Yopal, veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014).
Yopal, veintidós (22) xx xxxx de dos mil catorce (2014).
Ref.: Autos (CPACA). RD. Actuación correctiva. Incumplimiento medida cautelar. Impone sanción al gobernador. Negligencia administrativa para realizar retiro de materiales de bodegas particulares. Excesiva dilación en asignación de responsables y contratación de apoyo logístico. Deber funcional directo del gobernador.
Demandante: CONSTRUVARIOS S.A.S.
Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE
Radicado: 850012333002-2013-00183-00
Magistrado ponente: XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
ASUNTO POR RESOLVER
Se provee acerca de la responsabilidad funcional por cumplimiento tardío de la medida cautelar adoptada en este proceso. Dispone la Sala pues fue la autoridad judicial que libró dicha medida (art. 241 Ley 1437).
ANTECEDENTES
En audiencia inicial celebrada el 19 de febrero de 2014 (fol. 1) la Sala de Decisión1 decretó como medida cautelar que Casanare retirara la totalidad de los materiales de su propiedad que se encontraban en las instalaciones de la demandante, lo cual debía hacerse dentro de los 15 días hábiles comerciales siguientes a la notificación del auto; el retiro de los materiales y la puesta a bordo en los vehículos que se requirieran estaba a cargo de la demandada2.
Ante el vencimiento del plazo concedido para ejecutar la medida cautelar3, en la audiencia de pruebas celebrada el 14 xx xxxxx de 2014 (fol. 33) se ordenó abrir incidente de desacato contra el gobernador y quienes fueren individualizados como presuntos infractores y oficiar al jefe de la Oficina de Defensa Judicial de Casanare para establecer quiénes eran los servidores públicos responsables de la ejecución material de la medida cautelar.
El 19 xx xxxxx de 2014 se certificó que el responsable de la ejecución material de la medida es el almacenista departamental (fol. 45).
El gobernador de Casanare el 20 xx xxxxx de 2014 (fol. 58) manifestó desconocer las razones por las cuales la apoderada de la entidad no hizo objeción alguna frente al reducido plazo otorgado para ejecutar la medida (15 días hábiles). Precisó que a partir del 10 xx xxxxx se empezó a efectuar el retiro de algunos materiales y su depósito en el almacén departamental, cuya capacidad era insuficiente ante la cantidad de materiales,
1 Se integró para oír y ponderar conciliación, finalmente no acordada; en su lugar, con similares propósitos a los que ofreció la parte pasiva, la Sala adoptó la medida cautelar.
2 También se dispuso que las partes elaborarían conjuntamente inventario detallado de los materiales identificados por su naturaleza, clasificación, cantidades, características, estado, lote y fecha de fabricación. 3 8 xx xxxxx de 2014.
razón por la cual se llevaría a cabo proceso de selección del contratista para celebrar contrato de depósito comercial y así seguir ejecutando la medida. Allega, entre otros documentos, la Resolución n° 0133 del 05 xx xxxxx de 2014 (fol. 67) por medio de la cual se integra un equipo técnico y se le asignan funciones para recibir materiales de construcción en cumplimiento de una orden judicial.
El mencionado equipo4 fue vinculado al presente incidente a través de auto del 08 xx xxxxx de 2014 (fl.127), los integrantes rindieron descargos el 11 xx xxxxx siguiente (fol. 140). Señalaron que la medida ya se había ejecutado pues se celebró contrato de depósito comercial y anexaron inventario de materiales, certificación del contratista acerca de la ejecución de la orden de servicio y depósito en un 100% (fl.180) y carta de aceptación de la oferta de fecha 00 xx xxxxx xx 0000 (xxx. 000) xxxx xxxxxx xx el servicio de depósito comercial para materiales de construcción de propiedad de la gobernación de Casanare, suscrita por el jefe de la oficina asesora jurídica de Casanare. Igualmente, obra la invitación pública de mínima cuantía que dio origen al proceso de contratación, suscrita por el secretario general (fol. 94), así como los estudios previos (fl.105) autorizados por el mismo funcionario.
