Kontraktens fremtræden og opbygning

Kontraktens fremtræden og opbygning

I Kort eller lang kontrakt?

Skal en kontrakt være kort eller lang?

I praksis kendes alt fra ganske korte bekræftelser, som kun fylder nogle få linjer, til omfattende internationale kontrakter, fx amerikanske regeringskontrakter, som ofte vil være på flere hundrede sider.

Hvor kontraktgenstanden er entydig, og alle øvrige problemer løses gennem kuty- mer eller ved henvisning til standarddokumenter, er den helt korte form ubetinget at fo- retrække.

Derimod kan længere kontrakter være nødvendige, hvor der er tale om et mere om- fattende misforhold mellem parterne med mange forskelligartede forpligtelser og der- med muligheder for svigt.

Det retssystem, hvorunder kontrakten oprettes, vil også spille en stor rolle for læng- den.

I angelsaksisk ret går man i princippet ud fra, at kontraktdokumentet rummer hele parternes aftale og redegør for samtlige forudsætninger, jf. det fiktive eksempel neden- for med overdragelse af appelsinen (»I give you an orange ...«), mens man i andre rets- forfatninger i langt videre udstrækning inddrager parternes forhold og forudgående for- handlinger i fortolkningen.

Den lange kontrakt kan have den fordel, at den forudser (næsten) alt, hvad der kan ske i kontraktens løbetid. Til gengæld kan den alene ved sit omfang virke skræmmende på medkontrahenten og dreje kontraktforhandlingen over til at blive en akademisk dis- kussion mellem jurister i stedet for at tjene et erhvervsmæssigt formal.

Den korte kontrakt betyder oftest større usikkerhed for parterne, men den har den forretningsmæssige fordel, at den er nemt overskuelig og fokuserer interessen på de væsentlige punkter.

Ved affattelsen af en kontrakt er en af de væsentligste opgaver at tilstræbe, at den ikke bliver længere end strengt nødvendigt. Under dette arbejde må koncipisten være opmærksom på de risici, der kan ligge i at overlade mulige stridspunkter til en fremti- dig rets- eller voldgiftsafgørelse, men han må samtidig passe på ikke at overfylde kon- trakten med detaljer, der både kan vanskeliggøre forhandlingerne og medføre, at par- terne i kontraktens løbetid bruger uforholdsmæssige kræfter på at forbedre deres posi-

tion ved spidsfindige analogi- eller modsætningsslutninger fra kontraktens detaljerede bestemmelser.

Det må i øvrigt erindres, at en kontraktpart til tider ser sin interesse i en kort kon- trakt, fordi han forventer under kontraktforholdet løbende at kunne forhandle sig til en bedre løsning af detailspørgsmålene, end han kunne opnå, såfremt disse var trukket frem til afgørelse under de oprindelige kontraktforhandlinger. Én eller begge parter kan således have en interesse i en tilsigtet uklarhed eller ufuldstændighed.

Når der i denne bog er anført store mængder af huskepunkter, må dette ikke forstås som en tilskyndelse til at benytte flest muligt i enhver kontrakt, blot fordi de eventuelt kan bruges. Hensigten med huskepunkterne er, at kun de punkter, der er væsentlige for det konkrete kontraktforhold, bør medtages. De øvrige bør udelades.

II Kontrakttyper

Inden for normale forretningsforhold anerkender de fleste retssystemer gyldigheden af mundtlige aftaler, således udtrykkeligt Danske Lov 5-1-1: »Én hver er pligtig at efter- komme, hvis hand med Mund, Haand og Segl, lovet og indgaaet haver« (idet »mund, hånd og segl« ikke er kumulative, men alternative krav).

Bortset fra, at mundtlige aftaler kan være svære at bevise, er de imidlertid også upraktiske i alt andet end de simpleste kontraktforhold, eftersom den menneskelige hu- kommelse sjældent vil kunne fastholde alle detaljer.

Den praktiske opfattelse i erhvervslivet synes at være, at mundtlige aftaler kun kan betragtes som gentlemen’s agreements, dvs. moralsk, men ikke juridisk forpligtende, indtil de er bekræftet ved skriftlig aftale.

Skriftlighed er kun undtagelsesvis en egentlig gyldighedsbetingelse. Et eksempel er dog AB 18 § 6, stk. 1, hvorefter accept af et entreprisetilbud eller af et tilbud om en le- verance for at være bindende skal være skriftligt. Det kan aftales i parternes kontrakt, at meddelelser mellem dem skal gives skriftligt.

Hvis der er tale om en international købsaftale, og CISG finder anvendelse, bør det erindres, at CISG’s aftaleretlige regler (CISG del II) om, hvordan aftalen indgås, der jo nu også finder anvendelse i Danmark, på visse punkter afviger fra, hvad der følger af aftaleloven.

CISG bruges, hvis der er tale om et grænseoverskridende køb, og 1) begge stater er CISG-stater, eller 2) den internationale privatret (IP) peger på loven i en CISG-stat, jf. CISG art. 1(1).

Danmark, Finland, Norge og Sverige ønskede som de eneste lande oprindelig ikke at tiltræde del II af CISG om aftalens indgåelse, jf. CISG-lovens § 1, 2. pkt., dvs. de tog forbehold i medfør af CISG art. 92. Ud fra en erkendelse af, at denne uensartethed i forhold til andre lande udgjorde en handelshindring, blev der ved lov nr. 1376 af 28.

december 2011 skabt hjemmel til, at Danmark, også i lighed med de øvrige nordiske lande, tiltrådte CISG’s del 2. Se hertil Xxx Xxxxx i UfR 2012 B s. 149 ff., Xxxxxxxx Xxxxxx & Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx i ET 2012 s. 103 ff. og Xxxxxx Xxxxxxx i JUR 2012

s. 186 ff. CISG’s del II trådte i kraft i Finland den 1. juni 2012, i Sverige den 1. decem- ber 2012 og i Danmark og Norge den 1. februar 2013.

CISG gælder ikke, hvis både køber og sælger har forretningssted i et nordisk land, jf. CISG-lovens § 2. Dette følger af, at Danmark, Finland, Sverige, Norge og Island har taget et såkaldt nabolandsforbehold efter CISG art. 94.

