ÍNDICE

Organización Mundial del Comercio

WT/DS267/ARB/2

31 xx xxxxxx de 2009

(09-4015)

Original: inglés

ESTADOS UNIDOS - SUBVENCIONES AL ALGODÓN AMERICANO (UPLAND)

Recurso por los Estados Unidos al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 10

del artículo 7 del Acuerdo SMC

Decisión del Árbitro

ÍNDICE

Página

I. INTRODUCCIÓN 1

A. Procedimiento inicial 1

B. Solicitud de arbitraje y procedimientos de arbitraje 3

C. Organización de los procedimientos y presentación de la decisión 6

II. ENFOQUE GENERAL ADOPTADO POR EL ÁRBITRO 6

III. CUESTIÓN PRELIMINAR: ¿AFECTAN LOS CAMBIOS DEL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LOS PAGOS POR PRÉSTAMOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN Y LOS PAGOS ANTICÍCLICOS AL DERECHO DEL BRASIL A ADOPTAR

CONTRAMEDIDAS? 7

A. Argumentos de las partes 8

B. Evaluación del Árbitro 9

IV. EVALUACIÓN DEL NIVEL DE LAS CONTRAMEDIDAS PROPUESTAS POR

EL BRASIL 14

A. Principales argumentos de las partes 14

B. Mandato del Árbitro y carga de la prueba 15

C. Contramedidas "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" (párrafos 9 y 10

DEL ARTÍCULO 7 DEL ACUERDO SMC) 17

1. Los términos del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC 17

a) "contramedidas" 18

b) "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya

existencia se haya determinado" 20

i) "proporcionadas" 20

ii) "grado y naturaleza" de los efectos desfavorables 21

iii) Los "efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" 22

2. Contexto 23

3. Objeto y fin 24

D. Evaluación de las contramedidas propuestas por el Brasil 25

1. ¿Debería limitarse en nivel de las contramedidas a los efectos

desfavorables sufridos por el Brasil? 25

a) Argumentos de las partes. 26

b) Análisis del Árbitro 27

2. ¿Debería ajustarse el nivel de las contramedidas para tener en cuenta

un umbral de contención "significativa" de la subida de los precios? 32

a) Argumentos de las partes. 32

b) Análisis del Árbitro 33

3. Elección del período de referencia 35

a) Argumentos de las partes. 36

b) Análisis del Árbitro 37

4. Cálculos 38

a) Introducción 38

b) La metodología y el modelo del Brasil 39

i) Argumentos de los Estados Unidos 40

ii) Análisis del Árbitro 40

c) Elasticidades utilizadas en el modelo 42

i) Análisis a largo plazo o análisis a corto plazo 42

Argumentos de los Estados Unidos 43

Argumentos del Brasil 44

Análisis del Árbitro 44

Página

ii) Valor de las elasticidades 46

Elasticidad de la oferta en los Estados Unidos 46

Elasticidad de la oferta en el resto del mundo 46

Elasticidades de la demanda 47

Análisis del Árbitro 48

d) Factor de conexión 51

i) Argumentos de los Estados Unidos 51

ii) Argumentos del Brasil 53

iii) Análisis del Árbitro 55

e) Expectativas en cuanto a los precios 56

i) Argumentos de los Estados Unidos 56

ii) Argumentos del Brasil 57

iii) Análisis del Árbitro 58

f) Conclusiones 60

V. SOLICITUD DEL BRASIL DE APLICAR CONTRAMEDIDAS EN EL MARCO DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC Y DEL AGCS 61

A. ¿Se aplican a la solicitud del Brasil los principios y procedimientos del

PÁRRAFO 3 DEL ARTÍCULO 22 DEL ESD? 61

1. Argumentos de las partes 61

2. Evaluación del Árbitro. 63

B. Mandato del Árbitro y carga de la prueba 68

1. Principales argumentos de las partes 68

2. Enfoque del Árbitro 69

C. La determinación del Brasil de que es impracticable o ineficaz adoptar contramedidas íntegramente en materia de comercio de bienes 73

1. Los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD 73

a) Primer requisito del apartado c): determinación de que "es impracticable o ineficaz" la suspensión de concesiones u otras obligaciones respecto de

otros sectores en el marco del mismo acuerdo 74

i) "impracticable" 75

ii) "ineficaz" 75

b) Segundo elemento del apartado c): determinación de que "las

circunstancias son suficientemente graves" 78

c) Los elementos del apartado d) del párrafo 3 del artículo 22 78

2. Supuestos de hecho 80

a) ¿Procede considerar la cuantía acumulada de las contramedidas derivadas

de ambos procedimientos? 80

b) Consecuencias de la diferencia entre el nivel de contramedidas solicitado

por el Brasil y el nivel cuya admisibilidad se ha determinado 81

3. ¿Sería practicable y eficaz para el Brasil suspender concesiones en el

comercio de bienes? 83

a) Principales argumentos de las partes 83

b) Análisis del Árbitro 87

i) Observaciones iniciales 87

ii) Estructura general de las importaciones de bienes de los Estados

Unidos al Brasil 88

iii) Estructura detallada de las importaciones de los Estados Unidos al Brasil y disponibilidad de la suspensión en relación con varias

categorías de importaciones 90

Bienes de capital, bienes intermedios y otros bienes que

constituyen insumos en la economía del Brasil 91

Bienes de consumo 92

Conclusión 98

iv) Consideraciones generales 101

Costos generales económicos y de bienestar 101

Presión inflacionista 101

Objetivos de desarrollo, desequilibrio en las relaciones

comerciales e influencia política 102

v) Conclusión general 103

Página

4. Si "las circunstancias son suficientemente graves" 104

a) Principales argumentos de las partes 104

b) Análisis del Árbitro 106

5. Consideración por el Brasil de los elementos del apartado d) del

párrafo 3 del artículo 22 112

6. Conclusión 113

VI. CONCLUSIONES Y LAUDO 115

ANEXO 1 117

ANEXO 2 120

ASUNTOS DE LA OMC CITADOS EN LA PRESENTE DECISIÓN

Título abreviado	Título completo y referencia
Brasil - Aeronaves (párrafo 6 del artículo 22 - Brasil)	Decisión de los Árbitros, Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves - Recurso del Brasil al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, WT/DS46/ARB, 28 xx xxxxxx de 2000
Canadá - Créditos y garantías para las aeronaves (párrafo 6 del artículo 22 - Canadá)	Decisión del Árbitro, Canadá - Créditos a la exportación y garantías de préstamos para las aeronaves regionales - Recurso del Canadá al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, WT/DS222/ARB, 17 de febrero de 2003
CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE)	Decisión de los Árbitros, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB/ECU, 24 xx xxxxx de 2000
CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE)	Decisión de los Árbitros, Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS27/ARB, 9 xx xxxxx de 1999
Estados Unidos - Algodón americano (upland)	Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Subvenciones al algodón americano (upland), WT/DS267/AB/R, adoptado el 21 xx xxxxx de 2005
Estados Unidos - Algodón americano (upland)	Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Subvenciones al algodón americano (upland), WT/DS267/R y Add.1 a 3, adoptado el 21 xx xxxxx de 2005, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS267/AB/R
Estados Unidos - Algodón americano (upland) (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil)	Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Subvenciones al algodón americano (upland) - Recurso del Brasil al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, WT/DS267/AB/RW, adoptado el 20 xx xxxxx de 2008
Estados Unidos - Algodón americano (upland) (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil)	Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Subvenciones al algodón americano (upland) - Recurso del Brasil al párrafo 5 del artículo 21 del ESD, WT/DS267/RW y Corr.1, adoptado el 20 xx xxxxx de 2008, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS267/AB/RW
Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos)	Decisión del Árbitro, Estados Unidos - Trato fiscal aplicado a las "empresas de ventas en el extranjero" - Recurso de los Estados Unidos al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC, WT/DS108/ARB, 30 xx xxxxxx de 2002
Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos)	Decisión del Árbitro, Estados Unidos - Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos xx xxxx y apuestas - Recurso de los Estados Unidos al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, WT/DS285/ARB, 21 de diciembre de 2007
Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión	Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión de obligaciones en la diferencia CE - Hormonas, WT/DS320/AB/R, adoptado el 14 de noviembre de 2008
Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión	Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión de obligaciones en la diferencia CE - Hormonas, WT/DS320/R, adoptado el 14 de noviembre de 2008, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS320/AB/R
Guatemala - Cemento I	Informe del Órgano de Apelación, Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, WT/DS60/AB/R, adoptado el 25 de noviembre de 1998

Página v

Título abreviado	Título completo y referencia
Guatemala - Cemento I	Informe del Grupo Especial, Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, WT/DS60/R, adoptado el 25 de noviembre de 1998, modificado por el informe del Órgano de Apelación, WT/DS60/AB/R

LISTA DE ABREVIATURAS

Acuerdo Antidumping Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994

Acuerdo SMC Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias

ADPIC Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

AGCS Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios

ATPSM Modelo de Simulación de la Política Comercial Agrícola

CCC Corporación de Crédito para Productos Básicos

CDI Comisión de Derecho Internacional

Convención de Viena Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ESD Entendimiento sobre Solución de Diferencias

FAPRI Instituto de Investigación sobre Política Alimentaria y Agrícola

FAS Servicio Exterior de Agricultura

FSRI Seguridad Agrícola e Inversión Rural

GATT de 1994 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 GSM Gerente General de Ventas

Ley Agrícola de 2002 Ley de Seguridad Agrícola e Inversión Rural de 2002 OSD Órgano de Solución de Diferencias

Fase 2 Pagos al usuario para la comercialización (Fase 2)

RMSE Error cuadrático medio

SCGP Programa de Garantía de Créditos de Proveedores

USDA Departamento de Agricultura de los Estados Unidos

I. INTRODUCCIÓN

A. Procedimiento inicial

1.1 El 21 xx xxxxx de 2005 el Órgano de Solución de Diferencias ("OSD") adoptó el informe del Órgano de Apelación1 y el informe del Grupo Especial que se ocupó de la presente diferencia2, modificado por el Órgano de Apelación.

1.2 El Órgano de Apelación confirmó las conclusiones del Grupo Especial de que los pagos de la Fase 2 efectuados a los usuarios internos y los efectuados a los exportadores eran subvenciones en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 3 del Acuerdo SMC (en el caso de los primeros) y del párrafo 1 a) del artículo 3 de ese mismo Acuerdo (en el caso de los segundos), que estaban prohibidas en virtud de esas disposiciones, respectivamente, y que se concedían y mantenían de manera incompatible con el artículo ... de dicho Acuerdo. El Órgano de Apelación confirmó también las constataciones del Grupo Especial de que los programas de garantías de créditos a la exportación en litigio, es decir, los programas GSM 102, GSM 103 y SCGP, constituían en sí mismos subvenciones a la exportación en el sentido del punto j) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación recogida en el Anexo I del Acuerdo SMC y, por consiguiente, eran subvenciones incompatibles con los párrafos 1 a) y 2 del artículo 3 del Acuerdo SMC. El Órgano de Apelación confirmó asimismo la conclusión del Grupo Especial de que los pagos del programa de préstamos para la comercialización, los pagos de la Fase 2, los pagos de asistencia por pérdida de mercados y los pagos anticíclicos ("subvenciones supeditadas a los precios") tenían un efecto significativo de contención de la subida de los precios en el mismo mercado mundial, en el sentido del párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC.3

1.3 A tenor de la recomendación formulada por el Grupo Especial inicial en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, el plazo para el cumplimiento con respecto a las subvenciones prohibidas expiró el 1º de julio de 2005. Con arreglo al párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, el plazo para el cumplimiento en el caso de las subvenciones recurribles expiró el 21 de septiembre de 2005, seis meses después de la fecha en que el OSD adoptó el informe del Órgano de Apelación.4

1.4 El 30 xx xxxxx de 2005 el Departamento de Agricultura de los Estados Unidos (el "USDA") anunció que la Corporación de Crédito para Productos Básicos de los Estados Unidos (la "CCC") dejaría de aceptar solicitudes de garantías de créditos a la exportación con arreglo al programa GSM 103.5 El USDA también anunció que la CCC usaría una nueva estructura de comisiones para los programas GSM 102 y SCGP.6

1 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Subvenciones al algodón americano (upland), WT/DS267/AB/R (en adelante, el "informe del Órgano de Apelación").

2 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Subvenciones al algodón americano (upland), WT/DS267/R (en adelante, el "informe del Grupo Especial").

3 Véase el informe del Órgano de Apelación, párrafo 763, apartados c), d) y e).

4 Véanse los documentos WT/DS267/21 y WT/DS267/26.

5 Véase el informe del Grupo Especial, párrafo 3.16 (donde se hace referencia al Comunicado de prensa en línea del Servicio Exterior de Agricultura (FAS) del USDA de 30 xx xxxxx de 2005 "USDA announces changes to export credit guarantee programs to comply with WTO Findings" (El USDA anuncia cambios en los programas de garantías de créditos a la exportación con el fin de cumplir las constataciones de la OMC) (Prueba documental 502 presentada por el Brasil al Grupo Especial) y al Anuncio sobre el Programa del FAS del USDA de 30 xx xxxxx de 2005 "Notice to GSM-103 Program Participants" (Aviso a los participantes en el programa GSM 103) (Prueba documental 503 presentada por el Brasil al Grupo Especial)).

6 Véase el informe del Grupo Especial, párrafo 3.16.

1.5 En octubre de 2005 la CCC dejó de otorgar garantías de créditos a la exportación con arreglo al programa SCGP.7

1.6 El 1º de febrero de 2006, el Congreso de los Estados Unidos adoptó una legislación por la que se derogó, con efecto a partir del 1º xx xxxxxx de 2006, el programa de pagos de la Fase 2 para el algodón americano (upland).8

1.7 El 18 xx xxxxxx de 2006, el Brasil solicitó el establecimiento de un grupo especial de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias ("ESD") con respecto a la supuesta no aplicación por los Estados Unidos de las recomendaciones y resoluciones del OSD.9 En su reunión del 28 de septiembre de 2006, el OSD decidió, de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD, remitir este asunto al Grupo Especial inicial, de ser posible. El informe del Grupo Especial sobre el cumplimiento se distribuyó a los Miembros el 18 de diciembre de 2007.

1.8 En cuanto a los programas de préstamos para la comercialización y de pagos anticíclicos, el Grupo Especial sobre el cumplimiento constató que los Estados Unidos no habían cumplido las recomendaciones del OSD al actuar de manera incompatible con el apartado c) del artículo 5 y el párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC:

"[L]os Estados Unidos actúan de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden en virtud del apartado c) del artículo 5 y el párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC en cuanto que los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos proporcionados a productores estadounidenses de algodón americano (upland) de conformidad con la Ley FSRI de 2002 tienen por efecto una contención significativa de la subida de los precios del algodón americano (upland) en el mercado mundial, en el sentido del párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC, que constituye un perjuicio grave 'actual' para los intereses del Brasil, en el sentido del apartado c) del artículo 5 del Acuerdo SMC. Al actuar de manera incompatible con el apartado c) del artículo 5 y el párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC, los Estados Unidos no han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD. Concretamente, los Estados Unidos han incumplido la obligación que les corresponde, en virtud del párrafo 8 del artículo 7 del Acuerdo SMC, de 'adoptar[] las medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables o retirar[] la subvención'."10

1.9 El Grupo Especial sobre el cumplimiento llegó a la conclusión de que "en tanto en cuanto las medidas destinadas por los Estados Unidos a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD en

7 Véase ibid. (donde se hace referencia a la Primera comunicación escrita de los Estados Unidos al Grupo Especial, párrafo 20, y a "Summary of FY 2006 Export Credit Guarantee Programme Activity for GSM-102 as of close of business: 9/30/2006" (Resumen de las actividades del programa de garantías de créditos a la exportación GSM-102 correspondiente al ejercicio fiscal 2006, al cierre: 30 de septiembre de 2006) (Prueba documental 513 presentada por el Brasil al Grupo Especial)).

8 Véase el informe del Grupo Especial, párrafo 3.7 (donde se hace referencia al artículo 1103 de la Ley de reducción del déficit de 2005, Ley Pública Nº 109-171 (Prueba documental 435 presentada por el Brasil al Grupo Especial)).

9 Documento WT/DS267/30.

10 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Algodón americano (upland) (párrafo 5 del artículo 21

- Brasil), párrafo 15.1 a).

el procedimiento inicial son incompatibles con las obligaciones que les corresponden en virtud de los acuerdos abarcados, esas recomendaciones y resoluciones siguen siendo operativas".11

1.10 El 12 de febrero de 2008, los Estados Unidos notificaron al OSD su intención de apelar contra determinadas cuestiones de derecho tratadas en el informe del Grupo Especial sobre el cumplimiento y determinadas interpretaciones jurídicas formuladas por dicho Grupo, y presentaron un anuncio de apelación.12 El 25 de febrero de 2008, el Brasil notificó al OSD, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 16 del ESD, su intención de apelar contra determinadas cuestiones de derecho tratadas en el informe del Grupo Especial sobre el cumplimiento y determinadas interpretaciones jurídicas formuladas por éste, y presentó un anuncio de otra apelación.13

1.11 El informe del Órgano de Apelación se distribuyó el 2 xx xxxxx de 2008. El Órgano de Apelación confirmó las conclusiones del Grupo Especial sobre el cumplimiento con respecto a los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos, así como las conclusiones relativas a las garantías de créditos a la exportación otorgadas en el marco del programa GSM 102 revisado.14

1.12 El 20 xx xxxxx de 2008 el OSD adoptó el informe del Órgano de Apelación y el informe del Grupo Especial sobre el cumplimiento, modificado por el Órgano de Apelación.

B. Solicitud de arbitraje y procedimientos de arbitraje

1.13 El 4 de julio de 2005 el Brasil notificó al OSD su "[r]ecurso ... al párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC y al párrafo 2 del artículo 22 del ESD" con respecto a las subvenciones prohibidas declaradas incompatibles por el Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación.15 Las subvenciones prohibidas identificadas fueron las siguientes: i) las garantías de créditos a la exportación en el marco de los programas de garantías de créditos a la exportación GSM 102, GSM 103 y SCGP con respecto a las exportaciones de algodón americano (upland) y otros productos agropecuarios no consignados en la Lista que son objeto de ayuda en el marco de los programas, y con respecto a un producto consignado en la Lista (arroz); ii) el artículo 1207 a) de la Ley de Seguridad Agrícola e Inversión Rural (Ley FSRI) de 2002, que prevé los pagos al usuario para la comercialización (Fase 2), para exportadores de algodón americano (upland); y iii) el artículo 1207 a) de la Ley FSRI de 2002, que prevé los pagos al usuario para la comercialización (Fase 2), para usuarios internos de algodón americano (upland). El Brasil pidió autorización para adoptar contramedidas apropiadas en la cuantía correspondiente i) a los pagos de la Fase 2 efectuados en la campaña de comercialización concluida más reciente; y ii) al total de solicitudes de los exportadores recibidas en el marco de los programas GSM 102, GSM 103 y SCGP durante el ejercicio fiscal concluido más reciente. El Brasil solicitó también, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 3 c) del artículo 22 del ESD, una suspensión intersectorial de obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC y del AGCS.

11 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Algodón americano (upland) (párrafo 5 del artículo 21

- Brasil), párrafo 15.2.

12 Documento WT/DS267/33.

13 Documento WT/DS267/34.

14 Si bien el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial sobre el cumplimiento no había hecho una evaluación objetiva del programa GSM 102 revisado GSM de conformidad con el punto j) de la Lista ilustrativa al no considerar determinados datos de las reestimaciones presentadas por los Estados Unidos, también constató que ello no afectaba a la conclusión del Grupo Especial sobre el cumplimiento relativa a los pagos del programa GSM 102 revisado.

15 Documento WT/DS267/21.

1.14 El 5 de julio de 2005 el Brasil y los Estados Unidos notificaron al OSD el "Procedimiento acordado en virtud de los artículos 21 y 22 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias y el artículo 4 del Acuerdo SMC en el seguimiento de la diferencia" ("Procedimiento acordado").16

1.15 El 14 de julio de 2005 los Estados Unidos notificaron al OSD su impugnación de "la procedencia de las contramedidas y el nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones propuesta por el Brasil". Los Estados Unidos alegaron también que el Brasil no había seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 c) del artículo 22 del ESD al solicitar una suspensión intersectorial de concesiones y obligaciones.17

1.16 El 15 de julio de 2005, en la reunión del OSD, se acordó que la cuestión planteada por los Estados Unidos en el documento WT/DS267/23 se sometiera a arbitraje, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC. El Árbitro se constituyó el 19 de julio de 2005. Estaba integrado por los miembros del Grupo Especial inicial, a saber, el Xx. Xxxxxx Xxxxxx en calidad de Presidente, y los Sres. Xxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxx en calidad de miembros.18

1.17 El 17 xx xxxxxx de 2005 los Estados Unidos y el Brasil solicitaron conjuntamente que se suspendiera el procedimiento de arbitraje hasta que el Brasil pidiera su reanudación o su terminación de conformidad con los términos del "Procedimiento acordado". El Árbitro suspendió el procedimiento de arbitraje el 18 xx xxxxxx de 2005.19

1.18 El 6 de octubre de 2005 el Brasil notificó al OSD su "[r]ecurso ... al párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC y al párrafo 2 del artículo 22 del ESD" con respecto a las subvenciones recurribles declaradas incompatibles por el Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación. Se indicaba que las subvenciones en cuestión eran los pagos del programa de préstamos para la comercialización, los pagos al usuario para la comercialización (Fase 2), los pagos de asistencia por pérdida de mercados y los pagos anticíclicos. El Brasil solicitó que el OSD le concediera autorización para adoptar contramedidas por un valor anual de 1.037 millones de dólares EE.UU. hasta que los Estados Unidos retirasen las subvenciones pertinentes o eliminasen sus efectos desfavorables. El Brasil solicitó también, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 3 c) del artículo 22 del ESD, una suspensión intersectorial de obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC y del AGCS.20

1.19 El 17 de octubre de 2005 los Estados Unidos impugnaron el nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones y las contramedidas propuestas por el Brasil. Los Estados Unidos sostuvieron que las contramedidas propuestas no eran proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se hubiera determinado en el sentido del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC. Además, los Estados Unidos sostuvieron que el nivel de la suspensión de concesiones no era equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo en el sentido del párrafo 7 del artículo 22 del ESD. Los Estados Unidos alegaron también que el Brasil no había seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 c) del artículo 22 del ESD al solicitar una suspensión intersectorial de concesiones y obligaciones.21

1.20 El 18 de octubre de 2005 en la reunión del OSD, se acordó que la cuestión planteada por los Estados Unidos se sometiera a arbitraje. El Árbitro se constituyó el 18 de noviembre de 2005. Estaba

16 Véase el documento WT/DS267/22 17 Véase el documento WT/DS267/23 18 Véase el documento WT/DS267/24. 19 Documento WT/DS267/25.

20 Véase el documento WT/DS267/26.

21 Véase el documento WT/DS267/27.

integrado por los miembros del Grupo Especial inicial, a saber, el Xx. Xxxxxx Xxxxxx en calidad de Presidente, y los Sres. Xxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxx en calidad de miembros.22

1.21 El 21 de noviembre de 2005 el Brasil y los Estados Unidos presentaron conjuntamente al Árbitro una solicitud para que se suspendiera el procedimiento de arbitraje hasta que cualquiera de las partes pidiera posteriormente su reanudación. El Árbitro suspendió el procedimiento de arbitraje el 7 de diciembre de 2005.23

1.22 El 25 xx xxxxxx de 2008 el Brasil presentó una solicitud de reanudación de este procedimiento de arbitraje (relativo a las subvenciones recurribles) y también de reanudación del otro procedimiento de arbitraje (relativo a las subvenciones prohibidas).24

1.23 El 1º de octubre de 2008, debido a que dos de sus miembros no estaban disponibles en el momento en que se reanudaron ambos procedimientos, las partes acordaron para éstos la siguiente composición del Árbitro:

Xx. Xxxxxxx Xxxxx-Xxxxx, Presidente Xx. Xxxx Xxxxxxxx

Xx. Xxxxxx Moulis25

1.24 El 24 de octubre de 2008 se celebró una reunión de organización para examinar los procedimientos de trabajo y los calendarios propuestos para ambos procedimientos de arbitraje. Los procedimientos de trabajo y los calendarios definitivos se enviaron a las partes el 29 de octubre de 2008. El 31 de octubre de 2008, el Brasil pidió una nueva prórroga del plazo para la presentación de su comunicación escrita. Después de examinar los argumentos de ambas partes con respecto a la solicitud del Brasil, el Árbitro revisó los calendarios y los envió a las partes el 19 de noviembre de 2008.

1.25 El 31 de octubre de 2008, el Brasil presentó su Documento sobre metodología para el cálculo de las contramedidas propuestas. Los Estados Unidos presentaron una comunicación escrita el 9 de diciembre de 2008. El Brasil presentó su comunicación escrita el 13 de enero de 2009. El Árbitro envió a las partes preguntas por escrito el 30 de enero de 2009. Las partes respondieron a esas preguntas el 13 de febrero de 2009.

1.26 El Árbitro se reunió con las partes el 3 xx xxxxx de 2009. Después de la reunión, el Árbitro formuló a las partes preguntas adicionales por escrito el 6 xx xxxxx de 2009 y recibió sus respuestas escritas el 20 xx xxxxx de 2009. Cada una de las partes formuló también observaciones sobre las respuestas escritas de la otra parte a las preguntas del Árbitro el 31 xx xxxxx de 2009. El 20 xx xxxxx de 2009 el Árbitro informó a las partes de que, en vista de la voluminosa documentación que había recibido de las partes después de reunirse con ellas, y teniendo también en cuenta el tiempo necesario para la traducción de los informes a los otros dos idiomas de trabajo, se aplazaba la fecha de publicación de la decisión del Árbitro. El Árbitro formuló a las partes una pregunta adicional el 11 xx xxxxx de 2009. El 30 xx xxxxx y el 5 xx xxxxxx de 2009, el Árbitro informó a las partes de que se aplazaba de nuevo la distribución de la decisión. La decisión del Árbitro se distribuyó el 31 xx xxxxxx de 2009.

22 Véase el documento WT/DS267/28.

23 Véase el documento WT/DS267/29.

24 Véanse los documentos WT/DS267/38 y WT/DS267/39.

25 Véanse los documentos WT/DS267/24/Add.1 y WT/DS267/28/Add.1.

C. Organización de los procedimientos y presentación de la decisión

1.27 Como se indicó más arriba, en la presente diferencia se iniciaron de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD dos procedimientos de arbitraje distintos, uno relativo a las subvenciones prohibidas en litigio en el procedimiento correspondiente y otro relativo a las subvenciones recurribles. Estos procedimientos se desarrollaron de forma paralela y en ambos actuaron como árbitros las mismas personas. Cada una de las partes presentó una única comunicación con respecto a ambos procedimientos.

