R-DCA-1201-2018
X-XXX-0000-0000
XXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las doce horas cincuenta minutos del diecisiete de diciembre del dos mil dieciocho.- Recurso de apelación interpuesto por la empresa GRUPO EMPRESARIAL EL ALMENDRO,
S.A. en contra del acto de adjudicación de la línea 16 de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000018-0012400001, promovida por el MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES, para contratar los servicios de alquiler de excavadoras hidráulicas y tractores, acto recaído a favor de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A., de cuantía inestimable.--
RESULTANDO
I. Que la empresa Grupo Empresarial El Almendro, S.A., el diecinueve de octubre del dos mil dieciocho, interpuso ante este órgano contralor recurso de apelación contra el acto final de la referida Licitación Pública No. 2017LN-000018-001240001.-------------------------------------------------
II. Que mediante auto de las nueve horas treinta y cinco minutos del veintidós de octubre del dos mil dieciocho, esta División solicitó el expediente administrativo, requerimiento que fue atendido mediante oficio No. DVA-DPI-2018-175 del veintidós de octubre de dos mil dieciocho.--
III. Que mediante auto de las diez horas con cincuenta y un minutos del primero de noviembre de dos mil dieciocho se confirió audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria, la cual fue atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.-----------------------------------
IV. Que mediante auto de las diez horas cincuenta y dos minutos del veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho esta División confirió audiencia especial a la apelante y a la adjudicataria para que se refirieran sobre lo expuesto por la Administración al atender la audiencia inicial conferida. Dicha audiencia fue atendida según escritos agregados al expediente.--------------------
V. Que con fundamento en lo dispuesto en el artículo ciento noventa del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no se confirió audiencia final de conclusiones por estimarse que durante la tramitación del recurso las partes pudieron exponer sus posiciones y con los documentos que constan tanto en el expediente de apelación, como en el expediente administrativo, se cuenta con los elementos suficientes para resolver el asunto.----------------------
VI. Que la presente resolución se emite dentro del plazo xx xxx y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.-------------------------------
CONSIDERANDO
I. HECHOS PROBADOS: Para emitir la presente resolución, a partir de la información que consta en el expediente digital tramitado a través de la plataforma SICOP, a cuya
documentación se tiene acceso ingresando a la dirección electrónica xxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxx.xxx, pestaña expediente electrónico, digitando el número de procedimiento, e ingresando a la descripción del procedimiento de referencia, se tiene por demostrado el siguiente hecho de interés: 1) Que en la oferta de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A. para la línea 16, consta lo siguiente:
Además anexó el contrato marco de arrendamiento financiero CR-IL1878 suscrito con Improsa Servicios Internacionales, S.A., donde se indica lo siguiente:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXxxxxxxX0000000000 3526402515175065267370&releaseYn=N&cartelNo=20171200604&cartelSeq=00 documentos denominados: "Oferta Posición 16.pdf" y "Contrato de Arrendamiento EE-36730.pdf") 2) Que en la oferta de Grupo Empresarial El Almendro, para la línea 16, consta lo siguiente:
(Ver la siguiente dirección: xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxx/xxxx/xxx/XX_XXX_XXX000
.jsp?biddocUnikey=D20180201111423400015175052635550&releaseYn=N&cartelNo=2017120 0604&cartelSeq=00, documento denominado: “Oferta de la posición 15 16 17 Firmada.pdf”).-----
II. SOBRE EL FONDO. 