CISG har inden for sit område forrang for købeloven, jf. dennes § 1 a, stk. 4. CISG’s internationale karakter indebærer, at udenlandske domme kan have præjudikat- værdi her i landet. CISG regulerer ikke 1) spørgsmål om aftalens gyldighed, jf. art. 4 a, eller 2) produktansvar, jf. art. 5. – CISG er deklaratorisk, dvs. den kan fraviges ved par- ternes aftale, jf. art. 6.

Om Meddelelser mellem parterne se s. 39 ff. og om Kontraktændringer se s. 303 ff.

A. Normaltype

I daglig tale forstås ved en kontrakt oftest et dokument, som foruden at redegøre for parternes rettigheder og forpligtelser (også) er forsynet med begge parters underskrift.

Denne aftaleform, som naturligt elskes af jurister, idet begge parter har underskrevet det samme dokument, virker til tider for stiv og formel i erhvervslivet, hvor formentlig langt den største omsætning sker i henhold til ordrebekræftelser, eller på grundlag af tilbud med tilhørende accept.

Også brevformen, i vore dage meget ofte e-mails, er yndet blandt erhvervsfolk, men brevformen lider ligesom ordrebekræftelser af den svaghed, at man vanskeligt kan be- vise, om et ikke-anbefalet brev er kommet frem til medkontrahenten. Også e-mails kan gå tabt, men risikoen for usikkerhed herom kan dog i vidt omfang undgås, hvis man som afsender indretter sit mailhåndteringssystem således, at der forlanges kvittering for e-mails.

B. Tilbud med accept – husk at tage højde for CISG

Her er der tale om dokumenter, som i omfang minder om kontrakter af normaltypen. Fremgangsmåden er ofte den, at parterne mundtligt er blevet enige om aftalens ind- hold, hvorefter den ene part fremsender et tilbud indeholdende de aftalte betingelser, som herefter accepteres af den anden part.

I internationale forhold synes denne form at vinde frem, ofte således, at tilbuddet accepteres i en kort kontrakt mellem parterne, som fastslår kontraktens genstand, pris og leveringstid, men i øvrigt henviser til tilbuddet, der hyppigt er blevet til gennem et måned- eller årelangt forhandlingsforløb mellem underordnede i de kontraherende virksomheder.

Alvorlige problemer kan opstå, hvis der afgives en accept, som ikke er overens- stemmende med tilbuddet. En sådan accept vil normalt ifølge den danske aftalelov bli- ve betragtet som et afslag på tilbuddet og fremsættelse af et nyt på ændrede vilkår. Reglerne herom findes i aftalelovens § 6.

Hovedindholdet af en kontrakt fastlægges ofte i et brev fra den ene part til den an- den. De refererede bestemmelser (the heads of agreement) skal danne udgangspunkt for en senere udarbejdelse af kontrakt mellem parterne, men for at undgå en blank ac- cept på et ufuldstændigt grundlag kan det være hensigtsmæssigt at fastslå, at tilbuddet er »subject to agreement on the terms of a formal contract«.

Hvis der er tale om et internationalt løsørekøb, skal der tages højde for CISG, idet CISG del II om aftalens indgåelse som nævnt nu også gælder i Danmark. Derfor et par ord om CISG del II, her hovedsageligt støttet på bemærkningerne til den danske CISG- ændringslov, der gjorde det muligt at indføre også CISG del II om aftaleindgåelsen i Danmark:

CISG art. 14(1) indeholder en udtrykkelig definition af begrebet »tilbud« i konven- tionens forstand. Efter bestemmelsen udgør et forslag om indgåelse af aftale, som rettes til en eller flere bestemte personer, et tilbud, hvis det er tilstrækkeligt bestemt og viser tilbudsgiverens vilje til at være forpligtet, hvis tilbuddet antages, jf. art. 14(1), 1. pkt. Et forslag er tilstrækkeligt bestemt, hvis det angiver den vare, som det angår, og udtrykke- ligt eller stiltiende fastsætter eller angiver, hvordan varens mængde og pris skal fastsæt- tes, jf. art. 14(1), 2. pkt.

CISG art. 14(2) fastslår i forlængelse heraf, at et forslag, der ikke er rettet til en eller flere bestemte personer, alene skal anses for en opfordring til at give tilbud, medmindre det modsatte klart er tilkendegivet af den person, som fremsætter forslaget. Ordet »per- son« omfatter både fysiske og juridiske personer.

Aftaleloven indeholder – bemærkes det i motiverne til CISG-ændringsloven – ikke en definition af »tilbud«, men aftalelovens forarbejder betoner – ligesom ordlyden af CISG art. 14 – at en erklæring for at kunne anses for et tilbud må være tilstrækkeligt bestemt og vise den erklærendes endelige vilje til at blive bundet af erklæringen.

Efter CISG art. 15(1) får et tilbud virkning, når det kommer frem til tilbudsmodtage- ren. Det fremgår af stk. 2, at tilbudsgiveren indtil dette tidspunkt kan tilbagekalde til- buddet, selv om han fx i tilbuddet har angivet, at det er uigenkaldeligt. I art. 24 angives en definition af udtrykket »kommet frem«. – Efter dansk ret er et tilbud derimod først bindende, når det er kommet til modtagerens kundskab, jf. aftalelovens § 7.

Efter CISG art. 16(1) kan et tilbud tilbagekaldes, indtil tilbudsmodtageren har af- sendt sit antagende svar. Bestemmelsen indebærer, at tilbudsmodtageren selv bærer ri- sikoen for de udgifter, som han har haft ved at bedømme tilbuddet, da tilbuddet ikke er bindende for tilbudsgiveren på samme måde, som tilfældet er efter aftalelovens § 1. Bestemmelsen i art. 16(1) modificeres imidlertid væsentligt gennem art. 16(2) hvoref- ter et tilbud ikke kan tilbagekaldes, hvis tilbuddet angiver, at det er uigenkaldeligt. Et

tilbud betragtes også som uigenkaldeligt, hvis det indeholder en frist for dets antagelse. Et tilbud kan endvidere ikke tilbagekaldes, hvis tilbudsmodtageren havde føje til at an- tage, at tilbuddet var uigenkaldeligt, og tilbudsmodtageren har handlet i tillid hertil. Ef- ter aftalelovens § 7 kan et tilbud derimod tilbagekaldes, hvis tilbagekaldelsen kommer frem til tilbudsmodtageren forinden eller samtidig med, at tilbuddet kommer til hans kundskab.

