K E N D E L S E
Klagenævnet for Udbud | X.xx.: 2014-0038114 |
(Xxxx X. Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx) | 6. oktober 2015 |
K E N D E L S E
Human Care ApS
(advokat Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxx, Roskilde) mod
Brøndby Kommune
(advokat Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, København)
Den 10. december 2014 afsagde klagenævnet kendelse vedrørende påstand 1 og 6 i sagen. Påstand 2-5 var subsidiære i forhold til påstand 1. Denne kendelse vedrører Human Care ApS’ erstatningspåstande.
Human Care ApS (herefter Human Care) har nedlagt følgende påstande: Påstand 7
Brøndby Kommune skal til Human Care betale 12.072.491 kr. ekskl. moms
med procesrente fra den 21. januar 2015, subsidiært et mindre beløb fastsat af klagenævnet med procesrente fra den 21. januar 2015.
Påstand 8 (subsidiær i forhold til påstand 7)
Brøndby Kommune skal til Human Care betale 92.100 kr. ekskl. moms med procesrente fra den 21. januar 2015, subsidiært et mindre beløb fastsat af klagenævnet med procesrente fra den 21. januar 2015.
Brøndby Kommune har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod beta- ling af et mindre beløb.
Human Care har opgjort sit krav i påstand 7, der vedrører positiv opfyldel- sesinteresse, således:
”…
1.4. Klager lægger til grund, … at rammeaftalerne har en varighed på 4 år, og at indklagede må forventes at ville udnytte sin mu- lighed for at forlænge aftalerne i 2 gange 12 måneder.
…
1.10. … ved opgørelsen af sit erstatningskrav [har klageren] fundet det rimeligt og rigtigt blot at tage udgangspunkt i det gennem- snitlige antal timer, som blev leveret af de to private leverandø- rer i de første fire måneder af rammeaftalernes løbetid. Det samlede antal timer, som klager ville kunne have leveret under rammeaftalen i løbet af de første fire måneder, kan derfor op- gøres til (mindst) 4.178,5 timer, der fordeler sig som følger:
Praktisk hjælp | Personlig pleje | Personlig pleje – øvrig tid | |
September 2014 | 262 | 294,5 | 302,5 |
Oktober 2014 | 000 | 000 | 000,5 |
November 2014 | 294,5 | 303,5 | 425 |
December 2014 | 380 | 373,5 | 593,5 |
I alt | 1.224,5 | 1.312,5 | 1.641,5 |
1.11. Klager har dernæst forudsætningsvis antaget, at det antal timer, som klager ville have leveret under aftalen, gradvist ville stige i hele aftalens løbetid. …
…
1.13. … klager [har] ved opgørelsen af sit tab lagt til grund, at ind- klagedes samlede behov for hjemmehjælpsydelser vil stige med i hvert fald 1 % om året …
…
1.15. … klager [har] forsigtigt vurderet, at den procentvise fordeling af visiterede timer mellem den kommunale leverandør og de to private leverandører vil ændre sig som følger i aftalens løbetid:
[Herefter har Human Care udarbejdet et skema, hvoraf fremgår, at de to private leverandørers procentvise andel af visiterede timer vil stige i pe- rioden 2014 – 2020, mens den kommunale leverandørs andel vil falde i perioden. Human Care har endvidere udarbejdet et skema for samme periode, som viser det forventede samlede (stigende) behov for hjem- mehjælpsydelser angivet i timer fordelt mellem den kommunale leve- randør og de to private leverandører.]
…
1.17. På baggrund af ovenstående oplysninger og antagelser har kla- ger beregnet det antal timer, som klager med rimelighed kunne forvente mindst at levere under den udbudte rammeaftale, som følger:
Periode: | Samlede antal timer som klager kunne forvente at levere under rammeaftalen: * | Heraf: Praktisk hjælp: 28,2 % ** | Heraf: Personlig pleje: 27,7 % ** | Heraf: Personlig pleje - øvrig tid: 44,1 % ** |
… | … | … | … | … |
Total 4 år: | 73.141 | 20.671 | 20.415 | 32.055 |
… | … | … | … | … |
Total 6 år: | 118.426 | 33.441 | 32.959 | 52.026 |
* Det samlede behov er opgjort som halvdelen af de timer, der kan forventes leveret af de to private leverandører i perioden.
** Procentfordelingen er for perioden fra 1. januar 2014 og frem udregnet med bag- grund i de visiterede timer i december 2014. For perioden indtil 31. december 2014 angiver skemaet halvdelen af de timer, som ifølge indklagedes oplysninger faktisk er leveret af de to private leverandører i perioden.