Por auto del 25 xx xxxxx de 2014 (fol. 186) se requirió al almacenista departamental de Casanare y al representante legal de la parte actora para que certificaran las fechas exactas de iniciación y terminación del retiro de los materiales de los predios.
Construvarios5 (fol. 190) informó que el 13 xx xxxxx de 2014 se iniciaron las actividades de retiro de materiales las cuales culminaron el 21 xx xxxxx siguiente y adjunta las actas respectivas con el inventario de materiales.
A su vez el almacenista departamental6 (fol. 218) relacionó el proceso de retiro de los materiales adelantado, así: el 10 xx xxxxx de 2014 se realizó visita de verificación y comprobación de existencia de los materiales y a partir del 13 xx xxxxx se retiraron algunos de ellos y precisó que se puso punto final al proceso de ejecución el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxx xxx xxxxxxxxx correspondientes.
Las actuaciones surtidas se resumen en la siguiente línea de tiempo:
00 xx xxxxxxx xx 0000 | |||||
Xxxxxxx medida cautelar (15 días hábiles: término de ejecución) | 05 xx xxxxx de 2014 | Discusión manera de ejecutar medida | |||
Resolución conformación equipo de trabajo ejecución medida cautelar | 08 xx xxxxx de 2014 | ||||
En audiencia inicial | Vencimiento plazo ejecución medida cautelar | 13 xx xxxxx de 2014 | |||
Secretario general, de obras, jefe xx xxxxxxx, de oficina judicial, jurídica y asesor de vivienda | Inicio retiro de materiales | 00 xx xxxxx 0000 | Contradicción fechas partes | ||
Apertura invitación pública | 00 xx xxxxx 0000 | ||||
4 Conformado por el jefe xx xxxxxxx, el jefe de la Oficina de Defensa Judicial, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica y el asesor de vivienda departamental.
5 A través de oficio CECV14-031 radicado el 30 xx xxxxx de 2014.
6 Oficio del 02 xx xxxx de 2014.
Visita bodegas de la parte actora | Contrato de depósito comercial | 08 xx xxxxx 2014 | |
Vinculación al incidente equipo de trabajo | 14/21 abril 2014 | ||
Plazo: 6 meses | Terminación retiro materiales |
CONSIDERACIONES
1ª Conocidos los antecedentes se evaluará la conducta de los incidentados en los términos del art. 241 del CPACA, el cual dispone:
“Sanciones. El incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a la apertura de un incidente de desacato como consecuencia del cual se podrán imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el cumplimiento hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La sanción será impuesta al representante legal de la entidad o director de la entidad pública o al particular responsable del cumplimiento de la medida cautelar por la misma autoridad judicial que profirió la orden, mediante trámite incidental y será susceptible de los recursos de apelación en los procesos xx xxxxx instancia y de súplica en los de única instancia, los cuales se decidirán en el término de cinco (5) días (…).
2ª Desde luego no basta constatar el incumplimiento objetivo del deber funcional para que deba imponerse sanción; los vocablos “renuente” y “responsable” que utiliza el precepto legal suponen la necesidad de examinar ingredientes subjetivos, esto es, la conducta reprochable de quien estando obligado a actuar, no lo haya hecho injustificadamente.
3ª Se trata de mirar este escenario con un prisma similar al que se aplica al desacato a otras órdenes judiciales7; y en lo que atañe al caso presente, de dar respuesta al siguiente interrogante:
3.1 PJ1: ¿El retardo en la ejecución de una medida cautelar ordenada en proceso ordinario amerita la imposición de sanción en los términos del art. 241 del CPACA pese a que finalmente se cumplió su cometido?