Efter CISG art. 17 ophører et tilbud, herunder også et uigenkaldeligt tilbud, med at gælde, hvis det afslås, jf. herved også aftalelovens § 5. Det fremgår af art. 19, at et an- tagende svar på et tilbud under visse betingelser betragtes som et afslag, hvis det inde- holder tilføjelser, begrænsninger eller andre ændringer.

CISG art. 18 angår spørgsmålet om antagende svar og det tidspunkt, fra hvilket det antagende svar får virkning. Efter art. 18(1) udgør en erklæring eller anden adfærd fra tilbudsmodtageren, som angiver, at han godtager tilbuddet, en antagelse af tilbuddet. Det anføres udtrykkeligt, at tavshed eller passivitet ikke i sig selv kan udgøre en anta- gelse af tilbuddet. Efter stk. 2 får et antagende svar virkning, når det kommer frem til tilbudsgiveren. Betydningen af, at et antagende svar får virkning, er, at et antagende svar dels ikke kan tilbagekaldes efter dette tidspunkt, jf. art. 22, dels at aftalen er indgå- et, når det antagende svar får virkning, jf. art. 23. – For aftalelovens vedkommende føl- ger det af § 7, at et svar er bindende, når det er kommet til modtagerens kundskab.

Et antagende svar skal ifølge CISG – på samme måde som efter aftalelovens § 2 – komme frem til tilbudsgiveren inden for den tid, vedkommende eventuelt måtte have fastsat for svar, jf. art. 18(2). Tilbudsmodtageren bærer således risikoen for, at svaret kommer frem eller forsinkes. Hvis der ikke er fastsat en frist for svar, skal dette komme frem til tilbudsgiveren inden rimelig tid. Et mundtligt tilbud skal antages straks, med- mindre andet fremgår af omstændighederne, jf. art. 18(2). Tilsvarende gælder efter af- talelovens § 3.

CISG art. 19 vedrører svar, som tilsigter at være antagende, men som indeholder til- føjelser, begrænsninger eller andre ændringer. Et sådant svar anses for et afslag i for- bindelse med et nyt tilbud. Denne hovedregel, der fastslås i stk. 1, svarer til aftalelo- vens § 6, stk. 1.

Efter art. 19(2) har tilbudsgiveren pligt til at reklamere mod et uoverensstemmende svar, medmindre svaret ændrer tilbuddet væsentligt.

I art. 1(3) præciseres det, at visse ændringer altid betragtes som væsentlige. Det gælder ændringer, som vedrører pris, betaling, varens kvalitet og mængde, sted og tid for levering, omfanget af en parts erstatningsansvar over for den anden part samt vilkår om bilæggelse af tvistemål. Bestemmelsen indebærer, at fx en klausul i svaret, hvoref- ter varen skal sendes straks, eller som udpeger en anden lastehavn som leveringssted, skal betragtes som et afslag i forbindelse med et nyt tilbud. Det samme gælder fx en klausul om, at tvister skal afgøres ved voldgift. – Bestemmelsen i aftalelovens § 6,

stk. 2, fastsætter, at tilbudsgiveren skal reklamere, hvis han må indse, at tilbudsmodta- geren går ud fra, at svaret er i overensstemmelse med tilbuddet.

CISG art. 21 vedrører tilfælde, hvor et antagende svar kommer for sent frem. Det fremgår af stk. 1, at tilbudsgiveren kan vælge at betragte et svar, som kommer for sent frem, som en gyldig antagelse. I så fald skal tilbudsgiveren uden ophold underrette til- budsmodtageren om, at det for sene svar udgør en antagelse. En sådan meddelelse kan gives mundtligt eller sendes til tilbudsmodtageren. I sidstnævnte tilfælde har tilbudsgi- veren opfyldt sin forpligtelse, når meddelelsen er afsendt, således at tilbudsmodtageren bærer risikoen for meddelelsen under forsendelsen. – Aftalelovens § 4, stk. 1, fastsæt- ter, at et antagende svar, der kommer for sent frem, betragtes som et nyt tilbud.

Efter CISG 21(2) bliver tilbudsgiveren bundet af et for sent svar, hvis det fremgår, at svaret er sendt under sådanne omstændigheder, at det burde være kommet frem retti- digt, og tilbudsgiveren ikke reklamerer over forsinkelsen. – Lovmotiverne til CISG- ændringsloven bemærker, at forskellen mellem denne bestemmelse og aftalelovens § 4, stk. 2, principielt er den samme som den, der gælder vedrørende CISG art. 19(2) og af- talelovens § 6, stk. 2, i tilfælde, hvor der er uoverensstemmelse mellem et antagende svar og tilbuddet. Mens kriteriet efter CISG er, om svaret ville være kommet rettidigt frem med normale kommunikationsmidler, bygger reglen i aftaleloven på, om tilbuds- modtageren er gået ud fra, at svaret er kommet frem i rette tid, og at tilbudsgiveren måtte indse dette.

Efter CISG art. 22 kan et antagende svar tilbagekaldes, hvis tilbagekaldelsen kom- mer frem til tilbudsgiveren senest samtidig med, at antagelsen af tilbuddet ville have fået virkning. Det fremgår af art. 18(2), at svaret får virkning, når det kommer frem til tilbudsgiveren inden for fristen for antagelse, og det fremgår af art. 23, at aftalen anses for indgået, når svaret får virkning.

Efter art. 23 anses en aftale indgået fra det tidspunkt, hvor et antagende ansvar svar på et tilbud får virkning. Efter art. 18(2) sker dette som anført, når svaret kommer frem til tilbudsgiveren.

C. Ordrebekræftelse

En betydelig del af erhvervslivets omsætning sker i henhold til ordrebekræftelser. Der er her normalt tale om bekræftelser på modtagne mundtlige ordrer, og ordrebekræftel- serne vil i længde variere fra nogle få linjer til et par sider. Hvis aftalens længde kom- mer op herover, foretrækkes normalt andre kontraktformer.