…
1.19. Klager har tilbudt at levere hjemmehjælp til følgende timepri- ser:
Praktisk hjælp: | 285 kr. pr. time |
Personlig pleje: | 285 kr. pr. time |
Personlig pleje - øvrig tid: | 380 kr. pr. time |
1.20. Klager har på dette grundlag beregnet sin mistede omsætning som følger:
Praktisk hjælp: | Personlig ple- je: | Personlig pleje – øvrig tid: | Mistet omsæt- ning i alt: | |
20.415 timer | 32.055 timer | |||
Total 4 | 20.671 timer | x 285 kr. | x 380 kr. | |
år: | x 285 kr. | = 5.818.275 | = 12.180.900 | |
= 5.891.235 kr. | kr. | kr. | 23.890.410 kr. | |
32.959 timer | 52.026 timer | |||
Total 6 | 33.441 timer | x 285 kr. | x 380 kr. | |
år: | x 285 kr. | = 9.393.315 | = 19.769.880 | |
= 9.530.685 kr. | kr. | kr. | 38.693.880 kr. |
…
1.23 Klager har på baggrund af disse forskelle i priser og transport- udgifter beregnet, at dækningsbidraget på den udbudte ramme- aftale kun ville have været på 31,2 %. Dette tal fremkommer som følger:
1.24 Klagers samlede løn- og transportudgifter og dermed overskud- det pr. time ved levering af hjemmehjælpsydelser i Brøndby Kommune ville have været som følger:
Time løn: | Ulempe- godt- gørelse: | Ferie- godt- gørelse og pension: | Trans- port- udgift (tid)* | Trans- port- udgift (cyk- ler) | Samlede udgifter opgjort pr. time | Til- budte time- priser | Over skud pr. time: | |
Prak- tisk hjælp : | 125,00 | 0,00 | 35,00 | 25,00 | 10,00 | 195,00 | 285,00 | 90,00 |
Per- son- lig pleje: | 130,00 | 0,00 | 40,00 | 25,00 | 10,00 | 205,00 | 285,00 | 80,00 |
Per- son- lig pleje – øvrig tid: | 130,00 | 45,00 | 45,00 | 25,00 | 10,00 | 245,00 | 380,00 | 135,00 |
* Klager har foretaget dels en intern beregning af ATA-tid, forstået som den tid medarbejderen er hos den enkelte hjemmehjælpsmodtager, dels en opgørelse af den tid, der skal anvendes for at komme frem til borgerne i Brøndby Kommune (fra kon- toret i Hvidovre til borgerne og mellem borgerne). Her opgøres den udgift, der følger af, at medarbejderne bruger tid til transport, som ikke direkte ville kunne faktureres kunden.
1.25. Ved beregningen af det dækningsbidrag, som klager kunne ha- ve opnået på kontrakten med indklagede, har klager taget ud- gangspunkt i den faktiske procentvise fordeling af timer mel- lem de tre kategorier af hjemmehjælpsydelser, som indklagede har oplyst for december 2014. Dækningsbidraget kan således opgøres som det vægtede gennemsnit af den procentvise for- skel mellem de tilbudte timepriser og de ovenfor beregnede udgifter til løn og transport:
Tilbudte timepriser: | Overskud pr. time: | Overskud i %: | |
Praktisk hjælp (29,2 %): | 285,00 | 90,00 | 31,6 |
Personlig pleje (27,7 %): | 285,00 | 80,00 | 28,1 |
Personlig pleje – øvrig tid (44,1 %): | 380,00 | 135,00 | 32,9 |
Vægtet gennemsnit: | 31,2 |
1.26. Klagers tab ved ikke at have fået tildelt den udbudte rammeaf- tale kan herefter opgøres til kr. 12.072.491 kr., hvilket beløb fremkommer som følger:
Praktisk hjælp: | Personlig pleje: | Personlig pleje – øvrig tid: | Samlede tab: | |
Total 4 | 5.891.235 kr. x | 5.818.275 kr. x | 12.180.900 kr. x | |
år: | 31,2 % = | 31,2 % = | 31,2 % = | |
1.838.065 kr. | 1.815.302 kr. | 3.800.441 kr. | = 7.453.808 kr. | |
Total 6 | 9.530.685 kr. x | 9.393.315 kr. x | 19.769.880 kr. x | |
år: | 31,2 % = | 31,2 % = | 31,2 % = | = 12.072.491 |
2.973.574 kr. | 2.930.714 kr. | 6.168.203 kr. | kr. |
”
Klageren har opgjort sit krav i påstand 8, der vedrører negativ kontraktinte- resse, således:
”2.2. Klager har opgjort sine forgæves afholdte udgifter til udarbej- delse af tilbud som følger:
Tidsforbrug | Timesats | Omkostning | |
Direktør Xxxxxx Xxxxx | 148 timer | 450 kr. | 66.600 kr. |
Projektansvarlig Xxxx Xxxxxx | 80 timer | 150 kr. | 12.000 kr. |
Udbudskonsulent Xxxxx Xxxxxxxx | 18 timer | 750 kr. | 13.500 kr. |
I alt | 92.100 kr. |
2.3. De anførte timesatser for klagers medarbejdere (direktør Xxxxxx Xxxxx og projektansvarlig Xxxx Xxxxxx) er beregnet som den faktiske lønudgift pr. time med et mindre tillæg for over- heads. Som dokumentation for den anvendte timesats fremlæg- ges lønsedler for de pågældende medarbejdere …
2.4. …
Udbudskonsulent Xxxxx Xxxxxxxx varetog kvalitetssikring af tilbuddet. Som dokumentation for den hermed forbundne udgift fremlægges faktura af 17. juni 2014 …”
Human Care har fremlagt lønsedler for april og maj 2014 for direktør Xxxxxx Xxxxx og projektansvarlig Xxxx Xxxxx.
Det fremgår af direktør Xxxxxx Xxxxxx lønsedler, at han i både april og maj har haft 241 arbejdstimer, der blev aflønnet med 135 kr. pr. time.
Det fremgår af projektansvarlig Xxxx Xxxxxx timesedler, at han har haft 70,32 timer i april og 88,50 timer i maj. Arbejdet er i begge måneder afløn- net med 130 kr. pr. time.
Lønsedlerne specificerer ikke, hvad arbejdstimerne er brugt på.
Beskrivelse | Beløb | |
21.05.2014 07.45 - 15.45 Kontoret | 8 timer a 750,00 | 6000,00 |
14.05 + 21.05 2014 Transport til El- lebjergvej og Island Brygge | 1 time a 750,00 | -750,00 |
28.05.2014 08.00 - 15.00: Kontoret | 7 timer a 750,00 | 5250,00 |
06.06.2014 08.00 - 14.30: Furesø og kontoret | 6,5 time a 750,00 | 4875,00 |
08.06.2014 07.00 - 11.00: Plejekræ- vende borgere | 4 timer a 750,00 | 3000,00 |
11.06.2014 10.00 - 14.00: Instrukser og kontakt til lev. i Hillerød | 4 timer a 750,00 | 3000,00 |
15.06.2014 18.00 - 21.00: Instrukser m.m. | 3 timer a 750,00 | 2250,00 |
Subtotal | 23625,00 | |
Total | 23625,00 | |
Af fakturaen fra udbudskonsulent Xxxxx Xxxxxxxx fremgår: ”…
…” Baggrund
Human Care og 6 andre virksomheder afgav tilbud på en rammeaftale, der var udbudt af Brøndby Kommune. Rammeaftalen skulle være med 2 aktører og have en varighed på 4 år med mulighed for forlængelse i op til 2 gange 12 måneder.
