Contract

Sumilla: Corresponde imponer sanción al haberse verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de perfeccionar el Acuerdo Marco, en tanto no realizó el depósito bancario por concepto de garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en los parámetros y condiciones del procedimiento para la selección de proveedores.

Lima, 28 de febrero de 2023.

VISTO en sesión del 28 de febrero de 2023 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 2892-2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido contra el proveedor Data Center Perú E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, para la selección de proveedores para la implementación del Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-2, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. El 27 de febrero del 2018, la Central de Compras Públicas – Perú Compras1, en adelante la Entidad, convocó el procedimiento para la selección de proveedores para la implementación del Acuerdo Marco IM-CE-2018-2, en adelante el Acuerdo Marco, aplicable a:

• Útiles de escritorio, papeles y cartones.

En la misma fecha, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:

• IM-CE-2018-2 - Procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de Acuerdos Marco.

• IM-CE-2018-2 - Reglas del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de Acuerdos Marco.

• IM-CE-2018-2 - Manual para la participación de proveedores.

1 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras.

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 28.02.2023 16:22:44 -05:00

Firmado digitalmente por XXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 28.02.2023 15:11:19 -05:00

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Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 28.02.2023 15:18:14 -05:00

• IM-CE-2018-2 - Manual para la operación de los catálogos electrónicos –

Proveedores adjudicatarios y Entidades contratantes.

• Reglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de Acuerdo Marco – Tipo I – Modificaciones I, II, y III.

• Anexo N° 01: IM-CE-2018-2 – Parámetros y condiciones del método especial de contratación.

Debe tenerse presente que el Acuerdo Marco IM-CE-2018-2 se sujetó a lo establecido en la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, así como a la Directiva N° 013-2016- PERÚ COMPRAS; y fue convocado en el marco de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley y su Reglamento aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056- 2017-EF, en adelante, el Reglamento.

El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó del 28 de febrero al 2 xx xxxxx del 2018; luego de lo cual, el 4 de ese mismo mes y año, se publicó, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el proveedor Data Center Perú E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario.

El 18 xx xxxxx del 20182, la Entidad efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Xxxxx adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.

2. Mediante Oficio N° 000049-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 9 de febrero de 20213, presentado en esa misma fecha ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario, habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.

2 A través del Comunicado N° 011-2018-PERÚ COMPRAS/DAM del 2 xx xxxxx de 2018, se comunicó a las entidades públicas y proveedores adjudicatarios, el nuevo cronograma del procedimiento de selección de proveedores, en el cual se estableció que el 18 xx xxxxx de 2018 se realizaría la suscripción automática del Acuerdo Marco.

3 Véase folio 3 del expediente administrativo en formato pdf.

Es así que, adjuntó el Informe N° 000047-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ4 del 3 de febrero de 2021, mediante el cual la Entidad señaló lo siguiente:

• Mediante los Informes N° 027-2018-PERÚ COMPRAS/DAM, N° 028-2018- PERÚ COMPRAS/DAM, y N° 029-2018-PERÚ COMPRAS/DAM, del 23 de febrero del 2018, se aprobó la documentación asociada a las convocatorias de los Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-1, IM-CE-2018-2, IM-CE-2018-3, respectivamente. Asimismo, se estableció dentro de las Reglas del procedimiento para la selección de proveedores las fases y el cronograma de los referidos acuerdos marco.

• A través de las Reglas del método especial de contratación se señalaron las consideraciones que los Adjudicatarios debieron tomar en cuenta para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, aspecto importante para poder suscribir el acuerdo xxxxx. De lo contrario, se procedería de acuerdo a la Ley y el Reglamento.

• La formalización del acuerdo marco se materializó de acuerdo al cronograma establecido, salvo con aquellos proveedores adjudicatarios que no efectuaron el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.

• Por medio del Informe N° 000030-2021-PERÚ COMPRAS-DAM5, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento; situación que impidió que el Adjudicatario cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.

• Refiere que el no perfeccionamiento del contrato genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisa que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.