1.28 El Árbitro recabó por consiguiente las opiniones de las partes acerca de si debía publicar una única decisión o dos decisiones para los dos procedimientos, y a cómo debía tratar los argumentos presentados en la comunicación de cada una de las partes.

1.29 Los Estados Unidos indican que hay dos solicitudes de arbitraje y dos arbitrajes, y que por consiguiente esperan que el Árbitro publique una decisión independiente para cada uno de los dos arbitrajes. En cuanto a la utilización de las comunicaciones, los Estados Unidos indican que las secciones de las comunicaciones que no estén claramente relacionadas con las subvenciones prohibidas o las subvenciones recurribles pueden ser pertinentes para cualquiera de los procedimientos.26 Por otra parte, el Brasil aduce que los dos procedimientos deberían armonizarse en la mayor medida posible y considera que sería suficiente una única decisión para ambos arbitrajes. Asimismo, el Brasil no se opone a que el Árbitro tenga en cuenta los argumentos formulados en el conjunto de sus comunicaciones a fin de tomar decisiones en cualquiera de los procedimientos.27

1.30 En cuanto al modo de tratar las comunicaciones de las partes, el Árbitro observa que, si bien cada parte presentó una única comunicación escrita, las secciones relativas a las subvenciones prohibidas figuran aparte de las secciones relativas a las subvenciones recurribles. En consecuencia, en general es posible distinguir los argumentos relativos a las contramedidas propuestas frente a las subvenciones prohibidas en litigio de los relativos a las contramedidas frente a las subvenciones recurribles. Además, algunas secciones de las comunicaciones, como la introducción y las secciones sobre la retorsión cruzada, pueden ser pertinentes para ambos procedimientos. El Árbitro se referirá por tanto a tales argumentos en esta decisión según proceda.

1.31 En cuanto a la presentación de su una decisión, el Árbitro observa que los Estados Unidos formularon dos impugnaciones distintas contra las dos solicitudes distintas de contramedidas presentadas por el Brasil. Aunque se armonizó el desarrollo de los dos procedimientos y las partes presentaron una única comunicación escrita que abarcaba tanto las subvenciones prohibidas como las subvenciones recurribles en litigio, lo cierto es que existen dos procedimientos de arbitraje, y que el procedimiento contra las subvenciones prohibidas está basado en el párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC, mientras que el procedimiento relativo a las subvenciones recurribles en la misma diferencia está basado en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC. En esas circunstancias, y al no haber un acuerdo entre las partes sobre la publicación de una única decisión, el Árbitro consideró conveniente publicar una decisión distinta para cada uno de los dos procedimientos.

II. ENFOQUE GENERAL ADOPTADO POR EL ÁRBITRO

2.1 Los Estados Unidos han iniciado estos procedimientos de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC.

2.2 El párrafo 6 del artículo 22 del ESD establece, en su parte pertinente:

26 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 2.

27 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 2.

"Cuando se produzca la situación descrita en el párrafo 2, el OSD, previa petición, concederá autorización para suspender concesiones u otras obligaciones dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, a menos que decida por consenso desestimar la petición. No obstante, si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c), la cuestión se someterá a arbitraje. El arbitraje estará a cargo del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto, si estuvieran disponibles sus miembros, o de un árbitro nombrado por el Director General, y se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial."

2.3 Sin embargo, en lo que concierne a las medidas adoptadas como respuesta a subvenciones recurribles en virtud de lo dispuesto en la Parte II del Acuerdo SMC, el párrafo 10 del artículo 7 de ese Acuerdo imparte al árbitro el siguiente mandato:

"En caso de que una parte en la diferencia solicite un arbitraje al amparo de lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el árbitro determinará si las contramedidas son proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado."

2.4 En el presente procedimiento, los Estados Unidos impugnan dos aspectos distintos de las contramedidas propuestas por el Brasil. Los Estados Unidos impugnan en primer lugar el nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones y las contramedidas que propone el Brasil. Además, los Estados Unidos alegan que el Brasil no ha seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD, por lo que piden que el Árbitro rechace la petición del Brasil de suspender las concesiones con respecto al Acuerdo sobre los ADPIC y al AGCS.28 Por tanto, examinaremos sucesivamente estos dos aspectos. Teniendo en cuenta que nuestra determinación con respecto al nivel de las contramedidas propuestas puede tener efectos en nuestra determinación con respecto a la forma de las contramedidas que hayan de adoptarse, examinaremos primero el nivel de las contramedidas propuestas.

2.5 Sin embargo, como cuestión preliminar, debemos considerar si las modificaciones que han tenido lugar en el fundamento jurídico de la concesión de préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos afectan al derecho del Brasil a solicitar contramedidas relacionadas con estos pagos.

III. CUESTIÓN PRELIMINAR: ¿AFECTAN LOS CAMBIOS DEL FUNDAMENTO JURÍDICO DE LOS PAGOS POR PRÉSTAMOS PARA LA COMERCIALIZACIÓN Y LOS PAGOS ANTICÍCLICOS AL DERECHO DEL BRASIL A ADOPTAR CONTRAMEDIDAS?

3.1 Los Estados Unidos aducen que las subvenciones en forma de préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos concedidas de conformidad con la Ley de Seguridad Agrícola e Inversión Rural de 2002 ("Ley Agrícola de 2002") ya no se otorgarán, por lo que ya no existe un fundamento jurídico para la autorización de la adopción de contramedidas, puesto que las medidas han sido retiradas con la expiración de la Ley Agrícola de 2002.29 Por lo tanto, debemos examinar, como cuestión preliminar, si esa circunstancia influye en el derecho del Brasil a adoptar contramedidas en relación con esos pagos.

28 Documento WT/DS267/23.

29 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 235 y 236.

A. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

3.2 Los Estados Unidos aducen que los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos impugnados por el Brasil en los procedimientos del Grupo Especial inicial y el Grupo Especial sobre el cumplimiento fueron pagos autorizados por la Ley Agrícola de 2002. Dado que esa Ley ha expirado, los Estados Unidos aducen que se ha retirado la subvención y que, como resultado de ello, ya no existe ninguna base para autorizar la adopción de contramedidas con respecto a esos pagos. Además, los Estados Unidos consideran que se ha cumplido la condición prevista en el párrafo 8 del artículo 22 del ESD de que la suspensión sólo se aplicará hasta que se haya suprimido la medida incompatible y, por lo tanto, no puede autorizarse ahora ninguna contramedida.30

3.3 El Brasil considera que no existe ninguna base fáctica para la alegación de los Estados Unidos de que las subvenciones en forma de préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos han "expirado". A juicio del Brasil, en la Ley Agrícola de 2008, que derogó la Ley Agrícola de 2002, no hay nada que haya introducido cambios importantes en el programa de préstamos para la comercialización o en el programa de pagos anticíclicos, tal como se aplican al algodón. El Brasil observa que los Estados Unidos no afirman que el contenido de las subvenciones en forma de préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos se haya modificado en la Ley Agrícola de 2008. Tampoco pueden hacerlo, a juicio del Brasil, como lo demuestra el "cotejo" de las disposiciones de las Leyes Agrícolas de 2002 y 2008 efectuado por el USDA.31

3.4 El Brasil indica que el USDA declara que la Ley Agrícola de 2008 "sigue previendo préstamos de reembolso limitado para productos básicos con las disposiciones sobre préstamos para la comercialización que se aplican a las cosechas de 2008-2012", incluido el algodón, y "mantiene las disposiciones sobre admisibilidad" que existían en la Ley Agrícola de 2002. El Brasil alega que el artículo 1202(a)(6) de la Ley Agrícola de 2008 prevé la misma tasa xx xxxxxxxx de 0,52 centavos xx xxxxx EE.UU. por libra que era aplicable de conformidad con la Ley Agrícola de 2002. Análogamente, por lo que se refiere al programa de pagos anticíclicos, el Brasil cita el extracto pertinente del "cotejo" efectuado por el USDA, que confirma que ese programa sigue existiendo sin cambios en la Ley Agrícola de 2008.32

3.5 El Brasil aduce que, pese al cambio técnico del fundamento jurídico de las subvenciones en forma de préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos, los Estados Unidos siguen proporcionando esas subvenciones "en las mismas condiciones y con arreglo a los mismos criterios que los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos" objeto de las constataciones de perjuicio grave actual formuladas por el Grupo Especial inicial y el Grupo Especial sobre el cumplimiento. Esto quiere decir que los Estados Unidos no pueden eludir su obligación de aplicación simplemente realizando un cambio técnico consistente en sustituir una medida -las subvenciones en forma de préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos previstas en la Ley Agrícola de 2002- por otra medida -las subvenciones en forma de préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos previstas en la Ley Agrícola de 2008-.

3.6 Citando la declaración hecha por el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión, el Brasil aduce que, a menos que, y hasta que, los Estados Unidos hayan logrado el "cumplimiento sustantivo" de las recomendaciones y resoluciones eliminando o retirando todos los efectos desfavorables -incluida la amenaza de continuación de los efectos desfavorables en el futuro- el Brasil tiene derecho a aplicar contramedidas proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado.

30 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 235-238.

31 Véase la comunicación escrita del Brasil, párrafo 438.

32 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 439.

3.7 En respuesta a una pregunta formulada por el Árbitro, los Estados Unidos aducen que el Brasil utiliza una comparación de las disposiciones de las Leyes Agrícolas de 2002 y 2008 para demostrar que el cambio "no redujo ni modificó de otra manera en forma significativa" los pagos por préstamos para la comercialización o los pagos anticíclicos en el caso del algodón. Pero, a juicio de los Estados Unidos, la Ley Agrícola de 2008 sólo ha comenzado a surtir efectos recientemente, por lo que es difícil llegar a una conclusión de ese tipo sobre la base de datos reales. Por lo tanto, los Estados Unidos alegan que la conclusión del Brasil es una mera especulación, que refleja las suposiciones de que parte ese país sobre la manera en que se harán en el futuro los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos. Los Estados Unidos afirman que, a lo largo del tiempo, los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos serán afectados por muchos factores distintos de la Ley Agrícola, entre ellos las decisiones de los agricultores en los Estados Unidos y en todo el mundo, la situación de las empresas que utilizan algodón como insumo, etc. Además, los Estados Unidos alegan que, incluso si fuera indudable que habría pagos en el futuro, los efectos de esos pagos en los precios seguirían siendo una mera especulación.33

B. Evaluación del Árbitro

3.8 El Árbitro toma nota de que las partes están de acuerdo en que la Ley Agrícola de 2002 ha expirado y en que la Ley Agrícola de 2008 se promulgó el 3 de enero de ese año.34 La cuestión sometida al Árbitro es que los Estados Unidos alegan que la Ley Agrícola de 2002, de conformidad con la cual se otorgaron los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos, ha expirado y que esas subvenciones se han retirado y, por lo tanto, ya no existe ninguna base para autorizar la adopción de contramedidas respecto de esos pagos.

3.9 Tomamos nota en primer lugar de que, como resultado del procedimiento inicial, el OSD recomendó que los Estados Unidos retiraran los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos o eliminaran sus efectos desfavorables. Más adelante, el Grupo Especial sobre el cumplimiento constató que los Estados Unidos no habían cumplido las recomendaciones del OSD con respecto a esas medidas al actuar en forma incompatible con el apartado c) del artículo 5 y el párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC:

33 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 64, párrafo 164.

34 Brasil - Prueba documental 735.

35 Documento WT/DS267/RW, párrafo 15.1 a).

3.10 Estas conclusiones fueron confirmadas por el Órgano de Apelación, y los informes del Grupo Especial sobre el cumplimiento y el Órgano de Apelación fueron adoptados el 20 xx xxxxx de 2008.

3.11 Por lo tanto, en el contexto del procedimiento sobre el cumplimiento iniciado en virtud del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, se ha formulado una determinación multilateral de que los Estados Unidos no han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD con respecto a los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos. Según lo entendemos, los Estados Unidos nos solicitan esencialmente que constatemos que esa determinación ya no es pertinente porque el fundamento jurídico sobre cuya base se efectuaban los pagos en litigio en el momento en que se adoptó la resolución ya no existe.

3.12 En nuestra calidad de Árbitro que actúa en virtud del párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC, nuestra tarea consiste en examinar, de conformidad con el criterio jurídico aplicable, las contramedidas propuestas por el Brasil en relación con los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos después de la determinación de incumplimiento formulada en relación con ellos. Como señaló el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión, "[l]a autorización para suspender concesiones [...] se otorga después de un largo proceso de solución multilateral de la diferencia, en que los órganos resolutorios pertinentes, así como el OSD, dictan decisiones multilaterales en etapas fundamentales de ese proceso"36, que pueden incluir un procedimiento sobre el cumplimiento, seguido por un arbitraje para determinar el nivel de la suspensión de concesiones.

3.13 En el presente asunto, el Grupo Especial sobre el cumplimiento determinó que "los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos proporcionados a productores estadounidenses de algodón americano (upland) de conformidad con la Ley FSRI de 2002 tienen por efecto una contención significativa de la subida de los precios del algodón americano (upland) en el mercado mundial, en el sentido del párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC, que constituye un perjuicio grave 'actual' para los intereses del Brasil, en el sentido del apartado c) del artículo 5 del Acuerdo SMC" y que, por lo tanto, los Estados Unidos no habían cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD.37

3.14 A nuestro juicio, es apropiado que, en nuestra calidad de Árbitros que actúan a tenor del párrafo 6 del artículo 22 del ESD, tengamos en cuenta esta determinación formulada en el contexto del procedimiento sobre el cumplimiento iniciado en virtud del párrafo 5 del artículo 21 del ESD y demos por supuesto a priori, sobre esa base, que los Estados Unidos no han cumplido las recomendaciones y resoluciones pertinentes del OSD.

3.15 Al mismo tiempo, observamos que los grupos especiales, incluidos los grupos especiales sobre el cumplimiento, tienen facultades discrecionales para tener en cuenta una modificación o una derogación de la medida que se les ha sometido posteriores al establecimiento de ésta. Tomamos nota, en particular, de la siguiente resolución formulada por el Órgano de Apelación en CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II) en relación con la competencia de los grupos especiales sobre el cumplimiento:

"Así pues, consideramos que entra dentro de las facultades discrecionales del Grupo Especial decidir cómo tiene en cuenta las modificaciones ulteriores o la derogación de la medida en litigio. En consecuencia, los grupos especiales han formulado en algunos casos constataciones sobre medidas que habían expirado y en otros se han

36 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión, párrafo 317.

37 Véase el informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Algodón americano (upland) (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil), párrafo 10.255. Véase también el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Algodón americano (upland) (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil), párrafo 448 c).

abstenido de hacerlo, según las características peculiares de las diferencias que se les habían sometido."38

3.16 En este procedimiento, los Estados Unidos aducen que, como el fundamento jurídico de las medidas iniciales ha dejado de existir, han cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD desde que éstas se adoptaron y desde que la cuestión se nos remitió con fines de arbitraje y nos solicitan que tomemos en consideración esta circunstancia.

3.17 Señalamos que habitualmente no corresponde a los Árbitros que actúan al amparo del párrafo 6 del artículo 22 del ESD examinar si ha tenido o no lugar el cumplimiento, ya que los procedimientos de arbitraje previstos en esa disposición dan por supuesto que no ha habido cumplimiento y que normalmente ello se habrá determinado mediante un procedimiento sobre el cumplimiento iniciado en virtud del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, como ocurrió en el presente asunto.

3.18 No obstante, incluso suponiendo que podamos estar facultados, en nuestra calidad de Árbitro que actúa en virtud del párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, para formular una determinación sobre si los Estados Unidos han cumplido de hecho las recomendaciones y resoluciones del OSD después de que se adoptaran los informes sobre el cumplimiento, no estamos convencidos de que los Estados Unidos nos hayan demostrado que han cumplido las recomendaciones y resoluciones pertinentes del OSD.

3.19 Señalamos que se debe entender que el "cumplimiento" de las recomendaciones y resoluciones del OSD es el "cumplimiento sustantivo". Como declaró recientemente el Órgano de Apelación en Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión:

"Las prescripciones del párrafo 5 del artículo 21 de examinar si existen medidas de aplicación y si las medidas destinadas a cumplir son compatibles con los acuerdos abarcados también sugieren la necesidad del cumplimiento sustantivo y no la supresión formal de la medida incompatible."39

3.20 Por lo tanto, es evidente que una mera supresión formal de la medida incompatible no significaría necesariamente que ha habido cumplimiento si no ha habido "cumplimiento sustantivo".

3.21 Tanto el Grupo Especial inicial como el Grupo Especial sobre el cumplimiento examinaron los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos en el contexto de la Ley Agrícola de 2002. El Brasil no niega que la Ley Agrícola de 2002 haya expirado pero observa que la Ley Agrícola de 2008 prevé ahora la continuación del programa de préstamos para la comercialización a la misma tasa que la Ley Agrícola de 2002 y que las disposiciones sobre los pagos anticíclicos contenidas en la Ley Agrícola de 2002 siguen existiendo en la Ley Agrícola de 2008.

3.22 El Brasil ha presentado, en particular, un "cotejo" de las Leyes Agrícolas de 2002 y 2008 publicado en el sitio Web del USDA.40 (véase el anexo 1) En este cuadro comparativo, es evidente que las principales características de los pagos anticíclicos inicialmente previstos en la Ley FSRI de 2002 se han conservado en la Ley Agrícola de 2008. De hecho, el artículo 1104 de la Ley FSRI de 2002 y de la Ley Agrícola de 2008 dispone lo siguiente: "a) ...]en cada una de las [...] campañas

38 Informe del Órgano de Apelación, CE - Banano III (párrafo 5 del artículo 21 - Ecuador II), párrafo 270.

39 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión, párrafo 308.

40 Brasil - Prueba documental 752 (2008 Farm Bill Side-By-Side (cotejo de la Ley Agrícola de 2008), USDA, xxxx://xxx.xxx.xxxx.xxx/XxxxXxxx/0000/Xxxxxx/XxxxxXxxxxxxxxxxx.xxx) (consultado en diciembre de 2008).

agrícolas para cada producto básico abarcado, el Secretario hará pagos anticíclicos a los productores de las explotaciones agrícolas en cuyo caso se establezcan pagos, rendimientos y superficies de base con respecto al producto básico abarcado si determina que el precio efectivo del producto básico abarcado es inferior al precio indicativo para el producto básico abarcado". Por lo tanto, el contenido de las disposiciones sobre pagos anticíclicos inicialmente previstas en la Ley FSRI de 2002 se ha incorporado a la Ley Agrícola de 2008. Además, merece la pena destacar que, según el artículo 1104 de ambas Leyes, los precios indicativos de los productos básicos seleccionados tampoco se han modificado. El único cambio es la inclusión de productos básicos adicionales.41

3.23 Análogamente, la lectura de la Ley Agrícola de 2002 y la Ley Agrícola de 2008 revela asimismo que las disposiciones sobre los préstamos para la comercialización de la Ley Agrícola de 2002 se han conservado en la Ley Agrícola de 2008. Estas principales disposiciones son los artículos 1201 y 1202, y 1203 y 1204 de las Leyes.

3.24 El artículo 1201 se refiere a la "Disponibilidad de préstamos de reembolso limitado de asistencia a la comercialización para los productos básicos comprendidos" en ambas Leyes Agrícolas. Esta disposición contiene normas detalladas sobre "Disponibilidad", "Condiciones", "Producción admisible", y "Cumplimiento de los requisitos en cuanto a la conservación y los humedales". La única diferencia es que, bajo el epígrafe "Disponibilidad", la Ley Agrícola de 2002 preveía un período de aplicación de 2002 a 2007 mientras que la Ley Agrícola de 2008 prevé un período de aplicación de 2008 a 2012. En el artículo 1202 de ambas Leyes Agrícolas se establecen "Tasas xx xxxxxxxx para los préstamos de reembolso limitado de asistencia a la comercialización", y esas tasas no se modifican para la mayor parte de los productos (por ejemplo, para el algodón: 0,52 centavos) y en un pequeño número de casos han sido ligeramente ajustadas. El artículo 1203 de ambas Leyes Agrícolas prevé un "Plazo xxx xxxxxxxx" de nueve meses. El artículo 1204 de ambas Leyes establece un mecanismo idéntico de "Reembolso de los préstamos".

3.25 Por lo tanto, dado el texto de los artículos pertinentes de ambas Leyes, consideramos que el fundamento jurídico de la "medida" consistente en "préstamos para la comercialización" no se ha modificado. En otros términos, se ha mantenido el contenido de las normas que, según el Grupo Especial inicial y el Órgano de Apelación, no cumplían lo establecido en el Acuerdo SMC y que, según constataron el Grupo Especial sobre el cumplimiento y el Órgano de Apelación, no se han retirado. El nuevo instrumento legislativo en el que figuran esas normas no ha introducido ningún cambio sustantivo en su naturaleza, en términos de su "estructura, diseño y funcionamiento".42

3.26 Los Estados Unidos no han impugnado la afirmación del Brasil de que las disposiciones pertinentes de la Ley Agrícola de 2008 son esencialmente las mismas que las de la Ley Agrícola de 2002 y no han dado ninguna indicación de por qué podrían no continuar los mismos pagos de conformidad con la Ley Agrícola de 2008.

3.27 No obstante, los Estados Unidos aducen que, como la Ley Agrícola de 2008 sólo entró en vigor recientemente, es difícil llegar, sobre la base de datos reales, a la conclusión de que los pagos continuarían al mismo nivel de conformidad con esa Ley, por lo que esa conclusión es una mera especulación, que refleja las suposiciones de que parte el Brasil sobre la manera en que se harán en el futuro los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos.

3.28 Estos elementos parecen indicar que los Estados Unidos reconocen de hecho que los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos se pueden seguir concediendo al amparo de la Ley Agrícola de 2008, aunque consideran que la cuantía de los pagos que podrían hacerse de

41 Véase 2002 FSRI Act (Ley FSRI de 2002), Brasil - Prueba documental 29, y 2008 Farm Bill (Ley Agrícola de 2008), Brasil - Prueba documental 735.

42 Véase el informe del Grupo Especial, párrafo 7.1289.

conformidad con esa Ley aún es incierta, dada la reciente entrada en vigor de la misma. En la medida en que la Ley Agrícola de 2002 ya no rige, sino que ha sido sustituida por otra Ley que prevé esencialmente las mismas medidas que se consideraron incompatibles cuando se aplicaban de conformidad con el instrumento legal inicial, esto no proporcionaría una base para llegar a la conclusión de que los Estados Unidos han cumplido las recomendaciones y resoluciones relativas a esas medidas. Más bien, habría que demostrar que las incompatibilidades que fueron objeto de las resoluciones han sido corregidas. Como lo expresó el Órgano de Apelación, para lograr la plena aplicación de las recomendaciones y resoluciones del OSD, es necesario el "cumplimiento sustantivo y no la supresión formal de la medida incompatible".43 Y tampoco puede cualquier incertidumbre sobre lo que podría ocurrir en el futuro disuadir a este Árbitro de evaluar los efectos desfavorables cuya existencia se ha determinado en relación con una medida que existió y que, según los hechos, sigue existiendo.44

3.29 En las circunstancias del presente asunto, los elementos que se nos han sometido parecen indicar que, aunque el fundamento jurídico de la concesión de pagos por préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos se ha modificado, esos pagos siguen ofreciéndose y pueden continuar haciéndose con un nuevo fundamento jurídico. No se nos ha dado ninguna indicación de que los pagos que puedan realizarse de conformidad con la Ley Agrícola de 2008 serían de naturaleza diferente de los que dieron lugar a las resoluciones de que se trata. Por el contrario, parece que los Estados Unidos no niegan que pueden realizarse dichos pagos.

3.30 En la medida en que podríamos estar facultados para examinar en el contexto de este procedimiento si se ha logrado el cumplimiento, no dispondríamos, por lo tanto, de una base suficiente para llegar a la conclusión, a la luz de los elementos que se nos han sometido, de que así ha sido.

3.31 Además, observamos que las constataciones formuladas en el procedimiento básico se refirieron a los distintos tipos de pagos en litigio más que a la Ley Agrícola de 2002 en sí misma. El Grupo Especial sobre el cumplimiento declara expresamente que "[e]l Grupo Especial [inicial] no afirmó que había constatado que, además de las subvenciones pagadas en las campañas de comercialización 1999-2002, la Ley FSRI era en sí misma incompatible con los artículos 5 y 6 del Acuerdo SMC".45 Antes bien, las medidas en litigio eran los pagos realizados de conformidad con esa Ley.

3.32 A la luz de estos elementos, el Árbitro llega a la conclusión de que los Estados Unidos no han demostrado que ya no existe ningún fundamento jurídico para que el Brasil solicite la adopción de contramedidas en relación con los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos.

3.33 Por lo tanto, debemos considerar ahora si el nivel de las contramedidas propuesto por el Brasil es "proporcionad[o] al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado", de conformidad con el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC. Con este objeto, debemos aclarar primero el sentido de esos términos.

43 Véase el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión, párrafo 308.

44 Observamos a este respecto que, en todos los casos en que el nivel de las contramedidas se determina en forma de una cuantía fija que ha de aplicarse anualmente, este enfoque implica que la cuantía no seguirá exactamente la evolución futura de la situación con respecto al nivel real de los pagos que tendrán lugar en el futuro en virtud de las subvenciones en litigio. Sin embargo, los Estados Unidos no impugnan este enfoque como cuestión de principio. El hecho de que el nivel real de los pagos futuros en el marco de los programas sea incierto hasta el momento no puede, por sí mismo, ser un obstáculo para el cálculo del nivel de las contramedidas que habrán de aplicarse.

45 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Algodón americano (upland) (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil), párrafo 9.49.

IV. EVALUACIÓN DEL NIVEL DE LAS CONTRAMEDIDAS PROPUESTAS POR EL BRASIL

A. Principales argumentos de las partes

4.1 En su solicitud al OSD, el Brasil pidió autorización para adoptar contramedidas por un valor anual de 1.037 millones de dólares EE.UU. hasta que los Estados Unidos retiren determinadas subvenciones supeditadas a los precios que, según se ha determinado, han causado una contención significativa de la subida de los precios en el mercado mundial del algodón americano (upland), o eliminen sus efectos desfavorables. Esas subvenciones incluían los pagos del programa de préstamos para la comercialización, los pagos al usuario para la comercialización (Fase 2), los pagos de asistencia por pérdida de mercados y los pagos anticíclicos.

