OPINIÓN Nº 010-2024/DTN

Expediente N° 17910

T.D. S/N

OPINIÓN Nº 010-2024/DTN

Solicitante: Corporación Cabarq S.A.C.

Asunto: Resolución de contrato

Referencia: Formulario S/N de fecha 06.ENE.2024 – Consultas del sector privado o sociedad civil sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de Corporación Cabarq S.A.C., señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, formula varias consultas relacionadas a la figura de la resolución contractual, en el marco de lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal

n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

● “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias.

● “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias.

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

Firmado digitalmente por XXXXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft Motivo: Doy V° B°

2.1. “La parte que resuelve el contrato de obra, debe indicar en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una

1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas planteadas en el documento de la referencia a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 2 xxx XXXX del OSCE. Al respecto, se advierte que las consultas 1 y 2 no cumplen con los referidos requisitos, puesto que no versan sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sino sobre aspectos que corresponden a la gestión interna de una Entidad Pública, específicamente, la delegación de facultades o los atributos que ejercen o pueden ejercer los funcionarios y la representación de la Entidad en sus funcionarios y la forma en cómo se origina y acredita. Aspectos que corresponden al Sistema Nacional de Gestión de Recursos Humanos y no se encuentran regulados en la normativa de contrataciones del Estado.

En tal sentido, se atenderán las consultas 3 y 4, las cuales cumplen con los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N° 2 xxx XXXX.

Fecha: 29.02.2024 18:49:46 -05:00

anticipación no menor de tres (3) días hábiles, según el Artículo 207° del Reglamento de la Ley de Contrataciones, para su procedencia?” (Sic.).

2.1.1. De manera preliminar, es pertinente indicar que una vez que el contrato se perfecciona, las partes se obligan a cumplir la totalidad de las obligaciones a su cargo. Así, el contratista se obliga a ejecutar sus prestaciones de acuerdo con lo establecido en el contrato, mientras que la Entidad se obliga a pagar la contraprestación a favor del contratista cuando este cumple con ejecutar sus obligaciones a su conformidad.

No obstante, a veces esta situación no siempre es posible, en cuyo caso la normativa de contrataciones del Estado ha previsto remedios que pueden ser empleados por las partes, como es la figura de la resolución contractual.

2.1.2. Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley, cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el reglamento, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes.

Al respecto, el artículo 164 del Reglamento establece las causales2 de resolución contractual; acto seguido, el artículo 165 del Reglamento establece el procedimiento de resolución del contrato:

“165.1. Cuando una de las partes incumple con sus obligaciones, se considera el siguiente procedimiento para resolver el contrato en forma total o parcial:

a) La parte perjudicada requiere mediante carta notarial a la otra parte que ejecute la prestación materia de incumplimiento en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. La Entidad puede establecer plazos mayores a cinco

(5) días hasta el plazo máximo de quince (15) días, dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación. Cuando se trate de ejecución de obras, la Entidad otorga el plazo de quince (15) días.

b) Vencidos los plazos establecidos en el literal precedente sin que la otra parte cumpla con la prestación correspondiente, la parte perjudicada puede resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando su decisión mediante carta notarial.

165.2. En los siguientes casos, las partes comunican la resolución del contrato mediante carta notarial, sin requerir previamente la ejecución de la prestación materia de incumplimiento:

a) Cuando la Entidad decida resolver el contrato, debido a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora u otras penalidades.

2 De acuerdo con lo establecido en el artículo 164 del Reglamento:

“164.1. La Entidad puede resolver el contrato, de conformidad con el artículo 36 de la Ley, en los casos en que el contratista:

a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello;

b) Xxxx llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o

c) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

164.2. El contratista puede solicitar la resolución del contrato en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerida conforme al procedimiento establecido en el artículo 165.

164.3. Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato”.

b) Cuando la Entidad decida resolver el contrato en forma total o parcial, debido a que la situación de incumplimiento no puede ser revertida.

c) Cuando cualquiera de las partes invoque alguno de los supuestos establecidos en el numeral

164.4 del artículo 164, en cuyo caso justifican y acreditan los hechos que sustentan su decisión de resolver el contrato en forma total o parcial.

165.3. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de recibida la carta notarial señalada en el literal b) del numeral 165.1 y en el numeral 165.2”.

Como se advierte, el artículo 165 del Reglamento establece el procedimiento que deben seguir las partes para efectos de resolver el contrato cuando la causal es el incumplimiento de obligaciones de alguna de las partes. Así, el contrato quedará resuelto una vez que la parte que incumple recibe la comunicación notarial señalada en el literal b) del numeral 165.1 o la del numeral 165.2 del artículo 165 del Reglamento.

2.1.3. Por otro lado, para el caso de los contratos de ejecución de obra, el artículo 207 del Reglamento establece que “La resolución del contrato de obra determina la inmediata paralización de la misma, salvo los casos en que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones reglamentarias de construcción, no sea posible”.

Al respecto, el numeral 207.2 del artículo 207 del Reglamento establece que:

“La parte que resuelve indica en su carta de resolución, la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de tres

(3) días hábiles. En esta fecha, las partes y el supervisor o inspector, según corresponda, se reúnen en presencia xx xxxxxxx o xxxx xx xxx, y se levanta un acta donde se detallan los avances de obra a nivel de metas verificables, así como realizar el inventario de materiales, insumos, equipamientos o mobiliarios respectivos en el almacén de obra, los cuales son responsabilidad del contratista luego de realizado el inventario. Si alguna de las partes no se presenta, la otra lleva adelante la constatación e inventario y levanta el acta, documento que tiene pleno efecto legal”.