1) Sobre el contrato de arrendamiento de la maquinaria ofertada: La apelante menciona que la empresa adjudicataria ofertó para la línea 16 la excavadora placa EE 36730, marca Doosan, año 2012, propiedad de Improsa Servicios Internacionales. Señala que de conformidad con el contrato de arrendamiento aportado, se requiere autorización de la propietaria registral del equipo para dar en arriendo y agrega que tal autorización se echa de menos en la oferta de la empresa Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A., por lo que no es posible proponer el equipo para ser arrendado o alquilado por la Administración. Indica que la contratación no corresponde a un contrato de obra pública como lo son los contratos de construcción de carreteras, mantenimiento vial y reconstrucción de vías; ya que en esos casos no es necesario que se demuestre la disposición que se tiene del bien propuesto sino que únicamente se trata de una lista de maquinaria sugerida para ejecutar la obra. Explica que la contratación corresponde a disposición de maquinaria por horas, donde se debe demostrar el dominio total del bien sin ningún condicionamiento. Señala que se presenta un contrato de arrendamiento en donde una de las cláusulas prohíbe subarrendar el equipo, por lo que considera que no se demuestra tener libre disposición del bien. Agrega que no es posible subsanar el referido incumplimiento ya que significaría una ventaja ilegal frente a los oferentes que sí presentaron la oferta en forma completa y señala que no es un hecho histórico referenciado desde la oferta pues la carta de autorización para subarrendar no consta en el expediente electrónico. La adjudicataria manifiesta que el propósito de la presente contratación es efectuar la limpieza, canalización y obras de protección marginal de diferentes xxxx xx Xxxxx Rica, por lo que no ofertó un alquiler de maquinaria puro y simple, sino que se requiere la ejecución de los trabajos descritos. Señala que es claro que la posesión y ejecución de los trabajos es exclusividad de la contratista por lo que la figura del subarriendo no es aplicable al caso. Cita doctrina relacionada con el leasing financiero y, menciona que este tipo de contrato es mixto ya que es distinto al arrendamiento y compraventa; sin embargo aporta autorización de Improsa Servicios Internacionales para poder utilizar los equipos propuestos. Además, señala que la recurrente no tiene ningún fundamento jurídico en afirmar que no se puede presentar la autorización en cuestión, por cuanto no es un requisito cartelario ni genera una ventaja indebida a su favor. Por último, indica que es claro que su plica cumple a cabalidad con los requisitos cartelarios por lo que el recurso debe declararse sin lugar. La Administración Indica que la presente contratación lo que requiere es demostrar contar con maquinaria para realizar una tarea sin necesidad que ésta sea propiedad del oferente. Manifiesta que la adjudicataria presenta un contrato de arrendamiento de la maquina EE-36730, en el cual es claro que se
permite el subarriendo previa autorización del propietario y por otra parte la empresa apelante no presenta prueba contundente que demuestre la negativa del arrendante a autorizar la operación del arriendo ante la Administración por lo que el recurso debe ser rechazado. Criterio de la División Como punto xx xxxxxxx es necesario señalar que el cartel, entre otras cosas, dispuso: “1.- DEL OBJETO CONTRACTUAL Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS (...) El
presente procedimiento concursal tiene el propósito de seleccionar la oferta más conveniente para el SERVICIO DE ALQUILER DE EXCAVADORAS HIDRÁULICAS Y TRACTORES
estableciendo una relación contractual de servicio según demanda, la cual será de ejecución continua (o continuada) por el plazo contractual que establece este documento, todo dentro del marco normativo que regula la materia de Contratación Administrativa y específicamente todo lo concerniente al contrato de servicios de acuerdo con el Artículo 171 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa –en adelante denominado R.L.C.A. En virtud de lo anteriormente expuesto se considera la presente contratación de cuantía inestimable.” Además, en el punto
1.1 “OBJETIVO Y PROYECCIONES DE LA CONTRATACIÓN”, indica: “… para establecer una relación contractual de alquiler de maquinaria que se dirá, para efectuar la limpieza, canalización y obras de protección marginal de diferentes xxxx xx Xxxxx Rica, actividad que se realizará en un horario de 06:00 horas a 18:00 horas, de Lunes a Viernes y Sábado en un horario de 06:00 horas a 14:00 horas, pero en caso de ser necesario de acuerdo a criterio de la Administración se podrá laborar los días domingos y días feriados, lo cual será comunicado en su debido momento y con debida antelación.” Y en el punto 1.2 “DESCRIPCIÓN”, aparte G) señala: “El arrendante corre con los riesgos tales como destrucción y robo, así como también ha de cubrir las reparaciones, mantenimiento, seguros…” (sic) además del combustible, pago y responsabilidades de orden sociales por el respectivo operador de equipo, siendo que como contraprestación la Administración únicamente contará con la obligación de cancelar las horas de alquiler que efectivamente utilice.” (Destacado es