Ved kendelsen af 10. december 2014 konstaterede klagenævnet, at Brøndby Kommune under udbuddet havde overtrådt EU-udbudsreglerne således:
”Ad påstand 1
Indklagede har handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebe- handling og gennemsigtighed ved at afvise klagerens tilbud som ikke- konditionsmæssigt, uanset at klagerens tilbud opfyldte annonceringsbe- tingelsernes mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og de rele- vante krav til udformning af referencelisten.
Indklagedes beslutning af 23. juni 2014 om at tildele kontrakten til kon- sortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS og til Din Fleksible Ser- vice ApS annulleres.”
Supplerende oplysninger
Brøndby Kommune har oplyst, at kontrakterne med DFS – Din Fleksible Service ApS og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS bl.a. har følgende ordlyd:
Ӥ 4 Kontraktperiode
Kontrakten er gældende fra 1. september 2014 og er uopsigelig for beg- ge parter i 4 år.
…
Uanset ovenstående er Ordregiver imidlertid berettiget til at opsige kon- trakten med 3 måneders varsel, såfremt en administrativ myndighed, herunder, men ikke begrænset til, Klagenævnet for Udbud, … træffer afgørelse/dom om, at beslutningen om tildeling af kontrakten annulleres eller erklæres for uden virkning. Ordregiver er i den forbindelse ikke ansvarlig for driftstab eller andet indirekte tab i den resterende kon- traktperiode …”
Den 30. marts 2015 sendte Brøndby Kommune to enslydende breve til de to leverandører, som kommunen havde indgået kontrakt med. Af brevene fremgår:
”Opsigelse af kontrakt
Brøndby Kommune meddelte jer ved mail af 29. januar 2015, at Klage- nævnet for Udbud ved kendelse af 10. december 2014 havde truffet af- gørelse om, at Brøndby Kommune havde handlet i strid med de EU- retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at afvise klagerens tilbud som ikke-konditionsmæssigt. Klagenævnet for Udbud annullerede endvidere Brøndby Kommunes beslutning om tildeling af kontrakten til DK Plejen og Omsorgsplejen ApS og DFS Din fleksible Service.
Brøndby Kommune meddelte i samme mail, at vi på den baggrund skul- le oplyse jer om, at kommunen agtede at opsige den med jer indgåede kontrakt underskrevet 4. juli 2014 om praktisk hjælp og personlig pleje til Brøndby Kommune, jf. også kontraktens § 4 om kontraktperiode.
Vi kunne på daværende tidspunkt – den 29. januar 2015 – ikke oplyse jer om, hvornår opsigelsen ville få virkning fra, men vi lovede at vende tilbage med en formel opsigelse så snart som muligt.
I [blev] mundtligt … varslet om opsigelsen på mødet den 19. marts 2015, hvor vi lovede at komme med en skriftlig opsigelse.
Det skal derfor skriftligt meddeles og bekræftes, at Brøndby Kommune hermed opsiger den med jer indgåede kontrakt underskrevet 4. juli 2014 om praktisk hjælp og personlig pleje til Brøndby Kommune, jf. be- stemmelsen i kontraktens § 4 om kontraktperiode.
Opsigelsen sker med virkning fra 31. januar 2016.”
Human Care har fremlagt et memo af 9. april 2015 udarbejdet af Deloitte Statsautoriseret Revisionspartnerselskab (Deloitte). Af memoet fremgår bl.a.:
”Regnskabsoversigt mv. til Brøndby erstatningssag
Baggrund
Aktiviteterne med udbud af praktisk hjælp og personlig pleje har igen- nem de senere år været udbudt af de to driftsselskaber Human Care ApS og Dansk Husmor Hjælp ApS. Selskaberne er begge ejet med 100% af Latif Holding ApS. Latif Holding ApS er ejet med 50% af Xxxxxx Xxxxx og 50% af Xxxxx Xxxxx.
…
Selskaberne udbyder de helt samme aktiviteter. …
…
Rent administrativt har ejerne tilrettelagt driften således, at alle medar- bejderne er ansat i Human Care ApS, og ingen medarbejdere er ansat i Dansk Husmor Hjælp. Dette er besluttet af administrative hensyn, idet der således alene skal ske indberetning af lønninger fra et CVR-nr.
Medarbejdere der er ansat i Human Care ApS udfører således pleje og praktisk hjælp [t]il borgere, der er relateret til Dansk Husmor Hjælp ApS. Planlægningen af vagter og fordeling for de to selskaber sker i det samme planlægningssystem og af det samme administrative personale under overordnet ledelse af Xxxxxx Xxxxx og Xxxxx Xxxxx. Der er således fuld integration imellem de to driftsselskaber.
Human Care ApS skal i sagens natur alene bære de lønudgifter til med- arbejdere, der udfører arbejde for dette selskab. De medarbejdere, der udfører opgaver for Dansk Husmor Hjælp ApS skal ikke belaste regn- skabet for Human Care ApS. Derfor fakturerer Human Care ApS en be- regnet lønudgift videre til søsterselskabet Dansk Husmor Hjælp ApS med baggrund i et ”lønfordelingsregnskab”.
Som følge af at selskabernes administration, medarbejdergrundlag, regnskabsfunktion og ledelse er så integreret, giver det det mest præcise billede af aktiviteterne, herunder indtjeningsmønsteret, at se de to drifts-
selskaber som en virksomhed. Herved elimineres også eventuelle unøj- agtigheder i ”lønfordelingsregnskabet”.