Como se aprecia, el artículo 207 del Reglamento prevé que, en el caso de la resolución de los contratos de ejecución de obra, la parte que resuelve el contrato indica la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra, con una anticipación no menor de tres (3) días hábiles para su realización.

Sobre el particular, debe precisarse que el procedimiento de resolución contractual es único, independientemente del objeto del contrato; así, para que la resolución contractual sea procedente debe cumplirse con el procedimiento establecido en el artículo 165 del Reglamento. Por otro lado, la indicación de la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra a la que se refiere el artículo 207 del Reglamento, si bien debe realizarse como consecuencia de la resolución del contrato de ejecución de obra, no constituye parte del procedimiento de resolución contractual establecido en el artículo 165 del Reglamento; por ende, la falta de la referida indicación no puede ser motivo para cuestionar de plano la carta notarial a la que se refiere el numeral 165.3 del artículo 165 del Reglamento.

2.1.4. Por tanto, la carta notarial a la que se refiere el numeral 165.3 del artículo 165 del Reglamento debe trasladarse a la otra parte del contrato en cumplimiento del procedimiento de resolución contractual que establece dicho dispositivo. La indicación de la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra que señala el artículo 207 del Reglamento puede realizarse en dicha carta notarial o en un documento anexo; la falta de esta indicación en la carta notarial no puede ser motivo para cuestionar el procedimiento de resolución contractual del artículo 165 del Reglamento.

2.2. “Es procedente aceptar la recepción parcial de secciones terminadas de una obra contratada

bajo el sistema de contratación de precios unitarios, toda vez que en este sistema de contratación se valoriza y paga en función de la ejecución real, según el Artículo 35°, 194° y 208° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado” (Sic.).

2.2.1. En principio, el artículo 35 del Reglamento establece los sistemas de contratación que pueden contemplarse en los contratos celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado.

Así, en el contexto de los contratos de ejecución de obra, el literal b) del artículo 35 establece el sistema de precios unitarios; “En el caso de obras, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales, que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución”.

Sobre el particular, en relación con las valorizaciones y metrados en los contratos de ejecución de obra a precios unitarios, los numerales 194.2 y 194.4 del artículo 194 del Reglamento establecen que “(…) durante la ejecución de la obra, las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregando separadamente los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista; a este monto se agrega, de ser el caso, el porcentaje correspondiente al Impuesto General a las Ventas. Las valorizaciones por mayores metrados en contratos a precios unitarios no deben considerar gastos generales. Cuando la ejecución de mayores metrados genere una ampliación de plazo, los mayores gastos generales variables se pagan de acuerdo a lo señalado en el artículo 199”, “En las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados (…)”.

Hasta este punto se tiene que, en el caso de los contratos de ejecución de obra bajo el sistema a precios unitarios, las valorizaciones se formulan en función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados, agregándose de forma separada los montos proporcionales de gastos generales y utilidad ofertados por el contratista y a este monto se le agrega, de ser el caso, el IGV, debiendo tenerse claro que en estos contratos —contratos de ejecución de obra bajo el sistema de precios unitarios— se valoriza hasta el total de los metrados realmente ejecutados.

2.2.2. En otro orden de ideas, en relación con el procedimiento de recepción de la obra, el numeral

208.15 del artículo 208 del Reglamento establece que “Está permitida la recepción parcial de secciones terminadas de las obras, cuando ello se hubiera previsto expresamente en las bases, en el contrato o las partes expresamente lo convengan. La recepción parcial no exime al contratista del cumplimiento del plazo de ejecución; en caso contrario, se le aplican las penalidades correspondientes”.

Como se advierte, la recepción parcial de secciones terminadas de las obras es posible cuando ello se hubiera previsto expresamente en las bases, en el contrato o las partes expresamente lo convengan; cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido restricciones para la recepción parcial de la obra en función del sistema de contratación bajo el que se ejecuta el contrato.

Por tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Reglamento, en los contratos de ejecución de obra bajo el sistema de precios unitarios, es posible realizar la recepción parcial de la obra cuando se hubiera previsto expresamente en las bases, en el contrato o las partes expresamente lo convengan.

3. CONCLUSIONES

3.1. La carta notarial a la que se refiere el numeral 165.3 del artículo 165 del Reglamento debe trasladarse a la otra parte del contrato en cumplimiento del procedimiento de resolución contractual que establece dicho dispositivo. La indicación de la fecha y hora para efectuar la constatación física e inventario en el lugar de la obra que señala el artículo 207 del Reglamento

puede realizarse en dicha carta notarial o en un documento anexo; la falta de esta indicación en la carta notarial no puede ser motivo para cuestionar el procedimiento de resolución contractual del artículo 165 del Reglamento.

3.2. De conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Reglamento, en los contratos de ejecución de obra bajo el sistema de precios unitarios, es posible realizar la recepción parcial de la obra cuando se hubiera previsto expresamente en las bases, en el contrato o las partes expresamente lo convengan.

Xxxxx Xxxxx, 29 de febrero de 2024

Firmado digitalmente por XXXXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 29.02.2024 18:49:57 -05:00

JDS

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa