ANTECEDENTES DE HECHO
JUNTA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
R-3/2009
ACUERDO 2/2009, de 2 xx xxxxx, de la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública, por el que se estima la reclamación en materia de contratación pública presentada por la mercantil “XXX” frente a la adjudicación del Lote nº 1 del servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx, durante los meses xx xxxxx a diciembre de 2009.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2009 se publicó el anuncio de licitación, mediante procedimiento abierto, de los dos lotes del servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx.
SEGUNDO.- Por Resolución 23/2009, de 20 febrero, del Director General de C, se adjudicó el servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx a las empresas “NCdC, S.L.” (lote n º 1) y “XXX” (lote nº 2).
TERCERO.- Con fecha 9 xx xxxxx de 2009 “XXX” interpone reclamación en materia de contratación pública frente a la adjudicación del Lote nº 1 del servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx, durante los meses xx xxxxx a diciembre de 2009 efectuada mediante la Resolución 23/2009, de 20 febrero, del Director General de Comunicación.
La reclamación se fundamenta en que “NCdC, S.L.” carece de la solvencia económica y técnica necesaria para su cumplimiento, puesto que el servicio que va a prestar se va a llevar a cabo mediante subcontratación con la mercantil “CeIC, S.L.” que es la titular de la marca registrada “Sg”. Añade, seguidamente, que “CeIC, S.L.” se encuentra en concurso de acreedores de carácter voluntario.
Señala que, conforme al artículo 15 de la Ley Xxxxx 6/2006, de 9 xx xxxxx, de Contratos Públicos (LFCP), la acreditación de solvencia a través de un subcontratista implica acreditar la solvencia de éste. Considera que “CeIC, S.L.” incurre en una causa objetiva de exclusión a la licitación, en concreto la señalada en el artículo 18.1 c) LFCP de haberse declarado en situación de concurso de acreedores.
Por todo ello, solicita que se anule la Resolución 23/2009, de 20 febrero, del Director General de C, por la que se adjudicó el servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx a las empresas “NCdC, S.L:” (lote n º 1) y “XXX” (lote nº 2), en lo que hace a la adjudicación del lote número 1 y, en su caso, del contrato que se hubiere suscrito con “NCC, S.L.” y que se adjudique el lote número 1 a “XXX” como siguiente clasificada en la licitación. Igualmente solicita la suspensión de la adjudicación, de forma que si no se ha suscrito el contrato, este no se suscriba y, si se ha suscrito, se suspenda la ejecución del contrato hasta la resolución de la reclamación o, en su caso, de las subsiguientes reclamaciones o recursos que pudieran interponerse.
CUARTO.- Con fecha 3 xx xxxxx de 2009 el Departamento R aporta el expediente del contrato del servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx sin que formule alegaciones a la reclamación.
QUINTO.- Por Resolución 4/2009, de 6 xx xxxxx, del Secretario de la Junta de Contratación Pública, se admitió a trámite la reclamación en materia de contratación pública presentada por la mercantil por “XXX” frente a la adjudicación del Lote nº 1 del servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx, durante los meses xx xxxxx a diciembre de 2009 efectuada por la Resolución 23/2009, de 20 febrero, del Director General de C.
SEXTO.-Con fecha 23 xx xxxxx de 2009, “NCdC, S.L.” presenta las siguientes alegaciones a la reclamación:
a) Que es una afirmación mendaz que su empresa carezca de solvencia lo que se demuestra en el cumplimiento del contrato que viene prestando desde la adjudicación con los siguientes medios:
1.- Cuatro personas en plantilla durante los siete días de la semana.
2.- Un contrato con la empresa “SIdM, S.L.” que es la empresa local de la red de empresas “MMI, S.A.”, empresa que trabaja en red por medio de franquicias regionales que se dedica al seguimiento de medios de comunicación escritos y audiovisuales.
3.- Un contrato con la empresa C que le presta su tecnología y con la que se comparte la lectura de periódicos.
4.- Para el caso de xxxxxxx u otras emergencias, para completar, o sustituir el servicio prestado por C, se cuenta con un acuerdo de colaboración con “MMI, S.A.” que realiza tareas de seguimiento de medios escritos y audiovisuales, locales y nacionales.