4.2 En su Documento sobre metodología, el Brasil explicó además que la contención de la subida de los precios en el mercado mundial del algodón tiene dos tipos de consecuencias desfavorables para los agricultores a escala mundial: pérdidas de ingresos por la producción real ("efectos relacionados con el valor de las ventas") y sustitución de la oferta de otros países por la producción estadounidense en el mercado mundial ("efectos relacionados con la reducción de la producción"). Para cuantificar estos efectos, el Brasil recurre a un modelo de equilibrio parcial ya mencionado en el procedimiento sobre el cumplimiento, el "modelo xx Xxxxxx". Tal como la describe el propio Brasil, "la cuestión que aborda el modelo económico es la magnitud de los efectos que tienen las subvenciones específicas al algodón de los Estados Unidos en las cantidades suministradas y en los precios xxx xxxxxxx mundial del algodón".46

4.3 El Brasil cuantifica los efectos desfavorables de estas subvenciones para los productores de algodón del resto del mundo tomando como base la campaña de comercialización 2005. El Brasil estima que la contención de la subida de los precios xxx xxxxxxx mundial en la campaña de comercialización 2005 fue del 10,75 por ciento. También estima que las subvenciones hicieron que la producción de algodón de los Estados Unidos fuera un 18,8 por ciento mayor de lo que habría sido si no hubiera habido subvenciones, y que este aumento de la producción hizo que las importaciones crecieran un 24 por ciento aproximadamente en ese mismo año. El Brasil estima además que las subvenciones han dado lugar a una sustitución de la oferta extranjera de algodón equivalente al 2,2 por ciento de la producción real. Sobre esta base, el Brasil concluye que "los efectos desfavorables en la campaña de comercialización 2005 ascienden a 3.335 millones de dólares EE.UU., de los cuales 2.730 millones de dólares EE.UU. corresponden a efectos relacionados con el valor de las ventas y 605 millones de dólares EE.UU. a efectos relacionados con la reducción de la producción".47 Sin embargo, el Brasil limita su solicitud de contramedidas a una cuantía de 1.037 millones de dólares EE.UU., en consonancia con su solicitud inicial.

4.4 Los Estados Unidos consideran que las contramedidas solicitadas "exceden con mucho de lo que sería proporcionado a los efectos desfavorables cuya existencia se hubiera determinado".48 Los Estados Unidos observan en primer lugar que las condiciones existentes para los productores de algodón estadounidenses ofrecen orientación con respecto a los efectos de los pagos en concepto de ayuda al algodón de los Estados Unidos, y que desde la campaña de comercialización 2006 el sector del algodón de los Estados Unidos ha experimentado una contracción significativa de la producción, las exportaciones y el uso interno. Según los Estados Unidos, se prevé que en 2008 la superficie total de algodón cosechada en los Estados Unidos será de sólo 7,8 millones de acres, la menor en 25 años49, y que la participación de los Estados Unidos en las exportaciones y la producción mundial en 2008

46 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 73.

47 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 69.

48 Comunicación escrita de los Estados Unidos, sección IV, párrafos 229 y siguientes.

49 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 231.

reflejará varios años de descenso, situándose la producción estadounidense de ese año un 43 por ciento por debajo de la cosecha de 2005. Los Estados Unidos observan que la producción brasileña de algodón registró una tendencia al alza en 2007 y que se esperaba que las exportaciones del Brasil alcanzaran una cifra sin precedentes en 2008.

4.5 Los Estados Unidos identifican además varios "errores jurídicos, económicos y conceptuales" en los cálculos del Brasil. En concreto, los Estados Unidos señalan los errores siguientes: i) la decisión de no limitar los cálculos únicamente a los efectos de los programas en el Brasil; ii) la elección errónea de los principales parámetros del modelo; iii) la circunscripción de los datos a un solo año; y iv) la no limitación de las contramedidas propuestas a la porción de los efectos de los pagos que ha dado lugar a la constatación de incompatibilidad con el Acuerdo SMC. El Brasil discrepa de cada uno de esos argumentos.

B. Mandato del Árbitro y carga de la prueba

4.6 Recordamos que el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC establece lo siguiente:

"En caso de que el Miembro no haya adoptado medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables de la subvención ni la haya retirado en el plazo de seis meses a partir de la fecha en que el OSD adopte el informe del grupo especial o del Órgano de Apelación y de que no se haya llegado a un acuerdo sobre la compensación, el OSD concederá al Miembro reclamante autorización para adoptar contramedidas, proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado, salvo que el OSD decida por consenso desestimar la petición."

4.7 Además, el párrafo 10 del artículo 7 de ese mismo Acuerdo define del siguiente modo el mandato del árbitro:

4.8 Por consiguiente, en el presente procedimiento se nos pide que determinemos si las contramedidas propuestas por el Brasil en relación con los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos son "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" en el sentido del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC. Los Estados Unidos señalan varios "errores", incluidos errores jurídicos, en la solicitud del Brasil.

4.9 Los Estados Unidos están de acuerdo en que, como parte que impugna las contramedidas propuestas, les incumbe la carga de demostrar que las contramedidas propuestas por el Brasil no son "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" en el sentido del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC.50

4.10 Sin embargo, los Estados Unidos observan que el Brasil está obligado a aportar las pruebas en apoyo de sus argumentos y a exponer los hechos pertinentes para que el Árbitro cumpla su mandato.51

4.11 La base del presente procedimiento es una impugnación formulada por los Estados Unidos contra la solicitud del Brasil de que el OSD lo autorice a adoptar contramedidas en relación con determinadas medidas incompatibles. Estas circunstancias son análogas a la situación que se produce

50 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 41, párrafo 49.

51 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 41, párrafo 50.

en los procedimientos de arbitraje iniciados al amparo del párrafo 6 del artículo 22 del ESD exclusivamente y en los procedimientos de arbitraje iniciados al amparo del párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 10 del articulo 4 del Acuerdo SMC en relación con subvenciones prohibidas.

4.12 En el contexto de los procedimientos previstos en el párrafo 11 del artículo 4 del Acuerdo SMC y el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, los árbitros han determinado sistemáticamente que la carga de acreditar prima facie que las contramedidas propuestas no son "apropiadas" en el sentido del párrafo 11 del artículo 4 o establecer una presunción en ese sentido incumbe a la parte que las impugna, y que corresponde luego a la parte que propone las contramedidas refutar esa presunción.52

4.13 Este mismo criterio es aplicable, en nuestra opinión, a los procedimientos previstos en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD y el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC. Constatamos, por tanto, que incumbe a los Estados Unidos la carga inicial de demostrar que las contramedidas no son "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" y que incumbe al Brasil la carga de refutar esas conclusiones.

4.14 El Árbitro opina también que esta atribución de la carga de la prueba no alivia la carga de cada parte de demostrar los hechos que alega durante los procedimientos. Como observó el Árbitro en la diferencia Estados Unidos - EVE (párrafo 5 del artículo 21 - CE), "en general corresponde a la parte que alega un hecho, sea el demandante o el demandado, aportar la prueba correspondiente".53 En consecuencia, corresponde también al Brasil aportar pruebas en apoyo de los hechos que esgrime. El Árbitro examinará todas las pruebas y argumentos que aporten ambas partes (los Estados Unidos y el Brasil) para determinar si las contramedidas propuestas son "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

4.15 Los Estados Unidos consideran además, que una vez que se ha satisfecho la carga de la prueba, el Árbitro no queda limitado a expresar su acuerdo o desacuerdo con las partes. La tarea del Árbitro es más bien determinar, en el caso de las subvenciones recurribles, contramedidas "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".54 El Brasil observa también que, si los Estados Unidos logran demostrar que la fórmula del Brasil no cumple el criterio jurídico aplicable, el Árbitro podría considerar modificaciones de dicha fórmula o, si ello no es posible, fórmulas alternativas.55 El Brasil señala además que, si bien el Árbitro goza de flexibilidad para efectuar ajustes en la fórmula del Brasil, el Brasil espera que, en interés del debido proceso, el Árbitro ofrezca a las partes la oportunidad de formular observaciones sobre cualquier apartamiento importante que desee estudiar.56

4.16 Estamos de acuerdo en que, en caso de que constatásemos que las contramedidas propuestas por el Brasil no son proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado, estaríamos obligados a determinar también cuáles serían esas contramedidas. Esto permitiría a la parte reclamante solicitar una autorización acorde con nuestra decisión, según prevé el párrafo 7 del artículo 22 del ESD. Para poder cumplir esta parte de nuestro mandato, podríamos estar obligados a adoptar un criterio o método diferente del que proponen las partes.

y 2.9.

52 Véase la decisión de los Árbitros, Brasil - Aeronaves (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil), párrafos 2.8

53 Decisión del Árbitro, Estados Unidos - EVE (párrafo 5 del artículo 21 - Estados Unidos),

párrafo 2.11.

54 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 70, párrafo 3.

55 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 70, párrafo 6.

56 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 70, párrafo 8. Véanse también las observaciones de los Estados Unidos sobre las respuestas del Brasil, párrafo 11.

4.17 Xxxxxxx ahora a examinar los términos del criterio jurídico aplicable al examen de las contramedidas del Brasil, antes de examinar las contramedidas propuestas por el Brasil a la luz de esas determinaciones.

C. CONTRAMEDIDAS "PROPORCIONADAS AL GRADO Y NATURALEZA DE LOS EFECTOS DESFAVORABLES CUYA EXISTENCIA SE HAYA DETERMINADO" (PÁRRAFOS 9 Y 10 DEL ARTÍCULO 7 DEL ACUERDO SMC)

4.18 Los párrafos 9 y 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC son "normas y procedimientos especiales o adicionales" identificadas en el Apéndice 2 del ESD.57 El párrafo 2 del artículo 1 del ESD establece que "en la medida en que exista una discrepancia entre las normas y procedimientos del presente Entendimiento y las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Apéndice 2, prevalecerán las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Apéndice 2".

4.19 Los términos del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, en cuanto "norma o procedimiento especial o adicional", deberán interpretarse conforme a sus propios términos. Es evidente que pueden incorporar normas diferentes, que prevalecerían en caso de conflicto. Sin embargo, el párrafo 6 del artículo 22 del ESD sigue siendo pertinente, como fundamento jurídico general en cuyo marco se llevan a cabo los procedimientos. De hecho, el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC se refiere expresamente al párrafo 6 del artículo 22 del ESD como fundamento jurídico de los procedimientos de arbitraje con respecto a las contramedidas relacionadas con subvenciones recurribles.

4.20 A tenor de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, los términos del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC deben interpretarse de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público que se enuncian, en particular, en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("Convención de Viena"). En concreto, según se establece en el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena, "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin".

4.21 Para mayor claridad, es conveniente iniciar el análisis examinando primero los términos de las disposiciones y pasando después al contexto de éstas y a su objeto y fin.

1. Los términos del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC

4.22 En lo que respecta a las contramedidas relacionadas con subvenciones recurribles, el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC establece lo siguiente:

"[E]l OSD concederá al Miembro reclamante autorización para adoptar contramedidas, proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado ..."

4.23 Este texto comprende por tanto tres elementos:

a) "contramedidas";

b) "proporcionadas al grado y naturaleza" y

57 A lo largo de esta sección del informe, nos referiremos a los términos "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" que figuran en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC. Se deberá entender que esta referencia se aplica también a los mismos términos que figuran en el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC. Suponemos que esos términos tienen el mismo sentido en ambas disposiciones.

c) "los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

Examinaremos sucesivamente el sentido de estos elementos.

a) "contramedidas"

4.24 Observamos, para empezar, que en el Acuerdo sobre la OMC únicamente se utiliza el término "contramedidas" para designar medidas de retorsión en el Acuerdo SMC. Esto contrasta con los términos del artículo 22 del ESD, que se refiere a la "suspensión de concesiones u otras obligaciones". Sin embargo ninguna de las partes sostiene en el presente procedimiento que el término "contramedidas" designa, en el Acuerdo SMC, algo distinto de una suspensión temporal de determinadas obligaciones, y eso es a lo que entendemos referido este término.

4.25 El prefijo "counter-" ("contra-") puede definirse como "against, in return" ("en contra de, a cambio de").58 El Oxford English Dictionary cita además el término "counter-measure" ("contramedida") para ilustrar una situación en la que se utiliza este prefijo a fin de indicar algo "[d]one, directed, or acting against, in opposition to, as a rejoinder or reply to another thing of the same kind already made or in existence" ("hecho, dirigido o que actúa en contra de o en oposición o como réplica o respuesta a otra cosa del mismo tipo que ya se ha hecho o que ya existe"). Otro diccionario define el término "countermeasure" ("contramedida") como "action or device designed to negate or offset another" ("acción o dispositivo destinado a anular o compensar otro").59

4.26 El Brasil señala el hecho de que el término "contramedidas" se refiere a medidas adoptadas "en contra de" algo, para "contrarrestar" algo. El Brasil observa que, en el contexto del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, el término se refiere a una "medida positiva adoptada contra el hecho de que el Miembro demandado no haya eliminado los efectos desfavorables de una subvención o no la haya retirado, como exige el párrafo 8 del artículo 7".60 Los Estados Unidos parecen estar de acuerdo en lo fundamental con esta premisa básica.61 Teniendo en cuenta las definiciones expuestas más arriba, estamos también de acuerdo en que las "contramedidas" son, fundamentalmente, medidas adoptadas para "contrarrestar" algo, y, de manera específica, en el contexto del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, medidas adoptadas para actuar en contra de, o en respuesta a, la no eliminación de los efectos desfavorables de una subvención recurrible o la no retirada de ésta dentro del plazo requerido.

4.27 En opinión del Brasil, las acepciones de este término en los diccionarios indican además que por él se entiende una medida de retorsión que va "más allá del simple reequilibrio de los intereses comerciales".62 Los Estados Unidos, por el contrario, destacan que las definiciones del término "contra" incluyen los conceptos de "equilibrar" y "reflejar", de manera que una contramedida apropiada sería aquella que "equilibrara la incompatibilidad o reflejara la pérdida de concesiones resultante de la infracción".63

4.28 No estamos convencidos de que el uso del término "contramedidas" connote necesariamente, en sí y de por sí, la intención de referirse a una medida de retorsión que "va más allá del simple reequilibrio de los intereses comerciales"64, como sugiere el Brasil. Como se señaló anteriormente, el término indica que la medida se adopta como respuesta a otra, para "contrarrestarla". Esto no connota

58 Oxford English Dictionary, en xxx.xxx.xxx .

59 Xxxxxxx Xxxxxxx Dictionary, en xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx .

60 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 51.

61 Véanse las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 43, párrafo 56: "las contramedidas" están destinadas a "contrarrestar la incompatibilidad con el Acuerdo SMC".

62 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 26.

63 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 43, párrafo 56.

64 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 26.

necesariamente, en nuestra opinión, una intención de "ir más allá" del reequilibrio de los intereses comerciales. Es más, no estamos convencidos de que las acepciones de este término en los diccionarios ofrezcan, en sí y de por sí, una orientación clara con respecto al nivel exacto de las contramedidas que podrían ser admisibles con arreglo al párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC. Observamos también que el término "contramedidas" se utiliza de manera similar en el párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC, donde el nivel admisible de las contramedidas se define de manera diferente, en función de que éstas sean "apropiadas".

4.29 El Brasil se refiere al uso del término "contramedidas" en el derecho internacional público, reflejado en los artículos sobre la responsabilidad del Estado, de la Comisión de Derecho Internacional (CDI)65, como una "consideración interpretativa adicional", para destacar que, "en el marco de los Artículos de la CDI, las contramedidas se toman con el fin de alentar -'inducir'- al Estado responsable a cumplir sus obligaciones, sin imposibilitar el cumplimiento y sin castigar al demandado".66

4.30 Observamos que el término "contramedidas" es el término general utilizado por la CDI, en el contexto de sus artículos sobre la responsabilidad del Estado, para designar las medidas temporales que pueden tomar los Estados lesionados en respuesta a la violación de obligaciones contraídas en virtud del derecho internacional.67 Varios árbitros han señalado este extremo en el contexto de la interpretación del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC.68

4.31 Estamos de acuerdo en que este término, tal como se entiende en el derecho internacional público, puede ser útil para entender cómo se utiliza ese mismo término en el Acuerdo SMC.69 De hecho, constatamos que, en el Acuerdo SMC, el término "contramedidas" designa medidas de la misma naturaleza que las contramedidas que se definen en los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado.

65 La Comisión de Derecho Internacional fue establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas para impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación. La Comisión adoptó en 2001 el proyecto de un conjunto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, compuesto de 59 artículos y comentarios sobre ellos. Como había recomendado la Comisión, la Asamblea General, mediante la resolución 56/83 de 12 de diciembre de 2001, tomó nota de los artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, cuyo texto figura en el anexo de la resolución, y los señaló a la atención de los gobiernos, sin perjuicio de la cuestión de su futura aprobación o de otro tipo de medida, según correspondiera. Véase xxxx://xxx.xx.xxx/xxx/xxx/.

66 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 43.

67 Véase xxxx://xxxxxxxx.xx.xxx/xxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0_0_0000.xxx .

68 Véase la decisión del Árbitro, Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 5.58.

69 Observamos también que, conforme a sus propios términos, los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado no están destinados a prevalecer sobre ninguna disposición específica relacionada con las esferas de las que se ocupa que esté contenida en instrumentos jurídicos específicos. Tomamos nota, en particular, del siguiente comentario de la CDI:

"Como ocurre con otros capítulos de los presentes artículos, las disposiciones sobre las contramedidas tienen carácter residual y pueden ser excluidas o modificadas por una norma especial en contrario (véase el artículo 55). Así, una disposición de un tratado que excluya la suspensión de la ejecución de una obligación en cualquier circunstancia excluirá la aplicación de contramedidas en lo que respecta a la ejecución de la obligación. Asimismo, el régimen para la solución de controversias al que deben recurrir los Estados caso de haberlas, especialmente si (como ocurre con el sistema de solución de diferencias de la OMC) requiere una autorización para tomar medidas del tipo de las contramedidas en respuesta a una violación probada."

4.32 En esta etapa de nuestro análisis, constatamos por tanto que el término "contramedidas" caracteriza básicamente la naturaleza de las medidas que han de ser autorizadas, es decir, las medidas temporales que de otra manera serían contrarias a las obligaciones dimanantes de los Acuerdos pertinentes de la OMC y que se toman en respuesta a la violación de una obligación prevista en el Acuerdo SMC. Ello es también compatible con el sentido de este término en el derecho internacional público, reflejado en los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado.

4.33 En cuanto al nivel admisible de las medidas que pueden ser autorizadas en virtud del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, este artículo imparte instrucciones específicas mediante los términos "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado". Examinaremos ahora estos términos.

b) "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado"

4.34 La expresión "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" contiene dos elementos: "proporcionadas" y "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado". Examinaremos sucesivamente estos elementos.

i) "proporcionadas"

4.35 El Brasil señala que las definiciones del término "proporcionado" ("commensurate" en el texto inglés) que figuran en los diccionarios sugieren la idea de "correspondencia" en "extensión, magnitud o grado" tanto como la de "proporción", y que este término define "una determinada relación entre dos cosas, en este caso las 'contramedidas', por un lado, y 'el grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado', por otro".70

4.36 Los diccionarios ofrecen, entre otras, las siguientes definiciones del término "commensurate" ("proporcionado"): "equal in measure or extent: coextensive" ("igual en medida o extensión; coextensivo) y "corresponding in size, extent, amount, or degree: proportionate" ("correspondiente en tamaño, extensión, cuantía o grado; proporcionado")71, "of equal extent, coextensive" ("de igual extensión, coextensivo").72

4.37 Teniendo en cuenta estos elementos, estamos de acuerdo en que el término "proporcionadas" connota fundamentalmente una "correspondencia" entre dos elementos. En el contexto del párrafo 9 del artículo 7, se trata de la "correspondencia" entre las contramedidas y el "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

4.38 El Brasil destaca también que ese término "no connota igualdad, sino adecuación, congruencia, armonía y proporción. Estas palabras, que implican aspectos tanto cualitativos como cuantitativos, indican que las contramedidas no están definidas con la precisión de la igualdad sino, de manera más amplia, en términos tanto cualitativos como cuantitativos".73

4.39 Estamos de acuerdo en que el término "proporcionadas" no sugiere que sea necesaria una igualdad exacta o precisa entre los dos elementos que han de compararse, es decir, en el presente caso, las contramedidas propuestas y el "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado". En ese sentido, coincidimos en que el término "proporcionadas" connota un

70 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 53.

71 Xxxxxxx Xxxxxxx Dictionary en línea, en xxx.xxxxxxx-xxxxxxx.xxx .

72 Shorter Oxford English Dictionary, página 459.

73 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 56.

grado de equivalencia menos preciso que la correspondencia numérica exacta. Sin embargo, en nuestra opinión, el término "proporcionadas" indica efectivamente una relación de correspondencia y proporcionalidad entre los dos elementos, y no una simple relación de "adecuación" o "armonía" como sugiere el Brasil. No excluimos que esta correspondencia pueda ser tanto cualitativa como cuantitativa. La identificación de aquello a lo que deberán estar "proporcionadas" exactamente las contramedidas propuestas permitirá conocer mejor la naturaleza exacta de la correspondencia en cuestión. Eso es lo que definen los términos "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

ii) "grado y naturaleza" de los efectos desfavorables

4.40 El texto del párrafo 9 del artículo 7 hace referencia al "grado y naturaleza" de los efectos desfavorables, y no a su "nivel" o "magnitud". El Brasil destaca a este respecto la diferencia con los términos del párrafo 4 del artículo 22, que exige "equivalencia" en el "nivel" de la anulación o menoscabo que haya sufrido el Miembro reclamante. El Brasil invita al Xxxxxxx a abordar la determinación haciendo referencia al concepto de "prudencial" y señala una constatación hecha por el Órgano de Apelación en el contexto de otra disposición, en el sentido de que el término "prudencial" entraña cierto grado de flexibilidad, e implica que es preciso tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en un caso concreto.74

4.41 Estamos de acuerdo en que la referencia al "grado" y a la "naturaleza" de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado sugiere que la correspondencia que debe existir entre las contramedidas propuestas y el "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" puede abarcar elementos tanto cuantitativos como cualitativos. Cabría entender que el "grado" de los efectos es un elemento cuantitativo, mientras que la referencia a la "naturaleza" de los efectos desfavorables parece indicar un aspecto más cualitativo.

4.42 En ese sentido, ambas partes sugieren que la "naturaleza" de los efectos desfavorables podría interpretarse en el contexto de los diversos tipos de efectos desfavorables que pueden producirse según lo previsto en los artículos 5 y 6 del Acuerdo SMC. El Brasil observa que la "naturaleza" de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado varía de un caso a otro y puede incluir diversos tipos de efectos, en función del apartado específico de los artículos 5 ó 6 de que se trate.75 Los Estados Unidos observan también que "la naturaleza de los efectos desfavorables se puede interpretar sobre la base de las constataciones hechas en cada diferencia concreta".76

4.43 Convenimos en que se puede entender que la referencia a la "naturaleza" de los efectos desfavorables es una referencia a los diferentes "tipos" de efectos desfavorables previstos en los artículos 5 y 6, y, por lo tanto, induce a considerar que el tipo específico de "efectos desfavorables" cuya existencia se haya determinado es el resultado de la medida específica con respecto a la cual se solicitan contramedidas. Estos efectos podrían manifestarse en diversas formas, cada una de las cuales reflejaría un tipo específico de distorsión del comercio.

4.44 El Brasil observa también que el "grado" de los efectos desfavorables se refiere a la "extensión o alcance" de los efectos desfavorables "por lo que respecta a su intensidad, o a su capacidad o potencial para causar una desorganización de los mercados o las relaciones comerciales".77 El Brasil observa también que puede haber una correlación entre la "naturaleza" y el "grado" de los efectos desfavorables, ya que "cuanto más amplio sea el alcance de la naturaleza de los

74 Véase la comunicación escrita del Brasil, párrafo 57.

75 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 63.

76 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 66, párrafo 175.

77 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 64.

efectos desfavorables, más grave será probablemente el 'grado' de los efectos desfavorables en cuanto desorganización real o potencial de los mercados".78

4.45 Los Estados Unidos, por su parte, consideran que la referencia al "grado y naturaleza" de los efectos desfavorables "es un recordatorio de que las contramedidas únicamente deben incluir la parte de la subvención que es incompatible". Los Estados Unidos sostienen también que el texto del párrafo 9 del artículo 7 garantiza que las contramedidas se limiten a "lo que es necesario para hacer frente a los efectos desfavorables de las subvenciones", y nada más que eso. Los Estados Unidos consideran que todo lo que excediera de eso "sería punitivo". Por consiguiente, concluyen que "los Árbitros deben cerciorarse de que la contramedida no excede de lo que sería suficiente para responder a esa parte de los efectos de las subvenciones recurribles que se haya constatado que causa una contención significativa de la subida de los precios y efectos desfavorables para el Brasil".79

4.46 Entendemos que esos argumentos de las partes ponen sobre todo de relieve el alcance admisible de lo que puede tenerse en cuenta al evaluar la "proporcionalidad" de las contramedidas propuestas en relación con el "grado y naturaleza" de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado en el caso concreto de que se trate. Los argumentos de los Estados Unidos hacen hincapié fundamentalmente en el hecho de que las contramedidas propuestas no pueden exceder del alcance de las constataciones, que están relacionadas únicamente con los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado en el caso concreto de que se trate, y en que ésta es la única base de las constataciones con respecto a la subvención en litigio. Los argumentos del Brasil, por otro lado, apuntan al hecho de que se deben tener en cuenta, en toda su amplitud, el grado y la naturaleza de esos efectos desfavorables.

4.47 En principio, estamos de acuerdo con ambas tesis. Al evaluar la "proporcionalidad" de las contramedidas propuestas con el "grado y naturaleza" de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado, estamos facultados para tener plenamente en cuenta el "grado y naturaleza" de esos efectos desfavorables tal como se presentan en el caso de que se trata, pero no estamos autorizados a hacer nada más que eso. Dicho de otro modo, el "grado y naturaleza" de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado en el caso de que se trata constituyen la totalidad de lo que podemos y debemos tomar en consideración al evaluar la "proporcionalidad" de las contramedidas propuestas en ese caso.

4.48 Las partes discrepan en cuanto a lo que esto implica exactamente en las circunstancias del presente caso. Examinaremos esta cuestión en la sección IV.D.1 infra, en el contexto de nuestra evaluación de las contramedidas propuestas por el Brasil en el presente caso. Ahora pasamos a examinar el último elemento de los términos del párrafo 9 del artículo 7: los "efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

iii) Los "efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado"

4.49 El Brasil observa que la expresión "efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" remite al intérprete del tratado a las constataciones precisas sobre los efectos desfavorables formuladas por los grupos especiales y el Órgano de Apelación, por cuanto constituyen los "efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado". Estamos de acuerdo.