Som et praktisk instrument fungerer ordrebekræftelser godt, men der er tale om en- sidigt udskrevne aftaler, hvor den anden part ofte først ved modtagelsen af ordrebe- kræftelsen bliver gjort bekendt med medkontrahentens særlige forretningsbetingelser. Der er derfor grund til at være på vagt over for indholdet af ordrebekræftelser, som na- turligvis vil kunne afvises af modtageren, såfremt bekræftelsen er i strid med eller går videre end parternes mundtlige aftale.

D. Brevbekræftelse og lign.

Mange aftaler indgås i form af breve eller e-mails, som udveksles meiiem parterne. Denne form kan være lige så juridisk god som de andre omtalte, men til tider kan den mere »skønlitterære« stil, som benyttes i breve, gøre formuleringerne mindre klare end i andre kontraktdokumenter.

Det er derfor vigtigt at passe på, at de afgørende kontraktbestemmelser ikke svøbes ind i høflighedsfraser i et sådant omfang, at ingen bagefter rigtigt ved, hvad der er af- talt.

Hvad angår e-mails er problemet ofte næsten det modsatte: E-mailen er tydeligvis skrevet så kort og hastigt, ofte også så tæt på talesproget, at den efter omstændigheder- ne snarere rangerer på linje med en telefonsamtale.

E. Protokollater og mødereferater

Protokollater benyttes ofte til fastlæggelse af aftaler mellem selskaber inden for samme koncern. Herudover bliver protokollater benyttet til bemærkninger, som parterne øn- sker at gøre i forbindelse med afslutningen af en kontrakt, men som de ikke finder så væsentlige, at de må medføre en ændring af en allerede foreliggende tekst. Teksten i et protokollat kan være formuleret således, at den har samme dispositive, bindende virk- ning som en klausul i en aftale.

Se fx UfR 1955.932 Ø, Dansk Kredit A/S. Efter at der havde været strid mellem to aktionærgrupper, oplæste en repræsentant for minoritetsgruppen på en generalforsam- ling en redegørelse for stridens forløb og for dens forligsmæssige afslutning. Herunder omtaltes en videreførelse af den hidtidige udbyttepolitik. Der fremkom ingen indsigel- ser fra den anden gruppe på generalforsamlingen, og Østre Landsret anså herefter en ejeraftale for at være indgået. I dag gælder det, at en ejeraftale ikke binder selskabet el- ler dets generalfforsamling, men mellem parterne er ejeraftalen bindende ligesom andre aftaler, og dommen fra 1955 har derfor fortsat præjudikatværdi.

Mange mundtligt indgåede aftaler refereres i et mødereferat. Disses noget større formløshed kan dog gøre dem mindre egnede til væsentlige aftaler, så meget mere som mødereferater ofte udformes uden den kyndighed i kontraktformulering og den omhu, der ville blive lagt i en formel kontrakt; modtageren af et sådant referat kan nok have en tilbøjelighed til at tage indholdet mindre seriøst, end om en kontrakt med samme indhold skulle have været underskrevet.

Se Meddelelser mellem parterne, s. 39 ff. og Kontraktændringer, s.303 f.

F. Forkontrakter (prækontrakter)

Hvis et dokument betegner sig som forkontrakt (prækontrakt), kan det være vanskeligt at se, om meningen er at pålægge parterne juridiske forpligtelser, eller om der blot er tale om en hensigtserklæring. Schweizisk ret anerkender udtrykkeligt, at en forkontrakt

kan medføre forpligtelse til at afslutte en fremtidig aftale, men en sådan programerklæ- ring har næppe den store selvstændige værdi.

I kontrakter af denne type fastsættes til tider et vederlag, der stilles som depositum for, at den part, der har bestemmelsesretten med hensyn til, om endelig kontrakt skal indgås, også ønsker en endelig kontrakt. Er dette ikke tilfældet, vil det stillede deposi- tum ofte tilfalde den anden part som kompensation for de ulemper, forhandlingerne har medført for ham, og det tab han har lidt, fordi han ikke i forkontraktens gyldighedspe- riode har kunnet disponere til anden side.

Fra forbrugerretten findes der et markant eksempel herpå i lovgivningen om handel med fast ejendom, hvorefter forbrugeren kan fortryde handelen på visse vilkår og mod et bestemt gebyr: Fortrydelsesretten er opbygget således, jf. §§ 7, 8 og 11 i lov om for- brugerbeskyttelse ved køb af fast ejendom: Køberen skal udøve fortrydelsesretten se- nest 6 hverdage efter aftalens indgåelse. Der skal gives skriftlig underretning til sælge- ren om, at køberen fortryder, og der skal betales et vederlag (man kunne sige: en opti- onspræmie for den valgmulighed, den option, der ligger i fortrydelsesretten) på 1 pct. af købesummen, hvis der fortrydes.

Foraftaler af juridisk indhold kendes typisk i forbindelse med licenskontrakter, hvor licensgiver stiller visse fortrolige oplysninger til rådighed for den kommende licensta- ger, mens denne til gengæld påtager sig en hemmeligholdelsespligt og pligt til at und- lade at benytte de modtagne oplysninger, hvis endelig aftale ikke bliver indgået. Til ti- der kan forkontrakter af denne karakter i virkeligheden være endelige, men betingede kontrakter, som nøje fastlægger parternes retsforhold for det tilfælde, at de forelagte tekniske oplysninger er tilfredsstillende for licenstageren, således at licensaftalen træ- der i kraft.

Se nedenfor i kapitel VII under Undladelsespligter om en række vigtige konsekven- ser af lov om forretningshemmeligheder (lov nr. 309 af 25. april 2018, i kraft siden den

9. juni 2018, styret af direktiv 2016/943 om forretningshemmeligheder) for så vidt an- går, 1) hvilke krav der må stilles, for at der overhovedet kan foreligge en »forretnings- hemmelighed«, 2) hvad »forretningshemmelighedshaveren« selv skal gøre for at be- skytte forretningshemmeligheden (idet han ellers ikke kan kræve, at andre respekterer hemmeligholdelse), samt 3) hvilke kontraktmæssige klausuler loven giver mulighed for at vedtage.