Med baggrund i ovenstående er nedenfor angivet hvordan selskabernes realiserede resultater for 2010 – 2013 har udviklet sig. Beløb fremgår af selskabernes reviderede årsrapporter og specifikationshæfter for de om- handlede regnskabsår.
Det bemærkes, at i relation til vurderingen af hvad meromsætning fra nye borgere kan give af indtjening, primært alene se på bruttoresultatet. Dette skyldes, at regnskabsposten ”Andre eksterne udgifter” ikke umid- delbart ændres / forøges som følge af en merproduktion / mersalg af ydelser til nye borgere. Dette bliver først tilfældet ved markante omsæt- ningsforøgelser, hvor disse omkostninger, der som udgangspunkt er fa- ste, kan blive forøget, i forbindelse med en nødvendig ansættelse af yderligere administrativt personale og måske udvidelse af administrati- ve faciliteter. Enkelte omkostningsarter under ”Andre eksterne udgifter” bør dog, jfr. nedenfor medregnes ved opgørelse af dækningsgraden, da de er medarbejderrelateret.
…
Nedenfor er vist en specificeret opgørelse over realiserede dæknings- grader i årene 2010 – 2013. Det fremgår, at dækningsgraderne bliver la- vere hen over årene, med følgende realiserede dækningsgrader:
…
… | Dansk Husmor Hjælp ApS | Human Care ApS | Konsolideret |
2010 | |||
… | … | … | … |
Dækningsgrad | 96% | 54% | 55% |
2011 | |||
… | … | … | … |
Dækningsgrad | 68% | 32% | 40% |
2012 | |||
… | … | … | … |
Dækningsgrad | 49% | 32% | 38% |
2013 | |||
… | … | … | … |
Dækningsgrad | 22% | 24% | 23% |
”
Human Care sendte den 22. december 2014 en række spørgsmål til Brønd- by Kommune, som kommunen besvarede den 6. januar 2015. Kommunen besvarede bl.a. følgende spørgsmål:
”Spørgsmål 1
Hvor mange borgere har de to valgte private leverandører i Brøndby Kommune fået overdraget at levere hjælp til siden kontraktindgåelsen?
…
Brøndby Kommunes besvarelse af spørgsmål 1:
Antal borgere pr. måned | DFS (Din Fleksible Service) | DK Pleje og Omsorgspleje ApS |
September 2014 | 80 | 91 |
Oktober 2014 | 82 | 91 |
November 2014 | 86 | 93 |
December 2014 | 89 | 92 |
Spørgsmål 2
Hvor mange timers hjælp har de to valgte leverandører i Brøndby Kommune leveret siden kontraktindgåelsen? …
Brøndby Kommunes besvarelse af spørgsmål 2:
Timer pr. måned | DFS (Din Fleksible Service) | DK Pleje og Omsorgspleje ApS | ||||
Ydelseskatego- ri | Prak- tisk hjælp | Person- lig Pleje | Person- lig pleje – øvrig tid | Prak- tisk hjælp | Person- lig Pleje | Person- lig pleje – øvrig tid |
September 2014 | 179 | 125 | 96 | 345 | 464 | 509 |
Oktober 2014 | 200 | 182 | 110 | 376 | 500 | 531 |
November 2014 | 182 | 168 | 115 | 407 | 439 | 735 |
December 2014 | 000 | 000 | 000 | 550 | 518 | 967 |
”
Under erstatningssagen har Brøndby Kommune oplyst, at DFS – Din Flek- sible Service ApS i perioden januar – marts 2015 leverede 2.251 timer, hvilket svarer til ca. 750 timer pr. måned. Konsortiet DK-pleje ApS og Om- sorgsplejen ApS leverede i samme periode 5.047 timer, hvilket svarer til ca. 1.680 timer pr. måned.
Under sagen er Human Cares årsrapporter blevet fremlagt for årene 2011- 2013. Af årsrapporterne fremgår det, at Human Cares resultater har været således:
− 2010: 2.635.000 kr.
− 2011: 1.292.006 kr.
− 2012: 1.294.936 kr.
− 2013: 665.611 kr.
Parternes anbringender
Ad ansvarsgrundlaget
Human Care har gjort gældende, at Brøndby Kommune ved den konstatere- de overtrædelse af EU-udbudsreglerne har handlet på en sådan måde, at kommunen efter de almindelige erstatningsregler er erstatningsansvarlig over for Human Care. Af Brøndby Kommunes evalueringsrapport fremgår, at det billigste tilbud blev afvist som ikke-konditionsmæssigt, at den vin- dende tilbudsgiver afgav det næstbilligste tilbud, og at Human Care afgav det tredje billigste tilbud. Human Care ville således have fået tildelt den ud- budte rammeaftale som leverandør nr. 2, hvis Brøndby Kommune ikke havde overtrådt udbudsreglerne, og Human Care er derfor berettiget til en erstatning.
Brøndby Kommune har erkendt, at uden de begåede fejl ved tilbudsevalue- ringen ville Human Care sandsynligvis være blevet tildelt en rammeaftale med kommunen, idet Human Care havde afgivet det næstbilligste tilbud.
Ad erstatningskravet
Ad påstand 7
Human Care har gjort gældende, at det er overvejende sandsynligt, at sel- skabet, hvis Brøndby Kommune ikke havde handlet i strid med EU- udbudsreglerne, ville have fået kontrakten på den udbudte tjenesteydelse, og at Human Care derfor har krav på en erstatning, der svarer til positiv op- fyldelsesinteresse.
Den mistede fortjeneste skal opgøres på grundlag af kontraktperioden, det forventede antal timer og det forventede dækningsbidrag.