4.50 La expresión "efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" nos remite a los "efectos desfavorables" específicos, en el sentido de los artículos 5 y 6 del Acuerdo SMC, que constituyen la base de las constataciones pertinentes en el caso de que se trata.

78 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 64.

79 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 300.

4.51 A este respecto, observamos que el artículo 5 del Acuerdo SMC identifica tres categorías de "efectos desfavorables para los intereses de otros Miembros", que "ningún Miembro deberá causar, mediante el empleo de cualquiera de las subvenciones a que se refieren los párrafos 1 y 2 del artículo 1". Son los siguientes:

a) daño a la rama de producción nacional de otro Miembro;

b) anulación o menoscabo de las ventajas resultantes para otros Miembros, directa o indirectamente, del GATT de 1994, en particular de las ventajas de las concesiones consolidadas de conformidad con el artículo II del GATT de 1994;

c) perjuicio grave a los intereses de otro Miembro.

4.52 El párrafo 1 del artículo 7 establece además la posibilidad de que un Miembro de la OMC pida la celebración de consultas con otro Miembro cuando tenga razones para creer que "cualquier subvención, de las mencionadas en el artículo 1, que conceda o mantenga otro Miembro es causa de daño a su rama de producción nacional, de anulación o menoscabo o de perjuicio grave".

4.53 En principio, pues, los "efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" en el procedimiento correspondiente, y que dan lugar en última instancia a una petición de contramedidas al amparo del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, pueden adoptar la forma de daño a la rama de producción nacional de otro Miembro, anulación o menoscabo, o perjuicio grave a los intereses de otro Miembro.

2. Contexto

4.54 Xxxxxx disposiciones del Acuerdo SMC proporcionan un contexto útil para interpretar el párrafo 9 del artículo 7. Como se indicó anteriormente, el concepto de "efectos desfavorables" y la definición de los diversos tipos de efectos desfavorables previstos en los artículos 5 y 6 del Acuerdo arrojan luz sobre la expresión "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

4.55 El párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC y el párrafo 4 del artículo 22 del ESD constituyen también un contexto útil para una interpretación adecuada de esa disposición. El párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC establece el criterio jurídico para la adopción de contramedidas en relación con subvenciones prohibidas. De conformidad con esta disposición, las contramedidas relacionadas con subvenciones prohibidas deben ser "apropiadas", y "no ... desproporcionadas sobre la base de que las subvenciones a que se refieren las disposiciones del presente artículo están prohibidas". La clara diferencia de redacción que existe entre estas dos disposiciones del Acuerdo SMC nos confirma que los términos del párrafo 9 del artículo 7, que se refieren expresamente al "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado", están efectivamente destinados a hacer que las contramedidas se atengan estrictamente, en todos los casos, al fundamento jurídico de las constataciones pertinentes. Observamos también que en el párrafo 9 del artículo 7 no hay nada que sugiera que existe flexibilidad para tener en cuenta consideraciones distintas del "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado". Cabe entender que ello refleja la especificidad del fundamento jurídico en que se basan las constataciones relativas a las subvenciones recurribles, que no están prohibidas per se. El alcance de las posibles contramedidas se limita, por consiguiente, al "grado y naturaleza" de los efectos de la subvención en que se basa la impugnación que ha prosperado.

4.56 Estos elementos confirman nuestra interpretación del sentido de los términos del párrafo 9 del artículo 7, tal como lo hemos determinado hasta ahora sobre la base de los términos de esa disposición.

3. Objeto y fin

4.57 La cuestión del objetivo de las medidas de retorsión en la OMC ha sido abordada en el contexto de procedimientos relacionados con el párrafo 4 del artículo 22 del ESD. El Árbitro que se ocupó del asunto CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) constató lo siguiente:

"[E]l objetivo general de la compensación y de la suspensión de concesiones u otras obligaciones, establecido en el párrafo 1 del artículo 22:

'La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones son medidas temporales a las que se puede recurrir en caso de que no se apliquen en un plazo prudencial las recomendaciones y resoluciones adoptadas. Sin embargo, ni la compensación ni la suspensión de concesiones u otras obligaciones son preferibles a la aplicación plena de una recomendación de poner una medida en conformidad con los acuerdos abarcados. La compensación es voluntaria y, en caso de que se otorgue, será compatible con los acuerdos abarcados.'

Así pues, la autorización de suspender concesiones u otras obligaciones es una medida temporal en espera de la aplicación plena de las recomendaciones y resoluciones por el Miembro de que se trate. Coincidimos con los Estados Unidos en que ese carácter temporal indica que las contramedidas tienen por finalidad inducir al cumplimiento, pero ello no significa que el OSD deba conceder una autorización para suspender concesiones en un nivel que exceda del equivalente al nivel de la anulación o menoscabo. A nuestro parecer, no hay en el párrafo 1 del artículo 22 del ESD, ni menos aún en los párrafos 4 y 7 de ese mismo artículo, ninguna disposición que pueda entenderse que justifique contramedidas de carácter punitivo."

4.58 El Órgano de Apelación ha confirmado recientemente, en Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión de obligaciones, este objetivo de la suspensión de concesiones u otras obligaciones al amparo del párrafo 4 del artículo 22 del ESD.80 Los Árbitros han constatado también que el objetivo de las contramedidas previstas en el párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC es "inducir al cumplimiento".81

4.59 No vemos ninguna razón para suponer que las contramedidas previstas en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC tienen un fin diferente. La autorización para adoptar contramedidas en relación con subvenciones recurribles se concede en circunstancias comparables a las existentes en el caso de las contramedidas previstas en el párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC o el párrafo 4 del artículo 22 del ESD, es decir, en una situación en la que el Miembro demandado no ha cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD en el plazo prescrito. Al igual que las contramedidas previstas en el párrafo 4 del artículo 22 del ESD y el párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC, las contramedidas previstas en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC constituyen medidas temporales adoptadas en respuesta a una infracción persistente de las obligaciones del Miembro de que se trate y en espera del pleno cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD.

80 Véase el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Mantenimiento de la suspensión de obligaciones, párrafo 309.

81 Véanse decisión del Árbitro, Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 5.57; decisión del Árbitro, Canadá - Créditos y garantías para las aeronaves (párrafo 6 del artículo 22

- Canadá), párrafos 3.47 y 3.48; y decisión del Árbitro, Brasil - Aeronaves (párrafo 6 del artículo 22 - Brasil), párrafo 3.44, 3.54, 3.57 y 3.58.

Consideramos, pues, que las contramedidas previstas en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC

sirven también para "inducir al cumplimiento".

4.60 Sin embargo, consideramos que ese fin, en sí y de por sí, no ofrece indicaciones concretas en cuanto al nivel de las contramedidas que puede ser admisible al amparo de esta disposición. De hecho, ese fin es común a los tres fundamentos jurídicos de las contramedidas o la suspensión de obligaciones en el marco de los Acuerdos de la OMC, cada uno de los cuales establece el nivel admisible de las contramedidas con respecto a las medidas de las que se ocupa. En el caso de las contramedidas adoptadas en relación con las subvenciones recurribles en el marco del Acuerdo SMC, el nivel admisible de las contramedidas se establece, como hemos visto anteriormente, mediante los términos "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

4.61 Observamos que esta distinción se encuentra también en las normas generales del derecho internacional, reflejadas en los Artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado, a los que se ha referido el Brasil en el presente procedimiento. El artículo 49 de esos artículos establece como único objeto lícito de las contramedidas "inducir a cumplir las obligaciones", mientras que otra disposición, el artículo 51, aborda la cuestión del nivel admisible de las contramedidas, que se define en relación con la proporcionalidad al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción.82

4.62 Por último observamos que los términos del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, que se refieren exclusivamente al "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado", no sugieren que exista una base para aumentar su nivel, en un sentido subjetivo, a fin de tener en cuenta el objetivo sobreañadido de inducir al cumplimiento. No estamos facultados para "ajustar" el nivel de las contramedidas más allá de lo que permiten estos términos en nuestra evaluación del nivel de las contramedidas que han de autorizarse. Un ajuste de esa índole iría más allá de la correspondencia establecida entre la contramedida y el grado y naturaleza de los efectos desfavorables. Se debe considerar que el objetivo de inducir al cumplimiento se deriva de la capacidad de un Miembro para obtener una autorización, y no de una exageración de su cuantía permitida.

D. Evaluación de las contramedidas propuestas por el Brasil

4.63 El Brasil ha propuesto contramedidas por una cuantía de 1.037 millones de dólares EE.UU. en relación con los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos. Esta cuantía se basa en determinados supuestos que deben adoptarse para su cálculo según la argumentación del Brasil; los Estados Unidos están en desacuerdo con varios de esos supuestos. Además, los Estados Unidos están en desacuerdo con los cálculos concretamente realizados por el Brasil. Por consiguiente, examinaremos los supuestos en los que se basa el enfoque del Brasil, y que los Estados Unidos discuten, antes de abordar el cálculo de las contramedidas propuestas.

1. ¿Debería limitarse en nivel de las contramedidas a los efectos desfavorables sufridos por el Brasil?

4.64 La simulación hipotética del Brasil entraña un cálculo de la repercusión mundial que tendría la eliminación de los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos. El resultado de la simulación es la suma de: i) las pérdidas de ingresos por la producción real de algodón debidas a la contención de la subida de los precios en el mercado mundial, y ii) el valor de la producción de algodón sacrificada por agricultores del resto del mundo, que en otras circunstancias habrían sido competitivos, a causa de la contención de la subida de los precios en el mercado mundial.

82 Véase xxxx://xxxxxxxx.xx.xxx/xxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0_0_0000.xxx .

Esas pérdidas de ingresos y el valor de la producción de algodón sacrificada afectaron no sólo a los agricultores brasileños, sino también a otros productores no estadounidenses.

4.65 Los Estados Unidos argumentan que, como las constataciones en el presente caso se refieren únicamente al perjuicio grave al Brasil, es preciso separar los efectos producidos en particular sobre el Brasil de los efectos registrados a escala mundial.83 Las contramedidas permitidas deberían ser iguales únicamente a: i) la suma de las pérdidas de ingresos por la producción real de algodón del Brasil debidas a la contención de la subida de los precios en el mercado mundial, y ii) el valor de la producción de algodón sacrificada por los agricultores brasileños a causa de la contención de la subida de los precios en el mercado mundial.

4.66 Por consiguiente, debemos considerar si las contramedidas propuestas pueden legítimamente incluir un cálculo de los efectos de la "repercusión mundial" de la eliminación de las subvenciones en litigio, como argumenta el Brasil, o si debe limitarse a la repercusión desfavorable de la subvención únicamente en el Brasil.

a) Argumentos de las partes

4.67 La solicitud del Brasil trata de cuantificar la totalidad de los efectos desfavorables de las subvenciones de préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos en el mercado mundial del algodón, partiendo de la hipótesis de que esa es la base sobre la que se formuló la constatación relativa a los "efectos desfavorables" en el procedimiento relativo a este asunto.

4.68 A juicio de los Estados Unidos, las recomendaciones y resoluciones del OSD se basaron en una constatación de perjuicio grave "actual" para los intereses del Brasil en el sentido del apartado c) del artículo 5 del Acuerdo SMC, y la inclusión por el Brasil de los supuestos efectos de los pagos en todo el mundo va más allá de lo que es admisible. En opinión de los Estados Unidos, el tipo de "efectos desfavorables" en que se basó el Brasil en dicho procedimiento es en el presente caso el "perjuicio grave a los intereses de otro Miembro", de modo que los únicos efectos pertinentes son los efectos en el Brasil, y esos son los efectos desfavorables pertinentes en este caso. Los Estados Unidos explican que el Grupo Especial examinó el "precio mundial" al determinar si había contención de la subida de los precios como resultado de las medidas de los Estados Unidos, y están de acuerdo en que los efectos en los precios en el mercado mundial afectarían al Brasil. Sin embargo, los Estados Unidos sostienen que en el análisis final el examen se centró en la existencia de un perjuicio grave para los intereses del Brasil, y la utilización del precio mundial (a fin de demostrar la contención de la subida de los precios) no indica que la constatación de perjuicio grave se refiriese a todo el mundo. En opinión de los Estados Unidos, un nuevo cálculo de los efectos de las medidas en el Brasil exclusivamente arroja una cifra de 30,4 millones de dólares EE.UU. (o 134,3 millones de dólares EE.UU., si no se corrige el modelo del Brasil).84

4.69 El Brasil responde que las contramedidas deben ser proporcionadas a la contención significativa de la subida de los precios cuya existencia se determinó en el mercado mundial del algodón.85 El Brasil argumenta que, en las resoluciones correspondientes, tanto en el procedimiento inicial como en el procedimiento sobre el cumplimiento, los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación constataron "efectos desfavorables para los intereses del Brasil en forma de contención significativa de la subida de los precios en el mercado mundial del algodón"86, y que en la presente diferencia las determinaciones relativas a los efectos desfavorables se refieren a la existencia misma de una contención de la subida de los precios en el mercado mundial. El Brasil considera que los

83 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 308. 84 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 245. 85 Comunicación escrita del Brasil, párrafos 289-330.

86 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 290.

Estados Unidos hacen una lectura del Acuerdo SMC que excluye el párrafo 9 del artículo 7 de dicho Acuerdo al intentar en los hechos equiparar el criterio contenido en esa disposición al criterio que figura en el párrafo 4 del artículo 22 del ESD, que establece la equivalencia del nivel de la anulación o menoscabo (sufrido por la parte reclamante). En opinión del Brasil, el criterio jurídico del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC es más flexible que el ESD, y puede prever contramedidas de una escala más amplia que la equivalencia con la anulación o menoscabo.

4.70 Los Estados Unidos señalan que el párrafo 3 del artículo 6 del Acuerdo SMC define cuatro tipos de "efectos de las subvenciones" que pueden constituir un perjuicio grave para los intereses de un Miembro reclamante. Los Estados Unidos consideran que la interpretación que hace el Brasil de esas disposiciones implicaría una lectura de cada una de ellas aislada de las disposiciones rectoras del artículo 5 y de otros elementos del artículo 6. En opinión de los Estados Unidos, "cuando se interpreta el párrafo 3 del artículo 6 en su contexto, es evidente que el efecto en el Miembro reclamante es aquello a lo que se refieren todos los tipos de efectos de las subvenciones descritos en esa disposición".87

b) Análisis del Árbitro

4.71 El Brasil analiza las constataciones del Grupo Especial inicial y el Grupo Especial sobre el cumplimiento, confirmadas por el Órgano de Apelación, en relación con los "efectos desfavorables cuya existencia se determinó", para respaldar su argumento de que esos efectos comprenden la contención de la subida de los precios en el mercado mundial del algodón. El Brasil subraya el hecho de que esas constataciones se basaron en el párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC, que se refiere a la "contención de la subida de los precios" en el mercado, y que el mercado pertinente en las constataciones del Grupo Especial en este caso era el mercado mundial. El Brasil remite a las declaraciones del Grupo Especial inicial y el Grupo Especial sobre el cumplimiento según las cuales "el efecto de [los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos] es una contención significativa de la subida de los precios en el mercado mundial" y la determinación del efecto de las subvenciones en litigio se realizó en relación con el mercado mundial. El Brasil no discute que la constatación de perjuicio grave se refiera al interés del Brasil, pero argumenta que es precisamente la contención de la subida de los precios en el mercado mundial lo que da lugar a ese perjuicio grave.

4.72 Los Estados Unidos, por el contrario, llaman la atención sobre el hecho de que esas resoluciones deben verse en su debido contexto, y que, en particular, los diversos apartados del párrafo 3 del artículo 6 (incluido el apartado c)) deben interpretarse en el contexto del artículo 5, que se refiere a los "efectos desfavorables para los intereses de otros Miembros" y del apartado c) de la misma disposición, que define el concepto de "perjuicio grave" haciendo referencia a "los intereses de otro Miembro". En este sentido, los Estados Unidos señalan que la parte introductoria del párrafo 3 del artículo 6 se refiere específicamente al perjuicio grave "en el sentido del apartado c) del artículo 5".

4.73 Para abordar este asunto, consideramos útil examinar las constataciones específicas de los "efectos desfavorables" en cuestión en el presente caso, así como el contexto jurídico más amplio en el que se plantean esas constataciones, a fin de aclarar cuáles son el "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se ha determinado" en las circunstancias del presente caso.

4.74 Como hemos señalado supra, el artículo 5 del Acuerdo SMC identifica tres tipos de "efectos desfavorables para los intereses de otros Miembros" derivados de las subvenciones que los Miembros no deben causar. Se trata de: a) daño a la rama de producción nacional de otro Miembro,

87 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 115, párrafo 96.

b) anulación o menoscabo de las ventajas resultantes para otros Miembros, y c) "perjuicio grave a los intereses de otro Miembro".

4.75 En esta fase de nuestro análisis, observamos que la expresión "efectos desfavorables" se define mediante referencia a "los intereses de otros Miembros". Observamos asimismo que el tipo específico de "efecto desfavorable" en litigio en las circunstancias del presente caso, el "perjuicio grave", también se define específicamente mediante referencia al interés de "otro Miembro". Por consiguiente, está claro que la noción de "efectos desfavorables" en el sentido del artículo 5 y la noción de "perjuicio grave" están, intrínsecamente y por definición, ligadas a la manera en que afectan a los intereses de otros Miembros de la OMC. En el caso del "perjuicio grave", esta circunstancia está definida de forma aún más específica en relación con los intereses de "otro Miembro", no de todos los Miembros.

4.76 El artículo 6 expone con más detalle las circunstancias en las que puede haber "perjuicio grave" en el sentido del apartado c) del artículo 5, es decir, un "perjuicio grave a los intereses de otro Miembro". En este caso, las constataciones en el proceso correspondiente se basan en el apartado c) del párrafo 3 del artículo 6, que establece que el puede haber "perjuicio grave" en los casos en los que:

"la subvención tenga por efecto una significativa subvaloración de precios del producto subvencionado en comparación con el precio de un producto similar de otro Miembro en el mismo mercado, o tenga un efecto significativo de contención de la subida de los precios, reducción de los precios o pérdida de ventas en el mismo mercado".

4.77 Concretamente, las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación en el presente caso se basaron en una determinación de que las subvenciones en litigio causaban un "efecto significativo de contención de la subida de los precios", en el sentido de esta disposición, en el mercado mundial del algodón.

4.78 El Brasil considera que, como esas constataciones se refieren a la existencia de un "efecto significativo de contención de la subida de los precios" en el mercado mundial, la totalidad de los efectos de esa contención de la subida de los precios en dicho mercado, en otras palabras, la repercusión mundial de la contención de la subida de los precios, debe servir de base para la autorización de contramedidas en relación con esos "efectos desfavorables". En opinión del Brasil, ello reflejaría el "grado y naturaleza" de las constataciones de los "efectos desfavorables" en las circunstancias del presente caso.

4.79 El Brasil señala a nuestra atención en particular el hecho de que los diversos apartados del párrafo 3 del artículo 6 definen de manera diferente en cada caso las circunstancias en las que se puede considerar que hay "perjuicio grave". El Brasil destaca el hecho de que el apartado c) de esta disposición, a diferencia de los apartados a) y b), no se refiere expresamente al efecto específico en otro Miembro como base para la existencia de "perjuicio grave".88 Los Estados Unidos están de acuerdo en que cada una de las disposiciones del párrafo 3 del artículo 6 "adopta un enfoque diferente, que refleja el tipo particular de perjuicio grave al que se refieren".89 Sin embargo, en opinión de los Estados Unidos, el párrafo 3 c) del artículo 6 "orienta al investigador hacia la relación comercial entre el Miembro reclamante y el Miembro que concede la subvención, de modo que cualquier decisión se basará en los efectos de las subvenciones en el Miembro reclamante. Esos efectos pueden ser de subvaloración de precios del producto no subvencionado 'en el mismo mercado', o de contención de la subida de los precios, reducción de los precios o 'pérdida de ventas en el mismo mercado', es decir, el

88 Véase la declaración oral del Brasil, párrafos 51 y siguientes.

89 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 115, párrafo 98.

mercado en el que compiten los productos del Miembro que concede la subvención y los del Miembro reclamante".90

4.80 Estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que, aunque el apartado c) del párrafo 3 del artículo 6 no se refiera expresamente a la repercusión del tipo de perjuicio grave en cuestión "en el Miembro reclamante", la esencia de ese tipo de efecto desfavorable es, no obstante, que causa un perjuicio grave "a los intereses de otro Miembro", como se define en el apartado c) del artículo 5. En las circunstancias del presente caso, ese "otro Miembro" es el Brasil.

4.81 Un examen de los términos de las constataciones básicas en la presente diferencia también proporciona una orientación útil en cuanto a su naturaleza. Como ha destacado el Brasil, las constataciones correspondientes se basan en una determinación de que las subvenciones en litigio causaron una "contención significativa de la subida de los precios" en el mercado mundial de algodón americano (upland). Aunque una determinación de la existencia de una "contención significativa de la subida de los precios" en el mercado mundial no puede, en sí misma, entrañar o requerir una evaluación específica de la repercusión de esa contención de la subida de los precios en el Brasil, ello no quiere decir que un examen de esa repercusión no sea pertinente para la constatación final del Grupo Especial de que esa contención de la subida de los precios constituyó un "perjuicio grave para los intereses del Brasil". De hecho, el Grupo Especial inicial explicó específicamente por qué consideraba que una contención de la subida de los precios en el mercado mundial afectaría inevitablemente al Brasil:

"Constatamos también que la evolución del precio mundial del algodón americano (upland) afectaría inevitablemente los precios en otros mercados en que pueden competir el Brasil y los Estados Unidos, debido a la naturaleza de los precios mundiales en cuestión y a la naturaleza xxx xxxxxxx mundial de ese algodón, y a la proporción relativa de ese mercado que tienen los Estados Unidos y el Brasil. Todas las ventas individuales de algodón americano (upland) del Brasil y de los Estados Unidos en cualquier mercado nacional en que están presentes ambos se harían contra ese telón de fondo."91

4.82 El Órgano de Apelación hizo referencia a esta determinación para confirmar que "no era necesario, en esas condiciones, que el Grupo Especial realizara un análisis separado de los precios del algodón americano (upland) brasileño en el mercado mundial".92 Si la repercusión en el Brasil de la contención de la subida de los precios en cuestión no hubiese sido pertinente para la determinación, ni siquiera habría sido necesario explicar cómo repercutía en el Brasil la contención de la subida de los precios en el mercado mundial.

4.83 El Grupo Especial inicial también examinó con cierto detalle la cuestión de qué puede constituir "perjuicio grave" para los intereses de otro Miembro. En ese contexto, el Grupo Especial constató lo siguiente:

"Como mínimo, dada la materia abarcada por el Acuerdo SMC -subvenciones de los gobiernos respecto de mercancías-, las situaciones basadas en los efectos identificadas en los apartados del párrafo 3 del artículo 6, y la referencia en la parte introductoria de dicho párrafo a perjuicio grave 'en el sentido del' apartado c) del artículo 5, creemos que ese 'perjuicio grave' puede abarcar los efectos de las subvenciones en el comercio del Miembro reclamante de un producto dado. Es decir,

90 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 115, párrafo 99.

91 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.1313.

92 Informe del Órgano de Apelación, párrafo 417.

se refiere a los volúmenes y precios y a las corrientes de ese comercio, lo que puede, por extensión lógica, afectar a la producción interna de ese producto de un Miembro productor. Consideramos por eso que el impacto nocivo en la producción y/o en el comercio del producto de que se trate en un Miembro reclamante puede quedar comprendido en el concepto de 'perjuicio' del apartado c) del artículo 5 del Acuerdo SMC.

Además, el perjuicio de que se trate debe ser 'grave'. En uno de sus sentidos corrientes, 'serious' ('grave') significa 'important' ('importante') y 'not slight or negligible' ('no ligero o despreciable'). Por lo tanto, el perjuicio en términos del efecto en la producción y/o el comercio del Brasil de algodón americano (upland) debe ser tal que afecte a la producción del Brasil de ese algodón en medida tal que sea 'importante', 'no ligera o despreciable', o significativa.

Recordamos nuestra conclusión de que la contención de la subida de los precios es 'significativa'. Observamos, además, que el Brasil ha presentado pruebas que apoyan sus afirmaciones de que hay una relación estrecha entre los movimientos de los precios del Brasil y los movimientos del Índice A y de que los productores brasileños han sufrido como consecuencia de las tendencias contenidas de los precios en el xxxxxxx xxx Xxxxxx y en los mercados de exportación del Brasil, incluso en términos tales que los productores brasileños han reducido su producción y sus inversiones."93

4.84 Estos elementos nos sugieren que, aunque la naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se ha determinado en este caso es una "contención significativa de la subida de los precios" en el mercado mundial del algodón, la conclusión de que esa contención de la subida de los precios constituye un perjuicio grave "para los intereses del Brasil" no se alcanzó haciendo abstracción de la repercusión de esa contención de la subida de los precios en el Brasil. Por el contrario, el Grupo Especial explica específicamente cómo esa contención de la subida de los precios afecta al Brasil como productor y exportador de algodón americano (upland).

4.85 A nuestro juicio, esta circunstancia se ve corroborada por los términos del párrafo 1 del artículo 7 del Acuerdo SMC, que establece la base sobre la que los Miembros pueden iniciar procedimientos en relación con subvenciones impugnables. Esta disposición establece que un Miembro podrá pedir a otro la celebración de consultas cuando tenga razones para creer que cualquier subvención, de las mencionadas en el artículo 1, que conceda o mantenga otro Miembro "es causa de daño a su rama de producción nacional, de anulación o menoscabo o de perjuicio grave" (sin cursivas en el original). Los términos de esta disposición nos sugieren que la base misma para iniciar un procedimiento relativo a subvenciones impugnables es el hecho de que el Miembro reclamante tenga motivos para creer que la medida en cuestión afecta a sus propios intereses.