Også forkontrakter i forbindelse med et påtænkt virksomhedskøb har denne karak- ter, og ligeledes det udtalte behov for hemmeligholdelse af de modtagne oplysninger.

Såfremt man står over for at afslutte en forkontrakt, er det vigtigt i teksten helt at ty- deliggøre, hvorvidt parterne ved forkontrakten påtager sig juridiske forpligtelser, eller om de blot giver udtryk for uforpligtende intentioner med hensyn til deres fremtidige adfærd.

En forkontrakt kan have den vigtige opgave at fastslå nogle loyalitetsforpligtelser for parterne, som skal gælde, uanset om en endelig aftale indgås eller ej.

Se nærmere Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Fortrolighedsaftaler.

UNIDROIT Principles forbyder en part at forhandle i ond tro, fx at forhandle på skrømt for at få indblik i den anden parts erhvervshemmeligheder, jf. pkt. 2.1.15: »(1) A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement. (2) Xx- xxxxx, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused to the other party. (3) It is bad faith, in particular, for a party to enter in- to or continue negotiations when intending not to reach an agreement with the other party.« – Se nærmere Xxxx Xxxxxxxx: International contracts – the UNIDROIT Princi- ples as an alternative to clauses on governing law (2013) governing law (2013) og samme: Forudsigelighed i aftale med udenlandsk part – vedtag afbalanceret færdigt re- gelsæt i stedet for fremmed ret (2017).

Et vigtigt udslag af loyalitetspligten er den nævnte fortrolighed. Hvis der ikke ind- gås nogen prækontrakt, og den ene part mener, at den anden har handlet erstatningspå- dragende, vil der være tale om et erstatningsansvar uden for kontraktforhold, jf. EU- Domstolens dom i Tacconi, C-334/00. En følge heraf vil være, at opfyldelsesværnetin- get ikke kan anvendes til en erstatningssag. En anden følge vil være, at der i tilfælde af en illoyal, erstatningspådragende handlemåde ikke kan tilkendes opfyldelsesinteresse, men alene negativ kontraktinteresse, jf. nærmere Xxxxx Xxxxxxxx: Prekontraktuelt an- svar (1997) og Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx i ET 2009 s. 261 ff. Om loyalitetspligten i obligati- onsretten se nærmere Xxxxxx Xxxx Xxxxxx & Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx i Justitia 2011 nr. 4 s. 53 ff.

Da en yderligere vanskelighed ved erstatningspådragende prækontraktuelle hand- linger kan være, at det er meget vanskeligt at føre bevis for et bestemt økonomisk tab som følge af den illoyale modparts handlemåde, søges der ofte indsat en klausul om konventionalbod i den eventuelle prækontrakt, men almindelig erfaring viser, at det kan være endog yderst vanskeligt at få den anden part til at tiltræde en sådan bodsklau- sul. Kravet om at få en sådan indsat i prækontrakten må derfor ofte frafaldes.

UNIDROIT Principles 2010 har følgende bestemmelse om hemmeligholdelse i for- bindelse med prækontraktuelle forhandlinger, jf. pkt. 2.1.16: »Where information is gi- ven as confidential by one party in the course of negotiations, the other party is under a duty not to disclose that information or to use it improperly for its own purposes, whether or not a contract is subsequently concluded. Where appropriate, the remedy for breach of that duty may include compensation based on the benefit received by the other party.«

Se også Xxxxxxx Xxxxxxxxx: Fortrolighedsaftaler.

G. Letter of Intent (LOI) og Memorandum of Understanding (MOU)

Især i samarbejde med udviklingslande, men også herudover, er en meget benyttet afta- leform hensigtserklæringen, bedre kendt som Letter of Intent (LOI) eller Memorandum of Understanding (MOU), der begge er beslægtede med forkontrakter.

Som det allerede ligger i benævnelsen, er disse dokumenter normalt udtryk for par- ternes hensigt, men ikke for juridiske forpligtelser.

Et Letter of Intent er hyppigt forløberen for et joint venture, og benævnelsen kan meget vel sløre, at parterne påtager sig visse juridiske forpligtelser, fx til afholdelse af de nødvendige udgifter til et feasibility study, dvs. en sagkyndig undersøgelse af, om det påtænkte joint venture er gennemførligt. Et Letter of Intent kan ligeledes være afgi- vet under det prækontraktuelle stadium forud for en (eventuel) virksomhedsovertagel- se, jf. nærmere Xxxxxxx Xxx i ET 2009 s. 247 ff.

Såfremt et dokument betegner sig som Letter of Intent/Understanding, må udgangs- punktet være, at det ikke pålægger parterne juridiske forpligtelser, hvorfor kun klart specificerede forpligtelser, som skal virke forud for indgåelse af en eventuel endelig kontrakt, kan betragtes som bindende.

En helt særlig form for hensigtserklæring (støtteerklæring), ofte betegnet Letter of Comfort, forekommer inden for kreditretten, hvor en sådan hensigtserklæring ofte fun- gerer som et alternativ til en kaution, og hvor det i praksis kan være mere end vanske- ligt at fortolke, om erklæringen er dispositiv og dermed forpligtende, eller om den er indispositiv og dermed uforpligtende, bortset fra tilfælde af erstatningspådragende handlemåde, jf. UfR 1994.470 H, A/S Engesvang Trælasthandel, (kommenteret af Pe- ter Blok UfR 1994B 436 ff.) og UfR 1998.1289 H, SCS Holding A/S. Se herom Xxx- xxxx Xxxxxxx: Støtteerklæringer og Xxxx Xxxxx: Garantier eller fattigmannstrøst?

III Overskrifter

A. Kontraktens benævnelse

Efter dansk sprogbrug vil det være underordnet, om en kontrakt benævner sig som

»kontrakt«, »aftale«, »overenskomst« eller lignende. Hos os tæller realiteten langt mere end formaliteten i så henseende.

I amerikansk ret forstår man ved »Agreement« den kontrakt, som er oprettet mellem parterne, mens ordet »Contract« dækker det samlede retsforhold mellem parterne, dvs. både kontrakten og den lovgivning og retspraksis, som kan øve indflydelse på bedøm- melsen af retsforholdet.

