UDSKRIFT AF

- PBA

UDSKRIFT AF

SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG

DOM

Afsagt den 31. januar 2014 F-13-06

HK Danmark som mandatar for A

(Advokat Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxx) mod

Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display A/S under konkurs

(Advokat Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxx)

Indledning

Sagens hovedspørgsmål er, om Pro Display A/S’ (herefter Pro Display) opsigelse af A, som skete med henvisning til 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, var i strid med for- skelsbehandlingsloven. Pro Display er nu under konkursbehandling.

Påstande

HK Danmark har som mandatar for A nedlagt påstand om, at Pro Display A/S under kon- kurs tilpligtes til A at betale 546.924,69 kr., subsidiært et mindre beløb fastsat af Sø-og Han- delsretten, med tillæg af procesrente af 108.371,25 kr. fra 29. maj 2005, af 292.368,96 kr. fra den 23. december 2005 og af 146.184,48 kr. fra 26. juni 2006 til betaling sker.

Dansk Arbejdsgiverforening har som mandatar for Pro Display A/S under konkurs nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et af retten mindre beløb end påstået af HK Danmark.

HK Danmarks betalingspåstand er sammensat således:

Manglende løn i opsigelsesperioden 1. juni – 30. september 2005,

4 måneder a 22.230,00 kr. kr. 88.920,00

Pension 1. juni -30. juni 2005, 8,7 % af 22.230,00 kr. kr. 1.934,01

Pension 1. juli – 30. september 2005, 9,6 % af 22.230,00 kr. kr. 6.402,24

Feriegodtgørelse i opsigelsesperioden

12,5 % af 88.920,001 kr.11.115,00

Godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens § 7

18 måneder á 24.364,08 kr. kr. 438.553,44

I alt kr. 546.924,69

Sagen har præjudicielt været forelagt for EU-Domstolen med henblik på besvarelse af nogle spørgsmål, som var fælles for nærværende sag og sagen F-19-06 (HK som mandatar for B mod DAB). EU-Domstolen afsagde dom i sagerne (de forenede sager C-335/11 og C-337/11) den 11. april 2013.

Sagsfremstilling

Den 24. august 2009 afsagde Sø- og Handelsretten kendelse om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Af kendelsen fremgår bl.a.:

”…

Ved ansættelseskontrakt af 19. marts 1998, som på Pro Displays vegne var under- skrevet af Xxxxx Xxxxxxxx, blev A den 26. marts 1998 ansat hos Pro Display som ”kontorassistent/direktionssekretær”. Af ansættelseskontrakten fremgår bl.a.:

”…

§ 1.

…De primære arbejdsopgaver bliver følgende:

1) Pasning af omstilling – gerne kendskab til tysk

2) Poståbning/-omdeling

3) Sekretærfunktion – primært for Xxxxx Xxxxxxxx

4) Udfærdigelse af diverse eksportpapirer

5) Bogholderiassistance:

• Konterings- og indtastningsrutiner

• Arkivering

• Kassefunktionen

• Lejlighedsvis fakturering

6) Deltager/referent ved ledergruppemøder én gang ugentligt

7) Styring af aktivitetsplan for afdelingsledere

8) Deltager/referent ved Q-møder

9) Arrangør af diverse eksterne og interne møder

10) Indkøb af kontorartikler

11) Indkøb af diverse – øl, vand, te o.a. Diverse ad hoc opgaver – messer og lignende.

…

§ 5.

…

Ved sygdom mere end 14 dages varighed er funktionæren forpligtet til at fremskaffe varighedsattest indeholdende nærmere oplysninger om syg- dommens forventede varighed. …

Under hensyn til de i § 3 nævnte opsigelsesvarsler er det en aftale, at ansæt- telsen, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage …, kan opsiges med 1 måneds varsel. Det er dog en betingelse for dette opsigelsesvarsels gyldighed, at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og medens funktionæren endnu er syg.

…

§ 8.

Funktionæren er indforstået med, på [Pro Displays] forlangende at underka- ste sig en helbredsundersøgelse, som i så fald vil være for [Pro Displays} regning.

…”

Den 19. december 2003 var A udsat for et trafikuheld, der medførte en piske- smældsskade. Uheldet medførte en cirka 3 ugers sygemelding, efter udløbet af hvilken A vendte tilbage til sit arbejde på fuld tid. I perioden primo januar til primo november 2004 varetog A sit arbejde alene med enkelte sygedage.

Den 4. november 2004 skrev regnskabschef hos Pro Display, Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx, følgende e-mail til Pro Displays medarbejdere:

”Hej Alle,

Som I sikkert ved døjer A med eftervirkningerne af det piskesmæld, hun pådrog sig ved færdselsuheldet i december måned sidste år.

As læge har anbefalet en sygemelding, men A ønsker at komme på sit arbej- de i det omfang, hun kan holde til det.

Vi har derfor aftalt en deltidssygemelding i foreløbig op til 4 uger, hvor A påregner at komme på arbejde ca. 4 timer om dagen, indtil helbredet tillader noget mere.

I bedes derfor alle være behjælpelige med telefonpasning og evt. opdækning i mødelokalet, og hvad der ellers måtte komme af opgaver, som A plejer at tage sig af i den periode sygemeldingen løber.

I håb om forståelse.

Xxxxx.”

Den 5. november 2004 blev A deltidssygemeldt (halv tid). Efter Randers kommu- nes godkendelse af en aftale i henhold til dagpengelovens § 28 mellem A og Pro Display blev der af kommunen ydet Pro Display dagpengerefusion under As del- tidssygemelding.

I en e-mail af 8. januar 2005 til A med ”Cc” til Xxxxx Xxxxx-Xxxxxx skrev Xxxxx Xxxxxxxx bl.a.:

”Kære A

I forbindelse med vor samtale i onsdags, vil jeg som nævnt give dig dette på skrift, så du ikke er i tvivl om min holdning.

Kort fortalt kom du i onsdags for at sige farvel og god weekend, da du skul- le på 4 dags kursus.

Jeg bad dig om at komme ind og lukke døren, hvorefter gjorde opmærksom på, det var en privat samtale og at den ikke fik nogen konsekvenser. Jeg ud- trykte herefter min holdning til det moralske forkerte i at være ½ tids syge- meldt fra sit arbejde og så gennemføre et 4 dagskursus fra morgen til aften.

… Det var et dyrt kursus, men hvis jeg ville betale de 20.000 kr. ville du droppe kurset, hvilket jeg afslog.

Jeg kalder herefter på Xxxxx, hvor jeg igen gentager min holdning.

… Måske du erindrer, at jeg ved den. 1. sygemelding også spurgte - hvad så

med dit kursus, dropper du dette??

…

Du spørger herefter om jeg også ved næste kursus stadig vil have samme holdning, hvilket jeg bekræftede med: " så lang tid du er ½ tids sygemeldt og deltager i 4 dages heltidskurser vil min holdning være den samme"

Da vi forelægger dette for dig afsluttes mødet med du rejser dig og udtryk- ker: "Det må jeg tale med min fagforening om"

Jeg skal nævne for dig, at jeg har været sammen med Grafisk Arbejdsgiver Forening i anden anledning, hvor jeg forlagde dem dette møde med dig og Xxxxx, hvortil de svarede, at det ikke kun var "amoralsk" men at de for øvrigt mente, det skulle have en konsekvens, idet det daglige arbejde og kurset sy- nes at have samme krav til fysisk evne og koncentration.

mvh Frank”

Den 10. januar 2005 meldte A sig syg. Den 11. januar sendte Xxxxx Xxxxx-Xxxxxx en e-mail til Xxxxx Xxxxxxxx med besked om As sygemelding, ”da hun ”havde det fysisk og psykisk dårligt efter at have været i kløerne på du og jeg onsdag den 5. januar 05””.

Den 14. januar 2005 sendte A sålydende e-mail til Xxxxx Xxxxxxxx:

”Godmorgen Xxxxx,

Lige for en ordens skyld vil jeg lige fortælle at jeg stadig har det meget dår- ligt. Jeg skal til en speciallæge i Århus i dag, og er meget spændt på at høre hvad han siger til mig.”

Af et brev af 14. januar 2005, som Xxxxx Xxxxx-Xxxxxx sendte til A, fremgik bl.a.:

”Hej A

Efter vor telefonsamtale i dag ringede Xxxxx og spurgte, om vi havde hørt fra dig, hvilket jeg så kunne bekræfte og jeg refererede, hvad vi havde talt om.

Xxxxx xxxxxxxxxx, at vi fastholder ønsket om en lægeerklæring på dit nye sygdomsforløb, idet din sygemelding indløb mandag den 10. januar 2005 kl.

8.15 og denne lød på, at ”du havde det fysisk og psykisk dårligt efter samta- len onsdag den 5. januar 2005, og at det samtidig var gået ud over dine følel- ser”, hvorfor du ikke kunne komme på arbejde.

Xxxxx ønsker endvidere at kommentere på, at du flere gange i den forløbne uge har nævnt, at der har været rejst kritik af dit arbejde, hvilket Xxxxx be- nægter skulle være sket.

Xxxxx har derimod accepteret, at der under dit sygdomsforløb har været da- ge, hvor du har kunnet præstere mere end andre dage grundet din sygdom, hvilket han respekterer. ”

En e-mail af 17. januar 2005 fra A til Xxxxx Xxxxxxxx var sålydende:

”Hermed som vi aftalte i morges mail vedr. mit fravær. Hej til alle !

Som I jo nok alle ved har jeg det meget dårligt efter at jeg var med i et har- monikasammenstød i december 2003, som tiden er gået har jeg desværre fået det dårligere og dårligere. I fredags var jeg hos en speciallæge som desværre ikke kan sige om jeg får det bedre eller dårligere, men han kunne oplyse mig om at når man har piskesmæld og slået sin nakke som jeg har gjort, så er det naturligt at kroppen reagerer som min gør, han kan desværre ikke fortælle mig hvad jeg skal gøre for at få det bedre, men han mener at jeg må prøve mig frem.

KH

A …”

Af lægeerklæring af 17. januar 2005 fremgår, at A havde konsulteret lægen den

17. januar, og at hun angav at have været uarbejdsdygtig siden den 10. januar. Uarbejdsdygtigheden var af lægen skønnet til at vare yderligere 1 måned.