4.86 El Grupo Especial inicial, al examinar un argumento del Brasil según el cual otros Miembros de la OMC habían sufrido un perjuicio grave como resultado de las subvenciones de los Estados Unidos, hizo una observación comparable:

"El texto del párrafo 2 del artículo 7 del Acuerdo SMC indica claramente que los procedimientos de solución de diferencias incluidos en el artículo 7 de dicho Acuerdo sólo pueden ser invocados por un Miembro cuando ese Xxxxxxx crea que ha sufrido él mismo perjuicio grave como resultado de la subvención. De esto sólo puede

93 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.1392-7.1394.

deducirse lógicamente que el perjuicio grave que examina un grupo especial de la OMC es el perjuicio grave que sufre el Miembro reclamante."94

4.87 El Grupo Especial constata a continuación que los términos de los artículos 5 y 6 del Acuerdo SMC prestan un respaldo adicional a su conclusión. Más allá de su examen de esas disposiciones, y a la luz también de los términos del artículo 10 del ESD en relación con los intereses de los terceros en el procedimiento de solución de diferencias, el Grupo Especial concluyó que "al examinar las alegaciones del Brasil ... de que ha sufrido perjuicio grave para sus intereses en el sentido del apartado c) del artículo 5, tenemos plenamente en cuenta los intereses de todos los Miembros", e indica que ha tenido en cuenta las alegaciones de perjuicio grave de los demás Miembros:

"[E]n la medida en que constituyen un apoyo probatorio del efecto de las subvenciones que ha sufrido el Brasil en calidad de Miembro cuyos productores participan en la producción y el comercio de algodón americano (upland) en el mercado mundial. Sin embargo, no hemos basado nuestra decisión en ningún presunto perjuicio grave causado a esos Miembros".95

4.88 Estas constataciones nos confirman en nuestra conclusión de que, aunque la "contención significativa de la subida de los precios" cuya existencia se determinó estaba en relación con el mercado mundial, la constatación se refiere en esencia a los intereses del Brasil y refleja específicamente un "perjuicio grave" para los intereses del Brasil. Como hemos visto supra, esta determinación en realidad no estaba del todo desligada de un examen de los efectos de esa contención de la subida de los precios en el Brasil específicamente. Al contrario, el Grupo Especial tuvo cuidado de explicar cómo la existencia de una contención significativa de la subida de los precios en el mercado mundial afectaba a la producción y el comercio de algodón americano (upland) del Brasil.

4.89 En nuestra opinión, estas consideraciones deben orientar e informar nuestra interpretación de lo que significa en este caso la expresión "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado". Concretamente, consideramos que las constataciones en cuestión, por su propia naturaleza, se refieren a los efectos desfavorables que las subvenciones en litigio tienen en el Brasil. Esto, a su vez, implica que el alcance del "grado y naturaleza" de esos efectos desfavorables debe interpretarse a la luz de esta consideración. Por consiguiente, entendemos que el "grado y naturaleza de los efectos desfavorables", en las circunstancias del presente caso, se refieren a la medida en que el Brasil se ve afectado por la contención de la subida de los precios en el mercado mundial del algodón causada por los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos cuya existencia se ha determinado en el procedimiento correspondiente. Las disposiciones del Acuerdo SMC, tal y como las hemos interpretado, y las constataciones del Grupo Especial y el Órgano de Apelación en el procedimiento inicial, dejan claro al Árbitro que esos eran los "efectos desfavorables cuya existencia se determinó".

4.90 Sin embargo, consideramos importante destacar en este contexto que, contrariamente a lo que sostiene el Brasil, esa interpretación no "hace inútiles las obligaciones de aplicación para las constataciones de los efectos desfavorables en todo el mundo".96 La obligación de los Estados Unidos en términos de aplicación sigue siendo la de eliminar los efectos desfavorables cuya existencia se ha determinado (o retirar la subvención). Esta cuestión es diferente de la cuestión de la magnitud de las contramedidas que el Brasil tiene derecho a tratar de adoptar, en su condición de Xxxxxxx reclamante cuyos intereses se ven afectados de manera desfavorable por la existencia de esa contención significativa de la subida de los precios, de modo tal que esas contramedidas sean "proporcionadas al

94 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.1403. 95 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.1415. 96 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 325.

grado y naturaleza de los efectos desfavorables (para los intereses del Brasil) cuya existencia se ha determinado" en el presente caso.

4.91 El hecho de que las medidas correctivas a las que puede recurrir el Brasil tengan que ser proporcionadas al grado y la naturaleza de los efectos desfavorables en relación con sus propios intereses no altera el alcance de lo que se puede exigir que los Estados Unidos hagan para eliminar esos efectos desfavorables. En particular, no modifica el hecho de que la fuente de los efectos desfavorables cuya existencia se ha determinado en el presente caso es la existencia de una "contención significativa de la subida de los precios" en el mercado mundial, y que eso es lo que tienen que abordar los Estados Unidos al eliminar los efectos desfavorables en cuestión. Se trata de algo comparable, mutatis mutandis, a la situación que se plantea en caso de una infracción, por ejemplo, del artículo XI del GATT de 1994 mediante una prohibición de importaciones, en la que el alcance de las contramedidas admisibles está en función del nivel de anulación o menoscabo de las ventajas resultantes para el Miembro reclamante, pero esto no modifica de ninguna manera la naturaleza de las obligaciones de aplicación que puedan derivarse de las resoluciones para el Miembro afectado (por ejemplo, mediante la eliminación de la prohibición de importaciones incompatible con la OMC).

4.92 En conclusión, para determinar si las contramedidas propuestas por el Brasil son "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se ha[] determinado" debemos examinar si son proporcionadas a la repercusión en el Brasil de la contención de la subida de los precios resultante de la concesión de pagos por préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos en el mercado mundial del algodón.

2. ¿Debería ajustarse el nivel de las contramedidas para tener en cuenta un umbral de contención "significativa" de la subida de los precios?

4.93 La hipótesis del Brasil parte del supuesto de una retirada completa de las subvenciones de los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos. Sin embargo, los Estados Unidos consideran que las contramedidas "deberían corresponder únicamente a la parte de la subvención que es incompatible y, en la medida en que se comparen cantidades, el Árbitro debería comparar las contramedidas propuestas con la parte de la subvención que cause la contención de la subida de los precios por encima del umbral 'significativo', no el efecto de toda la subvención".97

a) Argumentos de las partes

4.94 Los Estados Unidos sostienen que el Árbitro debería realizar un ajuste a la baja de la medición de los efectos totales para cumplir el criterio jurídico expresado en el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC. Los Estados Unidos reconocen que la cuantía exacta de la deducción es difícil de determinar, pero a pesar de todo consideran que este aspecto es decisivo.

4.95 Se ha pedido a las partes que proporcionen un umbral cuantitativo de lo que es significativo. El Brasil ha declarado que "no consideraría cualquier contención de la subida de los precios, por pequeña que fuese, como significativa siempre que sea mayor que cero"98, pero no propuso ningún umbral concreto. Los Estados Unidos respondieron que no podían proponer un umbral exacto de lo que diferencia una contención "significativa" de la subida de los precios de la contención de la subida de los precios en esta diferencia concreta.99

97 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 298.

98 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 38, párrafo 445.

99 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por los Árbitros, pregunta 132, párrafo 159.

4.96 En cambio, ambas partes han hecho hincapié en la naturaleza del producto, el mercado mundial del algodón y el comportamiento del propio precio. Para el Brasil, el algodón americano (upland) es un producto homogéneo cuyas ventas son sensibles a los precios.100 Se trata de un producto básico ampliamente comercializado, de modo que una reducción o una contención de la subida de los precios relativamente pequeña puede ser significativa.101 Asimismo, argumenta que hay efectos de pagos por préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos anteriores que se mantienen y que son en sí y de por sí significativos.102

4.97 Los Estados Unidos alegan que el precio del algodón americano (upland) es muy variable, con frecuentes oscilaciones de un grado sustancial. Alegan que un análisis de la variabilidad del precio del algodón entre 1980 y 2003 muestra que la variabilidad anual del precio del algodón para todo el período se sitúa entre el 18 y el 20 por ciento. Argumentan que fluctuaciones fuertes o frecuentes del precio obrarían en sí mismas en contra de una constatación de que una presunta contención de los precios es "significativa", especialmente si la variabilidad lleva frecuentemente el precio del producto a un nivel en el que la presunta contención o reducción (juzgada a la luz de ese precio) ya no existe.103

b) Análisis del Árbitro

4.98 La cuestión que se nos plantea es si el Árbitro debería, al valorar el nivel de las contramedidas propuestas por el Brasil, intentar captar únicamente la parte de la contención de la subida de los precios en el mercado mundial del algodón resultante de los pagos por préstamos para la comercialización y de los pagos anticíclicos que la hacen "significativa", o si se puede tener en cuenta la totalidad de esa contención de la subida de los precios.

4.99 Consideramos que es útil empezar nuestro análisis de este asunto con una referencia a las constataciones básicas, por medio de las cuales se estableció la existencia de una "contención significativa de la subida de los precios" en el sentido del párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC.

4.100 El Grupo Especial inicial examinó el sentido del término "significativo" en la expresión "efecto significativo de contención de la subida de los precios" empleada en el párrafo 3 c) del artículo 6, y determinó que "es el grado de contención de la subida o de reducción de los precios lo que debe ser 'significativo' (es decir, importante, notable, o que tiene consecuencias)"104 con arreglo a esa disposición. El Grupo Especial consideró además cómo puede valorarse lo "significativo" de una contención de la subida de los precios, también en el contexto xxx xxxxxxx mundial del algodón:

"Lo 'significativo' de cualquier grado de contención de la subida de los precios puede variar de caso en caso, dependiendo de las circunstancias de hecho, y puede no depender solamente de un nivel dado de importancia numérica. Otras consideraciones, incluidas la naturaleza del 'mismo mercado' y el producto en cuestión pueden también incluirse en esa evaluación y considerarse apropiadas en un caso dado.

No podemos creer que lo que puede ser significativo en un mercado de algodón americano (upland) sea necesariamente aplicable o pertinente para un mercado de un producto muy diferente. Consideramos que, para un producto básico y ampliamente

100 Observaciones del Brasil a las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 122, párrafo 299.

101 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 36, párrafo 404.

102 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 36, párrafo 432.

103 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por los Árbitros, pregunta 132, párrafo 160.

104 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.1328.

comercializado como ese algodón, una reducción o una contención de la subida de los precios relativamente pequeña puede ser significativa porque, por ejemplo, los márgenes de beneficio pueden ser normalmente pequeños y la homogeneidad del producto hace que las ventas sean sensibles a los precios, o a causa de la magnitud xxx xxxxxxx en términos de la cuantía de ingresos que entrañan los grandes volúmenes comercializados en los mercados que experimentan la contención de la subida de los precios."105

4.101 A continuación, el Grupo Especial examinó la magnitud relativa de la producción y de las exportaciones de los Estados Unidos, las tendencias globales de los precios en el mercado mundial y la naturaleza imperativa de las subvenciones en cuestión, así como las pruebas disponibles sobre el orden de magnitud de las subvenciones, y concluyó que estaba "seguro de que no estamos, de ningún modo, ante un fenómeno insignificante o poco importante para los precios mundiales".106

4.102 Por consiguiente, el Grupo Especial no consideró necesario cuantificar específicamente el grado de "significación" de la contención de la subida de los precios en litigio para determinar que existía una "contención significativa de la subida de los precios". Tampoco sugirió que su constatación se limitase a una "parte" concreta de la contención de la subida de los precios cuya existencia se había determinado en el mercado mundial del algodón. Antes bien, examinó los elementos que tenía ante sí y determinó que la contención de la subida de los precios en litigio, es decir, la contención de la subida de los precios causada por las subvenciones objeto de examen en el mercado mundial del algodón, era "significativa". Al hacerlo, el Grupo Especial señaló que lo "significativo" de cualquier grado de contención de la subida de los precios "puede no depender solamente de un nivel dado de importancia numérica", y que "[o]tras consideraciones, incluidas la naturaleza del 'mismo mercado' y el producto en cuestión pueden también incluirse en esa evaluación"107, y que en el caso del algodón, habida cuenta de las características del producto y xxx xxxxxxx, "una reducción o una contención de la subida de los precios relativamente pequeña puede ser significativa".108

4.103 El Grupo Especial sobre el cumplimiento coincidió con la interpretación del Grupo Especial inicial del término "significativo" en la expresión "efecto significativo de contención de la subida de los precios" que figura en el párrafo 3 c) del artículo 6, y cita específicamente la conclusión del Grupo Especial relativa al grado de contención de la subida de los precios que puede considerarse "significativo" en lo que se refiere al algodón americano (upland), a la que se hace referencia en el párrafo 4.100 supra.109

4.104 A la luz de estos elementos, no consideramos que sea necesario, para evaluar la repercusión de esta "contención significativa de la subida de los precios", excluir del cálculo de los efectos desfavorables una parte del aumento del precio que según se dice está por debajo de un supuesto umbral de lo que es "significativo". El umbral de lo "significativo" se establece para comprobar si la contención de la subida de los precios en litigio es suficientemente "importante, notable, o que tiene consecuencias", según los términos empleados por el Grupo Especial inicial, como para estar comprendida en el alcance del párrafo 3 c) del artículo 6 y servir de base para una constatación de "perjuicio grave" en el sentido del artículo 6 del Acuerdo SMC. Una vez que se ha determinado que la contención de la subida de los precios es significativa, y por consiguiente que está comprendida en el

105 Informe del Grupo Especial, párrafos 7.1329 y 7.1330.

106 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.1332. 107 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.1329. 108 Informe del Grupo Especial, párrafo 7.1330.

109 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos - Algodón americano (upland) (párrafo 5 del artículo 21 - Brasil), párrafo 10.50.

alcance de la disposición, es la totalidad de la "contención significativa de la subida de los precios" existente la que sirve de base para la determinación del "perjuicio grave".

4.105 Ajustar a la baja el nivel de contención de la subida de los precios, a los efectos del cálculo del nivel de las contramedidas a las que tiene derecho el Brasil, significaría que en realidad no tendríamos en cuenta la totalidad de la situación que ha dado lugar a las constataciones, a saber, el hecho de que existe determinado grado de contención de la subida de los precios en el mercado mundial del algodón, que se ha constatado que es "significativo". No nos corresponde a nosotros especular sobre qué otro nivel, más bajo, de contención de la subida de los precios en el mercado mundial del algodón habría sido constatado como no "significativo" en las circunstancias del presente caso. En realidad, a la luz de la determinación del Grupo Especial inicial de que lo "significativo" de determinada contención de la subida de los precios puede no "depender solamente de un nivel dado de importancia numérica", no podemos siquiera suponer que un umbral puramente cuantitativo refleje adecuadamente esa "significación". De hecho, los propios Estados Unidos, aunque consideran que tal ajuste es "decisivo", se abstienen de proponer un umbral cuantitativo específico que sirva de referencia de lo que es "significativo".

4.106 Por consiguiente, el Árbitro concluye que no es necesario, para calcular los efectos de la contención significativa de la subida de los precios cuya existencia se ha determinado en el mercado mundial del algodón, ajustar a la baja el grado de dicha contención de la subida de los precios en función de su "significación" (o, más correctamente, su "no significación").

4.107 Asimismo, señalamos que esto es comparable, en términos conceptuales, a la práctica prevista en los Acuerdos de la OMC pertinentes en relación con la imposición de salvaguardias o derechos compensatorios, o la prevista en el Acuerdo Antidumping en relación con la imposición de derechos antidumping que reflejen la totalidad del margen de dumping, cuando tal margen es superior al margen de minimis.110 A nuestro juicio, es conceptualmente similar al razonamiento que aplicamos a la determinación del "grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado". Una vez que se ha demostrado la existencia de una "contención significativa de la subida de los precios", es legítimo tener en cuenta la totalidad de la contención de la subida de los precios causada por las medidas en litigio en el mercado mundial del algodón al valorar su repercusión en el Brasil. Una cuantía de minimis, o "no significativa", de esa contención de la subida de los precios no se debe desestimar por lo que respecta a la "medida correctiva" que, en nuestro caso, es la contramedida.

3. Elección del período de referencia

4.108 El Brasil cuantifica los efectos desfavorables de los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos sobre la base de una situación hipotética, y valora cuánto más elevados habrían sido los precios del algodón en el mercado mundial si se hubiesen retirado

110 Por ejemplo, en un caso relativo a salvaguardias, al establecer el nivel del derecho suficiente para eliminar un daño grave, el Miembro que aplica el derecho estaría autorizado a imponer un derecho que reflejase la totalidad del daño, y no se esperaría de él que impusiese un derecho que, por ejemplo, permitiese un daño que podría ser importante, pero sin llegar al nivel de "grave". Análogamente, cuando se examinan volúmenes de importaciones para la aplicación de derechos antidumping o compensatorios, no cabe esperar que una cuantía "inicial" de suministro que no sobrepase el umbral de insignificancia esté exenta de la aplicación de una medida para un proveedor no insignificante. Además, de conformidad con el Acuerdo Antidumping, un margen de dumping inferior al 2 por ciento se considera de minimis. Si se determina que el dumping es inferior a ese umbral, se pone fin inmediatamente a la investigación. Sin embargo, si se constata que el margen de dumping es igual o superior a ese umbral, y posteriormente las autoridades investigadoras constatan que concurren todos los demás motivos para imponer un derecho antidumping, se puede establecer un derecho igual de elevado que la totalidad del margen de dumping. No hay prescripción alguna que obligue a reducir el derecho antidumping en la cuantía del umbral de minimis.

completamente los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos en la campaña de comercialización 2005. Los Estados Unidos consideran que ese período no es representativo si se tiene en cuenta la evolución más reciente xxx xxxxxxx, y proponen en cambio un período de tres años que abarca las campañas de comercialización 2005-2007 para calcular la cuantía de las contramedidas a que tiene derecho el Brasil.

a) Argumentos de las partes

4.109 Los Estados Unidos sostienen que la tarea del Árbitro es determinar la cuantía de las contramedidas admitidas basándose en las constataciones del Grupo Especial sobre el cumplimiento y que, en el presente caso, el Árbitro realizará su determinación más de tres años después de la finalización del plazo prudencial. En su opinión, "tiene sentido que los Árbitros utilicen datos reales del período posterior al final del plazo prudencial para disponer de más información sobre el probable daño al Brasil".

4.110 El Brasil se opone al argumento de que el Árbitro debería determinar la cuantía de las contramedidas sobre la base de las constataciones del Grupo Especial sobre el cumplimiento. Sostiene que permitir a un Miembro que incumple basarse en su propio incumplimiento para limitar la cuantía de las contramedidas es incompatible con el párrafo 9 del artículo 7 y el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC y con el artículo 22 del ESD. Esas disposiciones no permiten a un Miembro que incumple extender un período de referencia mucho más allá del plazo para la aplicación con objeto de limitar el alcance de las contramedidas.

4.111 Los Estados Unidos sostienen además que utilizar un único año -la campaña de comercialización 2005- para un producto agrícola que tiene precios volátiles no es representativo de los efectos potenciales para el Brasil en el futuro.111 Los Estados Unidos han presentado datos del Índice A desde la campaña de comercialización 1971 hasta la campaña de comercialización 2007 para ilustrar las oscilaciones históricas de los precios mundiales del algodón. Argumentan que el Índice A correspondiente a la campaña de comercialización 2007 está en consonancia con el Índice A histórico, mientras que el período comprendido entre las campañas de comercialización 1999 y 2002 representa un período en el que el Índice A es extremadamente bajo desde un punto de vista histórico. Como los precios varían de año en año, los Estados Unidos preconizan la elaboración de un promedio de tres años para limar los altibajos y obtener una base intermedia, en lugar de utilizar un solo año.112

4.112 El Brasil señala que la cuestión que sometida al Árbitro es si el nivel de las contramedidas propuestas por el Brasil es proporcionado al grado y naturaleza de los efectos desfavorables al final del plazo para la aplicación, y no si el nivel de las contramedidas es "representativo de los efectos potenciales en el futuro".113 A continuación, impugna la afirmación de los Estados Unidos de que la campaña de comercialización 2005 no es representativa de los "efectos potenciales para el Brasil en el futuro", y que el promedio de las campañas de comercialización 2005 a 2007 es más representativo. Proporciona datos que muestran precios y por ende, en su opinión, también efectos en la campaña de comercialización 2005 que estuvieron cerca del promedio del período de nueve años transcurrido desde 1999, el primer año abarcado por las constataciones del Grupo Especial inicial. Por lo tanto, constata que la campaña de comercialización 2005 es representativa de la cuantía unitaria de los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos a lo largo del período de nueve años y, en consecuencia, de sus efectos. Dice que, por el contrario, los precios de la campaña de comercialización 2007 fueron anormalmente elevados y, de hecho, son los más elevados de la década. Habida cuenta de ello, sostiene que considerar un promedio que incluya los precios de la campaña de

111 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 277.

112 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 60, párrafo 153.

113 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 374.

comercialización 2007 no es "representativo" y subestima la cuantía de la subvención y los efectos desfavorables causados.114

4.113 Por último, el Brasil argumenta que árbitros anteriores han seguido el enfoque que propone el Brasil en la presente diferencia, es decir, utilizar el año que está a caballo del final del plazo para la aplicación. Alega que arbitrajes pasados han puesto de relieve que el cumplimiento debe valorarse en el momento de la expiración del plazo para la aplicación. Alega asimismo que los árbitros han utilizado períodos de referencia superiores al año únicamente en casos que afectaban a subvenciones concedidas para un pedido de grandes bienes de capital que debían entregarse a lo largo de una serie de años.

4.114 Los Estados Unidos observan que los arbitrajes anteriores no sugieren un análisis estrechamente reducido a un año. En cuanto a tener en cuenta datos más recientes, alegan que otros árbitros han tenido en cuenta las condiciones corrientes, incluida la evaluación de los cambios en las políticas en litigio. Los Estados Unidos señalan que también ha habido enfoques adoptados por árbitros que utilizan horizontes temporales plurianuales, bien en proyecciones de varios años para una subvención o bien en el empleo de fórmulas.115

b) Análisis del Árbitro

4.115 El Brasil ha basado su cálculo de la cuantía de las contramedidas que pretende adoptar en relación con los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos en la campaña de comercialización 2005, y justifica la elección de ese período por ser el año que está "a caballo" del final del plazo para la aplicación. Los Estados Unidos argumentan que ese período no es "representativo", y que debería utilizarse un período de referencia plurianual.

4.116 La cuestión que debemos considerar es si el período concreto propuesto por el Brasil es de tal índole que no dé lugar a una estimación de los efectos desfavorables en litigio que sea "proporcionada al grado y la naturaleza" de esos efectos desfavorables. A este respecto, recordamos el hecho de que corresponde a los Estados Unidos la carga de demostrar que las contramedidas propuestas por el Brasil no cumplen este criterio. Para que su argumento prevalezca, los Estados Unidos deben por tanto persuadirnos no sólo de que puede haber alternativas a la elección de la campaña de comercialización 2005 como período de referencia, sino más bien de que la utilización de la campaña de comercialización 2005 como período de referencia daría lugar a contramedidas que no serían "proporcionadas" en el sentido del párrafo 9 del artículo 7. Los Estados Unidos no nos han convencido de que ese sea el caso.

4.117 Reconocemos que las fluctuaciones de los precios en el mercado mundial del algodón americano (upland) pueden afectar al cálculo de los efectos desfavorables de las subvenciones de los pagos por préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos a lo largo del tiempo. De hecho, es posible que haya una serie de factores económicos o de otro tipo que influyan en la evolución a lo largo del tiempo de la repercusión de las subvenciones en litigio, y no excluimos que pueda haber varios enfoques admisibles en cuanto a la elección del período de referencia a los efectos de esos cálculos. En una situación en la que se determina una cuantía anual fija de contramedidas, que se aplicará en el futuro y por un período de tiempo indeterminado, necesariamente hay una incertidumbre inherente a la cuestión del grado de exactitud con que esa cuantía representará la continuación de los efectos desfavorables reales de la medida a lo largo del tiempo. Sin embargo, de lo que debemos cerciorarnos es de que haya una base legítima para suponer que el período de referencia elegido puede dar lugar a una estimación razonable de esos efectos.

114 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 376.

115 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 278.

4.118 En las circunstancias del presente caso, constatamos que la elección de la campaña de comercialización 2005, que representa el primer momento en el que los Estados Unidos debían haber cumplido las recomendaciones y resoluciones en cuestión eliminando los efectos desfavorables de las subvenciones o retirando éstas, es en principio legítima. Observamos que el final del plazo para la aplicación ha sido elegido como período de referencia en arbitrajes anteriores en el marco del párrafo 6 del artículo 22 del ESD.116 Asimismo, constatamos que los elementos que se nos han presentado no nos convencen de que ese período sea "no representativo", como sugieren los Estados Unidos. En realidad, el análisis que hace el Brasil de los precios del algodón (el precio mundial ajustado, el Índice A y el precio en la explotación agrícola estadounidense) indica que los precios de la campaña de comercialización 2005 fueron más representativos -en el sentido de que estuvieron próximos al promedio del período de nueve años transcurrido desde la campaña de comercialización 1999- que los precios del período de tres años propuesto por los Estados Unidos. Coincidimos en la importancia que atribuye el Brasil a ese período de nueve años, ya que la campaña de comercialización 1999 fue la primera campaña abarcada por las constataciones del Grupo Especial inicial.117 Aunque la evolución más reciente xxx xxxxxxx pueda sugerir un aumento de los precios, tenemos poca base para suponer que esta tendencia más reciente represente una trayectoria sostenida xxx xxxxxxx a medio o largo plazo, dado que los precios del algodón varían considerablemente de un año a otro, pauta que ambas partes han atestiguado y documentado.

4.119 A la luz de estos elementos, concluimos que los Estados Unidos no han demostrado que el período de referencia propuesto por el Brasil para calcular las contramedidas que propone sea inadecuado, y aceptamos que se utilice la campaña de comercialización 2005 como período de referencia para los cálculos.

4. Cálculos

a) Introducción

4.120 El Brasil calcula que la cuantía de los efectos desfavorables de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos de los Estados Unidos sobre el resto de los productores del mundo asciende a 3.335 millones de dólares EE.UU, aunque sólo solicita contramedidas por un valor equivalente a 1.037 millones de dólares EE.UU. por año, en consonancia con su petición inicial al OSD. Los efectos desfavorables comprenden dos componentes. El primero es la pérdida de ingresos del resto de los productores del mundo por la producción real de algodón de la campaña de comercialización 2005 a causa de la contención de la subida de los precios xxx xxxxxxx mundial ("efectos relacionados con el valor de las ventas"), que, según calcula el Brasil, asciende a 2.730 millones de dólares EE.UU. El segundo es el valor de la producción de algodón sacrificada por los productores del resto del mundo que en otras circunstancias serían competitivos, también a causa de la contención de la subida de los precios xxx xxxxxxx mundial ("efectos relacionados con la reducción de la producción"), que el Brasil cifra en 604,7 millones de dólares EE.UU.