3.2 TESIS: sí, pues configurado el retardo en la ejecución de la medida cautelar, se hicieron nugatorios los propósitos de remediar con presteza la situación irregular que le dio lugar; xxxx determinada por improvisación en la actuación de las autoridades, sin que en
7 TAC, auto del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, radicado tutela 850013331002-2007-00598-01. Idéntica línea se ha aplicado en procesos populares (auto del 23 de septiembre de 2009, expediente 850013331001-2008-00002-01) y de cumplimiento (auto del 14 de diciembre de 2009, expediente 850013331002-2008-00371-01). Reiteración en auto del 31 xx xxxx de 2010, ponente H. A. Xxxxx Xxxxx, radicado 850013331001-2010-00022-01, del 0 xx xxxxx xx 0000 (X. Xxxxxxxx, expediente 850013331002- 2009-00264-01).Providencias del 28 de febrero de 2013 (radicado 85001-3333-002-2012-00055-01) y del 00 xx xxxx xx 0000 (xxxxxxxxxx 2012-00094-01), ponente Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
Más recientemente, entre otros, autos del 12 de febrero de 2013 (expediente 850013331002-2012-00017-01), del 4 xx xxxxx de 2013, radicado 850013333001-2013-00052-02, del diecisiete (17) xx xxxxx de 2013 radicado: 850013333002-2008-00002-04, y del
20 xx xxxxx de 213 radicado: 850013333002-2012-00047-01. Igualmente, del 00 xx xxxxx xx 0000, radicado: 850013331002-2013- 00106-01. Las precisiones dogmáticas más recientes de esta línea se adoptaron en el auto del 17 xx xxxxx de 2013, radicado 850013331002-2008-00002-04. Todas las decisiones citadas con ponencias del magistrado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
sede judicial se haya provocado oportunamente ampliación del plazo fijado, si el adoptado fuera realmente excesivamente restringido.
3.2.1 Entre los mecanismos novedosos que introdujo la Ley 1437 a esta jurisdicción lo fue el régimen de medidas cautelares, una de cuyas finalidades es anticipar soluciones judiciales que hagan menos gravosos los efectos del litigio y del fallo que lo dirima, cuando se dan las condiciones procesales previstas en el ordenamiento.
3.2.2 Oído el expreso ofrecimiento de la parte pasiva en la etapa de conciliación de la audiencia inicial, de retirar de inmediato los materiales de propiedad de Casanare que se dejaron en las bodegas de la actora varios años antes, sin perjuicio de la futura discusión de las pretensiones económicas, la Sala dispuso dicho retiro a título de medida cautelar, para hacer cesar los efectos de ese estado de cosas; bien porque la demandante se estuviera efectivamente perjudicando, hipótesis objeto de verificación probatoria y ponderación en fallo, o porque el departamento estuviera incurriendo en costos hundidos de carácter fiscal por desaprovechar una cuantiosa inversión pública que permanecía ociosa en manos de particulares.
3.2.3 Dicha medida cautelar recogió el antecedente de haber hecho la Administración exactamente el mismo ofrecimiento en la audiencia prejudicial de conciliación, desde el año anterior, meses antes de la audiencia inicial; de manera que no se trató de una novedad intempestiva ideada por el juez, que pusiera en cabeza de las autoridades sorpresiva obligación de actuar.
3.2.4 Se resalta que Casanare manifestó desde la audiencia inicial, etapa de conciliación, su voluntad de efectuar el retiro de los materiales en el menor tiempo posible y que cuando se concedió el plazo inicial de 5 días hábiles para ello no opuso reparo alguno; plazo que se amplió por solicitud de la parte contraria a 15 días hábiles comerciales.
No obstante lo anterior, no cumplió con las obligaciones a su cargo y se argumentó imposibilidad de hacerlo en el tiempo otorgado; los incidentados informaron que debieron conformar un equipo de trabajo, evaluar la capacidad de almacenamiento de las bodegas del departamento y llevar a cabo un proceso de selección de contratista para el depósito de los materiales que no podían ser guardados en las bodegas propias pero dichas actividades no fueron advertidas en la audiencia inicial cuando se decretó la medida cautelar y se fijó un término límite para su ejecución, sin que hasta la fecha en que se libraron requerimientos judiciales por vía de desacato se hubiera hecho petición alguna de ampliación, ni ofrecido explicaciones, menos pruebas.
3.2.5 Ahora bien, está demostrado que la medida no se ejecutó en el plazo ordenado (hasta el 8 xx xxxxx de 2014) y que solo el 13 xx xxxxx de 20148, ya extemporáneamente, se inició el retiro parcial de los materiales, para contratar posteriormente un operador logístico y proseguir esa actividad, la que culminó el 14 xx xxxxx siguiente; solo se actuó cuando el plazo judicial había vencido y con eficacia, después de la apertura del incidente de desacato, derivado de la noticia oportuna y la expresa petición de la parte actora.