I praksis synes man i Tyskland oftest at bruge »Vertrag«, og i det franske sprog

»Contrat«.

Der er i angelsaksisk ret en tilbøjelighed til at betegne de fleste kontrakttyper som

»Agreements«, mens der i andre retsforfatninger nok er en tendens til at specificere kontraktens art.

Ved simple kontrakttyper, som fx aftaler om ren patentlicens etc., giver kontraktbe- tegnelsen sjældent anledning til problemer. Derimod kan det være overordentlig van- skeligt at give en entydig betegnelse for mange af de i praksis forekommende kombine-

III Overskrifter

rede kontrakter, som fx både rummer en licensaftale, en managementaftale og muligt herudover bestemmelser om pligt eller ret til at levere varer. På nogle områder har den- ne kombination givet anledning til opståelsen af helt nye betegnelser, der i sig selv sig- nalerer, at der er tale om en kombinationsaftale, fx hvor der er tale om franchising.

Selve benævnelsen af kontrakten vil vel sjældent få direkte indflydelse på fortolk- ningen af dens indhold, men hvor der foreligger en kombinationskontrakt, er det for- mentlig hensigtsmæssigt blot at betegne denne helt neutralt som »Kontrakt« eller

»Samarbejdsaftale«.

Dog kan betegnelsen i enkelte tilfælde skabe – om ikke retsvirkninger i sig selv, så dog en formodning. Hvor der fx anvendes overskriften »Hensigtserklæring«, jf. be- mærkningerne foran, skaber dette en formodning for, at der ikke er tale om en egentlig, endelig aftale mellem parterne, men denne formodning kan dog brydes, fx af en klar og dispositiv ordlyd i kontrakten, jf. den foran nævnte dom UfR 1994.470 H, A/S Enges- vang Trælasthandel, om en »hensigtserklæring«, der trods overskriften var så klar og entydig, at den måtte fortolkes som et kautionsløfte.

Om patentlicensaftaler og andre aftaler om licens til immaterialrettigheder se nær- mere Xxxx Xxxxxxxx: Immaterialretsaftaler – fra kontrakt til status i kontraktsretten (2001).

B. Overskrifter

Det bliver nemmere at finde rundt i omfattende kontrakter, når disses enkelte afsnit el- ler paragraffer er forsynet med en overskrift.

Imidlertid medfører brugen af overskrifter, at man i tilfælde af senere konflikt mel- lem parterne må overveje, om overskrifterne blot skal forstås som en praktisk vejviser i kontrakten eller som et egentligt fortolkningsbidrag.

I retssager kan dette spørgsmål efter omstændighederne blive afgørende for sagens udfald, og det må derfor anbefales, at man, hvis der anvendes overskrifter, i selve kon- trakten tager stilling til disses betydning, fx ved følgende formulering. »Paragrafferne i nærværende kontrakt har overskrifter. Disse er ikke en del af kontrakten, men tjener alene til orientering.«

Da Højesteret frifandt ledelsen i Midtbank for insiderhandel ved at have accepteret et tilbud fra RealDanmark om, at Midtbank kunne købe en stor post egne aktier tilbage, skønt det endnu ikke var offentliggjort, at Svenske Handelsbanken ville give et favora- belt tilbud på alle aktier i Midtbank, lagde Højesteret vægt på, at insiderhandel define- res i et kapitel i værdipapirhandelsloven (nu markedsmisbrugsforordningen, MAR), der bar overskriften »misbrug af intern viden«, jf. UfR 2005.984 H, analyseret af Xxxxxx Xxx Xxxxxx i R&R 2003 nr. 6 s. 6 ff., Xxxxx Xxxxxx i UfR 2004 B 220 ff., Xxx Xxxxxx og Xxxxx Xxxxxx i NTS 2004 s. 294 ff., Xxxxxx Xxx Xxxxxx i R&R 2005 nr. 2

s. 38 ff. og Xxxx Xxxxxxx & Xxxxxx Xxxxxx i ET 2006 s. 63 ff.

IV Indledning til kontrakten (præambel)

Betydningen af en indledning til kontrakten (en »præambel«) undervurderes ofte.

Indledningen (præamblen) er, ligesom det er tilfældet med den traditionelle præam- bel til EU’s direktiver og forordninger, en mulighed for at give en kort redegørelse for kontraktens baggrund og parternes forudsætninger, som kan være vanskelige at presse ind i de enkelte bestemmelser i kontrakten.

Især i de angelsaksiske lande, hvor man ved fortolkningen af kontrakten kun tager mere begrænsede hensyn til dokumenter eller oplysninger uden for kontraktdokumen- tet, er det betydningsfuldt, at man i indledningen (præamblen, the preamble) giver bag- grundsoplysninger, herunder eventuelt også viser, at der er tale om en gensidigt bebyr- dende kontrakt, og ikke et ensidigt løfte fra den ene parts side.

Betydningen heraf ligger i doktrinen om »consideration«, som efter angelsaksisk retspraksis indebærer, at man kun juridisk kan gennemtvinge et løfte, for så vidt der ydes et vederlag for dét, der skal modtages.

Indledningen kan fx også tjene til at fastslå den ene parts status som »independent trader« eller som specialist inden for det felt, kontrakten vedrører, hvilket både kan ty- deliggøre parternes forudsætninger og deres ansvar for korrekt opførsel.

Præamblen har stærke lighedstræk med rommerrettens causa, dvs. selve årsagen til kontrakten mellem parterne. Romerretten opstillede et krav om, at der skulle være en causa, for at kontrakten overhovedet var gyldig.

Hvis kontrakten har en voldgiftsklausul, og hvis voldgiftsretten er tillagt kompeten- ce til at afgøre sagen ud fra billighed (rimelighed, ex æquo et bono), jf. voldgiftslovens

§ 28, stk. 3, kan præamblen få betydning for voldgiftsdommernes fastlæggelse af, hvad der findes at være en rimelig løsning, som stemmer godt med parternes intentioner, da de indgik kontrakten.

Det er dog vigtigt, at en eventuel præambel ikke blot udarter til pligtstof og ord- skvalder, men at den grundigt og præcist angiver parternes hensigt og intentioner med kontrakten.