I en ny lægeerklæring af 23. februar 2005 fra samme læge var der henvist til samme konsultation som i den forrige lægeerklæring. Om længden af den yder- ligere uarbejdsdygtighed var anført: ”Kan ikke afgøres!”.

Ved brev af 21. april 2005 blev A med henvisning til 120-dages reglen i funktio- nærlovens § 5, stk. 2, opsagt fra sin stilling med en måneds varsel til fratræden den 31. maj 2005. Brevet blev overbragt til A i forbindelse med, at hun uanmeldt var på besøg på arbejdspladsen.

Lægelige oplysninger

Af speciallæge Xxxxxx Xxxxxx erklæring af 15. januar 2005 fremgår bl.a.:

”… har jeg den 14/01/2005 undersøgt LSW, der er mig bekendt fra tidligere, idet jeg har undersøgt LSW i min konsultation den 25/06/2004 og igen den 02/11/2004. Af mine journalnotater og det ved undersøgelsen i dag oplyste og forefundne fremgår følgende:

…

Aktuelle klager: som de har været stort set uændret i hele forløbet er som følger:

1) Smerter.

LSW har smerter lokaliseret til nakken, der føles stiv, og smerterne stråler ud i skuldrene/overarmene, ligesom der er smerter mellem skulderbladene, og LSW har også smerter især i højre kæbe, men også i venstre kæbe.

Smerterne i nakken er meget udtalte, og på en skala fra 0-10 er der en smerte karakteriseret ved 9. I højre kæbe er smerteintensiteten 7, og der er en mur- rende fornemmelse i højre kæbe og let ændret følsomhed, og LSW har smer- ter dag og nat.

2) Træthed

LSW føler sig træt og sover dårligt. LSW vækkes af smerterne og føler sig uudhvilet.

3) Koncentrations- og hukommelsesbesvær

LSW har svært ved at koncentrere sig, LSW har svært ved at huske, og LSW har svært ved at få overblik.

4)Formuleringsvanskeligheder

LSW har svært ved at formulere sig og holde tråden i en samtale.

5) Lydoverfølsomhed/ lav stresstærskel/ svimmelhed

LSW har en meget lav stresstærskel, og hun er blevet lydoverfølsom og har fået svimmelhed, der er tilkommet i november måned 2004. I starten optråd- te svimmelheden, når LSW vendte sig i sengen, men svimmelheden er nu til- taget, og LSW er for et par måneder siden blevet sygemeldt på halv tid, og for en uge siden er LSW blevet sygemeldt fuldtids.

6)Vanskeligheder med at klare de daglige gøremål

…

Konklusion: det drejer sig således om en 42 årig kvinde, som har været fuldstændig rask forud for ulykkestilfældet, der fandt sted den 19/12/2003. Alle symptomerne, som nu er til stede, er kommet i tilslutning til ulykkestil- fældet og i efterforløbet, og de er forårsaget af ulykken. LSW har ikke forud for ulykkestilfældet haft bestående gener, som har forværret følgerne. Der er en klar årsagssammenhæng og et forløb, som man ser efter en piskesmælds- læsion. LSW kunne 3 uger efter ulykkestilfældet genoptage sit arbejde frem til 01/11/2004 på fuld tid, men efter 01/11/2004 blev LSW sygemeldt på halv tid, og nu den sidste uge har LSW været sygemeldt fuldtids på grund af den forværring, som er indtrådt, og LSW's arbejdsevne har således været af- tagende i forløbet. LSW's arbejdsevne er således påvirket, og jeg kan ikke på nuværende tidspunkt sige i hvilket omfang, det fortsat vil være til stede.

Den objektive undersøgelse har vist massive myogene forandringer og be- vægeindskrænkning i halscolumna, men ingen neurologiske udfald.

LSW har fortsat behov for behandling med xxxxxx xxxxxx af forskellig karakter.

Stationærtidspunktet er ikke indtrådt, og jeg mener således ikke, at man på nuværende tidspunkt kan afslutte sagen. Den forværring, som er indtrådt, ser jeg som et udtryk for den langvarige belastning og smerterne.”

Fra Randers Kommunes ressourceprofil af A citeres følgende:

”…

20.09.2005. Ud fra de lægelige akter kan ses, at der er en væsentlig funkti- onsnedsættelse, der indvirker negativt på arbejdsevnen. Hvor stor en ind- flydelse den helbredsmæssige tilstand har, er svært på det foreliggende at konkludere noget om. Det vurderes, at der er behov for en arbejdsprøvning for at få en beskrivelse af de helbredsmæssige barrierer og en vurdering af eventuelle kompensationsstrategier

…

20.09.2005: Arbejdsrelevante ønsker:

LW er opsagt fra tidligere arbejdsplads. Xxxxxxx, at hun har svært ved at vurdere, hvor meget hun vil kunne arbejde i fremtiden, men vil gerne be- skæftige sig med noget arbejde indenfor den grafiske branche, som hun tid- ligere har arbejdet med. Interesseret i at indgå i arbejdsprøvningsforløb.

… 20.09.2005

…

LW er meget i tvivl om, hvad hun ville kunne magte på arbejdsmarkedet. Det vurderes, at der er behov for en nærmere vurdering af LW’s ressourcer og begrænsninger i forhold til fremtidige muligheder på arbejdsmarkedet.

…

26.04.2006. Status på arbejdsevne fra Jobcenter Randers. Afklaringsforløb i perioden 7.11.2005 til 13.2.2006.

Jobcenter Randers skriver i deres vurdering/konklusion: … Der er set en ar- bejdsevne svarende til ca. 8 timer pr. uge, i et langsomt tempo og i konstant alarmberedskab for at imødegå smerte. Der er set initiativ til at udvælge og løse opgaver, og det vurderes at LW gennem hele forløbet har været motive- ret for at lade sig afprøve, men det vurderes også at arbejdsevnen ikke har rakt til mere end det der er set. Arbejdstiden er blevet omlagt fra at møde sidst på formiddagen til at møde om morgenen. Omlægningen af arbejdsti- den havde til hensigt at udnytte LW's ressourcer bedst muligt, da hun har det bedst tidligt på dagen. Det medførte ikke forøgelse af arbejdsevnen. … Flexibel mødetid har ikke ændret på arbejdsevnen. Det er forsøgt at bruge LW's NLP-Kompetencer i form af foredrag på torsdagsmøder i værkstedet, og det er forsøgt at sætte disse kompetencer i spil gennem praktikforløb ved relevante behandlere, men det vurderes, at hverken foredrag eller praktik blev til noget, fordi LW ikke magter at sætte sine kompetencer i spil.

… 26.04.2006

…

Der er den 6. oktober 2005 udfærdiget lægeskøn hvor det i vurderingen skrives, at tilstanden skønnes stationær og skønnes optimalt behandlet. Der er ikke yderligere behandlingsmuligheder som afgørende vil ændre tilstan- den.

Med baggrund i sagens oplysninger og resultat af afklaringsforløb ved Job- center Randers er det min vurdering, at arbejdsevnen er nedsat i et sådant omfang, at A ikke vil være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægts- givende arbejde. Det er min vurdering at sagen skal overgå til behandling ef- ter reglerne i pensionslovens § 18.”

Med virkning fra den 1. juni 2006 fik A tildelt førtids-

pension ”på baggrund af en vurdering af Deres arbejdsevne”.

Ved Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 5. januar 2007 blev As méngrad vurde- ret til 10 % og erhvervsevnetabet til 50 %. Efter en fornyet vurdering fastholdt

Arbejdsskadestyrelsen sin vurdering med hensyn til méngrad, men ændrede vurderingen af erhvervsevnetabet til 65 %.

Af en udskrift fra hjemmesiden xxx.xxxxxxxxx.xx fremgår, at en ”… piske- smældsskade (whiplash) opstår ved overstrækning og forstuvning af bløddelene i halshvirvelsøjlen. Det skyldes en pludselig kraftpåvirkning af halsens og nak- kens bløddele. … Nogle får langvarige problemer efter en piskesmældsskade og udvikler et såkaldt whiplash syndrom. Det er en tilstand, som man i dag fortsat diskuterer årsagen til. Det skyldes, at man ikke ved, om dette syndrom skyldes fysiske, psykiske, eller sociale eller kulturelle årsager. … Det er kun ganske få procent, som får langvarige følger efter en piskesmældsskade. … Chancen for, at man kommer sig fuldstændig, er … god. …”

Forklaringer

A har forklaret, at hun efter 10. klasses afgangseksamen bl.a. har arbejdet som salgskonsulent og som kontorassistent, inden for hvilket område hun er udlært. Hendes arbejdsopgaver hos Pro Display svarede nogenlunde til beskrivelsen i ansættelseskontrakten. Hendes primære opgave var at passe receptionen, hvilket indebar at besvare telefoner og tage imod gæster. Hun havde et head-set til rå- dighed, som hun benyttede. Dette gjorde, at hun kunne gå rundt, men hun sad det meste af tiden foran computeren for at passe de opgaver, som hun havde sideløbende, blandt andet at taste løn til medarbejderne i produktionen, bogføre, kontere fakturaer mv. Hun havde et net, hvor alle i virksomheden kunne lægge opgaver til hende. Det meste kom fra Xxxxx Xxxxx-Xxxxxx. Hun havde ingen ind- flydelse på mængden af de arbejdsopgaver, som blev lagt til hende i nettet, og det var forskelligt, hvor meget de fyldte. Hvor meget hun nåede, afhang af antal- let af opringninger og besøg.

Inden trafikuheldet fungerede hendes arbejdsdag fint, og dagen var fyldt ud. Da hun efter ulykken vendte tilbage til arbejdet, troede hun, at hun ville få det bedre. Hun sætter en stor ære i at passe sit arbejde ordentligt, og det kunne måske være svært at se, at hun ikke fungerede, men det gik ikke godt. Hun kontaktede en læ- ge, der sagde, at hun skulle passe bedre på sig selv, men at hun måtte prøve sig frem. Hun fik det værre og værre, sov dårligt om natten, følte sig træt og stresset, mistede sit humør, og arbejdsbyrden føltes tungere. Hun blev svimmel, når hun sad ved skærmen. Hun gik til undersøgelser og behandlinger, men på et tids- punkt kunne hun mærke, at det ikke rigtigt gik længere. Hun opsøgte sin læge i november 2004. Han syntes, at hun skulle fuldtidssygemeldes, men det var hun meget betænkelig ved. Han foreslog så en § 28-aftale med Pro Display, som kun- ne muliggøre en deltidssygemelding, og dette kom i stand.