4.121 Los Estados Unidos aducen que la metodología o sistema de cálculo del Brasil adolece de graves defectos, por lo que debería ser rechazada por el Árbitro. Se mencionan, como tales defectos:

i) la decisión de no limitar los cálculos de los efectos desfavorables exclusivamente a los efectos de

116 Decisión del Árbitro, Estados Unidos - EVE (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 2.15.

117 Véase el informe del Grupo Especial, párrafo 7.1416: "En conclusión, a la luz de todas estas consideraciones, constatamos que el efecto de las subvenciones de los Estados Unidos imperativas, supeditadas a los precios, de que se trata, a saber, los pagos del programa de préstamos para la comercialización, los pagos al usuario para la comercialización (Fase 2) y los pagos de asistencia por pérdida de mercados y los pagos anticíclicos, es una significativa contención de la subida de los precios en el mismo mercado mundial para el algodón americano (upland) en el período de las campañas de comercialización 1999-2002 en el sentido del párrafo 3 c) del artículo 6 y del apartado c) del artículo 5 del Acuerdo SMC."

los programas estadounidenses en el Brasil; ii) la elección de los principales parámetros (elasticidades, factor de conexión e indicador de las expectativas en cuanto a los precios) en el modelo; iii) la utilización por el Brasil de datos de un solo año (la campaña de comercialización 2005) que según aducen los Estados Unidos no es representativo de la fluctuación de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos y de sus efectos; y iv) el hecho de que el Brasil no haya limitado las contramedidas propuestas a la porción de los efectos de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos que ha dado lugar a la constatación de incompatibilidad con el Acuerdo SMC.118

4.122 Utilizando el mismo modelo de simulación económica presentado por el Brasil, pero con una serie diferente de parámetros y un período de referencia distinto, los Estados Unidos calculan que los "efectos totales" de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos sobre el Brasil no superan en promedio la cifra de 30,4 millones de dólares EE.UU. por año. Limitan sus cálculos únicamente a los efectos desfavorables sobre el Brasil y excluyen los efectos desfavorables sobre otros países. Por último, aducen que las contramedidas admisibles habrán de reducirse aún más en función del umbral que se elija para considerar "significativa" la contención de la subida de los precios. A juicio de los Estados Unidos, sólo una contención de los precios que sobrepase ese umbral de lo significativo puede dar lugar a la autorización de contramedidas.

4.123 Algunas de las cuestiones planteadas por los Estados Unidos, en cuanto a la limitación de los cálculos relativos a los efectos desfavorables exclusivamente a los efectos de los programas estadounidenses sobre el Brasil, la limitación de las contramedidas propuestas a la porción de los efectos de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos que dio lugar a la constatación de incompatibilidad con el Acuerdo SMC y la elección del período de referencia, han sido ya examinadas por el Árbitro, que ha adoptado una decisión al respecto (véanse las secciones IV.D.1-3 supra). El Árbitro se ocupa ahora de las demás cuestiones pendientes.

b) La metodología y el modelo del Brasil

4.124 La metodología del Brasil consiste en la simulación de una situación hipotética en la que los préstamos para la comercialización del algodón y los pagos anticíclicos de los Estados Unidos por el algodón han sido eliminados de forma anticipada y permanente. Este cambio de política introduce en el mercado mundial del algodón un nuevo equilibrio con un nuevo precio xxx xxxxxxx mundial y nuevos volúmenes de oferta y de demanda.119 Sobre la base de esta situación hipotética, el Brasil calcula la variación porcentual del precio xxx xxxxxxx mundial, así como la producción de algodón en los Estados Unidos y en el resto del mundo en comparación con la situación xx xxxxxxx, en la que esas subvenciones estadounidenses al algodón están en vigor. El Brasil se basa en la variación del precio xxx xxxxxxx mundial para establecer la magnitud de la contención de la subida de los precios. Según el Brasil, la contención de los precios en el mercado mundial del algodón tiene a su vez dos consecuencias negativas conexas para los cultivadores de algodón del mundo entero. En primer lugar, disminuye el valor de la producción mundial real, lo que da por resultado una pérdida de ingresos para los agricultores del resto del mundo. En segundo lugar, la disminución del precio mundial reduce el incentivo para producir más algodón en el resto del mundo, lo que da lugar a que se sacrifiquen ingresos por la producción de algodón.120 Según el Brasil, los efectos desfavorables de las subvenciones estadounidenses equivalen a la suma de estos dos efectos.

4.125 Para llevar a cabo esta simulación hipotética, el Brasil utiliza lo que califica de modelo tradicional logarítmico-lineal de desplazamiento de la demanda y de la oferta, en el que se calculan las variaciones porcentuales a partir de un equilibrio básico inicial en el que están en vigor todas las

118 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 239.

119 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 75.

120 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 66.

subvenciones estadounidenses al algodón.121 En el modelo se toman en cuenta dos regiones: los Estados Unidos y el resto del mundo. El Brasil reconstruye las funciones de oferta y de demanda para el algodón en esas dos regiones. Se parte del supuesto de que el mercado mundial del algodón está en una situación de equilibrio inicial (donde el precio del algodón en el mercado mundial equipara la demanda y la oferta mundiales de ese producto) en la que están en vigor todas las subvenciones estadounidenses al algodón.122 Al describir su modelo, el Brasil destaca que lo han considerado el Grupo Especial sobre el cumplimiento y por el Órgano de Apelación, y que uno y otro se han basado en sus resultados.123 Señala además que los propios Estados Unidos han utilizado el modelo para sus cálculos alternativos.124

i) Argumentos de los Estados Unidos

4.126 Los Estados Unidos ponen de relieve una serie de problemas que, a su juicio, plantea el modelo del Brasil, y destacan la elección de determinados parámetros, como la elasticidad de la demanda y de la oferta en los Estados Unidos y en el resto del mundo, el factor de conexión para los pagos anticíclicos y el indicador de las previsiones de precios.125 Aunque no son esos los únicos problemas que los Estados Unidos observan en la metodología el Brasil, son los únicos que destacan y respecto de los que proponen alternativas que podrían utilizarse para calcular la magnitud de las contramedidas admisibles.126

4.127 En respuesta a la afirmación del Brasil de que el Grupo Especial sobre el cumplimiento se basó en su modelo, los Estados Unidos subrayan que ese Grupo Especial sólo tenía necesidad de determinar si la contención de la subida de los precios que indicaba el modelo era "significativa". En cambio, la naturaleza del asunto que se somete al Árbitro hace que las cuestiones que los Estados Unidos han planteado en relación con el modelo sean más "delicadas" en esta etapa de la diferencia. Los Estados Unidos consideran que la tarea de determinar las contramedidas con arreglo al criterio jurídico del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC requiere que los parámetros del modelo sean correctos.

ii) Análisis del Árbitro

4.128 El gráfico 1 representa de forma gráfica el cálculo por el Brasil de los efectos desfavorables de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos de los Estados Unidos. El gráfico representa la curva de la oferta de un país productor de algodón en el resto del mundo. Cuando las subvenciones de los Estados Unidos están en vigor, el precio mundial se sitúa en OP y el volumen producido en el país en OQ. Sin las subvenciones de los Estados Unidos, el precio mundial alcanzaría un nivel más elevado OP' y los productores de algodón del país reaccionarían produciendo más algodón, hasta alcanzar la cantidad representada en el cuadro por OQ'.

121 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 74. 122 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 74. 123 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 67. 124 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 67.

125 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 251.

126 Los Estados Unidos han vuelto a presentar el "Anexo 1: Un examen del análisis de simulación presentado por el Xx. Xxxxxx", que contiene una crítica más detallada del modelo del Brasil. Este documento fue presentado inicialmente al Grupo Especial sobre el cumplimiento.

Gráfico 1: Efectos desfavorables sobre los productores del resto del mundo

Precio

P’

Curva de la oferta

A = Efectos

relacionados con el valor de las ventas

B + C = Efectos

relacionados con la reducción de la

producción

Q Q’

Cantidad

4.129 En el gráfico 1 la superficie A corresponde a lo que el Brasil denomina "efectos relacionados con el valor de las ventas", y la suma de las superficies B y C a lo que denomina "efectos relacionados con la reducción de la producción". El Árbitro señala que los Estados Unidos no han cuestionado el desglose que ha realizado el Brasil de los efectos desfavorables de las subvenciones recurribles en efectos relacionados con el valor de las ventas y efectos relacionados con la reducción de la producción. Estos efectos pueden describirse también con conceptos económicos clásicos. Los efectos relacionados con el valor de las ventas corresponden al aumento del superávit del productor que los agricultores del resto del mundo habrían recibido sobre la base de su producción actual de algodón si los precios mundiales se hubieran situado al nivel hipotético (en ausencia de subvenciones). Los efectos relacionados con la reducción de la producción comprenden dos elementos: el superávit del productor resultante de la producción adicional QQ' (superficie B) y el costo de oportunidad de los recursos necesarios para producir el algodón adicional (superficie C). El Árbitro señala que si únicamente estuviéramos interesados en evaluar la medida en que las subvenciones estadounidenses al algodón han reducido el bienestar de los productores del resto del mundo, esta reducción estaría representada por la disminución del superávit del productor (suma de las superficies A y B), porque los recursos utilizados para producir la cantidad QQ' de algodón habrían tenido otro destino y, en consecuencia, no habría habido pérdidas asociadas a esos recursos en el resto del mundo. No obstante, el Árbitro entiende que los efectos desfavorables pueden tener un sentido más amplio que el que expresa el superávit del productor y que el análisis económico de los efectos desfavorables realizado por el Brasil es acorde con el texto del párrafo 3 c) del artículo 6 del Acuerdo SMC, y especialmente con su referencia a la "pérdida de ventas".

4.130 En lo que respecta al modelo propuesto por el Brasil, el Árbitro determina que, por las razones que se indican a continuación, el modelo logarítmico-lineal de desplazamiento del Brasil puede utilizarse para estimar la cuantía de las contramedidas a las que tiene derecho ese país por el incumplimiento por parte de los Estados Unidos de la resolución del OSD que les obligaba a eliminar los efectos desfavorables de sus préstamos para la comercialización y sus pagos anticíclicos (o retirar las subvenciones).

4.131 En primer lugar, los Estados Unidos han manifestado que, con las rectificaciones que proponen, el modelo del Brasil, aunque dista de ser perfecto, podría utilizarse para evaluar lo que califican de "efectos totales" de la eliminación de los préstamos para la comercialización y los pagos

anticíclicos.127 Lógicamente, queda entendido que los Estados Unidos pedirán que se efectúen reducciones adicionales de esos "efectos totales" estimados, con el fin de que sean proporcionados a los efectos desfavorables y de circunscribirlos únicamente, además, a los efectos desfavorables sobre el Brasil.

4.132 En segundo lugar, los Estados Unidos de hecho han aplicado el modelo, utilizando su propia serie de parámetros y su propio período de referencia, para calcular la cuantía de las contramedidas a que, a su juicio, tiene derecho el Brasil. Además, los Estados Unidos no proponen, por su parte, un modelo de simulación que pueda utilizarse para calcular la cuantía de las contramedidas.128

4.133 Por último, el modelo del Brasil fue presentado al Grupo Especial sobre el cumplimiento, que utilizó la simulación del modelo en apoyo de su constatación de incumplimiento por parte de los Estados Unidos. Aunque el Árbitro coincide con los Estados Unidos en que el modelo fue utilizado por el Grupo Especial sobre el cumplimiento únicamente para determinar si la contención de la subida de los precios provocada por las subvenciones estadounidenses al algodón era "significativa" y no para evaluar la magnitud exacta de las contramedidas admisibles, su utilización por el Grupo Especial infunde al Árbitro más confianza que si el modelo le hubiera sido presentado por primera vez.

4.134 No hace falta decir que, para que permita calcular la cuantía de los efectos desfavorables de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos de los Estados Unidos, el modelo precisa una serie de parámetros y datos, como la elasticidad de la demanda y la oferta, el valor del factor de conexión y un indicador de los precios xx xxxxxxx previstos. La elección de esos parámetros y datos ha sido objeto de numerosas discrepancias entre las partes. El Árbitro se ocupará sucesivamente de cada uno de esos aspectos.

c) Elasticidades utilizadas en el modelo

i) Análisis a largo plazo o análisis a corto plazo

4.135 El Brasil sostiene que para calcular la cuantía de las contramedidas es necesario un análisis económico a corto plazo, habida cuenta de que el Miembro que ha incurrido en un incumplimiento debe aplicar las constataciones relativas a los efectos desfavorables dentro de un plazo de seis meses. A juicio del Brasil, el Miembro cuyas subvenciones se haya determinado que causan efectos desfavorables debe, en el breve plazo de seis meses, retirar esas subvenciones o eliminar sus efectos desfavorables. En consecuencia, es necesaria una evaluación a corto plazo.129

4.136 El Brasil explica que los valores de la elasticidad de la demanda y de la oferta que ha elegido reflejan la naturaleza del cambio de políticas simulado. La situación hipotética a este respecto supone la eliminación en gran escala, anticipada y permanente de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos en relación con el algodón en la campaña de comercialización 2005, manteniéndose constantes todos los demás parámetros.130 El Brasil aclara que las elasticidades elegidas en el marco de esta situación hipotética reflejan una respuesta racional y rápida de los agricultores estadounidenses al cambio de políticas y reacciones inicialmente algo débiles de los agricultores del resto del mundo.131

127 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 62, párrafo 159.

128 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 62, párrafo 159.

129 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 358. 130 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 332. 131 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 356.

Argumentos de los Estados Unidos

4.137 Los Estados Unidos consideran que para plasmar correctamente en un modelo económico el impacto de la eliminación de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos es preciso utilizar elasticidades a largo plazo que tengan en cuenta el ajuste pleno al cambio de políticas.132 Sostienen que el método más apropiado para asegurarse de que el incumplimiento no afecta ya a la adopción de decisiones por los participantes en el mercado consiste en utilizar elasticidades a largo plazo. A su juicio, las elasticidades a largo plazo reflejan una situación en la que todos los actores se han adaptado plenamente al cambio de orientación, con lo que se ha eliminado cualquier influencia del incumplimiento.133

4.138 Los Estados Unidos alegan que la cuestión que ha de plantearse es cuál sería el precio del algodón americano (upland) de no ser por los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos, y no cómo reaccionan los productores y compradores antes de haber tenido tiempo de adaptarse a la supresión de esos pagos.134 Un enfoque reactivo y a corto plazo no es adecuado, debido a la necesidad de que el modelo muestre las características de la situación hipotética. En consecuencia, el número de meses permitido para realizar el ajuste no es en sí mismo el factor pertinente. A juicio de los Estados Unidos, es esencial que el modelo hipotético refleje un ajuste pleno para que sea posible comparar una situación en la que hay préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos con una situación en la que no los hay.135

4.139 Los Estados Unidos critican las elasticidades elegidas por el Brasil, y alegan que, a pesar de que ese país afirma que aplica un análisis a corto plazo, las elasticidades elegidas son "una especie de híbrido de elasticidades a corto y largo plazo".136 Consideran que la elección de esas elasticidades sobrevalora notablemente los efectos de las subvenciones estadounidenses al algodón.137 A su juicio, la elasticidad de la oferta en los Estados Unidos elegida por el Brasil refleja una reacción completa, a largo plazo, al cambio en los pagos de subvenciones y se traduce en el modelo en una gran variación de la oferta de los Estados Unidos. Por el contrario, consideran que otros elementos del modelo

-la elasticidad de la demanda en los Estados Unidos y la elasticidad de la oferta y de la demanda en el resto del mundo- son de un nivel más bajo, e indican una reacción menor, por cuanto esa reacción se produciría en el corto plazo antes de que hubiera una respuesta plena al cambio. En consecuencia, a juicio de los Estados Unidos, la magnitud de las demás reacciones representadas por esas otras elasticidades, que atenuaría los efectos de la variación de la producción de los Estados Unidos en el precio, es menor. Por ejemplo, los Estados Unidos indican que si los productores estadounidenses disminuyeran su producción, pero los productores de otros países la aumentaran, los efectos de la variación de la producción de los Estados Unidos en el precio serían menores.138

4.140 Los Estados Unidos aducen que, en la medida en que la simulación del Brasil supone una eliminación completa y permanente de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos y una adaptación de la producción de algodón a ese cambio, esa hipótesis es compatible con un planteamiento a largo plazo. En tal caso, los Estados Unidos proponen que el valor de todas las elasticidades se tome del Modelo de Simulación de Políticas de Comercio Agrícola (ATPSM) de la UNCTAD y la FAO. Los Estados Unidos, utilizando las elasticidades de ese modelo y otros supuestos en cuanto al período de referencia, el factor de conexión y las previsiones de precios,

132 Comunicación oral de los Estados Unidos, párrafo 11.

133 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 254.

134 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 119, párrafo 109.

135 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 119, párrafo 110.

136 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 255. 137 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 256. 138 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 256.

estiman que los "efectos totales" de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos sobre el Brasil no exceden en promedio de 30,4 millones de dólares EE.UU. por año.

Argumentos del Brasil

4.141 El Brasil cuestiona los argumentos de los Estados Unidos según los cuales es necesario un análisis a largo plazo. A su juicio, la argumentación de los Estados Unidos en favor de un enfoque a largo plazo elude el requisito de que la aplicación tenga lugar dentro de un plazo de seis meses, con la consecuencia de que un Miembro que haya incurrido en incumplimiento puede adoptar un enfoque a largo plazo para proceder al cumplimento.

4.142 Además, el Brasil aduce que el Acuerdo SMC (párrafos 9 y 10 del artículo 7) exige que las contramedidas adoptadas en respuesta a un incumplimiento sean "proporcionada al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado", lo que, a su juicio, implica que las contramedidas deben calcularse sobre la base de la totalidad de los efectos desfavorables en la campaña de comercialización 2005, es decir, la suma de los efectos de las subvenciones que los cultivadores estadounidenses de algodón preveían recibir en esa campaña y los efectos continuados en ella de las subvenciones percibidas en años anteriores.139 En consecuencia, el Brasil sostiene que no puede tenerse en cuenta únicamente la variación entre: i) los precios y cantidades reales de algodón en el período de referencia y ii) los precios y cantidades hipotéticos de algodón a largo plazo en ausencia únicamente de las subvenciones anticipadas en el período de referencia.140

4.143 Además, el Brasil afirma que, incluso en el caso de que se optara por una evaluación a largo plazo de los efectos de las subvenciones en litigio, la utilización de las elasticidades a largo plazo propuesta por los Estados Unidos estaría viciada, puesto que la plena adaptación de los participantes en el mercado requerirá tiempo. El enfoque a corto plazo adoptado por el Brasil mide la magnitud de los efectos desfavorables eliminados en el año uno. No obstante, en ese momento sigue habiendo algunos efectos que continúan haciéndose sentir en el mercado y sólo desaparecerán en los años posteriores, permitiendo que éste alcance un nuevo equilibrio en un momento futuro. En consecuencia, la aplicación de un enfoque a largo plazo requiere que se acumulen los efectos desfavorables existentes en cada uno de los años del proceso dinámico de ajuste hasta que el mercado haya alcanzado un nuevo equilibrio. Dicho de otra forma, la aplicación correcta de un enfoque a largo plazo requiere de hecho la utilización del ajuste a corto plazo del Brasil como punto xx xxxxxxx, agregando al mismo los efectos adicionales en los años posteriores. A juicio del Brasil, el enfoque de los Estados Unidos se limita a comparar el momento inicial y el momento final de este proceso de ajuste dinámico, haciendo abstracción de partes importantes de los efectos desfavorables causados a lo largo del proceso de ajuste.141

Análisis del Árbitro

4.144 Hay discrepancia entre las partes acerca de si la simulación hipotética requiere un análisis a corto o a largo plazo. En el contexto de la argumentación de las partes, los conceptos de corto y largo plazo se relacionan con el proceso de ajuste económico que se produce a raíz del cambio exógeno del entorno económico. El largo plazo se refiere esencialmente a una situación en la que los productores, consumidores y propietarios de factores de producción han completado todos sus ajustes al cambio en cuestión y el mercado ha llegado a un equilibrio (a largo plazo). El corto plazo se refiere a una situación, que podría ser una situación de equilibrio (a corto plazo), en la que no se ha completado totalmente el proceso de ajuste de productores, consumidores y propietarios de factores de producción. Este ajuste económico incompleto puede ser consecuencia de determinadas rigideces del

139 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 119, párrafo 245. 140 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 119, párrafo 247. 141 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 360.

mercado o simplemente del hecho de que hace falta tiempo para que los productores modifiquen la asignación de los recursos.

4.145 Para dar a esta exposición un carácter más concreto, ponemos en relación esos conceptos con las cuestiones específicas que se examinan en este caso. El cambio exógeno a que nos hemos referido en el párrafo anterior sería la eliminación de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos. Habida cuenta de que el Brasil da por supuesta una fuerte reacción del comportamiento de los cultivadores estadounidenses de algodón a este cambio de políticas, la inexistencia de un ajuste completo se observa en parte en el resto del mundo y en parte en la demanda interior estadounidense de algodón. El Brasil ha aducido que puede haber una transmisión incompleta del cambio de políticas a los cultivadores extranjeros de algodón en lo que respecta a los precios.142 Ha indicado también que los agricultores de otros países carecen de los conocimientos técnicos o la sofisticación necesarios, que su acceso a la información es limitado y que se enfrentan a otras dificultades con las que suelen chocar los agricultores de los países en desarrollo y menos adelantados, lo que hace más difíciles las respuestas inmediatas de la producción.143 Además, el Brasil ha alegado que es necesario tener en cuenta la persistencia de algunos efectos desfavorables de las subvenciones anteriores. Señala, por ejemplo, que la reducción de los precios del algodón, fruto de las subvenciones recurribles, ha llevado a los productores del resto del mundo a disminuir el nivel de sus inversiones.144 Un nivel de inversiones inferior al óptimo se traduce en costos de producción relativamente más elevados, lo que reduce los niveles de producción actuales. Como consecuencia de esas rigideces y de la persistencia de efectos desfavorables, los cultivadores de algodón de otros países no podrán aumentar inmediatamente la superficie cultivada. Los agricultores del resto del mundo, que tienen posibilidades de comenzar a cultivar algodón, pueden no hacerlo inmediatamente si no hay una transmisión plena del aumento del precio del algodón o si no creen que la eliminación de las subvenciones sea permanente. Incluso en el caso de que comiencen a cultivar más algodón, los bajos niveles de inversión anteriores traerán consigo una baja productividad.

4.146 Debido a la existencia de esas rigideces y de efectos persistentes, los efectos desfavorables de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos son proporcionalmente mayores. Los productores del resto del mundo no pueden aprovechar inmediata y plenamente el aumento del precio mundial del algodón o el aumento de la producción de algodón a pesar de la eliminación de las subvenciones. La utilización de elasticidades a largo plazo, con las que se da por supuesto que se han completado todos los ajustes (o que no hay costes de ajuste), subestimará los efectos desfavorables de las medidas. La razón para aplicar un análisis a corto plazo, y por ende elasticidades a corto plazo, no es la necesidad de tener en cuenta cada uno de los pasos del proceso de ajuste, sino el hecho de que el carácter incompleto del ajuste implica mayores costos para los productores del resto del mundo.

4.147 Consideramos que el argumento de los Estados Unidos en favor de un análisis a largo plazo podría ser más apropiado en los casos en que no hay costos de ajuste. En este caso justo es decir que esos factores de ajuste son imputables en parte a la existencia de las propias subvenciones. Los Estados Unidos están obligados a retirar las subvenciones o eliminar los efectos desfavorables en un plazo de seis meses. No han hecho ninguna de esas dos cosas. El Brasil ha establecido de forma plausible que los consumidores y productores necesitarán tiempo para adaptarse plenamente a la eliminación de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos. Como hemos destacado en nuestro análisis, eso significa que los productores del resto del mundo seguirán sufriendo los efectos desfavorables de las subvenciones aun después de que éstas hayan sido eliminadas. Dado que las contramedidas calculadas deben ser "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado", el Árbitro considera que el modelo económico

142 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 405.

143 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 406.

144 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 119, párrafo 263.

debe tener en cuenta esas rigideces, lo que hace que un análisis a corto plazo y la utilización de elasticidades a corto plazo no sean inadecuados a efectos de la formulación del modelo económico.

ii) Valor de las elasticidades

Elasticidad de la oferta en los Estados Unidos

4.148 La elasticidad de la oferta mide la sensibilidad de la producción a las variaciones del precio. Cuanto mayor sea esa elasticidad, mayor será la variación porcentual de la oferta de algodón a raíz de una determinada variación del precio mundial del algodón.

4.149 El modelo del Brasil atribuye a la elasticidad de la oferta un valor de 0,8. Para justificar esta elección el Brasil manifiesta que ese valor refleja las previsiones de los cultivadores estadounidenses de algodón, así como la naturaleza del previsto impacto a breve plazo de las políticas, que consistirá en una reducción a gran escala y permanente de las subvenciones al algodón, en tanto que seguirán en vigor las subvenciones a otros productos distintos del algodón.145 Dado que la situación hipotética en cuestión supone una importante y permanente pérdida de ingresos exclusivamente para los cultivadores estadounidenses de algodón, el Brasil considera que necesariamente esos cultivadores se adaptarán de forma más rápida y significativa al cambio que los cultivadores que han de hacer frente a reducciones temporales y transitorias de sus ingresos.146 Según el Brasil se trata de algo diferente a las simulaciones de políticas que suelen efectuarse en el caso de los modelos de equilibrio general computable, que suponen la eliminación general de todas las subvenciones a la agricultura.147 A juicio del Brasil, dado que se prevé una disminución notable de los ingresos de los cultivadores estadounidenses de algodón a raíz de la retirada de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos, esos cultivadores tendrán un incentivo fuerte e inmediato para optar por otros cultivos, porque no hay nada que ganar (y sí mucho que perder) con un retraso de la reacción de la producción.148

4.150 Los Estados Unidos no admiten que el valor de 0,8 atribuido a la elasticidad de la oferta en los Estados Unidos corresponda adecuadamente a un análisis a corto plazo; ese valor corresponde en realidad a una elasticidad de la oferta a largo plazo. A su juicio, la definición por el Brasil de la situación hipotética como una situación caracterizada por importantes y permanentes pérdidas de ingresos para los productores estadounidenses y por la posibilidad de que estos productores adopten la importante decisión de dejar de cultivar algodón en respuesta a la retirada de las subvenciones de los Estados Unidos hace referencia a hechos que suelen asociarse con un planteamiento a largo plazo.149 Los Estados Unidos subrayan que la hipótesis del Brasil según la cual los productores estadounidenses podrían adaptarse plenamente al cambio permanente de la política de los Estados Unidos en los términos del modelo implica una perspectiva a largo plazo.