En typisk angelsaksisk kontrakt kan fx (efter en definition af parterne) være indledt således:

»Whereas the licensor possesses a substantial secret property, knowledge of a specialised nature con- cerning the manufacture of (... product) the subject matter of this license.

Whereas the licensor is the registered proprietor of letters patent set out in schedule A and has the right of disposal of the said patents.

Whereas the licensor has applied for letters patent set out in schedule B.

Whereas the licensor is the owner of (a) trademark(s) and trade names listed in schedule C hereto under which products to be licensed have been customarily sold or licensed.

Whereas the aforementioned patents and know-how have already been the subject of exploitation, the licensor having manufactured (... product).

Whereas no license in respect of these patents, patent applications, know-how or trademarks has yet been granted by the licensor.

Now, therefore, it has been agreed ...«

I særlige tilfælde bør præamblen have status som et særskilt dokument. Dette er således tilfældet, hvor selskaber, der indgår en aftale om at ville fusionere, udarbejder »noget mere« end de rent formelle, selskabsretlige fusionsdokumenter. Et Merger Intent defi- nerer i detaljer, 1) hvad der forventes af direktører, ledende medarbejdere og andre cen- trale aktører fra hvert af de fusionerende selskaber, og 2) hvordan opfyldelsen af for- ventningerne måles efter fusionen. Et Merger Intent er dermed ikke blot et organisato- risk dokument, men bør udformes således, at det har juridisk betydning, blandt andet ved at definere mål og økonomisk belønning for opnåelsen heraf. Fusioner, hvor par- terne har oprettet et »Merger Intent«, giver bedre økonomiske resultater, end de nor- malt ellers ville gøre, jf. Xxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxx Xxxxxxx: The Merger Dividend (2011).

V Opstillingsform

A. Kontraktens inddeling

Ønsket om overskuelighed fører til, at kontrakter, som fylder meget mere en enkelt side, bør inddeles i punkter. Disse punkter kan igen underinddeles i enkelte afsnit, lige- som man kan samle en række punkter af ensartet karakter i større afsnit.

Mens den danske juridiske litteratur traditionelt bruger enten en hovedinddeling i romertal, som derefter underinddeles i store bogstaver, arabertal og små bogstaver (I A 2 a, etc.), eller en numerisk inddeling (1.1, 1.2, etc.), var praksis ved kontraktskrivning gennem mange år at dele kontrakter op i paragraffer enten helt uden overskrifter, med hver sin overskrift eller med afsnitsvise overskrifter. Inden for den enkelte paragraf sker til tider nummerering af de enkelte underafsnit som stk. 1, stk. 2, etc.

Efterhånden er brugen af det numeriske system imidlertid også trængt frem i kon- traktpraksis, og en række af de større, toneangivende danske advokatfirmaer har tyde- ligvis en fast kontraktstil, som er præget af dette numeriske system. I dette system ar- bejder man udelukkende med arabertal og markerer rangfølgen med et punktum. Såle- des betyder fx 2.1.3, at bestemmelsen tilhører andet hovedafsnits første del, hvori den indgår som tredje underafsnit.

Til tider nummereres de enkelte linjer på siden af hensyn til hurtigere opslag. Dette er især benyttet inden for søfartsdokumenter, men ses også nu og da i forbindelse med andre dokumenttyper. Linjenummering kan endvidere være en fordel, så længe der er tale om et udkast til kontrakten, således at drøftelserne af udkastet gøres lettere.

Valget af nummereringssystem er naturligvis ikke i sig selv afgørende. Derimod er det vigtigt, at man ved kontraktaffattelsen søger at samle alle spørgsmål af ensartet ka-

rakter under samme hovednummer eller i hvert fald under hovednumre i umiddelbar fortsættelse af hinanden, hvor det enkelte afsnit ellers ville blive for langt. Det må be- tragtes som en god vane at nummerere underafsnittene – hvis man samtidig husker at ændre denne nummerering, såfremt enkelte bestemmelser umiddelbart før kontraktens underskrift udgår eller tilføjes. Tekstbehandlingssystemer i Word kan som bekendt ind- stilles til selv foretage en sådan nummerering.

B. Forkortelser

Brugen af forkortelser kan være en stor hjælp til at gøre en kontrakt læsbar.

Almindelige sproglige forkortelser som »osv.« er selvindlysende, men i mange kon- trakter bruges forkortelser herudover i vid udstrækning.

Det sker desværre, at kontraktparterne har en forskellig opfattelse af, hvad en for- kortelse skal dække. Det må derfor tilrådes, første gang brugen kan blive aktuel, at be- nytte den uforkortede beskrivelse, fx med en tilføjelse som »(herefter betegnet som OSL)«.

Med angelsaksisk kontraktstil som inspiration, og ligeledes inspireret af (større) EU- direktiver og -forordninger, er det imidlertid blevet stadigt mere udbredt at opstille en liste over de benyttede forkortelser i kontraktens definitionsafsnit, se s. 60 ff.

Definitionsafsnittet anvendes i så fald ikke blot til forkortelser, men i det hele taget til at definere begreber, som skal anvendes tværs gennem kontrakten (»Parterne«, »Ak- tieposten«, »Tilbuddet«, etc.).

En sådan indledende definitionsrunde er ofte tilrådelig ved større kontrakter, hvor mange gentagelser herved undgås, men den stiller betydelige krav til koncipisten, som naturligvis skal fastholde en konsekvent anvendelse af de pågældende betegnelser tværs gennem hele kontrakten.

Den nærmere udformning af forkortelser af person- og selskabsnavne mv. kan enten ske som bogstaver (hvor fx Xxxxx Xxxxxxxxxxx forkortes til: PC, og Xxxxx Xxxxxxxxxxx Holding A/S forkortes til: PCH), eller den kan ske ved mere mundrette og lettere husk- bare forkortelser (hvor fx Xxxxx Xxxxxxxxxxx forkortes til: Xxxxxxxxxxx, og Xxxxx Xxxx- stensen Holding A/S forkortes til: Holding). For overblikkets skyld er sidstnævnte ka- tegori af forkortelser ofte at foretrække.

C. Fremhævelser

Understregninger etc. bruges kun lidt i sædvanlige kontrakter.