Vedrørende kontraktperioden har Human Care nærmere anført, at hvis den udbudte kontrakt var blevet tildelt Human Care, ville Brøndby Kommune hverken have haft anledning eller kontraktretlig hjemmel til at opsige kon- trakten før tid. Det er derfor uden betydning for erstatningsudmålingen, at kommunen før tid har opsagt kontrakterne med DFS – Din Fleksible Ser-
vice ApS og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS. Det vil være i strid med det EU-retlige effektivitetsprincip, hvis håndhævelseslovens § 14 blev fortolket således, at en ordregiver kan begrænse sin forpligtelse til at betale erstatning ved at opsige den ulovlige indgåede kontrakt før tid. En sådan fortolkning vil betyde, at en ordregiver stort set risikofrit kan indgå rammeaftaler i strid med udbudsreglerne ved blot at sikre sig, at kontrakten indeholder en bestemmelse om, at ordregiveren kan opsige kontrakten før tid og uden at ifalde erstatning til sin kontraktpart, hvis klagenævnet eller en domstol træffer afgørelse om annullation af tildelingsbeslutningen. Forplig- telsen til at betale erstatning kan kun bidrage til at sikre en effektiv anven- delse af udbudsreglerne, hvis Human Care tilkendes erstatning for det tab, der er lidt ved ikke at få tildelt den udbudte rammeaftale. Human Care har derfor som minimum krav på at få godtgjort den fortjeneste, der ville være ved at opfylde den udbudte rammeaftale i en periode på fire år. Det må des- uden anses for overvejende sandsynligt, at Brøndby Kommune ville have udnyttet muligheden for at forlænge kontrakterne i 2 gange 12 måneder.
Vedrørende det forventede antal timer har Human Care indhentet oplysnin- ger fra Brøndby Kommune om, hvor mange timer de to leverandører har le- veret pr. måned. DFS – Din Fleksible Service ApS har leveret færre timer end konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS. Fordelingen mellem de to private leverandører ville imidlertid have set anderledes ud, hvis Hu- man Care var blevet valgt som leverandør nr. 2. Det er den enkelte borger, som frit vælger mellem de to private leverandører. Det har således ingen be- tydning, om den private leverandør er valgt som leverandør nr. 1 eller leve- randør nr. 2 på den udbudte rammeaftale. Priser og vilkår for de to leveran- dører er de samme. Borgernes valg mellem de to leverandører afhænger derfor alene af kvalitet, omdømme og markedsføring. Konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS har flere konkurrencemæssige fordele i forhold til DFS – Din Fleksible Service ApS, men disse fordele gælder ikke i for- hold til Human Care. Det er på den baggrund udtryk for en rimelig og pragmatisk tilgang til erstatningsudmålingen, at der blot tages udgangs- punkt i det gennemsnitlige antal timer, som faktisk er leveret af de to priva- te leverandører siden kontraktindgåelsen.
Det antal timer, som Human Care ville have leveret under aftalen, ville sti- ge i hele aftalens løbetid. Årsagen til det er, at det samlede behov for hjem- mehjælpsydelser i Brøndby Kommune forventes at stige i aftalens løbetid. Desuden forventes den relative andel af hjemmehjælpsydelser, som leveres
af private leverandører i forhold til hjemmehjælpsydelser fra den kommuna- le leverandør, at stige i aftalens løbetid. Dette fremgår af oplysninger, som kommunen har givet til Human Care. Derudover har borgerne generelt nemmere ved at overskue et valg mellem to private leverandører end – som det hidtil har været i Brøndby Kommune – et valg mellem mange forskelli- ge private leverandører.
Vedrørende dækningsbidraget har Human Care anført, at selskabet på lig- nende kontrakter om levering af hjemmehjælpsydelser i Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune og Hvidovre Kommune i perioden 2009 – 2013 har haft en gennemsnitlig dækningsgrad på 43,5 % pr. år. Dækningsbidraget på den udbudte rammeaftale ville have været lavere end dækningsbidraget på kontrakterne med Københavns Kommune, Frederiks- berg Kommune og Hvidovre Kommune, eftersom de priser, som Human Care har tilbudt Brøndby Kommune, er væsentligt lavere end priserne i de 3 andre kommuner, mens lønudgiften ville være den samme. Forskellen på de tilbudte timepriser modsvares imidlertid til dels af en væsentlig forskel i transportudgifter. Human Cares transportudgifter − både ikke-fakturerbar transporttid og udgifter til transportmidler − er væsentligt højere i Køben- havns Kommune og Frederiksberg Kommune, hvor transportafstanden be- tyder, at Human Care har udgifter til biler, klippekort og parkeringsafgifter, og hvor trafik og parkeringsvanskeligheder betyder, at medarbejderne bru- ger meget tid på transport, som ikke direkte kan faktureres over for kunder- ne. Ved levering af hjemmehjælpsydelser til borgere i Brøndby Kommune ville Human Cares udgifter til transport være markant lavere, da borgerne i Brøndby Kommune bor i cykelafstand. I Brøndby Kommune ville Human Care derfor kun have haft udgifter til cykler, og medarbejderne ville samti- dig bruge mindre tid på transport. Human Care har på baggrund af disse forskelle i priser og transportudgifter beregnet, at dækningsgraden på den udbudte rammeaftale kun ville have været på 31,2 %. Denne beregnede dækningsgrad er realistisk, selv om priserne i Brøndby Kommune som føl- ge af ændringen af serviceloven og det afholdte udbud er en del lavere end i de øvrige kommuner, hvor Human Care har været leverandør af hjemme- hjælpsydelser.
Selskabets dækningsgrad i 2013 var usædvanlig lav, fordi Human Care valgte at give medarbejderne en række særlige goder som en ekstraordinær belønning i anledning af de foregående års gode resultater. Det vil være misvisende udelukkende at se på dækningsgraden for 2013 ved vurderingen
af den forventede dækningsgrad på den udbudte kontrakt. Human Care vil ikke få øgede udgifter ved at skulle levere til yderligere 50-100 nye borgere, idet udgifter til IT, kontorhold og transport allerede vil være dækket. Brøndby Kommune har oplyst, at DFS – Din Fleksible Service ApS og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS hver har fået overdraget færre end 100 nye borgere. Den udbudte kontrakt ville heller ikke have be- tydet en så markant omsætningsforøgelse, at Human Care ApS ville have fået øgede udgifter til administrativt personale og udvidelse af administrati- ve faciliteter.