4 Véase folios 4 al 9 del expediente administrativo en formato pdf.

5 Véase folios 10 al 15 del expediente administrativo en formato pdf.

• Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley.

3. A través del decreto del 28 xx xxxx de 20216, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-2; infracción que estaba tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente

4. Mediante decreto del 12 de julio del 20217, se dispuso poner a conocimiento de las partes que mediante el Oficio N° 000049-2021-PERU COMPRAS-GG del 09 de febrero del 2021, presentado en la misma fecha ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, la Entidad denunció, entre otros, la presunta infracción del Adjudicatario en el procedimiento de implementación de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco; lo que generó que se abra el presente expediente administrativo sancionador.

5. Con el decreto del 21 de octubre de 20228, en atención a la devolución de la Cédula de Notificación N° 46179/2021.TCE9, se dispuso notificar al Adjudicatario al domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT, el decreto del 28 xx xxxx del 2021, que dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador.

6. Mediante decreto del 29 de noviembre de 2022, se indica que habiendo la Secretaría del Tribunal verificado que el Adjudicatario no se apersonó ni presentó descargos pese a haber sido debidamente notificado con el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador el día 8 de noviembre de 2022, mediante la Cédula de Notificación N° 69461/2022.TCE10; se hizo efectivo el

6 Véase folios 79 al 83 del expediente administrativo en formato pdf.

7 Véase folios 84 al 86 del expediente administrativo en formato pdf.

8 Véase folios 98 al 99 del expediente administrativo en formato pdf.

9 Véase folios 93 al 97 del expediente administrativo en formato pdf.

10 Véase folios 100 al 104 del expediente administrativo en formato pdf.

apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. En tal sentido, se remitió el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal, para que resuelva.

II. FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar un acuerdo marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral

50.1 del artículo 50 de la Ley.

Naturaleza de la infracción

2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que incurren en infracción los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas cuando incumplen con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar acuerdos marco.

De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que ésta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, la conducta infractora consiste en incumplir con la obligación de formalizar acuerdos marco.

3. En relación a ello, el artículo 31 de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de acuerdo marco como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo que, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco.

4. Por su parte los literales a) y b) del numeral 83.1 del artículo 83 del Reglamento precisan, entre otros aspectos, que la selección de proveedores se inicia mediante una convocatoria que contempla reglas especiales del procedimiento, así como las consideraciones necesarias para tal fin, las cuales establecen las condiciones que deben cumplirse para la realización del procedimiento

5. En esa línea, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD “Disposiciones Aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Xxxxxx” respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.

En ese orden de ideas, conforme se ha señalado en el acápite anterior, en el presente caso para efectos del procedimiento de selección de proveedores, resulta aplicable las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”11. Al respecto, el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, estableció lo siguiente:

“(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.

Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones.(…)”

[El resaltado es agregado]

Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:

“(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Xxxxx, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda. (…)”

[El resaltado es agregado]

11 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000000000000000-00000- 1jhmo37.pdf.

6. Cabe señalar que el Procedimiento de Implementación señaló que se denominará “proveedor adjudicatario” a aquel que haya alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento.

7. Las referidas disposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario a presentar la documentación requerida por el procedimiento de implementación, a fin de formalizar el Acuerdo Marco, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad.

8. Cabe anotar que en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin.

En la misma línea, se tiene que a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un Acuerdo Marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuaciones previas por parte de los proveedores adjudicatarios, como el depósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo, es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006-2021-TCE publicado en el Diario El Peruano, el 16 de julio de 2021.

9. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Xxxxx, debiéndose precisar que el análisis del Colegiado se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica.

Configuración de la infracción

10. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco.

Así, de la revisión del contenido del procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos, aplicable al acuerdo marco materia de análisis, se estableció el siguiente cronograma:

Fases	Duración
Convocatoria	27 de febrero de 2018.
Registro de participantes y presentación de ofertas	Del 28 de febrero al 1 xx xxxxx de 2018.
Admisión y evaluación	2 y 3 xx xxxxx de 2018.
Publicación de resultados	4 xx xxxxx de 2018.
Depósito de garantía de fiel cumplimiento	Del 5 al 15 xx xxxxx de 2018.
Suscripción automática de Acuerdos Marco	17 xx xxxxx de 2018.