Elasticidad de la oferta en el resto del mundo

4.151 El Brasil asigna en su modelo un valor de 0,2 a la elasticidad de la oferta en el resto del mundo. Alega que esa elasticidad debe ser necesariamente menor que la elasticidad de la oferta en los Estados Unidos, ya que los productores del resto del mundo han de adaptarse a un impacto de políticas que es: i) indirecto, ii) relativamente pequeño en comparación con la pérdida de ingresos que experimentan los productores estadounidenses y iii) de sentido opuesto al sufrido por éstos. Afirma que es posible que la transmisión de las variaciones de los precios xxx xxxxxxx mundial a la

145 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 99. 146 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 101. 147 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 101. 148 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 404.

149 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 258.

evolución de los precios locales en moneda nacional pertinentes para los agricultores no estadounidenses sea lenta e incompleta debido a obstáculos tales como los derivados de las instituciones xxx xxxxxxx, la comercialización centralizada de las cosechas, las políticas gubernamentales, las limitaciones de la información y los elevados costos unitarios de transporte.150 Además, sostiene que el desfase en los ajustes de precios, la carencia de conocimientos técnicos y de formación, el acceso restringido a la información y otras limitaciones que afectan especialmente a los agricultores de los países en desarrollo y menos adelantados hacen más difícil una reacción inmediata de la producción.151

4.152 Aunque reconocen que es posible que las variaciones de los precios no se transmitan plenamente a corto plazo, los Estados Unidos consideran que a largo plazo esa posibilidad es menor y que, en todo caso, ello no quiere decir que los productores del resto del mundo no se adapten nunca plenamente al cambio de políticas. Alegan que en algunos países en los que los agricultores suelen desarrollar su actividad en pequeñas explotaciones agrícolas y hay más tierras disponibles, como la India y el Pakistán, es probable que los agricultores se adapten rápidamente a los cambios.

4.153 Los Estados Unidos ponen también en tela de juicio la alegación del Brasil según la cual la reacción de los proveedores extranjeros sería lenta porque éstos no estarían en condiciones de determinar si las variaciones de los precios se deben a una situación temporal xxx xxxxxxx o a un cambio de orientación de la política de los Estados Unidos. Los Estados Unidos consideran que este argumento carece de fundamento, habida cuenta de la continua cobertura informativa del tema y de la gran atención que prestan los principales Estados productores de algodón a las repercusiones de los programas de los Estados Unidos.

Elasticidades de la demanda

4.154 La elasticidad de la demanda mide el grado de reacción del consumo a las variaciones de los precios. Cuanto mayor sea esa elasticidad, mayor será el aumento porcentual de la demanda de algodón a raíz de una determinada variación porcentual del precio mundial de ese producto.

4.155 El Brasil atribuye en su modelo un valor de -0,2 a las elasticidades de la demanda de algodón en los Estados Unidos y en el resto del mundo. Alega que la demanda de algodón está determinada fundamentalmente por los consumidores finales y que la demanda de éstos es relativamente inelástica con respecto a las variaciones de los precios del algodón por una serie de razones. En primer lugar, afirma que los consumidores prefieren el algodón a las fibras sintéticas. En segundo lugar, sostiene que el costo del algodón en rama sólo representa una pequeña parte del precio final de los productos textiles. Por todo ello llega a la conclusión de que la respuesta de los consumidores de todo el mundo a las variaciones del precio del algodón en rama es escasa, puesto que la incidencia de esas variaciones en el precio relativo al por menor de los productos textiles es limitada. En lo que respecta a la demanda de las fábricas de algodón, alega que tiene un carácter inelástico, entre otras razones porque la tecnología fabril propicia la utilización de determinadas fibras.

4.156 El Brasil sostiene que los valores asignados a las elasticidades son prudentes en relación con los recientes estudios de economía agrícola y están en consonancia con las investigaciones empíricas y los estudios econométricos. Tras comparar los valores elegidos con los de otros estudios o modelos, sostiene que esos valores equivalen al promedio ponderado de las elasticidades de la demanda en el modelo internacional CARD del Estado de Iowa para el algodón, el doble de la magnitud del parámetro de elasticidad de la demanda utilizado por Goreux, y el cuádruple de la magnitud del parámetro de elasticidad de la demanda utilizado en sus estudios por el CCIA.

150 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 405.

151 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 406.

4.157 Los Estados Unidos cuestionan la afirmación del Brasil de que la demanda de algodón está determinada fundamentalmente por los consumidores finales. Aducen que la demanda efectiva de algodón es la demanda de las fábricas, en las que el costo del algodón representa casi el 70 por ciento de los costos de producción. Además, afirman que son las fábricas las que deciden la combinación de fibras utilizada en la producción de hilados, por lo que esa combinación depende de los precios relativos de las fibras disponibles.

4.158 Los Estados Unidos se oponen a los valores asignados por el Brasil a las elasticidades de la demanda en los Estados Unidos y en el resto del mundo, por estimar que están cerca del límite inferior de los valores constatados en los estudios en que se analizan las repercusiones de la eliminación de los programas estadounidenses para el algodón. Consideran dudosa la premisa de que la demanda es sumamente inelástica, incluso a corto plazo, y aducen que, a largo plazo, las fábricas de algodón ajustarán aún más su utilización de algodón. A la luz del tipo de impacto significativo que el Brasil postula en su hipótesis, los Estados Unidos consideran previsible ese ajuste y ponen de relieve los cambios que la crisis financiera y la desaceleración económica mundiales han producido, en el marco de los cuales la demanda de algodón ha disminuido considerablemente.

4.159 Los Estados Unidos sostienen además que en caso de que se realice un análisis a corto plazo deben tenerse en cuenta las existencias de algodón y alegan que el modelo del Brasil no las tiene en cuenta y que una forma de incorporar las existencias consiste en ajustar la elasticidad de la demanda.152

Análisis del Árbitro

4.160 El Brasil ha propuesto una serie de elasticidades para llevar a cabo su análisis hipotético (véase el cuadro 1). Aunque han defendido la idoneidad de un análisis a largo plazo y de la utilización de elasticidades a largo plazo, los Estados Unidos han propuesto también una serie alternativa de valores de las elasticidades a corto plazo sobre la base del modelo FAPRI.

Cuadro 1: Valores de las elasticidades a corto plazo propuestos para la simulación de la eliminación de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos

Parámetro	Brasil	Estados Unidos
Elasticidad de la oferta de algodón en los Estados Unidos	0,80	0,21
Elasticidad de la oferta de algodón en el resto del mundo	0,20	0,33
Elasticidad de la demanda en los Estados Unidos	-0,20	-0,82
Elasticidad de la demanda en el resto del mundo	-0,20	-0,39

4.161 A juicio del Árbitro, el Brasil tiene que demostrar que los valores de las elasticidades para los Estados Unidos y el resto del mundo que ha propuesto que se utilicen en las simulaciones están respaldados por las investigaciones. El Árbitro ha pedido a ambas partes que examinen en esas investigaciones las estimaciones de las elasticidades de la demanda y la oferta de algodón, y ambas partes han comunicado los resultados de su examen al Árbitro.153 El Árbitro ha recopilado parte de

152 Observaciones de los Estados Unidos sobre las respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 121, párrafo 156.

153 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 5, párrafos 15-83 y Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 5, párrafos 22-30.

esta información en los cuadros 2A a 2D, en los que se reflejan los valores asignados a las elasticidades a corto plazo en los estudios económicos. En su respuesta al Árbitro las partes no indican a veces si se trata de una elasticidad a corto o a largo plazo. En los cuadros 2A a 2D figuran únicamente los valores respecto de los cuales las partes han indicado expresamente que se trata de valores a corto plazo.

Cuadro 2A: Examen de los valores de las elasticidades de la oferta a corto plazo en los Estados Unidos

Autor	Valor de la elasticidad	Región de los Estados Unidos	Reacción a nivel de la oferta
FAPRI	0,18	Delta	Superficie
	0,11	Sudeste	Superficie
	0,237	Llanuras del Sur	Superficie
Lin	0,586	Sudeste y Delta	Adaptación de la superficie
Lin	2,282	Llanuras del Sur	Adaptación de la superficie
Xxxxx	0,9	Sudeste y Delta	Adaptación de la superficie
Xxxxx	0,797	Llanuras del Sur	Adaptación de la superficie
Xxxxx	0	Estados Unidos (a nivel nacional)	Superficie cosechada
Pan, Xxxxxxx y otros	0,18	Delta	Adaptación de la superficie
	0,16	Sudeste	Adaptación de la superficie
	0,31	Tierras de regadío del Sudoeste	Adaptación de la superficie
	0,37	Tierras de secano del Sudoeste	Adaptación de la superficie
	0,42	Oeste	Adaptación de la superficie
CARD (Xxxxxxx)	0,21	Estados Unidos (a nivel nacional)	-

Cuadro 2B: Examen de los valores de las elasticidades de la oferta a corto plazo en el resto del mundo

Autor	Valor de la elasticidad	Región	Reacción a nivel de la oferta
Xxxxx	0,01	Resto del mundo	Superficie cosechada
Pan, Xxxxxxx y otros	0,1	Resto del mundo	Adaptación de la superficie
Pan, Xxxxxxx y otros	0,54	Resto del mundo	Adaptación de la superficie
Orden, Salam, Dewina, Xxxxx y Minot	0,3	Pakistán	-
Xxxxxxx y otros	0,2	Resto del mundo	-
Xxxx y Xxxxxxx	0,2	Resto del mundo	-
FAPRI	0,33	Resto del mundo	-

Cuadro 2C: Examen de los valores de las elasticidades de la demanda a corto plazo en los Estados Unidos

Autor	Valor de la elasticidad	Demanda xx
Xxxxx	-0,256	Fábricas
Xxxxxxx y otros	-0,82	-
FAPRI	-0,82	-

Cuadro 2D: Examen de los valores de las elasticidades de la demanda a corto plazo en el resto del mundo

Autor	Valor de la elasticidad	Demanda xx
Xxxxxxx y otros	-0,2	-
Fang y Xxxxxxx	-0,2	-
FAPRI	-0,39	-

Fuentes: Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 5, párrafos 15-83 y respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 5, párrafos 22-30.

4.162 Los cuadros 2A a 2D respaldan los valores de la elasticidad propuestos por el Brasil, aunque el Árbitro considera que ese respaldo no es en absoluto aplastante. La elasticidad de la oferta en los Estados Unidos adoptada por el Brasil se sitúa en el tramo superior de la escala. Hay muchos menos estudios sobre las elasticidades de la demanda de algodón y las estimaciones que figuran en los cuadros 2A a 2D tienden a utilizar los valores distintos propuestos por las partes.

• Elasticidad de la oferta en los Estados Unidos: la estimación menor es la facilitada por Xxxxx, con un valor de 0. Los valores mayores son los que se encuentran en los estudios xx Xxxxx (0,8 a 0,9) y xx Xxx (0,59 y 2,28), que respaldan la elección del Brasil. Los estudios del FAPRI, de Pan, Xxxxxxx y otros y xx Xxxxxxx y otros utilizan elasticidades cuyo promedio a nivel nacional se sitúa entre 0,2 y 0,25.

• Elasticidad de la oferta en el resto del mundo: las elasticidades oscilan entre una magnitud próxima a 0 (Xxxxx) y 0,54 (Pan, Xxxxxxx y otros). Dos estudios (el xx Xxxxxxx y otros y el xx Xxxx y Xxxxxxx) utilizan el valor de 0,2 propuesto por el Brasil.

• Elasticidad de la demanda en los Estados Unidos: en el cuadro 2C se mencionan tres estudios, de los que sólo el xx Xxxxx respalda el valor de -0,2 propuesto por el Brasil. Sin embargo, observamos que esta estimación corresponde a la demanda de las fábricas, que fue objeto de gran parte de las críticas formuladas por los Estados Unidos contra el valor propuesto por el Brasil.

• Elasticidad de la demanda en el resto del mundo: sólo se mencionan en el cuadro 2D tres estudios, y dos de ellos (el xx Xxxxxxx y otros y el xx Xxxx y Xxxxxxx) utilizan los mismos valores que el Brasil.

4.163 Habida cuenta de la determinación de que para la formulación del modelo económico es adecuado un análisis a corto plazo y de la constatación, basada en el examen de las publicaciones que han facilitado las partes, de que los valores de las elasticidades propuestos por el Brasil han sido

utilizados en estimaciones econométricas, así como por otros especialistas en la formulación de modelos, el Árbitro determina que puede disponerse de los valores propuestos por el Brasil, y que no es improcedente utilizar esos valores a efectos de la formulación del modelo económico.

d) Factor de conexión

4.164 El modelo del Brasil asigna a cada programa de subvenciones al algodón un "factor de conexión" que indica el grado de incentivo a la producción que entraña un determinado programa para los cultivadores estadounidenses de algodón en relación con los ingresos obtenidos xxx xxxxxxx. A diferencia de las subvenciones en forma de préstamos para la comercialización, que se basan en la producción actual, los pagos anticíclicos se efectúan en función de la superficie de base histórica de la explotación y el rendimiento histórico del programa, de lo que se desprende que los pagos en el marco del programa supondrán un incentivo a la producción más débil que los préstamos para la comercialización. El Brasil asigna un factor de conexión de 1 a los préstamos para la comercialización, al tiempo que atribuye un factor de conexión de 0,4 a los pagos anticíclicos.

i) Argumentos de los Estados Unidos

4.165 Los Estados Unidos se muestran en desacuerdo con la elección por el Brasil de un factor de conexión de 0,4 y proponen seguir lo que, según ellos, es "el método FAPRI de integrar en el modelo esos pagos con un factor de conexión de 0,25".154

4.166 Los Estados Unidos ponen en entredicho las alegaciones del Brasil según las cuales los pagos anticíclicos permiten a los cultivadores estadounidenses de algodón asumir un mayor riesgo comercial, y que les proporcionan ingresos adicionales que pueden utilizar para obtener créditos comerciales con miras a otras inversiones productivas. Los Estados Unidos sostienen que la alegación del Brasil sería aplicable a cualquier ingreso adicional que esos cultivadores perciban, ya se trate de pagos en concepto de ayuda a los ingresos no vinculada a la producción o de ingresos no agrícolas.

4.167 Los Estados Unidos cuestionan las alegaciones del Brasil según las cuales los agricultores prevén la actualización de la superficie que da lugar a pagos en la próxima ley agrícola, lo que les mueve a plantar en este momento algodón para poder disponer de una superficie mayor con miras a esa próxima ley agrícola. Aducen que el Grupo Especial inicial declaró que no se le habían presentado pruebas en cuanto a las expectativas de los agricultores acerca de la actualización de la base, y que el Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con la decisión del Grupo Especial de no constatar la existencia de esas expectativas. Destacan también que el Grupo Especial sobre el cumplimiento entendió que la cuestión de la actualización de la superficie de base no le había sido sometida. Además, alegan que, a raíz de la sanción el 18 xx xxxxx de 2008 (con efecto a partir del 22 xx xxxx de ese año) de la "Ley Agrícola de 2008", los agricultores carecerían actualmente de fundamento para prever una actualización de la superficie de base de algodón.

4.168 Los Estados Unidos sostienen que los datos sobre plantación ponen de manifiesto que los agricultores que disponen de una superficie de base de algodón proceden en gran medida a plantar otros productos distintos del algodón y contradicen de esa forma el argumento del Brasil según el cual las restricciones legales a la utilización de la tierra impuestas por la Ley FSRI de 2002 reduce el margen de flexibilidad de los agricultores para optar por cultivos alternativos. Destacan además la evolución de la producción en las explotaciones con una superficie de base de algodón. En los casos en los que los precios relativos propiciaban la plantación de otro producto y las condiciones agronómicas eran favorables -dicen los Estados Unidos- la respuesta de los productores estadounidenses de algodón ha sido significativa.

154 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 274.

4.169 Los Estados Unidos han citado tres nuevos estudios sobre los efectos de los pagos anticíclicos en la producción publicados con posterioridad al procedimiento del Grupo Especial sobre el cumplimiento. Reconocen que, al igual que en el caso de los estudios presentados en el curso del procedimiento del Grupo Especial sobre el cumplimiento, ninguno de los nuevos trabajos se ocupa directamente de la incidencia en la producción de los pagos anticíclicos para el algodón, pero aducen que, no obstante, los estudios muestran que los pagos anticíclicos tienen una incidencia relativamente pequeña en la producción.155 Añaden que, como ocurre en muchos estudios sobre los pagos desconectados, cuando los autores constatan la existencia de efectos positivos sobre la producción, esos efectos son limitados y difíciles de cuantificar y están sujetos a numerosas salvedades.156 En el cuadro 3 se resume el análisis que hacen los Estados Unidos de esos estudios.

Cuadro 3: Análisis por los Estados Unidos de estudios relativos a los pagos anticíclicos

Estudio	Análisis de los Estados Unidos
Estudio xx Xxxxxxx y Xxxxxx	Se ofrece una visión general de las investigaciones sobre los pagos desconectados, con inclusión de los pagos anticíclicos. Los Estados Unidos citan las conclusiones de varios estudios que examinaron específicamente los pagos anticíclicos a los que se pasa revista en este trabajo. Afirman que el estudio xx Xxxxx y Le Mouel atribuye un pequeño efecto de reducción del riesgo a los pagos anticíclicos. Alegan que el trabajo xx Xxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxx pone de manifiesto efectos más importantes en la producción, pero que ello se debe a determinadas hipótesis, en especial acerca de la actualización de la base, que no se han hecho realidad, lo que arroja dudas sobre las conclusiones. Sostienen que el trabajo xx Xxxxxxx y Xxxxxx indica efectos muy fuertes sobre la producción en el caso del arroz, pero aducen que las estimaciones de los pagos anticíclicos plantean importantes problemas que ponen en tela de juicio la validez de esos resultados.
Estudio xx Xxxxxxxx, Xxxxx y Xxxxxx	Los Estados Unidos citan el resumen del trabajo, en el que se dice lo siguiente: "En la presente investigación se analiza si la introducción de pagos anticíclicos genera un incentivo para que los productores de cultivos incluidos en el programa protejan frente a riesgos el previsto pago del Gobierno mediante el recurso a futuros y/u opciones. Los resultados indican que un cierto nivel de protección de los pagos anticíclicos es óptimo para quienes han de adoptar decisiones y son reacios a asumir riesgos. No obstante, los coeficientes óptimos de cobertura dependen de las expectativas existentes en el momento de la plantación en cuanto al precio medio de la campaña de comercialización, así como del tipo de cultivo que, en su caso, se ha plantado en la superficie de base que da derecho a percibir pagos anticíclicos. De esos resultados se desprende que la capacidad de protección contra el riesgo puede incrementar la desconexión de esos pagos, pero refleja también las distorsiones del comportamiento de los productores inducidas por los programas agrícolas."

155 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 6, párrafo 31.

156 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 6, párrafo 38.

Estudio

Análisis de los Estados Unidos

Estudio xx Xxxxx, Xxxxxx y Xxxxxx

Da cuenta del análisis de las expectativas subjetivas de los productores en lo que respecta a la actualización de la base y hace un análisis de los efectos que esas expectativas tienen en la disposición de los productores a aceptar una adquisición del derecho de actualización. Los Estados Unidos citan un pasaje del estudio que a su juicio tiene relación con este tema: "Es interesante observar que el número de los productores que piensan que las tasas de pagos anticíclicos disminuirán es mayor que el de los que creen que disminuirán las tasas de préstamos para la comercialización. Como ha indicado un analista, es posible que los productores consideren que el programa de préstamos, con su vinculación a la producción, es más esencial que un programa desconectado de la producción, y por ello creen que es menos probable que sea eliminado."

4.170 Los Estados Unidos han examinado también el estudio xx Xxxxxxx y Xxxxxx analizado por el Brasil. Alegan que los pagos anticíclicos para el arroz han tenido un carácter errático y variable, y en algunos años han sido nulos.157 Dado que el Brasil descarta algunos estudios presentados por los Estados Unidos en los que se utilizan datos relativos a productos tales como el maíz y el trigo (estudio xx Xxxxx y Le Mouel), alegando que no son pertinentes porque esos productos no se han beneficiado regularmente de pagos anticíclicos, los Estados Unidos aducen que de la misma forma debería descartarse el estudio xx Xxxxxxx y Xxxxxx.

ii) Argumentos del Brasil

4.171 En respuesta a las críticas de los Estados Unidos, el Brasil hace un análisis de la forma en que los pagos anticíclicos pueden incrementar la producción. Sostiene que los pagos anticíclicos aumentan la riqueza de los agricultores, por lo que reducen la aversión a los riesgos e incrementan la plantación de algodón.158 Considera que la existencia de pagos anticíclicos permite que los agricultores con dificultades para obtener créditos financien inversiones en tierras y equipos, así como la adquisición de insumos agrícolas, lo que hace que la producción sea más eficiente.159 Alega que los agricultores pueden estar dispuestos a aumentar la producción puesto que los pagos anticíclicos, que varían en función del precio xx xxxxxxx, reducen el riesgo de disminución de los ingresos.160 Sostiene que los pagos anticíclicos contribuyen a cubrir los costos fijos, permitiendo así que los agricultores marginales no abandonen la producción de algodón.161

4.172 Otro factor que, según el Brasil, respalda la elección de un factor de conexión de 0,4 es la posibilidad de actualización de los rendimientos de base y la superficie de base, que determinan la cuantía de las subvenciones en forma de pagos anticíclicos, en la Ley Agrícola de 2008. El Brasil aduce que si los agricultores consideran que los pagos futuros se basan en la producción actual, debido a la posibilidad de actualización de la superficie de base pueden incrementar la producción actual de los cultivos por los que esperan recibir pagos futuros.162 Aunque admite que esta posibilidad no se hizo realidad con la Ley Agrícola de 2008, alega que eso no hace al caso, ya que lo importante

157 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 130, párrafo 150.

158 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 411. 159 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 411. 160 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 412. 161 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 412. 162 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 412.

para la producción actual es si los agricultores previeron o no que se produjera la actualización de la base.163

4.173 El Brasil ha dado además respuesta al examen de los estudios sobre los efectos en la producción de los pagos anticíclicos presentado por los Estados Unidos.164 En el cuadro 4 se resume su análisis de los estudios.

Cuadro 4: Análisis por el Brasil de estudios relativos a los pagos anticíclicos

Estudio	Análisis del Brasil
Estudio xx Xxxxxxx y Xxxxxx	El Brasil alega que los autores constatan efectos importantes de fomento de la producción por los pagos anticíclicos en el caso del arroz, que es el único producto distinto del algodón que se ha beneficiado de pagos anticíclicos importantes. Afirma que se han aplicado dos modelos, y que el segundo ha puesto de manifiesto que "cuando los pagos anticíclicos [por 100 libras] aumentan 1 dólar al año, la superficie cosechada aumenta en 956,29 miles de acres" y califica este resultado de significativo, puesto que esa superficie representa casi una tercera parte de la producción estadounidense de arroz. El factor de conexión que implica este estudio es superior a 1,0.
Estudio xx Xxxxx y Le Mouel	Este estudio parece indicar que los efectos de reducción del riesgo de los pagos anticíclicos para el sorgo, el maíz y el trigo son débiles. No obstante, el Brasil aduce que antes de la fecha del estudio (campaña 2004) los pagos anticíclicos recibidos por estos tres cultivos han sido pocos o nulos. En consecuencia, a su juicio, los resultados del estudio no son pertinentes a la cuestión del factor de conexión para los pagos anticíclicos por el algodón.
Estudio xx Xxxxx, Xxxxxxx y Xxxxxxx	El estudio analiza los efectos de los pagos anticíclicos sobre la variabilidad de los ingresos de las explotaciones agrícolas de Minnesota. El Brasil afirma que en Minnesota se cultiva fundamentalmente maíz y trigo, pero no algodón. Indica que, según los resultados del estudio, es posible que los agricultores aumenten la superficie de cultivo de los productos si aumentan las tasas de pagos anticíclicos, especialmente si se permite la actualización de la base, como se permitía con arreglo a la Ley FSRI 2002.
Estudio xx Xxxxx, Xxxxxx y Xxxxxx	Según el Brasil, el estudio indica que los cultivadores de algodón preveían que era bastante probable la actualización de la superficies y los rendimientos de base para las subvenciones en forma de pagos anticíclicos y que, en función de esa previsión, ampliaron de hecho sus plantaciones y aumentaron su producción.
Estudio xx Xxxxxxxx, Xxxxx y Xxxxxx	El Brasil llega a la conclusión de que el estudio constata un fuerte incentivo para plantar la base de algodón, lo que implica que la subvención en forma de pagos anticíclicos tiene efectos significativos sobre la oferta.

4.174 Basándose en este análisis, el Brasil llega a la conclusión de que, en contra de lo que se indica en la respuesta de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, los estudios económicos citados por los Estados Unidos respaldan la elección de un factor de conexión de 0,4 para

163 Comunicación escrita del Brasil, párrafos 416 y 417.

164 Declaración del Profesor Xxxxxx Xxxxxx relativa a los efectos desfavorables en el marco del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Brasil - Prueba documental 803, párrafos 27-32.

el algodón.165 Además, afirma que el grueso de los estudios económicos sigue confirmando que los pagos anticíclicos por el algodón tienen importantes efectos sobre la oferta.166

iii) Análisis del Árbitro

4.175 El Árbitro entiende que no hay desacuerdo entre el Brasil y los Estados Unidos en que los pagos anticíclicos pueden tener efectos sobre la producción. Los pagos pueden afectar a la producción de varias formas posibles. Al variar en proporción inversa al precio xx xxxxxxx del algodón, tienen el efecto de estabilizar los ingresos y reducir los riesgos para los cultivadores de algodón. Pueden atenuar las limitaciones crediticias y permitir más compras de insumos. La existencia de los pagos habría permitido a los agricultores cubrir los costos fijos y habría hecho posible que un número mayor de agricultores siguiera cultivando algodón. En la medida en que los agricultores previeron la posibilidad de actualización de la superficie base, estos pagos habrían constituido un incentivo para aumentar las plantaciones. Esos efectos se han descrito en la recapitulación hecha por el Brasil de las decisiones adoptadas anteriormente por el Grupo Especial inicial, el Grupo Especial sobre el cumplimiento y el Órgano de Apelación.

4.176 El hecho de que los Estados Unidos propongan utilizar un factor de conexión de 0,25 y no de 0 demuestra que opinan que los pagos tienen efectos sobre la producción. El objeto de la discrepancia entre las partes a este respecto es la magnitud de esos efectos. Pero incluso en ese punto no parece que sus posiciones estén demasiado alejadas. Los Estados Unidos consideran que 1 dólar de pago anticíclico a los productores estadounidenses de algodón genera un incentivo a la producción equivalente a un aumento de 25 centavos en el precio xx xxxxxxx, en tanto que el Brasil estima que genera un incentivo a la producción equivalente a un aumento de 40 centavos en el precio del algodón en el mercado.