El departamento de Casanare en el término concedido tan solo llevó a cabo reuniones informativas previas y algunos preparativos para ejecutar el retiro de los materiales.
8 Cuatro (4) días después del vencimiento de los quince días comerciales concedidos.
3.3. Los responsables. La Administración constituyó un comité para que se hiciera cargo de la gestión, pero no hubo formal delegación del gobernador a otros servidores, que pudiera desplazar a estos sus propias responsabilidades acorde con el art. 211 de la Carta.
De ahí que la concurrencia de secretarios y otros ejecutivos, a quienes se asignó esa tarea tres (3) días antes de expirar el plazo judicial, podría comprometerlos en sede administrativa frente a su superior, o fiscal o disciplinariamente en otros escenarios, pero no releva al mandatario territorial de los deberes legales de control, pues debió proveer oportunamente las disposiciones para la ejecución de la medida cautelar. O provocar, a través de su delegado para atender contingencias judiciales y este por conducto de su apoderado, las disposiciones procesales a que hubiera lugar. Lo que resulta enteramente inaceptable es dejar pasar el tiempo, ignorar la orden y solo bajo los apremios correctivos, actuar.
Por ello, la sanción recaerá únicamente en el gobernador de Casanare en su calidad de representante legal del departamento, en los términos del art. 241 del C.P.A.C.A., pues cuando menos desde el 21 de febrero de 2014 recibió noticia oficial acerca de la medida cautelar y su perentorio plazo, ofrecida por el jefe de la Oficina de Defensa Judicial (fol. 61).
Nótese que el 26 de febrero siguiente libró comunicación al representante de la actora para conminarlo a fijar fecha y procedimiento para recibir materiales, con anuncio de enviar los camiones el 3 xx xxxxx (fol. 66), lo que a la postre nunca se cumplió.
3.4 Regulación de la sanción. Frente al quantum de la sanción, prevé la norma aludida que se podrán imponer multas sucesivas por cada día de retardo en el cumplimiento de la medida cautelar hasta por el monto de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cargo del renuente, sin que sobrepase de cincuenta (50).
Para ese caso, en consideración a los días de retardo en la ejecución de la medida y la fecha más favorable para la entidad en cuanto a la culminación del retiro de los materiales (14 xx xxxxx de 2014)9, la Sala estima suficiente correctivo una sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá sufragar la autoridad accionada, no el fisco, por tratarse de una responsabilidad personal. Pese a que la dilación habría podido dar lugar a una penalización más severa, no fue necesaria la sucesiva imposición de multas para que se remediaría la xxxx.
Acorde con lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare,
RESUELVE:
1° Imponer multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al gobernador de Casanare, Xxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx, cédula de ciudadanía 4.292.493, por retardo en el cumplimiento de la medida cautelar decretada en la audiencia inicial dentro del proceso de la referencia, por las razones indicadas en la motivación.
9 Se evidencia una contradicción entre las fechas certificadas por las partes en cuanto a la fecha final de culminación del retiro de los materiales, pues mientras la parte actora señala que las mismas culminaron el 21 xx xxxxx, la pasiva alude al 14 del mismo mes. (fls. 190 y 218 c. incidente).
2º Previa ejecutoria el importe de la sanción deberá consignarse a favor xxx Xxxxxx Nacional, a órdenes de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial para Boyacá y Casanare, en la cuenta que la Secretaría del Tribunal informará al sancionado.
Remítase copia auténtica de esta providencia, con constancia de notificación y ejecutoria, a dicha dirección para control de recaudo; se dejará la pertinente certificación del mérito ejecutivo de la misma.
3° Abstenerse de imponer sanción al secretario de obras, secretario general, jefe xx xxxxxxx, jefe de oficina de defensa judicial, jefe de la oficina asesora jurídica y asesor de vivienda del departamento de Casanare, por los motivos expuestos en la parte considerativa.