De øvrige på arbejdspladsen var godt klar over, at hun havde det skidt. Selvom hun forsøgte at holde facaden og af hensyn til sine repræsentative funktioner at have en ordentlig fremtoning, kunne man se på hende, at hun havde det skidt. Hun fortalte om sine lægebesøg og sine tandlægekonsultationer, som skyldtes, at

hun havde flækket nogle tænder i forbindelse med uheldet. Hun gav også udtryk for det, når hun havde en dårlig dag, og hun nævnte, at hun ikke magtede det hele.

Da hun kom på deltid, udførte hun de samme arbejdsopgaver som tidligere. Hun passede receptionen og fik fortsat opgaver lagt i nettet, f.eks. lønregistreringer og bogholderiopgaver. Hun nåede, hvad hun kunne, og hun gjorde, når bunkerne voksede, også opmærksom herpå, når hun ikke kunne nå det hele. Xxxxx Xxxxx- Xxxxxx beholdt nogle ting selv, men påpegede ind imellem ting, som hun ikke havde nået. Hun fik ingen hjælp til sine arbejdsopgaver.

Der blev ikke holdt møder eller talt om, hvorvidt der kunne gøres noget for hen- de. Det blev aldrig nævnt, at hun evt. kunne overgå til en flexordning. Det var heller ikke i sig selv nogen løsning at gå på delt tid. Så skal man bare nå det hele på den halve tid. Det blev bare sagt, at hun jo måtte lave det, hun kunne nå. Det havde gjort en forskel, hvis hun med ledelsen havde sat sig ned og fået struktur på, hvad hun i situationen kunne påtage sig. Hun havde behov for i en periode at komme væk fra receptionen, hvor man er meget i fokus, og hvor man skal være smilende og veloplagt. Det gjorde hun opmærksom på. Hun er sikker på, at det ville have hjulpet hende, hvis hun var blevet flyttet til salgsafdelingen, hvor der på et tidspunkt var en ledig stilling.

I perioden fra medio januar 2005 og frem til afskedigelsen blev hun ikke kontak- tet af nogen fra virksomheden. Kontakten til arbejdspladsen skete ved de e-mails, hun sendte, hvor hun fortalte, hvordan det gik med hende. Hun blev bedt om at indsende lægeerklæringer med en bemærkning om, at ”nu måtte hun se at få det bedre, idet hun er værd at vente på”. Spørgsmålet om at anvende 120-dages reg- len blev aldrig bragt på bane.

Den 21. april 2005 besluttede hun, at hun ville tage ud og hilse på i virksomhe- den. Hun havde ikke været udenfor døren i nogen tid og så frem til besøget. Da hun ankom, opstod der pludselig en masse aktivitet. Hun ventede på, at Xxxxx Xxxxxxxx, der havde lukket dør, skulle blive ledig. Han kom ud, spurgte til, hvordan hun havde det, hvortil hun svarede, at hun ikke havde det supergodt, men at hun da var kommet på besøg i dag. Xxxxx xxxxxxxxx herefter Xxxxx Xxxxx- Xxxxxx, hvorefter hun fik overrakt sin opsigelse.

Efter sin fratræden har det været en hård tid med arbejdsprøvning m.m. Hun har ikke haft lønnet arbejde, men håber fortsat på at komme ud på arbejdsmarkedet igen. Hvis man hos Pro Display havde taget vare på hende, havde hun været på arbejdsmarkedet i dag, men ikke på fuld tid. Hun kan ikke sidde ved en skærm i fire timer, men der er en række arbejdsopgaver, hun ville kunne bestride. Ar- bejdspladsens indretning ville have betydet noget, fx hvis hun havde haft mulig- hed for at stå op. Hun føler sig handicappet, da hun ikke kan det, hun kunne en- gang. Hun kan godt ind imellem også have en dag, hvor hun føler sig som den gamle A igen.

Da hun blev fuldtidssygemeldt, skyldtes det, at hun havde fået det værre, og sy- gemeldingen havde intet at gøre med den diskussion, hun havde med Xxxxx Xxxxxxxx om kurset. Kommunen anbefalede hende at tage kurset, som var et i et længere forløb, og som havde med personlig udvikling at gøre med elementer af terapi.

Xxxxx Xxxxxxxx har forklaret, at han er administrerende direktør og medejer af Pro Display, der har ca. 35 ansatte. Virksomheden producerer displays for bl.a. Lego og til butikker som Illum og Magasin du Nord.

Han kender A tilbage fra ungdomstiden i Langå, og hun har fulgt ham de sidste tre arbejdspladser. De har været venner privat. A blev primært ansat til at passe omstillingen. Hun deltog endvidere i tilrettelæggelsen af vidnets møder. Hendes øvrige arbejdsopgaver havde hun sammen med Xxxxx Xxxxx-Xxxxxx, bl.a. registre- ring af løn og fakturering. De referentopgaver, som er nævnt under pkt. 6 og 8 i ansættelseskontraktens stillingsbeskrivelse, udførte hun i starten, men de faldt senere bort. A refererede primært til Xxxxx Xxxxx-Xxxxxx. Hun var en meget dyg- tig receptionist og god til at modtage kunder.

Efter ulykken havde A gode og dårlige dage, men det var en helt anden A, der kom tilbage. Hun ydede ikke det samme og fik det dårligere og dårligere gennem 2004, hvilket var tydeligt at se, og hvilket hun også selv gav udtryk for. Hun havde ondt i skuldre og nakke og også i kæben og tænderne. Han og Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx var enige om, at hun skulle skånes, og Xxxxx sendte derfor en e- mail til medarbejderne om, at de skulle tage hensyn til A. De vurderede hendes situation fra dag til dag. Fra november og året ud sagde han til A, når de mødtes om morgenen, at hun skulle aftale med Xxxxx, hvad hun kunne klare den pågæl- dende dag, men at hun primært skulle tage sig af omstillingen. Der kunne være tryk på mht. de arbejdsopgaver, som lå i As bakke, men han er sikker på, at Xxxxx Xxxxx-Xxxxxx tog højde herfor. A havde, siden de fik ny omstilling i 2001, haft head-set til rådighed, og det brugte hun også. A gav ikke udtryk for andre behov. Hun sagde, at hun på dårlige dage havde svært ved at sidde ved computeren, og hun fik så den besked, at hun kunne gå sig en tur rundt i virksomheden. Hun blev fritaget for at tage de store pakker i posten. Han husker ikke, om dette skete før november 2004. Der blev ikke lavet noget på skrift om ændring af As arbejde. Det blev ikke drøftet, om A kunne have behov for hjælpemidler, idet det var hans opfattelse, at dette ikke var tilfældet. Deltidssygemeldingen gav ikke anledning til overvejelser med hensyn til, hvordan hun atter kunne komme på fuld tid, og der blev heller ikke taget initiativ til at vurdere, hvordan hun kunne komme til- bage på arbejdspladsen efter fuldtidssygemeldingen. Der fandtes ikke jobs i virk- somheden, som var mindre belastende end det, A havde i forvejen. Han kan be- kræfte, at han flere gange har sagt til A ”du er værd at vente på”.

Allerede i forbindelse med As kursus den 11.-12. november 2004 havde han sagt til A, at han havde det moralsk dårligt med, at hun tog på heldagskursus, når

hun var deltidssygemeldt. Han gav udtryk for det samme den 5. januar 2005. A sagde, at hvis han ville betale de 20.000 kr., ville hun aflyse kurset. Xxxxx Xxxxx- Xxxxxx kom til stede, og A sagde, at hun ville gå til sin fagforening. Den 8. januar ringede hun og meldte sig syg, idet hun gav udtryk for, at hun havde det fysisk og psykisk dårligt.

Der var vist ingen kontakt til A frem til opsigelsen. De havde været opmærk- somme på As seneste lægeerklæring, som var uden tidsbegrænsning. Allerede før A kom på besøg den 21. april 2005, havde ledelsen overvejet en afskedigelse efter 120-dages reglen, og de havde været i kontakt med Grafisk Arbejdsgiver- forening herom. De talte med A den 21. april. A mente ikke, at hun kunne kom- me tilbage foreløbig. Hun fik derefter overbragt sin opsigelse, som var blevet skrevet, lige før hun ankom. Hvis hun havde givet udtryk for, at hun havde det bedre, var hun ikke blevet afskediget.

Virksomheden har ikke opsagt andre medarbejdere efter 120 dages reglen.

Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxx har forklaret, at han i perioden 1995-2005 var regnskabschef i Pro Display. Han er i dag ansat som økonomi- og regnskabschef i anden virk- somhed. Hos Pro Display havde han også omstillingen under sig, og han var nærmeste overordnede for A, der havde en ”blækspruttestilling”. Hun passede omstilling og reception og tog således imod virksomhedens gæster. Dette ud- gjorde ca. 40 % af hendes arbejde. Derudover havde hun diverse bogholderimæs- sige opgaver, faktureringer, posteringsopgaver, lønbehandling og statistikopga- ver.

Da hun i januar 2004 kom tilbage efter ulykken, klagede hun nogle dage over ho- vedpine og nakke- og kæbesmerter, men umiddelbart kunne hun udføre de samme funktioner som før. Hendes gener tiltog. Især fra sommerferien og til del- tidssygemeldingen i november fik hun det værre, og der var ting, hun ikke kun- ne klare.

Der blev etableret en deltidssygemelding i november måned. A ville meget nø- digt sygemeldes på fuld tid. Vidnet sendte e-mailen den 4. november for at op- fodre til, at man hjalp til i forbindelse med As sygemelding. Det er nok den ene- ste mail, han har sendt. En ændring efter sygemeldingen var, at man selv skulle dække bord til møder. Virksomheden er meget uformel, og der blev ikke ned- fældet noget på skrift.

Vidnet medgiver, at der i perioder var rigeligt i As bakke. Hvis A nævnte – og det gjorde hun ind imellem – at der var noget, hun ikke kunne nå, tog vidnet det selv senere på dagen. I deltidssygemeldingsperioden har vidnet ikke bebrejdet A, hvis der var noget, hun ikke nåede. Lønninger og fakturering var hele tiden pri- oriteret højt til A, mens hun bedre kunne lade kassekladden ligge. A kunne godt føle sig presset, idet hun var yderst samvittighedsfuld. Men hun kunne også godt sige fra, når hun havde det skidt.