Por tanto, considera que se trata de una empresa solvente y que cuenta con medios propios y ajenos adecuados para prestar el servicio, tal como lo está haciendo actualmente.
b) Que el artículo 18.1 c) LFCP se aplica única y exclusivamente a la empresa contratista y que la empresa contratista es “NCdC, S.L.” sin que forme grupo con otra sociedad dominante o dominada ni cuenta con socios comunes con XxXX, S.L.. “NCdC, S.L.” tiene contratados los servicios de C desde el 15 de
enero de 2008 y se sirve de sus servicios, junto con los de otras empresas, para dar respuesta a los compromisos asumidos ante el Gobierno xx Xxxxxxx.
c) Que C fuese declarada en concurso de acreedores el 16 de julio de 2008 no significa que la concursada cese en su actividad empresarial. Pero añade que, “XXX” firmó con CeIC, S.L. el 21 de noviembre de 2008 un contrato de intercambio de servicios mediante el cual, CeIC, S.L. presta a “XXX” los servicios de seguimiento y suministro de programas en radio y televisión local, por lo que al ser la adjudicataria del lote nº 2 del contrato no sería absurdo imaginar que en el servicio que se presta al Gobierno xx Xxxxxxx se haga uso de los servicios prestados por C.
De aceptarse, lo que califica xx xxxxxxxxx teoría, que la prohibición de contratar del artículo 18.1 c) LFCP se extiende a cualquier empresa que cuente entre sus proveedores a alguna empresa en concurso de acreedores, la primera que sufriría las consecuencias sería la propia S, por lo que considera que esa interpretación suponer sacar de contexto la norma del artículo 18.1 c) LFCP.
d) Que no existe ni remotamente una subcontratación puesto que, por el contrato con XxXX, S.L., “NCdC, S.L.” mediante el pago de un precio recibe el consentimiento para que, a través de los medios personales y técnicos de “NCdC, S.L.”, se pueda hacer uso del programa “S”. Es decir a cambio de un precio se produce: “la cesión para su uso y explotación en el ámbito que se recoge en este contrato por parte de CeIC, S.L., a NCdC S.L., del dominio “Sg” teniendo acceso al hardaware y al servidor principal para seguimiento en prensa, radio y televisión de lunes x xxxxxxx incluyendo los festivos. Asimismo, CeIC, S.L., aportará su know-how para la producción diaria y la comercialización de los servicios.”
Es decir, que “NCdC, S.L.” se dota de los medios necesarios o convenientes para mejor prestar el servicio comprometido y, entre ellos, el programa “S” cuyo derecho a uso, adquirió tiempos atrás a su legítimo propietario, lo que no constituye una subcontratación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La reclamación se basa en el hecho de que la empresa adjudicataria del contrato va a realizar el servicio mediante la subcontratación de los servicios a una tercera empresa. Sin embargo, la adjudicataria niega que preste sus servicios mediante subcontratación con “CeIC, S.L.”, sino que se trata de un mero proveedor de “NCdC, S.L.”
El artículo 15 LFCP señala que para acreditar la solvencia mediante subcontratación debe aportarse un compromiso formal del subcontratista para hacerse cargo de las prestaciones del contrato que asume. A su vez el artículo 110 LFCP señala que el objeto de la subcontratación son las prestaciones del contrato. Por tanto, la subcontratación supone que la empresa subcontratada ejecuta prestaciones propias del contrato, bajo la supervisión del adjudicatario, que es el único responsable del cumplimiento del contrato.
A su vez, el proveedor de una empresa suministra bienes y servicios a otro empresario para que los integre en su proceso de producción, por lo que en el caso de aprovisionamiento de un contratista de una entidad adjudicadora nunca ejecuta prestaciones propias del contrato público.
Por tanto, el subcontratista ejecutará materialmente el contrato, de tal forma que su trabajo consistirá en ejecutar aquellas partes del contrato que le ha encomendado el adjudicatario. Por su parte, el proveedor no ejecuta el contrato, sino que los bienes o servicios con los que aprovisiona a una empresa son integrados con otros bienes o servicios en el proceso de producción, de tal forma que vienen a constituir una especie de materia prima que es objeto de transformación o adaptación y es el resultado de esta transformación lo que puede ser objeto del contrato.