NOTIFÍQUESE.
(Aprobado en Sala de la fecha, acta . Sanción por desacato a medidas cautelares, 0000-00000-00, Construvarios S.A.S. Vs. Casanare, hoja de firmas 6 de 6).
Los magistrados,
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
Xxxxxx/Lida
SALVAMENTO DE VOTO AL AUTO PROFERIDO EL 22 XX XXXX DE 2014 DENTRO DE LA RADICACIÓN No. 850012331002-2013-00183-00
Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: Construvarios S.A.S
Demandado: Departamento de Casanare
M.P. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
Con el debido respeto por las decisiones de la Sala mayoritaria, a continuación expongo las razones para salvar voto en la providencia indicada en la referencia. Ellas son las siguientes:
1.- Es cierto que el artículo 241 del CPACA faculta al juez para imponer sanciones a la persona que incumpla una medida cautelar.
2.- También comparto las consideraciones de la Sala mayoritaria en cuanto encontró probados los hechos constitutivos de incumplimiento de la medida cautelar ordenada por la Corporación, es decir, que la parte demandante no retiró inmediatamente ni en el plazo concedido para el efecto los materiales de propiedad del departamento de Casanare que se dejaron en las bodegas de la actora varios años antes.
3.- Sin embargo, con el debido respeto debo manifestar que ese incumplimiento objetivo no basta para imponer una sanción por desacato, por las siguientes razones:
3.1.- Desde la expedición del Decreto Ley 100 de 1980 quedó proscrita en Colombia toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionatoria, es decir, para poder imponer una medida de estas, independientemente de su naturaleza, cuantía o duración, se requiere demostrar en el proceso, incidente o trámite especial establecido por la ley para ello, que la persona a quien se va a sancionar cometió u omitió la conducta descrita en la ley, por una parte, y por otra, que lo hizo con dolo o culpa.
3.2.- En el auto sancionatorio de la Sala mayoritaria, la culpa del gobernador de Casanare se deriva de la oferta que hizo esta parte en el trámite de conciliación previa al proceso adelantado ante la Procuraduría y posteriormente ante este Tribunal; en la violación del plazo concedido para el retiro de los materiales; y en la condición de jefe de la administración departamental que tiene el gobernador.
A juicio del suscrito, estos hechos y circunstancias no acreditan la culpabilidad o elemento subjetivo de ese mandatario en la omisión que se le imputa, en especial por las siguientes razones:
x.- Xxxxx ofreció retirar los materiales en forma inmediata, tanto ante la Procuraduría como ante esta Corporación no fue el gobernador de Casanare sino el apoderado legalmente constituido para el efecto.
b.- El citado servidor público al contestar el incidente dijo que el término concedido para el retiro de los materiales en la audiencia inicial era insuficiente, pero que el apoderado del departamento fue negligente al no solicitar su ampliación.
c.- De conformidad con la Constitución y la ley, un gobernador debe atender múltiples gestiones, entre ellas los procesos judiciales, los cuales, para el caso del departamento de Casanare normalmente son atendidos por la Oficina de
Defensa Judicial del departamento, los profesionales adscritos a ella y/o contratados para esos efectos.
c.- Conocidas por el gobernador las medidas cautelares decretadas, esto es el retiro de los materiales que estaban en poder de la parte demandante, era necesario desplegar múltiples actividades (contratación de bodegas porque las que tiene el departamento resultaron insuficientes, contratación de transporte, designación de responsables, etc.) que requerían un término prudencial, si se tiene en cuenta la magnitud de los elementos a retirar, tal como se reconoce en el auto sancionatorio.
En consecuencia, a juicio del suscrito magistrado resulta apenas razonable el término que se utilizó para realizar las actividades referidas y el retiro mismo de los materiales (marzo 5 de 2014 a 21 xx xxxxx de 2014), y por esta razón no hay lugar a imponer sanción al gobernador del departamento de Casanare por inexistencia del elemento subjetivo (dolo o culpa), que es indispensable para la declaratoria de responsabilidad por desacato y la consecuente sanción.
XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
Magistrado Fecha ut supra.
GZ