Når en kontrakt henviser til særlige standardvilkår, eller hvor sådanne standardvil- kår rummer usædvanlige bestemmelser, bør fremhævelse dog ske, for at medkontra- henten ikke senere skal kunne påberåbe sig, at han ikke har været opmærksom på de pågældende klausuler.

I enkelte tilfælde falder det endvidere naturligt at fremhæve ordet »ikke« for at fast- holde overblik og undgå misforståelser (»I denne situation kan forkøbsretten ikke ud- øves«).

D. Småtryk

Kontraktbestemmelser, især standardvilkår, trykt med så lille sats, at læsning vanske- liggøres betydeligt, betyder ofte en reel hindring for en parts forståelse af vilkårene. Sådanne småtrykte kontrakter er derfor med rette upopulære hos domstolene, der til ti- der underkender dem som uforpligtende for medkontrahenten.

Også i erhvervslivet er der normalt forståelse for, at man ikke kan byde modparten alt for småtrykte leveringsbetingelser. Det bedste forsvar mod sådanne er i øvrigt at nægte at påbegynde kontraktforhandlinger, før modpartens standardiserede, småtrykte forretningsvilkår er »oversat« til læselig skrift; det sker normalt forbløffende hurtigt.

Begrundelsen for brug af den meget lille sats er sjældent et ønske om at vildlede medkontrahenten, men alene et forlangende om, at standardbetingelserne skal kunne trykkes på en enkelt A4-side. Alligevel må det betragtes som rimeligt, at den lille sats normalt ikke anvendes.

Småtryk kan være rimeligt, hvor kontrakten citerer fra en anden retskilde, som grundlæggende formodes at være parterne bekendt, men som citeres for overblikkets skyld. Dette kan fx være tilfældet, hvor en vedtægtsbestemmelse ønskes citeret i en ejeraftale, som indbyrdes mellem aftalens parter rummer bestemmelser, der afviger fra den citerede vedtægtsbestemmelse.

E. Henvisninger til andre punkter i kontrakten

Det er som regel hensigtsmæssigt at henvise til et punkt, som er behandlet et andet sted i kontrakten, frem for at gentage samme bestemmelse.

I tidligere tiders kontraktpraksis kunne man måske lade sig nøje med en henvisning formuleret som »jf. ovenfor« eller »jf. nedenfor«, men i vore dages tider med højt ud- viklet tekstbehandling er sådanne engroshenvisninger normalt ikke tilfredsstillende. I stedet bør der henvises til det konkrete punkt, med angivelse af dettes nummerering mv. i kontrakten.

Det er dog klart, at koncipisten herved sætter sig selv på prøve, særligt fordi der un- der udveksling af måske en række udkast ofte sker omnummerering, og man derfor ri- sikerer, at henvisningerne ikke længere er korrekte.

Der er to måder at imødegå en sådan risiko for forkerte henvisninger på. Den ene er, at tekstbehandlingsanlægget indrettes til at præstere krydshenvisninger, hvilket Word og andre systemer mestrer (men hvilket næppe alle jurister selv kan få tekstbehand- lingsanlægget til uden at skulle studere brugsanvisningen længe). Den anden mulighed er, at alle henvisninger betegnes som xx, og at der herefter i konciperingens sidste fase, hvor den endelige kontrakt bliver til, søges på xx og sker indsætning af de korrekte tal.

F. Henvisninger til andre dokumenter

Hensynet til kontraktens overskuelighed medfører ofte, at en række detaljerede be- stemmelser ikke medtages i den egentlige kontrakttekst, men placeres i selvstændige bilag.

Desuden indgås mange aftaler under henvisning til standarddokumenter, som fx

»Almindelige Betingelser for Arbejder og Leverancer inden for Bygge- og Anlægssek- toren« (AB 18). Ligeledes ABT om totalentreprise og ABService om udførelse af tje- nesteydelser for det offentlige. De heri indeholdte bestemmelser refereres normalt ikke i kontrakten, og denne kan herved koncentreres om ændringer i de generelle bestem- melser og om de specifikationer, som det foreliggende kontraktforhold gør nødvendige.

Henvisninger til standarddokumenter er normalt entydige, men det bør påses, at henvisningen er korrekt, eventuelt ved angivelse af dokumentets nummer eller dato.

Derimod kan bilagshenvisninger til tider være drilske, når et bilag i udkastet til kon- traktsættet udgår og måske senere erstattes af et andet bilag, som af praktiske årsager får et andet nummer end det oprindelige. I større kontraktsæt vil en henvisning til bila- gets titel derfor være sikrere end en henvisning alene til bilagsnummeret.

Det bør gøres til god skik for koncipisten, at han så tidligt som muligt anmoder par- terne om at modtage de bilag, hvortil der skal henvises i kontrakten. Der er uheldigt, hvis bilaget først senere skal fremskaffes eller udarbejdes – og kontrakten ender med at blive underskrevet, uden at bilagene er vedføjet. Som dommer i voldgiftssager oplever man overraskende ofte sådanne kontrakter, der frejdigt henviser til bilag, som aldrig kom med, og hvor der måske nu kan være tvivl om, hvad bilaget bestod af.

Det kan nogle gange være fornuftigt at anvende et bilag til at opstille regneeksem- pler, hvis medtagelsen af sådanne i selve kontrakten ville gøre denne overskuelig. I mange kontrakter kan der være formler for beregning af aktiekurs ved udøvelse af kø- beret, reguleringsmekanismer for pris på leveringer, etc. Hvis ikke det er indlysende, hvad formlerne fører til, vil det ofte være en fordel at bede parterne eller deres revisorer illustrere formlens konsekvenser ved forskellige givne forudsætninger. Herved kan mange uoverensstemmelser og overraskelser undgås.

For nogle år siden havde et stort mejeriselskabs investeringsafdeling placeret midler som bankindskud mod en forrentning, der fremstod som resultat af en kompleks for- mel, hvori indgik markedsrente, valutaer mv. På et givet tidspunkt viste det sig, at for- rentningen blev negativ, så investor pludselig skyldte debitorbanken penge. Dette var selvsagt ikke meningen og kunne måske være undgået, hvis de komplekse renteformler havde været ledsaget af illustrerende eksempler beregnet ud fra forskellige forudsæt- ninger.