Brøndby Kommune har gjort gældende, at kontrakten med Human Care formentlig ikke havde været overskudsgivende, og at selskabet derfor ikke har lidt et økonomisk tab ved ikke at blive tildelt kontrakten. Serviceloven blev ændret i 2013, hvilket har medført, at flere kommuner – herunder Brøndby Kommune – er gået væk fra den hidtil anvendte godkendelsesmo- del og nu gennemfører udbud som grundlag for valg af private leverandø- rer. Under godkendelsesmodellen opnåede en privat leverandør den samme timesats for sine ydelser som den kommunale leverandør, hvorimod en le- verandør ved udbud netop konkurrerer på timeprisen. Udbuddene har med- ført markant lavere priser på ydelser fra de private aktører. Anvendelsen af udbud som grundlag for tildeling af kontrakt har også medført, at flere pri- vate aktører, der har vundet et udbud, har måttet opgive at opfylde kontrak- terne på grund af de beskedne dækningsbidrag og er blevet erklæret kon- kurs.
Human Care har ikke dokumenteret, at den seneste udvikling på markedet for personlig pleje og praktisk hjælp med flere udbud, hårdere konkurrence og faldende afkast ikke har ramt selskabet. De historiske gennemsnitlige dækningsbidrag for årene 2009 – 2013 kan derfor ikke lægges til grund. Human Cares kalkulationer skal bl.a. sandsynliggøre en gennemsnitlig dækningsgrad på 31,2 %, dvs. et resultat der er højere end den gennemsnit- lige dækningsgrad på 28,9 % i perioden 2009 – 2013. En sådan dæknings- grad er ikke sandsynliggjort.
Human Care har oplyst, at de tilbudte priser er væsentligt lavere end priser- ne på nuværende kontrakter med Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune og Hvidovre Kommune. På trods heraf antager Human Care, at de tilbudte priser vil generere en gennemsnitlig dækningsgrad på 31,2 %. Dette kan ikke lægges til grund.
Human Cares erstatningskrav må opgøres som summen af det antal timer, som Human Care kunne forvente at have leveret i gennemsnit pr. måned, multipliceret med det forventede dækningsbidrag på kontrakten, multiplice- ret med det antal måneder, hvor kontrakten er i kraft.
Vedrørende det forventede antal timer har kommunen anført, at Human Ca- re ikke har sandsynliggjort, at fordelingen mellem de to private leverandø- rer ville have været anderledes – og med en højere andel til Human Care – hvis Human Care var blevet tildelt en kontrakt. Human Cares antagelser om konkurrenceforholdet mellem Human Care, DFS – Din Fleksible Service ApS og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS er udokumenteret. Udviklingen i selskabets omsætning i Københavns Kommune i perioden 2008 – 2013 har ikke betydning for det konkurrencemæssige styrkeforhold i forhold til andre leverandører i Brøndby Kommune i 2014 og fremefter.
Den forventede stigning i antallet af ældre borgere siger ikke noget om, at der også forventes en stigning i behovet for praktisk hjælp og personlig ple- je. Ved vurderingen heraf skal blandt andet inddrages den teknologiske ud- vikling af hjælpemidler, forventningen til en højere grad af selvhjulpethed og prognoser for de ældres sundhed og trivsel. Det er derfor ikke sandsyn- liggjort, at en stigning i den ældre del af befolkningen også vil føre til et øget behov for praktisk hjælp og personlig pleje. Den observerede stigning i antallet af udførte timer af DFS – Din Fleksible Service ApS og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS kan forklares med, at enkelte borgere i perioden konkret havde et meget stort og usædvanligt behov for personlig pleje og praktisk hjælp. Stigningen kan ikke anvendes som grundlag for en generel forventning om, at antallet af privat leverede timer kan antages at stige tilsvarende. Da Human Care kunne forvente at få tildelt en kontrakt som leverandør nr. 2, bør der tages udgangspunkt i det antal timer, som DFS – Din Fleksible Service ApS faktisk har leveret. I perioden september
– december 2014 leverede DFS – Din Fleksible Service ApS ca. 500 timer pr. måned i gennemsnit og i perioden januar – marts 2015 ca. 750 timer pr. måned i gennemsnit.
I gennemsnit leverede de to leverandører i perioden september – december 2014 ca. 1.050 timer pr. måned, og i perioden januar – marts 2015 var gen- nemsnittet ca. 1.200 timer pr. måned. Human Care har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at selskabet ville være stillet anderledes end DFS –
Din Fleksible Service ApS.
Vedrørende det forventede dækningsbidrag har Brøndby Kommune nærme- re anført, at en dækningsgrad på 31,2 % ikke kan lægges til grund, idet det må antages, at anvendelse af udbud frem for godkendelsesmodellen ved valg af private leverandører har ”trykket” fortjenesten væsentligt for de pri- vate leverandører. Human Cares årsregnskaber viser endvidere et støt fal- dende overskud. Der er således ikke i årsregnskaberne grundlag for at kon- statere, at Human Care kunne forvente en dækningsgrad på 31,2 %. Efter kommunens vurdering var dækningsgraden i branchen tidligere − da god- kendelsesmodellen blev anvendt − mellem 10 og 15 %. Den opnåede dæk- ningsgrad i 2013 er derfor retvisende for størrelsen af den dækningsgrad, der fremover kan forventes.