11. Con relación a la garantía de fiel cumplimiento, el numeral 3.9 del título III del referido procedimiento para la selección de proveedores, indica lo siguiente:

“(…)

El (los) PROVEEDOR (es) ADJUDICATARIO(S) deberán realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento de acuerdo a los siguientes detalles:

a) ENTIDAD BANCARIA: BBVA Banco Continental: Monto: S/ 500.00 (quinientos y 00/100 soles)

b) PERIODO DE DEPÓSITO: Desde el 5 xx xxxxx al 15 xx xxxxx del 2018.

c) CÓDIGO DE CUENTA DE RECAUDACIÓN: 7844

d) NOMBRE DEL RECAUDO IM: CE-2018-2

e) CAMPO DE IDENTIFICACIÓN: Indicar el RUC

(…)

La garantía deberá mantenerse durante todo el periodo de vigencia del Acuerdo Xxxxx, pudiendo ser renovada conforme a lo señalado en el procedimiento de la extensión de la misma, caso contrario previa solicitud se procederá con su devolución finalizada la vigencia.

El (los) PROVEEDOR (es) ADJUDICATARIOS que no realicen el depósito dentro del plazo señalado, faltarán a lo declarado en el Anexo No. 01 Declaración jurada del proveedor, no pudiendo suscribir el Acuerdo Marco correspondiente.

(…).”

[El resaltado es agregado]

Asimismo, en el Anexo N° 01 – Declaración jurada del proveedor, presentado por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entre otras, declararon que se comprometen a “efectuar el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo”.

12. Cabe precisar que, de la búsqueda efectuada en el portal web de Perú Xxxxxxx, se ubicó el Comunicado N° 011-2018-PERÚ COMPRAS/DAM12 del 2 xx xxxxx de 2018, mediante el cual la Entidad informó sobre la modificación del cronograma13 del procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos del Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-2, conforme se aprecia a continuación:

12 xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/-00000000000000000000000000-00000- 1rxis17.pdf?v=1645138918

13 Cabe precisar que, en el marco de su denuncia, la Entidad manifestó que hubo una modificación del Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-2, aprobada por la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, mediante el Informe N° 020-2018- PERÙ COMPRAS/DAM/CICE.

Considerando el nuevo cronograma del procedimiento para la selección de proveedores, el 4 xx xxxxx del 2018, la Entidad publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales se encontraba el Adjudicatario.

13. Mediante comunicado14 publicado en su portal web, la Entidad informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-2, entre otros, el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Xxxxx, según se aprecia a continuación:

14 xxxxx://xxxxxxxxxxx00.xxxx.xxxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx- marco/Resultados_Seleccion_Adjudicados_IM_CE_2018_2.pdf

14. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento para la selección de proveedores conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco.

Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, desde el 5 xx xxxxx al 17 xx xxxxx del 2018.

15. Sobre el particular, de la documentación remitida por la Entidad, se aprecia que mediante Informe N° 000030-2021-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdos Xxxxx señaló que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx, toda vez que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.

16. Del análisis realizado, este Colegiado encuentra acreditado que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-2, pese a estar obligado a ello.

Sobre la posibilidad de aplicación de retroactividad benigna y la justificación del incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco

17. Al respecto, cabe traer x xxxxxxxx el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS, en adelante, el TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción, se admite que, si con posterioridad a la comisión de la infracción entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable.

18. Ahora bien, actualmente se encuentra vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, en adelante el TUO de la Ley N° 30225 que compila las modificaciones tanto del Decreto Legislativo N° 1341, como las del Decreto Legislativo N° 1444 [vigente a partir del 30 de enero de 2019], y que establece que el literal b) del numeral 50.1 de la Ley, respecto al incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato debe ser injustificado para que se configure la infracción15; por tanto, en el caso concreto, en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde a este Tribunal determinar, para la

15 En efecto, dicha norma vigente señala lo siguiente:

Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas

50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones:

(…)

b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.