propio) De igual manera, en el punto 4.3 “RIESGOS DEL TRABAJO”, se indica: “La presente contratación no genera responsabilidad laboral entre la Administración y el Contratista -o sus empleados-, no obstante, por constituir la regulación de riesgos de trabajo norma de orden público, que tiene trascendencia en las relaciones contractuales de la Administración, se dispone que el Contratista debe presentar en forma electrónica con la utilización del Sistema SICOP, constancia del Instituto Nacional de Seguros en torno al “Seguro Obligatorio de Riesgos del Trabajo” aplicable al objeto de la contratación.” Finalmente, en el punto 1.4 “DEL PRECIO”, aparte 5, se indica: “Es obligación del oferente presentar el desglose de la estructura del
precio, acompañado de un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que lo conforman (costos directos, costos indirectos, utilidad e imprevistos), según las estipulaciones del Artículo 26 del R.L.C.A., para la correspondiente aplicación del reajuste de precios según lo establece las presentes condiciones o especificaciones adicionales. No se aceptará menos de 10% de utilidad, en caso contrario la oferta será considerada inadmisible.” (xxxxx://xxx.xxxxx.xx.xx/xxxxxxXxxxxx/xxxxxx/XX_XXX_XXX000.xxx?xxxxxxXxx00000000000&x artelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00). De lo antes transcrito se extrae que además de aportar la maquinaria, el adjudicatario –y no la Administración- asume las responsabilidades de orden social “por el respectivo operador del equipo”, con lo cual el contrato no puede tenerse como un contrato de arrendamiento de maquinaria puro y simple, donde el adjudicatario pone a disposición de la entidad contratante el equipo y la Administración asume lo referente al operario. Por el contrario, en este caso, el adjudicatario utiliza el equipo y recurso humano con el que cuenta, para atender la necesidad de la Administración. Dicho de otro modo, se estima que no se está frente a un arrendamiento de maquinaria puro y simple, ya que la Administración no es quien utiliza directamente el bien recurriendo a sus funcionarios, sino que se entiende determina qué trabajos debe efectuar el adjudicatario, este último con su equipo y operario. Lo anterior queda patente ya que vistas las ofertas tanto del apelante como del adjudicatario, se observa que ambas cotizaron mano de obra en su estructura de precio (hechos probados 1 y 2), es decir, se brinda un operador que utilizará la maquinaría. En el caso de la oferta de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A., se acredita que para la línea 16 cotizó la excavadora placa EE 36730, marca Doosan, año 2012 y además anexó el contrato marco de arrendamiento financiero CR-IL1878 suscrito con Improsa Servicios Internacionales, S.A. (hecho probado 1), por lo que si bien el contrato de arrendamiento dispone que no se puede subarrendar el bien sin autorización del arrendante, en el caso de este concurso, la empresa adjudicataria no estaría subarrendando propiamente el equipo, ya que ella prestará de forma directa los servicios, con la maquinaria y el operario cotizado, o sea, hace uso del equipo con el que cuenta para llevar adelante el contrato con la Administración, la cual le cancelará el precio por hora efectivamente utilizada. Así las cosas, de frente a las normas cartelarias y a lo antes expuesto, no encuentra este órgano contralor incumplimiento de la empresa adjudicataria relacionado con el contrato de arrendamiento aportado. En razón de todo lo indicado, se declara sin lugar el recurso interpuesto. De conformidad con el artículo 191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos ventilados, por carecer de interés práctico.
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 182 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa GRUPO EMPRESARIAL EL ALMENDRO, S.A. en contra del acto de adjudicación de la línea 16 de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000018-0012400001, promovida por el MINISTERIO DE OBRAS
PÚBLICAS Y TRANSPORTES, para contratar los servicios de alquiler de excavadoras hidráulicas y tractores, recaído a favor de Constructora NB Equipo y Maquinaria, S.A. ACTO QUE SE CONFIRMA. Se da por agotada la vía administrativa.---------------------------------------------
NOTIFÍQUESE.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente de División
Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx
Gerente Asociada
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Gerente Asociado
FMM/NLQ/tsv
NN: 18250 (DCA-4425-2018)
NI: 27295-28356-28381-29543-29574-30013-31711.
G: 2018000736-5