Anbringendet om markant lavere transportomkostninger ved levering af ydelser i Brøndby Kommune er udokumenteret. Beregningen af besparelsen i forhold til transporttid er ikke fyldestgørende, idet transport på cykler er langsommere end transport i biler. Transport til og fra hjemmeplejeruten fo- retages blot to gange (start og slut på en vagt), og udgør dermed en begræn- set andel af det samlede tidsforbrug. Transporten mellem borgere udgør en væsentlig andel af ”ikke-fakturerbar tid”.
Ved Human Cares opgørelse mangler der endvidere en række omkostnin- ger, som indgår ved drift af hjemmeplejevirksomhed, og som er forbundet med opfyldelsen af kontrakten og dermed er variable i forhold til de levere- de ydelser. Disse omkostninger skal fradrages ved beregningen af Human Cares dækningsbidrag. Det drejer sig bl.a. om udgifter til sygedækning, for- sikring og eventuel leasing og brændstof. Dette vil resultere i et betydeligt mindre overskud pr. time og dermed et lavere dækningsbidrag.
Vedrørende kontraktperioden har Brøndby Kommune anført, at kontrakter- ne med DFS – Din Fleksible Service ApS og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS er opsagt til den 1. februar 2016. Kontrakterne vil der- med ikke blive udnyttet i den resterende del af kontraktperioden, og de vil således alene have været i kraft i en periode på 17 måneder. Opsigelsen af kontrakterne følger af disses § 4, hvorefter kontrakterne kan opsiges med 3 måneders varsel, hvis klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen, uden at Brøndby Kommune ifalder erstatningsansvar over for sine kon- traktparter. Da klagenævnet har annulleret tildelingsbeslutningen, er kom-
munen forpligtet til at opsige kontrakterne.
I forhold til muligheden for at udnytte optionerne i kontrakterne må det væ- re en konsekvens af annullationen, at Brøndby Kommune ikke lovligt kan udnytte disse. Udnyttelsen af optionerne er endvidere en ret for kommunen, og det kan ikke komme kommunen til skade i en erstatningssag, at kommu- nen vælger ikke at udnytte en option.
De indgåede kontrakter har den 1. februar 2016 alene haft en varighed på i alt 17 måneder, og perioden for beregning af erstatningskravet kan ikke væ- re længere end denne periode, idet der efter tidspunktet for ophøret af kon- trakterne ikke er årsagsforbindelse mellem Human Cares tab og den an- svarspådragende handling. I modsat fald vil Human Care blive stillet bedre end DFS – Din Fleksible Service og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgs- plejen ApS. At Human Care ønsker en eventuel erstatning beregnet på grundlag af den fulde kontraktperiode på 4 år og ikke en reduceret kon- traktperiode på 17 måneder har intet med det EU-retlige effektivitetsprincip at gøre. Kommunen forventer endvidere at indgå nye kontrakter med priva- te leverandører, og her vil Human Care også kunne komme i betragtning som leverandør.
Ad påstand 8
Human Care har gjort gældende, at selskabet i hvert fald har krav på at få dækket afholdte udgifter ved at udarbejde tilbud. Selskabet har således krav på en erstatning, der svarer til negativ kontraktinteresse. De anførte timesat- ser for direktør Xxxxxx Xxxxx og projektansvarlig Xxxx Xxxxxx er beregnet som de faktiske lønudgifter pr. time med et mindre tillæg. Human Care gjorde sig ekstraordinær stor umage med at udarbejde et grundigt og om- fangsrigt tilbudsmateriale, som var målrettet kommunens behov. Af strate- giske årsager blev der lagt stor vægt på at forsøge at vinde netop dette ud- bud. Direktør Xxxxxx Xxxxx satte derfor alt andet arbejde til side og viede al sin tid i mere end en måned på at formulere de elementer, der skulle være indeholdt i tilbuddet, mens projektansvarlig Xxxx Xxxxxx navnlig koncentre- rede sig om at indhente referencer og styre fremdriften i udarbejdelsen af tilbuddet. Udbudskonsulent Xxxxx Xxxxxxxx varetog kvalitetssikringen af tilbuddet.
Brøndby Kommune har gjort gældende, at Human Care ikke har sandsyn-
liggjort, at det oplyste tidsforbrug er relateret til udarbejdelse af tilbuddet på kontrakten med kommunen. Kommunen har erkendt, at der ved udarbejdel- sen af tilbuddet har været et tidsforbrug til indsamling af dokumentation og gennemførelse af beregninger, men det oplyste timeforbrug for Human Ca- res to medarbejdere og for udbudskonsulent Xxxxx Xxxxxxxx kan ikke an- vendes som dokumentation for, hvor stort et tidsforbrug der er anvendt på at udarbejde tilbuddet.
Det fremgår ikke af fakturaen fra udbudskonsulent Xxxxx Xxxxxxxx, at den relaterer sig til det foreliggende udbud. Human Care udfører efter egne op- lysninger arbejde med personlig pleje og praktisk hjælp i en række kommu- ner og har efter det oplyste deltaget i en række udbud i 2013. Det må anta- ges, at dette også har været tilfældet i 2014, og at materialet i vid udstræk- ning har kunnet genbruges fra det ene udbud til det næste med relevante til- pasninger i forhold til det aktuelle udbud. Der foreligger ikke tidsregistre- ringer, der sandsynliggør et tidsforbrug ved udarbejdelse af tilbud på de en- kelte udbud.
Klagenævnet udtaler:
Ad erstatningsgrundlaget
Klagenævnet har ved kendelse af 10. december 2014 konstateret, at Brønd- by Kommune har handlet i strid med de EU-retlige principper om ligebe- handling og gennemsigtighed ved at afvise Human Cares tilbud som ikke- konditionsmæssigt, uanset at Human Cares tilbud opfyldte annonceringsbe- tingelsernes mindstekrav til teknisk og/eller faglig formåen og de relevante krav til udformning af referencelisten. Brøndby Kommune har herved hand- let ansvarspådragende i forhold til Human Care.