(…)” (El resaltado y subrayado son agregados).

configuración de la conducta infractora, si concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad.

19. Sobre el particular, es preciso indicar que el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que la justificación de la conducta infractora imputada está referida a la acreditación de la imposibilidad física o jurídica para el cumplimiento de la obligación. La imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.

20. En este punto, cabe precisar que el Adjudicatario no se apersonó ni presentó descargos en el presente procedimiento administrativo sancionador, a pesar de encontrarse debidamente notificado, por lo que no ha aportado elementos que acrediten una justificación para incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; asimismo, de la revisión del expediente administrativo no se advierten elementos adicionales que permitan evidenciar la existencia de una justificación a su conducta.

21. En tal sentido, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

22. Además de la modificación del texto del literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, también en cuanto a la sanción aplicable, se verifican ciertas modificaciones.

Así tenemos, que el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley como el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, prevén ambos que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato y ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT.

Por otro lado, el mismo literal a) del 50.2 del artículo 50 de la Ley precisaba que la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.

Cabe anotar que el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Xxxxx y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.

En ese sentido, teniendo en cuenta que esta última normativa resulta más beneficiosa para el Adjudicatario, en tanto restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de 18 meses, a diferencia de la Ley, que dispone mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo; en ese sentido, corresponde al presente caso la aplicación de la norma más beneficiosa para el administrado, es decir, el TUO de la Ley N° 30225, debiéndose por tanto establecer como medida cautelar un periodo de suspensión no menor de tres (3) meses y ni mayor de dieciocho (18) meses.

23. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Xxxxx, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Xxxxx.

Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 [y de la Ley vigente al momento de ocurrido los hechos] se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una

multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal.

24. Teniendo como referencia las consideraciones expuestas, en el presente caso, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT16 (S/ 24,750.00) ni mayor a quince UIT (S/ 74,250.00).

Bajo dicha premisa, corresponde imponer a la Adjudicataria, la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento.

25. Conforme a lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta.

Graduación de la sanción

26. A efectos de graduar la sanción a imponerse al Adjudicatario, se deben considerar los siguientes criterios:

a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco.

16 Mediante Decreto Supremo N° 309-2022-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de diciembre de 2022, se estableció que el valor de la UIT para el año 2023, corresponde a S/ 4,950.00 (cuatro mil novecientos cincuenta con 00/100 soles).

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso no se ha podido acreditar la intencionalidad o no del Adjudicatario en la comisión de la infracción.

c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, la Entidad ha informado que el no perfeccionamiento del contrato genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, precisa que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra.

d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Adjudicatario cuenta antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, de acuerdo al siguiente detalle:

INICIO DE INHABILITACIÓN	FIN DE INHABILITACIÓN	PERIODO	RESOLUCION	FECHA DE RESOLUCION	TIPO
06/12/2021	06/03/2022	3 MESES	3877-2021-TCE-S1	17/11/2021	MULTA

f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador, ni presentó sus descargos.

g) La afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias17: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación.

17 Incorporado por la Ley N° 31535, Ley que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mype). Publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano.

Procedimiento y efectos del pago de la multa

27. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:

• El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.

• El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación.

• La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.

• La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

• La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.

• Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.

Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.

28. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal

b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341 (y actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225), cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 17 xx xxxxx de 2018, fecha en la cual venció el plazo máximo con que contaba el Adjudicatario para presentar la carta fianza de fiel cumplimiento con la finalidad de perfeccionar el Acuerdo Marco IM-CE- 2018-2, para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos aplicables a útiles de escritorio, papeles y cartones.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y la intervención de los Vocales Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056- 2021-OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa DATA CENTER PERÚ E.I.R.L. con R.U.C. N° 20574659133, con una multa ascendente a S/ 24,750.00 (veinticuatro mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2018-2, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras, infracción tipificada en el numeral b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225 Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fuera desestimado.

2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa DATA CENTER PERÚ E.I.R.L. con R.U.C. N° 20574659133, de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por un plazo de cuatro (4) meses, en caso la empresa infractora no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”.

3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados no notifiquen el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

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