Det har aldrig været på tale at ændre As funktioner eller at lave særlige forholds- regler for hende. Han mener, at der var noget snak om, at A skulle flyttes til salgsafdelingen, men han husker ikke detaljerne i det.

Vidnet så fuldtidssygemeldingen som et resultat af samtalen om hendes kursus- deltagelse. Han tog ikke kontakt til hende efter sygemeldingen, idet han havde lært på Grafisk Arbejdsgiverforenings kurser, at det skal man afholde sig fra.

Da A blev fuldtidssygemeldt, tog en pige fra lageret telefonen halvdelen af da- gen. I øvrigt tog de andre medarbejdere telefoner.

Vidnet var med, da A fik overbragt sin opsigelse i forbindelse med, at hun uan- meldt var på besøg i virksomheden den 21. april 2005. Xxxxx Xxxxxxxx spurgte til, hvordan A havde det, og A havde svaret, at det ikke gik bedre, og at speciali- sten ikke havde kunnet sige noget. Det var vidnet, der havde haft kontakten til Grafisk Arbejdsgiverforening om optællingen af de 120 dage. Opsigelsesskrivel- sen var skrevet, før A dukkede op. Hvis opsigelsen ikke var blevet afleveret, skulle en af dem være taget ud til hende med den.

Parternes synspunkter

HK Danmark som mandatar for A har anført, at handicaprelateret sygdom ikke kan ”tælle med” i de 120 dages sygefravær efter funktionærlovens § 5, stk. 2. En opsigelse af en handicappet, som ikke er blevet tilbudt kompensationsforanstalt- ninger efter forskelsbehandlingslovens § 2a, vil være diskriminerende. Det er ik- ke den ansattes risiko, at en arbejdsgiver ikke har overholdt sine forpligtelser ef- ter § 2a. Det må også være arbejdsgiverens risiko, at den ansatte i givet fald ville kunne vende tilbage til sin stilling, hvis mulighederne herfor ikke er blevet un- dersøgt. I det foreliggende tilfælde blev der ikke indhentet en varighedserklæ- ring, selvom en sådan var omtalt i ansættelseskontrakten. Ej heller blev der for- anstaltet en helbredsundersøgelse (ansættelseskontraktens § 8).

Forskelsbehandlingslovens formål er at beskytte ansatte, der er omfattet af loven, mod diskrimination og sikre deres forbliven på arbejdsmarkedet. Hvis det læg- ges til grund, at en ansat er handicappet i lovens forstand, er det opgaven at fin- de egnede kompensationsforanstaltninger. Loven er en særlov mod diskrimina- tion, som giver en ret til at kræve passende foranstaltninger. Fejler arbejdsgiveren på dette punkt, udløses en godtgørelse til den ansatte. Personkredsen, der er om- fattet af loven, er alle, der har en funktionsnedsættelse, der udløser et kompensa- tionsbehov. Det skal med andre ord først fastslås, om personen har et handicap; derefter skal spørgsmålet om kompensationsmuligheder vurderes.

Det gøres gældende, at A var handicappet, således som dette begreb må forstås efter forskelsbehandlingsloven. Som det fremgår af EF-domstolens dom af 11. juli

2006 i sag C-13/05 (Navas) præmis 44, skal der sondres mellem ”sygdom” og ”handicap”. Der skal ved anvendelsen af forskelsbehandlingsloven derfor ske en afgrænsning i forhold til dem, der er ramt af sygdom. Om betegnelserne ”handi- cap” og ”funktionsnedsættelse” henvises til De Forenede Nationers Standardreg- ler om ”Lige muligheder for handicappede” fra 1994, som indgik som forarbejder til ligebehandlingsdirektivet. Handicapbegrebet skal ses relativistisk i forhold til kompensationsbehovet. Der findes ingen ”stige-definition”. Der henvises yderli- gere til tillægsprotokollen for FN’s konvention om rettigheder for personer med handicap, præambel pkt. e), som omtaler handicap som et begreb under udvik- ling – og som et resultat af ”samspillet mellem personer med funktionsnedsættel- se og holdningsbestemte og omgivelsesmæssige barrierer, som hindrer dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.”

A, som ubestrideligt var en samvittighedsfuld og dygtig medarbejder, kunne ik- ke længere klare det, som hun kunne før trafikuheldet, hvilket gjorde, at hun selv følte sig handicappet. Efter sin egen forklaring havde hun svært ved at sidde længere tid ved en computerskærm, ligesom hun havde problemer med at passe receptionen. Hendes oplysninger om smerter, koncentrationsbesvær, træthed, svimmelhed etc. er klart underbygget ved de lægelige oplysninger, fx speciallæ- ge Xxxxxx Xxxxxx erklæring af 15. januar 2005. Når det yderligere tages i betragt- ning, at Randers Kommunes ressourceprofil vedr. den 20. september 2005, hvor der tales om, at det ud fra lægelige oplysninger kan ses, at der er ”en væsentlig funktionsnedsættelse, der indvirker negativt på arbejdsevnen.”, og at Arbejds- skadestyrelsen vurderede As erhvervsevnetab til 65 %, er det utvivlsomt, at A havde en sådan funktionsnedsættelse, som er en forudsætning for, at anvendelse af forskelsbehandlingsloven kan komme på tale.

Det er endvidere klart, at As funktionsnedsættelse affødte et kompensationsbe- hov. A, der kun lige akkurat klarede arbejdet frem til november 2004, tog selv ini- tiativ til en § 28-ordning, der gjorde, at hun kunne forblive i sin stilling. Arbejds- giveren kunne have taget initiativ til ændringer i de fysiske indretninger eller til, at A, evt. i kombination med ændrede arbejdstider, blev overflyttet til andre ar- bejdsopgaver. Særlig om spørgsmålet om deltid bemærkes, at Vestre Landsrets to domme, B-2722-06, afsagt den 1. oktober 2007, og UfR 2008.306V, er forkerte i de- res argumentation, som savner enhver form for støtte. Der henvises herom til Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Juristen, nr. 7, 2008, side 205 ff. Der henvises endvidere til Sø- og Handelsrettens dom af 2. april 2009 i sagen F-26-07. Den opregning af af- hjælpningsforanstaltninger, som fremgår af betragtning 20 til ligebehandlingsdi- rektivet, er alene eksempler, og der kan ikke sluttes modsætningsvis.

Der kan efter bevisførelsen ikke være tvivl om, at A var kompetent, egnet og di- sponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen. Hertil kom, at det lå A meget på sinde at bevare sin tilknytning til sin arbejdsplads. Dette viste sig også ved, at hun den 21. april 2005 tog på besøg på arbejdspladsen, hvor hun så mod- tog sin afskedigelse. Ved at være disponibel til en deltidsstilling er man at anse for disponibel i direktivets forstand.

Efter As sygemelding i januar 2005 var der ingen kontakt mellem parterne. Ar- bejdsgiveren tog, selvom man var fuldt bekendt med årsagen til As fravær, ingen initiativer i så henseende, og man gjorde intet for at undersøge mulighederne for at iværksætte foranstaltninger. Der blev ikke lavet en plan for A. Der kom intet på skrift. Et sådant manglende initiativ er arbejdsgiverens egen risiko, og ar- bejdsgiveren har under sådanne omstændigheder ikke løftet sin bevisbyrde efter forskelsbehandlingslovens § 2a, herunder med hensyn til spørgsmålet om, hvor- vidt en foranstaltning ville være en uforholdsmæssig stor byrde for virksomhe- den.

En godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, bør udmåles under indtryk af niveauet i graviditetssagerne og dermed til ikke under 9 måneders løn. Der hen- vises til Ligestillingsnævnets afgørelse 8/2007 (9 måneders løn).

En godtgørelse efter funktionærlovens § 2 B kan efter As anciennitet og sagens øvrige omstændigheder passende fastsættes til 3 måneders løn.

Pro Display kan ikke modregne i de sygedagpenge, som A har oppebåret.

Der er intet grundlag for at bestemme forrentning fra et senere tidspunkt, som anført af Dansk Arbejdsgiverforening.

Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display har anført, at løn- modtageren har bevisbyrden for, at den pågældende kan anses for handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Forståelsen af begrebet handicap må være, som det er beskrevet i forarbejderne til loven: ”… der må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensa- tionsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation.” Vestre Landsrets to domme, der er nærmest ensly- dende på dette punkt, må antagelig læses sådan, at nedsat tid ikke kan anses for et relevant kompensationsbehov. Det kompensationsbehov, som er indeholdt i ovennævnte definition, kan altså ikke bestå i nedsat tid.

Det bestrides ikke, at A havde de beskrevne følger efter trafikuheldet i december 2003. Det er imidlertid ikke indlysende, at følgerne, om hvis varighed man på op- sigelsestidspunktet ikke var klar over, kan karakteriseres som et handicap. Ar- bejdsgiveren oplevede næppe A som handicappet. Hun havde gode og mindre gode dage. Det gøres hertil gældende, at HK må kunne pege på, hvilke kompen- sationsforanstaltninger der kunne komme på tale. Nedsat arbejdstid er som an- ført efter dommene fra Vestre Landsret ikke en relevant foranstaltning.

Pro Display gjorde, hvad der med rimelighed kan forlanges. Medarbejderne blev orienteret via e-mail om As problemer og opfordret til at hjælpe. Det blev sagt flere gange til hende, at hun blot skulle nå det, hun kunne. Der er ikke grundlag for at mene, at der blev lagt pres på hende, eller at hun blev udsat for kritik. Her-

til kommer, at hun var i stand til at sige til og fra. Der var ikke grund til at holde formelle møder eller udarbejde oversigter eller planer. Hun efterspurgte ikke an- dre hjælpemidler end dem, som hun havde til rådighed. Pro Display accepterede i realiteten deltid ved at indgå en aftale, der muliggjorde deltidssygemelding.

Som det fremgår af betragtning 17 til direktivet, er det en forudsætning, at den pågældende arbejdstager kan anses for kompetent, egnet og disponibel til at ud- føre væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen. Det gøres gældende, at A ikke opfyldte disse kriterier. Som efterforløbet viste, endte det efter arbejdsprøv- ning med, at A blev førtidspensioneret, og at hun blev anset for kun at kunne ar- bejde 8 timer om ugen. Det vidste man ganske vist ikke på opsigelsestidspunktet, men det viste forløbet, og der er ikke belæg for at laste Pro Display, at tingene udviklede sig, som de gjorde.