SEGUNDO.- Aplicando ese criterio a la reclamación, resulta claro que “NCdC, S.L.” presentó su oferta de prestación de servicios asumiendo como propia la herramienta “S” (documento 12. subsanación de NCdC.pdf) sin que se aprecie que su labor con dicha herramienta vaya más allá de la puesta a disposición de la herramienta y la solución de consultas. En las alegaciones sobre ofertas anormalmente bajas, “NCdC, S.L.” manifiesta formar parte de la red de “Sg”. En la contestación a la reclamación asume que su solvencia técnica se complementa con medios ajenos y señala expresamente el contrato con “CeIC, S.L.” (en el escrito señala literalemente C).
Con todos estos datos resulta evidente que la oferta presentada por “NCdC, S.L.” únicamente se puede ejecutar acudiendo a los servicios de “CeIC, S.L.” a través de la intermediación de “NCdC, S.L.”, por lo que nos encontramos ante una verdadera subcontratación.
Por último, como refutación de la alegación de que “CeIC, S.L.” es un mero proveedor de servicios, conviene tener en cuenta que el hecho de acudir a una empresa para completar la solvencia es un dato revelador de su carácter de subcontratista, puesto que los proveedores nunca se señalan como garantes de solvencia. Ello es evidente puesto que el proveedor aporta unos bienes o servicios que van a sufrir una transformación en la empresa aprovisionada y, por tanto, como tal proveedor no puede responsabilizarse del resultado del trabajo de la empresa aprovisionada.
TERCERO.- Como bien señala “NCdC, S.L.” no se esta dilucidando una cuestión de solvencia técnica ni económica, puesto que la reclamación incide un tema previo como es la existencia de un proceso de crisis empresarial.
Lo que el artículo 18.1 c) LFCP establece es una prohibición de contratar de carácter objetivo que tiene como objeto evitar que la ejecución del contrato se vea afectada por el señalado proceso de crisis empresarial. En sus alegaciones “NCdC, S.L.” entiende que este precepto únicamente es aplicable al adjudicatario pero no a una empresa subcontratada. Sin embargo, el tenor literal del primer párrafo del apartado 1 del artículo 18 LFCP no deja lugar a dudas, pues la prohibición supone la exclusión del proceso de licitación,
prohibición que extiende el artículo 110 LFCP a la subcontratación de prestaciones accesorias.
CUARTO.- Por tanto procede estimar la reclamación presentada y, de acuerdo con las pretensiones de “XXX”, debe declararse la ilegalidad de la adjudicación del lote nº 1 del servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx, durante los meses xx xxxxx a diciembre de 2009 y anular la Resolución 23/2009, de 20 febrero, del Director General de C, por la que se adjudica dicho lote, así como el contrato subsiguiente, de haberse formalizado.
No procede estimar la petición de adjudicación del lote nº 1 a la empresa “XXX” por cuanto el artículo 213 LFCP únicamente permite a la Junta de Contratación Pública declarar la nulidad de los actos ilegales, correspondiendo la ejecución de las resoluciones de la Junta de Contratación Pública a la entidad adjudicadora, según lo dispuesto en el artículo 210.4 LFCP.
En su virtud, y al amparo de lo establecido en el artículo 213 de la Ley Xxxxx 6/2006, de 9 xx xxxxx, de Contratos Públicos y en el artículo 3.2 del Decreto Xxxxx 236/2007, de 5 de noviembre, por el que se regula la Junta de Contratación Pública y los Procedimientos y Registros a su cargo, la Comisión Permanente de la Junta de Contratación Pública,
ACUERDA:
1º. Estimar la reclamación en materia de contratación pública presentada por la mercantil “XXX” frente a la adjudicación del Lote nº 1 del servicio de seguimiento de noticias xx Xxxxxxx en medios de comunicación de redifusión nacional y medios audiovisuales xx Xxxxxxx, durante los meses xx xxxxx a diciembre de 2009 efectuada mediante la Resolución 23/2009, de 20 febrero, del Director General de C y declarar la ilegalidad de la adjudicación de dicho Lote nº 1.
2º. Notificar el presente Acuerdo al Departamento R, a “XXX”, a “NCdC, S.L.”, a “SIdM, S.L.” y a “CM, S.L.U”.
3º Requerir al Departamento R que adopte las medidas necesarias para la inmediata ejecución de esta Resolución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 210.4 de la Ley Xxxxx 6/2006, de 9 xx xxxxx, de Contratos Públicos.
4º. Significar que frente a esta Resolución, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.