Ad erstatningskravet:
Ad påstand 7
Det er ubestridt, at Human Care ville være blevet tildelt en rammeaftale, hvis selskabets tilbud ikke var blevet afvist som ikke-konditionsmæssigt. Human Care skal derfor have en erstatning, der svarer til positiv opfyldel- sesinteresse.
Som anført af parterne skal Human Cares tab opgøres ud fra kontraktperio- dens længde, det antal timer, som Human Care kunne forvente at have leve- ret i gennemsnit pr. måned, hvis selskabet var blevet tildelt rammeaftalen, og den forventede dækningsgrad på kontrakten.
Kontraktperioden
Brøndby Kommune har opsagt kontrakterne med DFS – Din Fleksible Ser- vice ApS og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS med virkning fra den 31. januar 2016. Kontrakterne vil på det tidspunkt have været i kraft i 17 måneder. Det fremgår, at kommunen forventer at iværksætte et nyt ud- bud.
Hvis Brøndby Kommune ikke havde handlet ansvarspådragende ved ikke at tage Human Cares tilbud i betragtning, ville kommunen have tildelt Human Care en kontrakt med en varighed på i hvert fald 4 år. Der skal derfor ved opgørelsen af Human Cares tab tages udgangspunkt i en kontraktperiode på 4 år. Den omstændighed, at Human Care ved et nyt udbud har mulighed for at afgive tilbud og komme i betragtning som leverandør, kan ikke føre til, at tabet skal opgøres ud fra en kontraktperiode på kun 17 måneder.
Da Brøndby Kommune ikke var forpligtet til at udnytte optionen på op til 2 gange 12 måneder, er der ikke grundlag for at opgøre tabet ud fra en kon- traktperiode på 6 år.
Antallet af timer
Det var forudsat i annonceringsbetingelsernes pkt. 1.4, at rammeaftalen skulle indgås med 2 leverandører. Det fremgår endvidere, at
”Brøndby Kommune tildeler indledningsvis aftalen til den virksomhed, der afgiver den laveste pris. Herefter vil først den næstlavest bydende få tilbudt muligheden for at levere ydelsen til samme pris som laveste by- dende på samme vilkår. Afslås dette vil den tilbudsgiver, der har afgivet det tredje laveste bud få tilsvarende mulighed og så fremdeles.”
Klagenævnet lægger herefter til grund, at kontrakterne med DFS – Din Fleksible Service ApS og konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS har ens vilkår, herunder ens priser, hvilket alt andet lige skulle medføre, at de 2 leverandører havde lige mange borgere at servicere i Brøndby Kom-
mune. Dette stemmer med oplysningerne fra Brøndby Kommune, hvorefter der kun er en forholdsvis lille forskel i antallet af borgere, som de 2 leve- randører servicerer, men at konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS har ydet langt flere timer end DFS – Din Fleksible Service ApS. Antal- let af leverede timer er således ikke kun afhængig af, hvor mange borgere der vælger den ene leverandør frem for den anden. Der indgår således andre forhold, som påvirker borgernes valg, uden at klagenævnet kan fastslå hvil- ke. Herefter, og da Human Care ikke har sandsynliggjort, at selskabets ”kvalitet, omdømme og markedsføring” er bedre end DFS – Din Fleksible Service ApS’, og at dette ville have medført, at konsortiet DK-pleje ApS og Omsorgsplejen ApS og Human Care havde leveret lige mange timer, finder klagenævnet, at det antal timer, som DFS – Din Fleksible Service ApS har leveret, kan indgå i opgørelsen af Human Cares tab.
Human Care har ikke sandsynliggjort, at der inden for kontraktperioden på 4 år ville ske en forøgelse af antallet af ældre og plejekrævende borgere og en ændring i fordelingen af timer mellem den kommunale leverandør og de private leverandører med den virkning, at tabet skal beregnes ud fra et stør- re antal timer end leveret af DFS – Din Fleksible Service ApS.
Den forventede dækningsgrad
Human Care har oplyst, at dækningsbidraget på kontrakten med Brøndby Kommune ville have været lavere end dækningsbidraget på kontrakterne med Københavns Kommune, Frederiksberg Kommune og Hvidovre Kom- mune, idet de tilbudte priser på ydelserne i Brøndby Kommune var væsent- lig lavere end priserne i de 3 andre kommuner. Den dækningsgrad, som Human Care har beregnet til 31,2 % på kontrakten med Brøndby Kommu- ne, er – trods den lavere omsætning – i det væsentlige begrundet i lavere udgifter til transport.
Klagenævnet finder ikke, at Human Care har sandsynliggjort, at dæknings- graden ville have været 31,2 %. Klagenævnet har navnlig lagt vægt på, at det ikke efter de foreliggende oplysninger er realistisk, at al transport ville være foregået pr. cykel. Klagenævnet har endvidere taget udviklingen i Human Cares dækningsgrad siden 2010 i betragtning. Dækningsgraden – og de realiserede resultater – har således været faldende i perioden frem til 2013, hvor dækningsgraden var 23 %.
Efter det anførte om kontraktperiodens længde, det anslåede antal timer og den forventede dækningsgrad pålægger klagenævnet Brøndby Kommune til Human Care at betale en skønsmæssig fastsat erstatning på 1.500.000 kr. med procesrente som fastsat nedenfor.
Sagsomkostninger
Efter sagens udfald vedrørende erstatningsspørgsmålet sammenholdt med parternes påstande skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den anden part.
Herefter bestemmes:
Brøndby Kommune skal til Human Care ApS betale 1.500.000 kr. med pro- cesrente fra den 21. januar 2015.
Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.
Beløbet skal betales inden 8 uger, efter at denne afgørelse er meddelt Brøndby Kommune.
Brøndby Kommunes indbringelse af denne kendelse for domstolene inden 8 uger, efter at afgørelsen er meddelt parterne, har opsættende virkning, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. § 8, stk. 1.
Xxxx X. Xxxxxxx
Genpartens rigtighed bekræftes.
Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx fuldmægtig