Det bestrides, at A er blevet forskelsbehandlet, jf. forskelsbehandlingslovens § 7a. Det er – for at bringe formodningsreglen i anvendelse - ikke tilstrækkeligt at henvise til, at A blev afskediget, når situationen i øvrigt var den, at ånden og holdningen hos Pro Display var at hjælpe, hvor man kunne.

As afskedigelse efter 120-dages reglen er udtryk for, at hun er blevet behandlet på lige fod med alle andre, der opsiges efter denne regel. Det lige er behandlet li- ge. Hvis det antages, at regelen er udtryk for forskelsbehandling, er der tale om indirekte forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3. I den for- bindelse gøres det gældende, at reglen må anses for objektivt begrundet i et sag- ligt formål, og at midlerne må anses for nødvendige og hensigtsmæssige. Bag- grunden for opsigelsen var lægeerklæringen af 23. februar 2005, der var ube- grænset, og As eget udsagn den 21. april om, at hun ikke kunne starte igen. Der kan ikke stilles krav om indhentelse af en varighedsattest.

Hvis retten måtte mene, at 120-dages regelen ikke kunne anvendes, skulle A ikke være opsagt med en måned varsel, men med 5 måneders varsel, og så skulle hun, som det fremgår af HK’s påstand, have haft 108.371,25 kr. i løn. Det henstilles til Sø- og Handelsretten at tiltræde, at der som modregning fratrækkes de 47.636,- kr., som A har oppebåret i dagpenge, idet kommunen næppe tænker på at kræve beløbet tilbage efter den lange tid, der er medgået.

Efter den foreliggende retspraksis og idet det gøres gældende, at der ikke kan sammenlignes med ligebehandlingssagerne, bør et godtgørelsesniveau fastsættes til 3 måneders løn.

Godtgørelse efter funktionærlovens § 2 B kommer ikke på tale, hvis anvendelse af 120-dages reglen har været i orden. Der henvises til dommen i UfR 2002.2626 H.

Efter omstændighederne bør en forrentning først finde sted på et senere tids- punkt end påstået.

…”

Ved kendelsen bestemte Sø- og Handelsretten, at der skulle ske forelæggelse for EU- Domstolen af spørgsmålet om foreneligheden mellem reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2, og de rettigheder, som det med direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 er tilsigtet at yde handicappede personer, samt om spørgsmålet om, hvorvidt nedsat arbejdstid er en foran- staltning, som en arbejdsgiver efter forskelsbehandlingslovens § 2a og beskæftigelsesdirekti- vets art. 5, kan have pligt til at iværksætte. Retten afviste at imødekomme HK Danmarks be- gæring om forelæggelse af nogle spørgsmål i relation til begrebet ”handicap”.

Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display kærede Sø- og Handelsrettens kendelse til Højesteret med påstand om, at der tillige blev stillet spørgsmål om betydningen af et kompensationsbehov bestående i en nedsættelse af arbejdstiden i relation til forståelsen af begrebet ”handicap” i direktiv 2000/78/EF.

Ved kendelse den 7. maj 2010 bestemte Højesteret, at der i forbindelse med Sø- og Handels- rettens forelægges af spørgsmål for EU-Domstolen tillige skulle stilles spørgsmål om forstå- elsen af handicapbegrebet i direktiv 2000/78/EF. Højesteret bemærkede bl.a., at Sø- og Han- delsrettens udtalelse i den påkærede kendelse af 24. august 2009 om handicapbegrebet måtte anses for et led i en procesledende beslutning og ikke kunne anses for en retskraftig afgørel- se.

Den 29. juni 2011 afsagde Sø- og Handelsretten kendelse i begge sager, hvor EU-Domstolen blev anmodet om at tage stilling til følgende spørgsmål:

”Spørgsmål 1

a. Vil enhver person, som på grund af fysiske, mentale eller psykiske skader ikke kan eller kun i begrænset omfang kan udføre sit arbejde i en periode, der opfylder kra- vet til længden af perioden som anført i præmis 45 i Domstolens Dom i sag C-13/05 (”Navas”), være omfattet af begrebet ”handicap” i direktivets forstand?

b. Kan en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret uhelbredelig syg- dom, være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand?

c. Kan en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret forbigående syg- dom, være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand?

Spørgsmål 2

Skal en varig funktionsnedsættelse, som ikke afføder behov for særlige hjælpemidler eller lignende, og som alene eller i væsentligste består i, at den pågældende person ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, anses for et handicap i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Rådets direktiv 2000/78/EF?

Spørgsmål 3

Er reduktion af arbejdstiden blandt de foranstaltninger, der er omfattet af artikel 5, i Rå- dets direktiv 2000/78/EF?

Spørgsmål 4

Er Rådets direktiv 2000/78/EF til hinder for at anvende en national lovbestemmelse, hvor- efter en arbejdsgiver har ret til at opsige en medarbejder med et forkortet varsel, når medarbejderen har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, over for en medarbejder, der må anses for handicappet i direktivets forstand, når

a. fraværet er forårsaget af handicappet? eller

b. fraværet skyldes, at arbejdsgiveren ikke har iværksat de foranstaltninger, der under hensyn til de konkrete behov er hensigtsmæssige for at give en person med handicap adgang til at udøve sin beskæftigelse?”

Af EU-Domstolens dom af 11. april 2013 (de forenede sager C-335/11 og C-337/11) fremgår bl.a.:

”… International ret [3]

I De Forenede Nationers konvention om rettigheder for personer med handicap, som blev god- kendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2010/48/EF af 26. november 2009 …, er følgende anført i præamblens litra e):

’*De i denne konvention deltagende stater+ anerkender, at handicap er et begreb under udvik- ling, og at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer, som hindrer deres fulde og effektive delta- gelse i samfundslivet på lige fod med andre’.

[4]

Denne konventions artikel 1 har følgende ordlyd:

’Formålet med denne konvention er at fremme, beskytte og sikre muligheden for, at alle perso- ner med handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og de grundlæggende friheds- rettigheder på lige fod med andre, samt at fremme respekten for deres naturlige værdighed.

Personer med handicap omfatter personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel el- ler sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.

Ifølge nævnte konventions artikel 2, fjerde led, betyder ”rimelig tilpasning” nødvendige og pas- sende ændringer og justeringer, som ikke indebærer en uforholdsmæssig stor eller unødvendig byrde, når dette er nødvendigt i et konkret tilfælde for at sikre, at personer med handicap kan nyde eller udøve alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre’.

…

EU-ret

…

Dansk ret

…

Tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

…

Om de præjudicielle spørgsmål

Indledende bemærkninger

…

Det første og andet spørgsmål

…

[ 38]Henset til de i denne doms præmis 28-32 anførte betragtninger skal begrebet ’handi- cap’ forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale el- ler psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte per- son i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med de andre arbejdstagere.

[39]Det fremgår desuden af FN-konventionens artikel 1, stk. 2, at den fysiske, psykiske, intellektuelle eller sensoriske funktionsnedsættelse skal være ’langvarig’.

…

[41] Det skal følgelig fastslås, at hvis en helbredelig eller uhelbredelig sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne begrænsning er af lang varighed, kan en sådan sygdom henhøre under begrebet ’handicap’ som omhandlet i di- rektiv 2000/78.

[42] Derimod er en sygdom, som ikke medfører en sådan begrænsning, ikke omfattet af begrebet ’handicap’ som omhandlet i direktiv 2000/78. Sygdom i sig selv kan nemlig ikke anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod for- skelsbehandling i direktiv 2000/78 …

[43] Den omstændighed, at den berørte person kun kan udføre sit arbejde i begrænset omfang, er ikke til hinder for, at denne persons helbredstilstand henhører under begrebet ’handicap’. I modsætning til det af DAB og Pro Display anførte indebærer et handicap ikke nødvendigvis en fuldstændig udelukkelse fra at få et arbejde eller fra arbejdslivet.

[ 44] Det bemærkes i denne henseende, at begrebet ’handicap’, således som det følger af denne doms præmis 38, skal forstås således, at det omfatter en gene for udøvelsen af en erhvervsmæssig aktivitet, og ikke som anført af DAB og af Pro Display, således, at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet. Helbredstilstanden for en handicappet person, som er i stand til at arbejde, om end kun på deltid, kan derfor henhøre under begrebet ’handi- cap’. En fortolkning som den af DAB og Pro Display foreslåede ville i øvrigt være ufore- nelig med målet med direktiv 2000/78, som bl.a. er, at en handicappet person kan få ad- gang til beskæftigelse eller til at udøve den.

[45] Desuden afhænger konstateringen af, at der foreligger et handicap, ikke af karakte- ren af tilpasningsforanstaltningerne, såsom anvendelsen af specielt udstyr. Det skal i denne forbindelse fastslås, at definitionen af begrebet ’handicap’ som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2000/78 går forud for fastsættelsen og vurderingen af de hensigtsmæssige til- pasningsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 5.

…

Det tredje spørgsmål

…

[55] Eftersom 20. betragtning til direktiv 2000/78 og FN-konventionens artikel 2, fjerde led, for det første omfatter foranstaltninger, som ikke blot er materielle, men også organi- satoriske, og eftersom termen ’arbejdsmønster’ for det andet skal forstås som den rytme eller det tempo, hvori arbejdet udføres, kan det ikke udelukkes, at en nedsættelse af ar- bejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omhandlet i dette di- rektivs artikel 5.

[56] Det bemærkes i øvrigt, at den opregning af passende foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet person som er indeholdt i 20. betragtning til direktiv 2000/78, ikke er udtømmende, og en nedsættelse af arbejdstiden kan følgelig, selv hvis den ikke er omfattet af begrebet ’arbejdsmønstre’, anses for en tilpasningsforan- staltning som omhandlet i dette direktivs artikel 5 i tilfælde, hvor en nedsættelse af ar- bejdstiden gør det muligt for arbejdstageren at kunne fortsætte med at udøve sin beskæf- tigelse i overensstemmelse med formålet i nævnte artikel

[57] Det bemærkes dog, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning hertil hverken kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, eg- net og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågælden- de stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid.

[58] I øvrigt bemærkes, at de tilpasninger, som handicappede personer kan gøre krav på, i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 5 skal være rimelige i den forstand, at de ikke må udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

[59] I hovedsagerne tilkommer det derfor den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse af arbejdstiden som en tilpasningsforanstaltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiverne.

[60] Således som det fremgår af 21. betragtning til direktiv 2000/78, bør der herved navn- lig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte.

…

Det fjerde spørgsmål, litra b)

[65] Med det fjerde spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt op- lyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national be- stemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel, når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er konsekvensen af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overens- stemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fast- sat i dette direktivs artikel 5.

[66] Det skal fastslås, at den omstændighed, at en arbejdsgiver har undladt at træffe nævnte foranstaltninger, kan indebære, henset til den forpligtelse, der følger af artikel 5 i direktiv 2000/78, at en handicappet arbejdstagers fravær skal tilskrives en forsømmelse fra arbejdsgiverens side og ikke arbejdstagerens handicap.

[67] I tilfælde af, at den nationale ret konstaterer, at arbejdstagernes fravær i de forelig- gende tilfælde kan tilskrives den omstændighed, at arbejdsgiveren ikke har truffet hen- sigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, er direktiv 2000/78 til hinder for anvendelsen af en national bestemmelse som den i hovedsagerne omhandlede.

…

Det fjerde spørgsmål, litra a)

[69] Med det fjerde spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt op- lyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national be- stemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel, når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er en følge af ar- bejdstagerens handicap.

[70] Det må antages, at den forelæggende ret med dette spørgsmål sigter til tilfælde, hvor FL’s § 5, stk. 2, anvendes på en handicappet person som følge af et fravær på grund af sygdom, som helt eller delvist kan tilskrives vedkommendes handicap og ikke arbejdsgi- verens undladelse af at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i artikel 5 i di- rektiv 2000/78.

…

[72] Hvad angår spørgsmålet, om den i hovedsagerne omhandlede bestemmelse indebæ- rer en forskellig behandling på grund af handicap, bemærkes, at FL’s § 5, stk. 2, som ved- rører fravær på grund af sygdom, finder anvendelse på samme måde på handicappede personer og på ikke-handicappede personer, som har været fraværende i mere end 120 dage af denne grund. Under disse omstændigheder kan det ikke antages, at denne be- stemmelse indfører en forskellig behandling direkte på grund af handicap som omhand- let i artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78.

[73] I denne forbindelse bemærkes, at en person, som opsiges af sin arbejdsgiver med et forkortet varsel udelukkende på grund af sygdom, ikke er omfattet af den generelle

ramme, der er fastlagt ved direktiv 2000/78 med henblik på at bekæmpe forskelsbehand- ling på grund af handicap (jf. analogt Chacón Navas-dommen, præmis 47).

*74+ Det må herefter konstateres, at FL’s § 5, stk. 2, ikke indebærer direkte forskelsbe- handling på grund af handicap, for så vidt som den lægger et kriterium til grund, som ikke er uadskilleligt forbundet med handicap.

…

[76]… skal det fastslås, at en handicappet arbejdstager er udsat for en højere risiko for, at det forkortede opsigelsesvarsel i FL’s § 5, stk. 2, anvendes over for pågældende end en ikke-handicappet arbejdstager. Som anført af generaladvokaten i punkt 67 i forslaget til afgørelse er en handicappet arbejdstager nemlig udsat for en yderligere risiko for at ku- mulere sygefraværsdage og følgelig at nå den grænse på 120 dage, der er fastsat i FL’s § 5, stk. 2. 120-dages reglen i denne bestemmelse kan derfor stille handicappede arbejdsta- gere ufordelagtigt og således medføre en forskellig behandling indirekte på grund af handicap som omhandlet i art. 2, stk. 2, litra b), i direktiv 2000/78 .

…

[79] Den danske regering har anført, at nævnte regel derfor på én gang tilgodeser ar- bejdsgivers og arbejdstagers interesser og er i tråd med den generelle regulering af det danske arbejdsmarked, der er baseret på en kombination af på den ene side fleksibilitet og aftalefrihed og på den anden side sikkerhed for arbejdstagere.

…

[81] Det bemærkes, at medlemsstaterne råder over en vid skønsmargin ikke blot ved val- get af, hvilket bestemt formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for social- politik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det …

[82] Domstolen har allerede fastslået, at det ubestrideligt er et legitimt mål i medlemssta- ternes social- eller beskæftigelsespolitik at fremme ansættelse, og at denne vurdering helt åbenbart skal anvendes på nationale arbejdsmarkedspolitiske instrumenter, der sigter på at forbedre mulighederne for, at visse kategorier af arbejdstagere kan få fodfæste på ar- bejdsmarkedet (jf. dom af 16.10.2007, sag C-411/05, Palacios de la Villa, Sml. I, s. 8531, præmis 65). Ligeledes kan en foranstaltning, der træffes med henblik på at fremme flek- sibiliteten på arbejdsmarkedet, anses for en foranstaltning, der er omfattet af beskæftigel- sespolitikken.

…

*85+ Den danske regering er af den opfattelse, at FL’s § 5, stk. 2, gør det muligt på den mest hensigtsmæssige måde at nå dels målet om at gøre det muligt at ansætte og beholde personer, som i det mindste potentielt har en nedsat arbejdsevne, dels det overordnede mål om et fleksibelt, aftalebaseret og sikkert arbejdsmarked.

[86] DAB og Pro Display har i denne forbindelse præciseret, at ifølge dansk lovgivning om sygedagpenge har en arbejdsgiver, der udbetaler løn til en sygemeldt arbejdstager, ret til refusion af sygedagpengene fra arbejdstagerens bopælskommune. Imidlertid er ret- ten til disse sygedagpenge begrænset til 52 uger, og størrelsen heraf er lavere end den faktiske løn. Under disse omstændigheder sikrer bestemmelserne i FL’s § 5, stk. 2, en ri- melig afvejning mellem arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så vidt angår sygefravær.

[87] Henset til den vide skønsmargin, som tilkommer medlemsstaterne ikke blot ved val- get af, hvilket formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af hvilke foranstaltninger der kan opfylde det, fore-

kommer det ikke urimeligt, at medlemsstaterne vurderer, at en foranstaltning som 120- dages reglen i FL’s § 5, stk. 2, kan være hensigtsmæssig for at nå de tidligere nævnte mål.

[88] Det kan således antages, at nævnte regel ved at fastsætte en ret til at gøre brug af for- kortet opsigelsesvarsel ved opsigelse af arbejdstagere, som har været fraværende på grund af sygdom i mere end 120 dage, indebærer en tilskyndelse for arbejdsgivere til an- sættelse og fortsat beskæftigelse.

…

[90] Det tilkommer… den forelæggende ret at undersøge, om den danske lovgiver ved at forfølge de legitime mål om på den ene side at fremme ansættelse af syge personer og på den anden side at foretage en rimelig afvejning af arbejdsgivers og arbejdstagers modsat- rettede interesser for så vidt angår sygefravær har undladt at tage hensyn til relevante forhold, som særligt vedrører handicappede arbejdstagere.

[91] Der bør i denne forbindelse ikke bortses fra den risiko, som handicappede personer er udsat for, idet de generelt oplever større vanskeligheder end ikke-handicappede ar- bejdstagere ved en tilbagevenden til arbejdsmarkedet og har specifikke behov, der er knyttet til den beskyttelse, som deres tilstand kræver …”

På grundlag af sine præmisser kendte EU-Domstolen for ret:

”1) Begrebet ”handicap” i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om gene- relle rammebetingelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og er- hverv skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en læ- geligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og ef- fektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne be- grænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgive- ren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

2) Artikel 5 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omfattet af denne artikel. Det tilkommer den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse af arbejdstiden un- der omstændigheder, som dem, der foreligger i hovedsagen, som tilpasningsforan- staltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

3) Direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestem- melse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med for- kortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 da- ge inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overens- stemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i dette direktivs artikel 5.

4) Direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestem- melse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med for- kortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 da-

ge inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af ar- bejdstagerens handicap, medmindre denne bestemmelse forfølger et legitimt mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, hvilket det til- kommer den forelæggende ret at vurdere.”

Parternes synspunkter

HK Danmark har i det hele fastholdt de tidligere fremførte synspunkter og yderligere anført, at HK Danmark nu har fået fuldt medhold i EU-Domstolens dom af den 11. april 2013.

Dommen er udtryk for en bred og dynamisk fortolkning af handicapbegrebet, der er i over- ensstemmelse med FN-konventionens handicapbegreb, hvorefter formålet er at sikre handi- cappede personers fortsatte beskæftigelse på arbejdsmarkedet.

Handicapbegrebet

I sin kendelse af 24. august 2009 tog Sø- og Handelsretten detaljeret stilling til handicapbe- grebet og fastslog, at A måtte anses for at være handicappet. Højesterets bemærkning om, at Sø- og Handelsrettens udtalelse om handicapbegrebet måtte anses at være et led i en pro- cesledende beslutning, kan ikke ændre ved, at Sø- og Handelsretten har taget stilling til spørgsmålet. Hertil kommer, at Sø- og Handelsrettens kendelse er i fuld overensstemmelse med EU-Domstolens definition.

Der er lægelig dokumentation for såvel As lidelse som for de begrænsninger, lidelsen har medført for hende. De foreliggende lægelige oplysninger lever fuldt ud op til en lægelig di- agnose. Udover de lægelige oplysninger skal der inddrages øvrige oplysninger i vurderin- gen, herunder As egne oplysninger. Det er endvidere dokumenteret, at lidelsen er af lang va- righed. På opsigelsestidspunktet den 21. april 2005 havde A været syg i lang tid efter trafik- uheldet, der fandt sted i december 2003. Et par år senere overgik A til at oppebære førtids- pension, og det kan i dag konstateres, at hendes tilstand er kronisk. Det er op til Pro Display med henvisning til almindelig tilgængelig viden på opsigelsestidspunktet om piskesmælds- skader at dokumentere, at tilstanden ikke skulle være varig. Det er ikke tilstrækkeligt at henvise til oplysninger fra ”xxxxxxxxx.xx.” Det er Pro Displays egen risiko, at man ikke har indhentet øvrige oplysninger. Der er i sagen fremlagt oplysninger, der viser, at tilstanden

kan være af lang varighed. Pro Display kunne have bedt om flere oplysninger om As hel- bredsmæssige tilstand, inden hun blev opsagt.

Kompetent, egnet, disponibel

A var også efter piskesmældsskaden kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væ- sentlige funktioner i sin stilling. Dette fremgår af As egen forklaring. Hun kunne godt arbej- de, men hendes arbejdsplads blev ikke indrettet til hende. Hendes erhvervsevnetab blev se- nere af Arbejdsskadestyrelsen ansat til 65 %; hun havde således fortsat på dette tidspunkt erhvervsevne i behold. Det er Pro Display, der skal løfte bevisbyrden for, at A ikke var kom- petent, egnet og disponibel. De afgivne forklaringer fra Pro Display underbygger ikke et så- dant synspunkt. Man gjorde absolut intet for at undersøge eventuelle tilpasningsmuligheder.

Forskelsbehandlingslovens § 2a

Det er i hvert fald nu – efter EU-Domstolens dom af 11. april 2013 – utvivlsomt, at nedsat ar- bejdstid er en af de tilpasningsforanstaltninger, som en arbejdsgiver skal undersøge. Der henvises til dommens præmis 55 og 56. Spørgsmålet om uforholdsmæssighed indgår ved vurderingen af enhver mulig tilpasningsforanstaltning. Dommen viser, at der skal foretages en bred, dynamisk fortolkning af tilpasningsforpligtelsen. Det er kun fantasien, som sætter grænser for, hvilke tilpasningsforanstaltninger som kan komme på tale som relevante i det enkelte tilfælde, vurderet efter behovet hos den handicappede person. Det er arbejdsgiveren, som har pligt til aktivt at undersøge de mulige tilpasningsforanstaltninger. Arbejdsgiveren er således pligtsubjekt i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2a. A havde, som det frem- går af hendes forklaring, gjort opmærksom på, at hun ikke magtede det hele, og som det fremgår af Xxxxx Xxxxxxxxx og Xxxxx Xxxxx-Xxxxxxx forklaringer, var Pro Display fuldt op- mærksomme på As situation og problemer. Alligevel fandt man ikke anledning til at gøre noget ved dette. Det er op til Pro Display som arbejdsgiver at løfte bevisbyrden for, at det ik- ke var muligt at iværksætte tilpasningsforanstaltninger, eller at foranstaltningerne ville være urimeligt byrdefulde. Denne bevisbyrde er meget vanskelig at løfte i en situation, hvor man intet har foretaget sig. Blandt de mulige foranstaltninger, som Pro Display undlod at under- søge, var, om A kunne have varetaget et arbejde, hvor hun stod op, om hun kunne være gået på nedsat arbejdstid, og om hun kunne have fået andre arbejdsopgaver, fx en stilling i salgs-

afdelingen, som det på et tidspunkt var på tale. Pro Display undersøgte ikke, om der var mu- lighed for at ansatte A i et fleksjob, eller om de kunne opnå offentligt tilskud til indretning af As arbejdsplads.

Vurderingen af mulige tilpasningsforanstaltninger skal foretages på opsigelsestidspunktet. Randers Kommunes ressourceprofil, hvorefter A alene kunne arbejde i meget begrænset om- fang, ligger et år efter opsigelsen. Efter As opfattelse havde hun været på arbejdsmarkedet i dag, hvis Pro Display havde taget vare på hende. Det er ikke til at sige, hvad det ville have ført til, hvis Pro Display havde levet op til sine forpligtelser, men det er udelukkende Pro Displays risiko, at dette ikke skete, før A blev opsagt. Spørgsmålet om, hvorvidt tilpasnings- foranstaltninger måtte være uforholdsmæssigt byrdefulde, bliver ikke relevant at vurdere, når arbejdsgiveren ikke har foreslået konkrete foranstaltninger. En arbejdsgiver kan ikke komme ud af situationen ved intet at foretage sig.

120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2.

A var udsat for direkte forskelsbehandling. Pro Display anviste ingen afhjælpningsforan- staltninger for A, der herefter ikke kunne bestride sit arbejde under de forhold, der var på arbejdspladsen. På denne måde akkumuleredes sygefraværet til 120 dage. As sygefravær var handicaprelateret og skyldtes, at intet blev gjort. Anvendelse af 120-dages reglen er i en så- dan situation uforenelig med EU-retten. Direkte forskelsbehandling er utilladelig, uanset om det sker bevidst eller ubevidst fra arbejdsgiverens side

Det gøres subsidiært gældende, at der foreligger indirekte forskelsbehandling. Som det også udtales i EU-dommen, har en handicappet arbejdstager en større sandsynlighed for at få fle- re sygedage end ikke-handicappede arbejdstagere. Det kan desuagtet være helt i orden at have denne regel, som kan håndhæves også overfor handicappede arbejdstagere. Reglen kan, som det fremgår af EU-dommen, præmisserne 86-88, tjene til varetagelse af såvel ar- bejdsgiverens som arbejdstagerens interesser. Det er herefter op til den nationale ret at afgø- re, om proportionalitetskravet er opfyldt, jf. dommens præmis 90.

Det gøres gældende, at proportionalitetskravet ikke er opfyldt. Det var Pro Displays opsigel- se af A, som var årsagen til, at hun ikke kom tilbage på arbejdsmarkedet. Det forhold, at der var indgået en § 28-aftale, illustrerer, at det ikke var proportionalt at anvende 120-dages reg- len. A blev stillet væsentligt ringere i forhold til en ikke-handicappet arbejdstager. Afskedi- gelsen af hende skyldtes alene handicaprelateret sygefravær.

Der er ikke hensyn at tage til Pro Display, som kan føre til nogen anden konklusion, end at 120- dages regelen ikke kunne anvendes i forhold til A.

Modregning

Pro Display har ikke adgang til at modregne med dagpenge, som A har fået udbetalt. Spørgsmålet om sygedagpenge er et mellemværende mellem lønmodtageren og den pågæl- dende kommune, ikke lønmodtageren og arbejdsgiveren. A har haft lovligt forfald og der- med krav på almindelig løn. Der er ikke hjemmel til at modregne, og modregning fremgår heller ikke af ansættelsesaftalen.

Funktionærlovens § 2B

En opsigelse efter 120-dages reglen er sædvanligvis saglig, med mindre der foreligger ganske særlige omstændigheder. Det gøres gældende, at der netop foreligger ganske særlige om- stændigheder i dette tilfælde. Opsigelsen har været usaglig. Der er tale om en gråzone imel- lem forskelsbehandlingsloven og funktionærlovens § 2B.

Godtgørelse

Ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse skal det tillægges vægt, at A havde 7 års ancienni- tet på nær én måned. Under hensyn hertil, sagens omstændigheder og den foreliggende retspraksis på ligebehandlingslovens område må der udmåles en høj godtgørelse. Det gøres gældende, at en godtgørelse svarende til 18 måneders løn er passende. Det bør ikke komme på tale at nedsætte godtgørelsen med henvisning til, at der forelå retsusikkerhed. Det bestri- des i øvrigt, at der forelå retsusikkerhed. Handicapbegrebet er dynamisk, og der vil til sta- dighed opstå nye problemstillinger.

Der er ikke grundlag for at bestemme forrentning fra noget senere tidspunkt end anført i HK Danmarks principale påstand.

Der bør tilkendes HK Danmark sagsomkostninger med et meget betydeligt beløb uden di- rekte sammenhæng med sagens genstand. Sagen har været forhandlet 5 gange, og HK Dan- mark har med EU-dommen fået fuldt medhold i alle de stillede spørgsmål. Sagsomkostnin- gerne bør ikke reduceres under henvisning til, at sagen er principiel eller lignende.

Dansk Arbejdsgiverforening har som mandatar for Pro Display under konkurs i det hele fastholdt de tidligere fremførte synspunkter og anført, at det er As bevisbyrde, at hun var handicappet i forskelslovens forstand på opsigelsestidspunktet den 21. april 2005. Som det fremgår af Højesterets kendelse af 7. maj 2010 har Sø- og Handelsrettens udtalelse om handi- capbegrebet i rettens kendelse af 24. august 2009 ikke retskraft, og spørgsmålet skal derfor vurderes på ny i lyset af den nye dom fra EU-Domstolen. Ifølge denne dom er det de væ- sentligste kriterier, at der foreligger en lægelig diagnose, og at tilstanden er af lang varighed.

For så vidt angår den lægelige diagnosticering gøres det gældende, at den foreliggende læge- lige dokumentation ikke utvetydigt konstaterer, at A havde et handicap. De foreliggende speciallægeerklæringer er ikke indhentet til brug for Pro Display som arbejdsgiver, men til brug for en forsikringssag, og Pro Display var ikke bekendt med lægeerklæringerne, da de blev udfærdiget. Allerede derfor havde Pro Display ikke grundlag for at betragte A som handicappet eller potentielt handicappet. Det fremgår da også af Pro Displays opsigelse af A, at de betragtede hende som syg og ikke som handicappet.

EU-Domstolen har med sin udtalelse om, at tilstanden skal være af lang varighed, skærpet kravene til, hvornår en arbejdstager kan betragtes som handicappet i forhold til dommen C- 13/05 Chacón Navas, hvor det alene var en betingelse, at begrænsningen ”muligvis” ville være af lang varighed. Det er vurderingen af tilstanden på opsigelsestidspunktet, der er af- gørende, og det må anses for tvivlsomt, om denne betingelse var opfyldt på dette tidspunkt. Efter trafikuheldet i december 2003 kom A efter et par ugers fravær tilbage til arbejdspladsen på fuld tid, og der var herefter ikke nævneværdige problemer før november 2004. Der var i

perioden gode og dårlige dage, men hendes gener har været diffuse for virksomheden, som ikke havde kendskab til, hvor omfattende de var. Det kan ikke kræves af Pro Display, at de inden A blev sygemeldt, skulle have vidst, hvor alvorligt det stod til. Det fremgår af As res- sourceprofil, at hendes tilstand først var stationær i oktober 2005. Den almindeligt tilgænge- lige viden om ”piskesmældslidelse” var på opsigelsestidspunktet, omkring 10 %, der ville få langvarige gener.

Det er yderligere en betingelse for, at Pro Display fortsat havde pligt til at have A ansat, at hun var kompetent, egnet og disponibel. En arbejdsgiver må gerne opsige en handicappet medarbejder, hvis vedkommende aldrig vil komme til at fungere. Det gøres gældende, at A ikke var egnet og ej heller disponibel. Ifølge sin egen forklaring havde A behov for at komme væk fra receptionen, og hun kunne ikke sidde bag en skærm. Men ca. 40 % af hendes arbejde var receptionsarbejde. A kunne ikke på opsigelsestidspunktet varetage den stilling, som hun havde. Konklusionen på den arbejdsprøvning, der forelå ca. et år efter opsigelsen, var, at A havde en restarbejdsevne på 8 timer i langsomt tempo. Det må kunne lægges til grund, at As situation var nogenlunde den samme på opsigelsestidspunktet. Det gøres på den anførte baggrund gældende, at allerede fordi A ikke var disponibel og egnet til at varetage en stilling hos Pro Display, må Pro Display frifindes.

Med hensyn til spørgsmålet om tilpasningsforanstaltninger gøres det gældende, at Pro Dis- play iværksatte en række tiltag. Selvom tiltagene ikke var ret formaliserede, gjorde Pro Dis- play en hel del. A havde head-set til rådighed og behøvede således ikke at sidde ned, men kunne gå rundt i virksomheden. Hun var endvidere fritaget for at bære store pakker, og hendes arbejdsopgaver blev prioriteret. De opgaver, som hun ikke kunne nå, kunne hun lægge til økonomichefen. Der blev i forbindelse med As deltidssygemelding rundsendt en mail, hvor medarbejderne blev opfordret til at hjælpe hende. Pro Display accepterede, at A blev deltidssygemeldt, hvorved hun i realiteten fik nedsat sin arbejdstid til de halve. Virk- somheden har opfyldt sin forpligtigelse til at iværksætte tilpasningsforanstaltninger. Det er A, der var den nærmeste til at vide, hvilke tilpasningsforanstaltninger, hun havde behov for, men hun efterlyste ingen konkrete foranstaltninger.

A havde en meget lille resterhvervsevne i behold og kunne ikke varetage den stilling, som hun havde. Det er svært at forestille sig, at en medarbejder skulle have ret til at gå fra fuld tid til 8 timers ugentlig ansættelse i langsomt tempo. En sådan tilpasningsforanstaltning kan en arbejdsgiver ikke være forpligtet til at acceptere. Havde der været tale om at gå fra fuld tid til halv tid, kunne det være gået an.

For så vidt angår 120-dages reglen er det alene omtvistet, om bestemmelsen kan anvendes ved handicaprelateret sygdom. Det gøres gældende, at A ikke blev opsagt på grund af et handicap, og der foreligger derfor ikke direkte forskelsbehandling.

Det gøres endvidere gældende, at der ikke foreligger retsstridig, indirekte forskelsbehand- ling. Den forskelsbehandling, som A evt. måtte være udsat for ved afskedigelsen af hende, og som skyldtes piskesmæld, var lovlig. EU-Domstolen har nu fastslået, at 120-dages reglen i forskelsbehandlingslovens § 5, stk. 2 er objektivt begrundet, formålet med reglen er legitimt, og reglen er hensigtsmæssigt. Disse forhold kan Sø- og Handelsretten også lægge til grund. Retten skal ikke vurdere reglen i den foreliggende, konkrete sag, men om reglen helt generelt kan anvendes ved handicaprelateret sygdom. Det gøres, som det også fremgår af EU- Domstolens dom, præmis 87, at staten har en vid adgang til at vælge midler er meget vid, og at bestemmelsen ikke er uproportional. Opsigelse efter 120-dages reglen er neutral. Reglen hjælper også handicappede arbejdstagere, og både arbejdsgiver og arbejdstager har derfor en interesse i en sådan bestemmelse. Dette fremgår også af de oprindelige forarbejder til funkti- onærlovens § 5, stk. 2.

120-dages reglen har stor praktisk betydning, og sygefravær, der skyldes handicap, bør ikke afskæres fra at kunne medregnes ved opgørelsen af de 120 dage. Hvis dette skulle være til- fældet, ville det svække arbejdsgivernes incitament til at ansætte arbejdstagere, der ikke er 100 % fungerende fysisk eller psykisk, hvilket ville gøre det vanskeligt for personer med en funktionsnedsættelse at komme ind på arbejdsmarkedet. Alene risikoen for, at en person kunne have et handicap, ville kunne resultere i et fravalg. Det ville endvidere give praktiske vanskeligheder at håndtere reglen for arbejdsgivere, hvis handicaprelateret fravær ikke kan medregnes i de 120 dage. Handicaprelateret sygdom kan være meget forskelligartet, og det

kan være svært at afgøre, om fraværet konkret skyldes handicap. En arbejdsgiver har kun i begrænset omfang ret til at få adgang til arbejdstagerens helbredsoplysninger under ansæt- telsesforholdet.

Med hensyn til funktionærlovens § 2 b fastholdes det, at A er sagligt opsagt i medfør af 120- dages reglen. Der foreligger ikke særlige omstændigheder, der skulle gøre opsigelsen usag- lig. A havde tilkendegivet, at hun ikke ville kunne komme tilbage foreløbig. Varigheden af fraværet kunne ikke fastlægges på opsigelsestidspunktet.

Godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven skal bl.a. udmåles på baggrund af grovheden af arbejdsgiverens handlinger. Det gøres gældende, at der på opsigelsestidspunktet ikke var nogen, der vidste eller kunne vide, at A var handicappet, og at Pro Display betragtede hende som A som ”almindeligt” syg. Handicapbegrebet er først defineret 8 år efter opsigelsen. En godtgørelse svarende til 18 måneders løn er ude af proportion. En godtgørelse bør højst ud- måles til 6 måneders løn.

Det gøres gældende, at Pro Display efter omstændighederne må kunne modregne med de sygedagpenge, som A ubestridt har fået udbetalt, uanset at der ikke mellem parterne er ind- gået en aftale herom. Pro Display har ikke gjort noget forkert, og der højst kan foreligge en vildfarelse.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

Efter EU-Domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager C-335/11 og C-337/11 skal begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv

fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosti- ceret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begræns- ning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med for- skellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejds- livet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed.

Efter de lægelige oplysninger, sammenholdt med hendes egne oplysninger, lægges det til grund, at A efter et trafikuheld i december 2003 fik svære skulder-, nakke- og kæbe- problemer med smerter samt andre gener som koncentrationsbesvær, svimmelhed, hovedpine mv. Med disse helbredsproblemer, der efter sagens oplysninger var varige eller i hvert fald af langvarig karakter, og som var lægeligt diagnosticeret som en pi- skesmældslæsion, var A omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv.

Pro Display var bekendt med A lidelse og dennes baggrund i trafikuheldet i december 2003. Det var erkendt af Pro Display, at A gradvist fik det stadig værre gennem 2004. Retten lægger efter det fremkomne til grund, at der ikke fra Pro Displays side blev ta- get egentlige afhjælpningsinitiativer i anledning af As nedsatte funktion. Fra medio ja- nuar 2005 og til opsigelsen den 21. april 2005, i hvilken periode A var fuldtidssyge- meldt, var der ikke kontakt mellem parterne.

Under disse omstændigheder findes Pro Display ikke at have opfyldt sine forpligtelser til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2 a, 1. pkt. Der foreligger heller ikke noget grundlag for at fastslå, at sådanne foran- staltninger eventuelt måtte indebære en uforholdsmæssig stor byrde, jf. forskelsbe- handlingslovens § 2 a, 2. pkt.

Efter oplysningerne om forløbet af As helbredsmæssige forhold i perioden mellem tra- fikuheldet i december 2003 og frem til opsigelsen af hende i april 2005, herunder As egen forklaring herom, og idet de lægelige udtalelser, der foreligger om hendes hel- bredsmæssige forhold efter hendes opsigelse og fratræden, ikke på nogen afgørende måde giver grundlag for en anden vurdering, findes der ikke at være grundlag for, som hævdet af Pro Display, at fastslå, at A ikke skulle have været egnet eller disponi- bel i forhold til Pro Display på opsigelsestidspunktet.

Under hensyn til de anførte oplysninger om As piskesmældslidelse og hendes over pe- rioden gradvist forværrede helbredsmæssige situation, og idet også As egen forklaring

om sine muligheder, såfremt der var truffet foranstaltninger for hende under ansættel- sen, tages i betragtning, finder retten, at det må antages, at i hvert fald en del af As handicaprelaterede sygefravær må tilskrives den omstændighed, at Pro Display und- lod at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Ved opsigelsen af A i med- før af 120-dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2 forelå der under disse omstæn- digheder en direkte forskelsbehandling efter forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, jf. § 1, stk. 2. A bør derfor tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1.

Efter ansættelsesforholdets varighed og sagens øvrige oplysninger findes en godtgørel- se passende at kunne bestemmes til et beløb svarende til 12 måneders løn. A har end- videre krav på løn mv. for perioden 1. juni til 30.september 2005 i overensstemmelse med den nedlagte påstand.

Det samlede beløb, som A har krav på, udgør herefter 400.740,21 kr., der forrentes som påstået af HK Danmark.

Da der ikke ses at være hjemmel, hverken i lov eller i nogen aftale mellem parterne, hvorefter Pro Display kan foretage modregning med udbetalte sygedagpenge, vil det beløb, som A har krav, ikke skulle reduceres med et sådant beløb.

Efter sagens forløb, omstændigheder og udfald skal Pro Display betale sagsomkost- ninger til HK som mandatar for A. Beløbet fastsættes skønsmæssigt til 159.920 kr., hvoraf 9.920 kr. udgør delvis godtgørelse for HK Danmarks omkostninger til retsafgift.

Thi kendes for ret:

Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display under konkurs betaler inden 14 dage til HK Danmark som mandatar for A 400.740,21 kr. med tillæg af procesrente af 108.371,25 kr. fra 29. maj 2005, af 292.368,96 kr. fra den 23. december 2005 til betaling sker.

Inden samme frist betaler Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display under konkurs 159.920 kr. i sagsomkostninger til HK Danmark som mandatar for A. Beløbet forren- tes efter rentelovens § 8 a.

Claus Forum Xxxxxxxx

Xxxxxx Xxxx-Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx

(Sign.)

Udskriftens rigtighed bekræftes Sø- og Handelsretten, den