4.177 El Árbitro señala que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de las elasticidades de la demanda y de la oferta, que también son objeto de discrepancia entre las partes, prácticamente no existen estudios econométricos en los que se estime el valor del factor de "conexión" para los pagos anticíclicos por el algodón. Los Árbitros han pedido a las partes que examinen las nuevas investigaciones económicas sobre los efectos en la producción de los pagos anticíclicos que se habían publicado con posterioridad al procedimiento del Grupo Especial. Tanto el Brasil como los Estados Unidos han atendido esa petición. Las investigaciones no proporcionan directamente estimaciones del factor de conexión para el algodón pero, al examinar de forma empírica la importancia de los efectos de esos pagos sobre la producción, son sumamente pertinentes a la cuestión sometida al Árbitro.

4.178 El Árbitro no está necesariamente en desacuerdo con la conclusión de los Estados Unidos de que esos estudios no permiten evaluar de forma concluyente la magnitud exacta del factor de conexión.167 Los estudios se han realizado para diferentes cultivos, utilizando fuentes de datos diferentes y métodos e hipótesis distintos.168 Por cada estudio que constata un importante efecto sobre la producción, puede presentarse otro que constata un efecto insignificante. Por cada cultivo respecto del cual se constata un determinado efecto, pequeño o grande, sobre la producción, es siempre posible presentar algunas circunstancias que matizan las razones por las que los resultados pueden o no aplicarse al algodón. Pero hay sin duda un presupuesto teórico, que comparten el Brasil y los Estados Unidos, de que los pagos afectan a las decisiones relativas a la producción. Además, como ha

165 Declaración del Profesor Xxxxxx Xxxxxx relativa a los efectos desfavorables en el marco del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Brasil - Prueba documental 803, párrafo 23.

166 Declaración del Profesor Xxxxxx Xxxxxx relativa a los efectos desfavorables en el marco del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Brasil - Prueba documental 803, párrafo 33.

167 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 130, párrafo 152.

168 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 130, párrafo 150.

señalado el Brasil, un examen de los estudios económicos indica no sólo que los pagos anticíclicos tienen efectos sobre la producción, sino también que, en determinadas circunstancias, esos efectos pueden ser sustanciales.169 En consecuencia, el Árbitro determina que el valor de 0,4 propuesto por el Brasil para el factor de conexión está comprendido en la horquilla que se encuentra en las obras pertinentes y que no es inapropiado.

e) Expectativas en cuanto a los precios

4.179 Como han explicado tanto el Brasil como los Estados Unidos, los cultivadores de algodón suelen adoptar sus decisiones sobre plantación entre finales del invierno y principios de la primavera (en febrero según el Brasil, en abril según los Estados Unidos). Pero la mayor parte del algodón se comercializa en diciembre, por lo que la cantidad de algodón que plantarán los agricultores dependerá de los precios que éstos piensen que tendrá el algodón en diciembre. En consecuencia, el modelo de simulación utilizado por el Brasil requiere un indicador de las expectativas de los agricultores en lo que respecta al precio xxx xxxxxxx. El Brasil utiliza los precios en la explotación agrícola del último año como indicador de las expectativas de los agricultores en lo que respecta al precio xxx xxxxxxx. Alega que se trata de un método utilizado habitualmente en los estudios de formulación de modelos.170

4.180 Dado que los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos varían en función de los precios del algodón, las previsiones de los precios xx xxxxxxx de los agricultores generan a su vez expectativas acerca de la cuantía de las subvenciones que percibirán. En el modelo del Brasil, los ingresos previstos por unidad de algodón comprenden el precio xx xxxxxxx previsto y lo que el Brasil denomina los "ingresos efectivos por unidad procedentes de las subvenciones del Gobierno".171 Conforme a la descripción del Brasil, esta última expresión no se refiere simplemente a los ingresos por unidad de los cultivadores estadounidenses de algodón procedentes de las subvenciones del Gobierno, sino que refleja el grado en que esas subvenciones constituyen un incentivo a la producción en relación con el generado por los precios xxx xxxxxxx.172 Por último, el Brasil calcula los ingresos efectivos por unidad procedentes de las subvenciones del Gobierno como el producto de la ayuda por unidad del Gobierno procedente de todas las subvenciones y el factor global de conexión, el promedio ponderado de todos los incentivos a la producción resultantes de todas las subvenciones.173

i) Argumentos de los Estados Unidos

4.181 Los Estados Unidos aducen que el Brasil no aporta pruebas de que, al adoptar sus decisiones en materia de plantación, los agricultores se basen en los precios xxx xxxxxxx en la última campaña. Consideran que el precio de futuros es un instrumento mejor para medir las previsiones de precios que el precio xx xxxxxxx en la última campaña. A su juicio, el precio de futuros incorpora la información más reciente de que se dispone y es el resultado de las opiniones de los participantes en el mercado. Los Estados Unidos sostienen que al utilizar los precios de futuros se utilizan datos de un mercado real en el que los actores económicos, como los agricultores y los comerciantes, confluyen y participan en la determinación del precio xxx xxxxxxx.174

4.182 En lo que respecta al valor pertinente del precio de futuros, los Estados Unidos han utilizado el promedio para enero-marzo de los precios de futuros para entrega en diciembre y han deducido

169 Observaciones del Brasil sobre las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 130, párrafo 357.

170 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 112 y nota 131.

171 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 78. 172 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 79. 173 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 80.

174 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 275.

además de ese promedio 5 centavos para obtener el precio anual previsto en la explotación agrícola. Explican que esta deducción es necesaria para ajustar el precio de futuros a la calidad específica del algodón de un cultivador y para incluir los costos de la entrega en el lugar geográfico en el que está establecido ese cultivador. Aunque el precio xxx xxxxxxx de futuros es el mejor barómetro del valor del algodón, ese precio corresponde a una calidad y un lugar determinados.175 Alegan que los datos para el período 2001-2007 ponen de manifiesto que la base, definida como el precio de futuros para diciembre en Nueva York menos el precio medio en la explotación agrícola, se sitúa en promedio de manera constante para los meses de octubre-diciembre entre 4 y 5 centavos, con independencia del período utilizado para establecer el promedio.176

ii) Argumentos del Brasil

4.183 El Brasil ha indicado que no tiene una preferencia general xxxxx por la utilización del precio diferido o del precio de futuros en la simulación. Reconoce que tanto los precios xxx xxxxxxx de futuros como los precios diferidos pueden dar lugar a errores similares cuando se utilizan como instrumentos para predecir los precios y los ingresos procedentes de las subvenciones en la campaña de comercialización siguiente. Dice que es posible que, en determinadas campañas y en épocas de evolución rápida y significativa xxx xxxxxxx, los precios anteriores no reflejen adecuadamente los precios de la campaña siguiente. En esos casos, los precios xxx xxxxxxx de futuros pueden ser un indicador más apropiado para medir las expectativas de los agricultores en cuanto a los precios y las subvenciones. El Brasil señala que para la campaña de comercialización 2005 la elección de uno u otro indicador no lleva aparejada una diferencia sensible en los efectos sobre los precios simulados por su modelo. En consecuencia, reconoce que los resultados no difieren sustancialmente en función de que se utilicen los precios xxx xxxxxxx de futuros o los precios diferidos como base de las previsiones de precios.177

4.184 En cambio, el Brasil cuestiona la forma en que los Estados Unidos han realizado ajustes en los precios de futuros, que implica una deducción de 5 de centavos del precio xx xxxxxxx de futuros para obtener el precio medio en la explotación agrícola de los Estados Unidos previsto para la campaña. Aduce que el error cuadrático medio de una regresión simple del precio xxx xxxxxxx de futuros es -como no podía ser de otra manera- menor que el error cuadrático medio de un método de bases aditivas para la utilización del precio xxx xxxxxxx de futuros. En consecuencia, a priori, considera que hay razones convincentes para preferir el método de regresión.178 Además, alega la existencia de defectos en los cálculos de los Estados Unidos que dan por resultado una base de 5 centavos. Sostiene que si sólo fuera pertinente el ajuste en función de la calidad y el lugar, sería necesario calcular la base entre: i) el precio medio en diciembre del contrato para diciembre y ii) el precio de diciembre percibido por los agricultores. Pero el Brasil señala que los Estados Unidos han incluido datos de octubre y de noviembre, lo que, a su juicio, distorsiona el cálculo. Utilizando otra serie de datos a disposición del público y un período diferente del elegido por los Estados Unidos, el Brasil obtiene una base de 7,5 centavos.179

4.185 A juicio del Brasil, la deducción por los Estados Unidos de 5 centavos del precio de futuros introduce un sesgo por exceso en el precio xx xxxxxxx previsto e implica una importante

175 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 131, párrafo 154.

176 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 131, párrafo 155.

177 Declaración del Profesor Xxxxxx Xxxxxx relativa a los efectos desfavorables en el marco del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Brasil - Prueba documental 803, párrafo 4.

178 Observaciones del Brasil sobre las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 131, párrafo 368.

179 Observaciones del Brasil sobre las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 131, párrafo 372.

subestimación de los pagos en concepto de subvención.180 Además, el Brasil alega que la simulación alternativa efectuada por los Estados Unidos utilizando el modelo del Brasil y los precios de futuros no se ha realizado correctamente.181 Sostiene que, en conjunto, esos sesgos darían lugar a una reducción importante de la magnitud calculada de la contención de la subida de los precios.182

iii) Análisis del Árbitro

4.186 Ambas partes han reconocido que es posible utilizar diversos indicadores y diversos métodos para estimar las expectativas de los agricultores en relación con el precio xxx xxxxxxx, con inclusión de los precios de futuros y de los precios diferidos. El Brasil ha declarado incluso que no tenía una preferencia general clara por la utilización en la simulación del precio diferido o del precio de futuros.

4.187 El Árbitro ha pedido a las partes que proporcionen cálculos del error cuadrático medio (RMSE) de las previsiones utilizando el precio diferido o el precio de futuros. Se les ha pedido también que facilitaran los datos utilizados para los cálculos. El error cuadrático medio es un elemento estadístico que se utiliza frecuentemente con el fin de evaluar la idoneidad de un determinado indicador para la previsión de una variable.183 Cuanto menor sea el RMSE, mejor es el indicador como instrumento de previsión de la variable considerada. El Brasil ha proporcionado datos que abarcan el período comprendido entre 1960 y 2005, pero sólo se dispone de datos relativos a los precios de futuros de febrero para entrega en diciembre a partir de 1975. Los Estados Unidos han presentado datos correspondientes al período comprendido entre 1985 y 2007 utilizando la media de los precios de futuros de enero a marzo para entregas en diciembre.

4.188 En el cuadro 5 se presentan los resultados de los cálculos del error cuadrático medio de las previsiones. Las partes han utilizado dos tipos de indicadores. El primero es simplemente la propia variable (precio en la explotación agrícola diferido o precio de futuros). El segundo es el valor ajustado de la variable sobre la base de una regresión del precio en la explotación agrícola (precio diferido o precio de futuros). Para que los resultados sean comparables se han elegido dos períodos correspondientes a los datos facilitados por las partes para los precios de futuros: 1975-2005 y 1985-2007. Los datos y los cálculos correspondientes se recogen en el anexo 1.

4.189 El cuadro muestra que los agricultores obtendrán mejores previsiones (con un RMSE menor) si utilizan el valor de los precios de futuros ajustado, ya se trate de los precios de febrero o de la media de los precios de enero a marzo para los contratos de futuros. En general, el error cuadrático medio del precio de futuros ajustado es menor que el del precio diferido ajustado, aunque la diferencia no es demasiado grande.

4.190 Además, los agricultores no tienen en cuenta el precio diferido cuando adoptan sus decisiones en materia de plantación en febrero-abril.184 La campaña de comercialización del algodón comienza

180 Declaración del Profesor Xxxxxx Xxxxxx relativa a los efectos desfavorables en el marco del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Brasil - Prueba documental 803, párrafo 7.

181 Declaración del Profesor Xxxxxx Xxxxxx relativa a los efectos desfavorables en el marco del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Brasil - Prueba documental 803, párrafo 9.

∑(p −

p )

t t −1 t

i=1

− k

182 Declaración del Profesor Xxxxxx Xxxxxx relativa a los efectos desfavorables en el marco del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, Brasil - Prueba documental 803, párrafo 10.

183 El error cuadrático medio (RMSE) se define así: RMSE =

, donde

pt es el

precio del algodón en el momento t y

t −1

e es la previsión del precio del algodón, con las previsiones

establecidas en un período anterior t-1. T es el número total de campañas de comercialización y k el número de variables independientes, incluida la constante.

184 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 61, párrafo 155.

el 1º xx xxxxxx del año civil y termina el 31 de julio del año siguiente. Por ejemplo, la campaña de comercialización 2008 abarca el período comprendido entre el 1º xx xxxxxx de 2008 y el 31 de julio de 2009. El precio diferido será el precio medio del algodón en el período comprendido entre el 1º xx xxxxxx de 2007 y el 31 de julio de 2008. Por consiguiente, cuando los agricultores comienzan a plantar, en febrero-abril de 2008, no conocen aún el precio diferido. El precio diferido contiene en realidad información que se extiende varios meses después del período en el que los agricultores adoptan sus decisiones en materia de plantación. En cambio, los agricultores conocen el precio de futuros cuando adoptan esas decisiones en febrero-abril.

Cuadro 5: Error cuadrático medio (RMSE) de diversos indicadores de las previsiones del precio del algodón

Indicador de las previsiones	RMSE
Período: 1975-2005
Precio en la explotación agrícola diferido	10,58
Precio de futuros en febrero	11,64
Regresión de los precios en la explotación agrícola diferidos	9,16
Regresión de los precios de futuros en febrero	8,81
Período: 1985-2007
Precio en la explotación agrícola diferido	10,46
Precio de futuros en enero-marzo	11,08
Regresión de los precios en la explotación agrícola diferidos	9,52
Regresión de los precios de futuros en enero-marzo	9,21

Fuentes: Brasil - Prueba documental 770; respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 7, párrafo 39.

4.191 Habida cuenta de que el error cuadrático medio del precio de futuros ajustado es menor que el del precio diferido ajustado, y de que cuando adoptan sus decisiones sobre plantación en febrero-abril los agricultores tienen en cuenta el precio de futuros y no el precio diferido (el precio de la última campaña de comercialización), el Árbitro determina que el precio de futuros representa mejor las expectativas de los agricultores en cuanto al precio del algodón.

4.192 Al aplicar esta modificación a los cálculos, el Árbitro ha utilizado la comunicación que se reproduce en el anexo I presentada por el Brasil al Grupo Especial sobre el cumplimiento.185 En ella figuran los resultados del método de regresión utilizado por el Brasil para determinar el precio previsto, así como los pagos supeditados a los precios (pagos de la Fase 2, préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos). Los resultados del análisis realizado por el propio Árbitro de diversos indicadores de las previsiones del precio xxx xxxxxxx respaldan firmemente el método de regresión, puesto que éste da lugar al menor error cuadrático medio. La deducción de una base constante de los precios de futuros no afecta a esta conclusión. Como ha observado el Brasil, el error cuadrático medio de una regresión simple de los precios xxx xxxxxxx de futuros será menor que el error cuadrático medio de un método de bases aditivas de utilización de los precios xxx xxxxxxx de futuros. El Árbitro ha utilizado también los datos actualizados facilitados por el Brasil en la hoja de

185 Anexo I, Primera comunicación escrita del Brasil al Grupo Especial, Estados Unidos - Subvenciones al algodón americano (upland): Recurso del Brasil al párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

trabajo 6 de la Prueba documental 704 presentada por ese país. Al hacerlo, ha establecido la limitación de que los pagos anticíclicos previstos no deben exceder de 13,73 centavos por libra.186

f) Conclusiones

4.193 Sobre la base de estas determinaciones y de las constataciones anteriores, formuladas en la sección IV.D.3 de la presente decisión, acerca del período de referencia (campaña de comercialización 2005), el Árbitro ha hecho una nueva aplicación del modelo del Brasil. Tanto los precios previstos como los pagos en concepto de subvenciones se han basado en regresiones de los precios de futuros. El Árbitro calcula que en la campaña de comercialización 2005 el precio mundial habría sido un 9,38 por ciento más elevado de no ser por los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos de los Estados Unidos. Los efectos desfavorables sobre el resto del mundo de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos de los Estados Unidos en la campaña de comercialización 2005 ascendieron a 2.905 millones de dólares EE.UU. Esta cifra es la suma de los efectos relacionados con el valor de las ventas, que ascienden a 2.384 millones de dólares EE.UU. y de los efectos relacionados con la reducción de la producción, que ascienden a 521,5 millones de dólares EE.UU.

4.194 En la sección IV.D.2 supra, el Árbitro ha determinado además que, una vez que se ha establecido la existencia de una "contención significativa de la subida de los precios", es legítimo tener en cuenta en su integridad la contención de la subida de los precios provocada por las medidas en litigio en el mercado mundial del algodón al calcular su repercusión en el Brasil. En consecuencia, el nivel de las contramedidas no debe limitarse a los efectos desfavorables que hacen que la subvención sea recurrible en virtud del Acuerdo SMC. Por tanto, no es necesario revisar a la baja la cifra de 2.905 millones de dólares EE.UU. a la que se ha determinado que ascienden los efectos desfavorables sobre el resto del mundo de los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos de los Estados Unidos.

4.195 No obstante, el Árbitro ha determinado también que debe asignarse al Brasil la parte que le corresponde de esa cifra (sección IV.D.1). En la campaña de comercialización 2005 la participación del Brasil en la producción algodonera del resto del mundo fue del 5,1 por ciento.187 Después de haber calculado la asignación correspondiente, el Árbitro constata, en consecuencia, que la cuantía de las contramedidas proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se ha determinado es de 147.314.091 dólares EE.UU. (147,3 millones de dólares EE.UU.). Los cálculos y datos detallados figuran en el anexo 2.188

186 Los pagos anticíclicos se efectúan cuando el precio efectivo del producto es inferior al precio indicativo, fijado en 72,4 centavos por libra para el algodón americano (upland) por la Ley FSRI de 2002. El precio efectivo del algodón es la suma de la tasa de pagos directos (6,67 centavos por libra) y el precio medio nacional en la explotación agrícola para la campaña de comercialización o la tasa xx xxxxxxxx (52 centavos por libra) si ésta última es mayor. De forma más precisa, Pagos anticíclicos por el algodón = 72,4 – (6,67 + máx (precio medio nacional en la explotación agrícola o 52)). De este modo, los pagos anticíclicos por el algodón no pueden exceder de 13,73 centavos por libra. Este pago máximo se activa cuando el precio medio nacional en la explotación agrícola es inferior a 52 centavos por libra. Véase también la nota 12 de la Declaración del Profesor Xxxxxx Xxxxxx relativa a los efectos desfavorables en el marco del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC.

187 La participación en el mercado se calcula a partir de los datos que figuran en la Prueba documental 68 presentada por los Estados Unidos, hoja de trabajo relativa a la "Producción".

188 El anexo 2 se basa en la Prueba documental 704 presentada por el Brasil. Las hojas de trabajo 6 y 7 del anexo 2 se han revisado sustancialmente, al haberse utilizado los precios de futuros (o las regresiones de los precios de futuros) como base de las previsiones del precio xxx xxxxxxx y de los pagos en concepto de subvenciones. Los datos correspondientes se han obtenido de la Prueba documental 17 del Brasil (anexo I), presentada inicialmente al Grupo Especial sobre el cumplimiento.

V. SOLICITUD DEL BRASIL DE APLICAR CONTRAMEDIDAS EN EL MARCO DEL ACUERDO SOBRE LOS ADPIC Y DEL AGCS

5.1 En su solicitud al OSD, el Brasil pide autorización para suspender concesiones u otras obligaciones por un valor anual de 1.037 millones de dólares EE.UU. con respecto a determinadas subvenciones recurribles. A su juicio, en vista de ese valor, para el Brasil es impracticable o ineficaz suspender concesiones solamente respecto de las importaciones de mercancías estadounidenses y las circunstancias son suficientemente graves para justificar la suspensión de concesiones u obligaciones en el marco de otros acuerdos abarcados. Por ello, el Brasil propone la suspensión de obligaciones en el marco del GATT de 1994 y también del AGCS y el Acuerdo sobre los ADPIC, de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 22 del ESD.189

5.2 Los Estados Unidos impugnan esa solicitud sosteniendo que el Brasil no ha seguido los procedimientos y principios del párrafo 3 del artículo 22 del ESD. Los Estados Unidos dicen que, considerando el tamaño y la diversidad de la economía brasileña, el Brasil no puede justificar y demostrar su alegación de que la aplicación de contramedidas con respecto a mercancías es impracticable o ineficaz.190 Sin embargo, en este procedimiento, el Brasil ha argumentado que las disposiciones del párrafo 3 del artículo 22 del ESD no son aplicables y que su solicitud se debe considerar sobre la base del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC únicamente.

5.3 Teniendo en cuenta que las partes están en desacuerdo en lo relativo al criterio jurídico aplicable para esta parte de nuestra evaluación, debemos en primer lugar considerar si los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD son aplicables, antes de poder proceder a evaluar la solicitud del Brasil sobre la base del criterio jurídico aplicable.

A. ¿Se aplican a la solicitud del Brasil los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD?

1. Argumentos de las partes191

5.4 El Brasil aduce en su Documento sobre metodología que las contramedidas propuestas por el Brasil, que incluyen la suspensión de concesiones u otras obligaciones no sólo con respecto al comercio de mercancías sino también en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC y el AGCS, son "apropiadas" y "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado", en el sentido del párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC. El Brasil aduce que las contramedidas que propone, tanto en sus aspectos cuantitativos como en sus aspectos cualitativos, deben evaluarse únicamente en relación con las prescripciones del párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC.192 El Brasil considera que estos son los únicos criterios en función de los cuales se deben evaluar las contramedidas.193

5.5 El Brasil también aduce que los Estados Unidos, como parte que impugna las solicitudes de contramedidas presentadas, tienen la carga de demostrar que el tipo de contramedidas que propone el Brasil es tal que hace que no sean "apropiadas" en el sentido del párrafo 10 del artículo 4 del

189 Documento WT/DS267/26.

190 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 318 y 319.

191 En esta sección, los argumentos de las partes aparecen como fueron presentados por las partes en sus comunicaciones, es decir, con referencia tanto a las subvenciones recurribles examinadas en esta decisión como a las subvenciones prohibidas tratadas en la decisión separada que figura en WT/DS267/ARB/1. En la evaluación ulterior del Árbitro de la sección 2 infra, solamente se tratan los argumentos relativos a las subvenciones recurribles que son objeto de este procedimiento.

192 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 142.

193 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 450.

Acuerdo SMC. Del mismo modo, con respecto a las subvenciones recurribles, el Brasil aduce que los Estados Unidos tienen la carga de demostrar que el tipo de contramedidas que propone el Brasil es tal que hace que no sean "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado", como exige el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC. El Brasil alega que los Estados Unidos no han satisfecho la carga de la prueba que les corresponde porque solamente han afirmado que el párrafo 3 del artículo 22 del ESD se aplica al Acuerdo SMC. En opinión del Brasil, el párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC prevén contramedidas que son diferentes de las disponibles en virtud del ESD.194

5.6 El Brasil sostiene que el párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC prevén "contramedidas" y esas contramedidas bien pueden comprender la suspensión de concesiones u obligaciones en sectores o en el marco de acuerdos distintos de aquéllos respecto de los cuales se constató una infracción.195 Citando el artículo 49 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, el Brasil dice que el propósito de una "contramedida", según ese artículo, es inducir al Estado infractor a cumplir sus obligaciones. Por consiguiente, el Brasil sostiene que no hay nada en el derecho internacional público que apoye la idea de que una contramedida tiene que tomarse en la misma esfera o en el marco del mismo acuerdo a los que se refiere la infracción.196 El Brasil opina que el párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 son "normas ... especiales o adicionales" en el sentido del párrafo 2 del artículo 1 del ESD y que se refieren al nivel y el tipo de las contramedidas que puede imponer el Miembro reclamante inicial, en clara diferencia con los párrafos 4 y 3 del artículo 22 del ESD.197 El Brasil sostiene que el Árbitro debe aplicar las normas del Acuerdo SMC y no los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD.198 El mandato del Árbitro es únicamente determinar si las contramedidas son "apropiadas" o "proporcionadas".199

5.7 Con respecto a la cuestión de si el Acuerdo SMC y el párrafo 3 del artículo 22 del ESD se pueden interpretar en el sentido de que se complementan mutuamente, el Brasil aduce que "si una norma o procedimiento especial o adicional no prevé prescripciones adicionales que se hayan de cumplir conjuntamente con las disposiciones correspondientes del ESD -de manera que efectivamente las complementen sin afectar negativamente su integridad jurídica- los dos conjuntos de disposiciones no se pueden aplicar conjuntamente". El Brasil añade que, si no se pueden aplicar conjuntamente, ello se debe a que hay una discrepancia entre ellas. En ese caso, el Brasil aduce que la norma o el procedimiento especial o adicional debe prevalecer sobre las disposiciones correspondientes del ESD.200

5.8 El Brasil estima que el párrafo 3 del artículo 22 del ESD establece un criterio jurídico basado en la consideración por el Miembro interesado del carácter practicable y la eficacia de la suspensión de las concesiones y prevé varios elementos que hay que tener en cuenta, mientras que el párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC no contienen restricciones sobre el tipo de contramedidas que se pueden adoptar. El párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC dan al Miembro interesado un margen de apreciación más amplio que el que se refleja en las prescripciones del párrafo 3 del artículo 22 del ESD. No se pueden aplicar conjuntamente.201

194 Comunicación escrita del Brasil, párrafos 452 y 453.

195 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 454.

196 Comunicación escrita del Brasil, párrafos 458 y 459.

197 Comunicación escrita del Brasil, párrafos 464 y 465.

198 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 472.

199 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 470.

200 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 40, párrafo 460.

201 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 40, párrafos 461 y 462.

5.9 Los Estados Unidos aducen que las disciplinas del ESD referentes a la suspensión de concesiones, incluido el párrafo 3 del artículo 22, se aplican al Acuerdo SMC.202 A su juicio, el hecho de que el Acuerdo SMC no contenga normas relativas a la suspensión intersectorial de concesiones independientes del párrafo 3 del artículo 22 del ESD, cuando se han formulado normas especiales para otras cuestiones, indica que las disciplinas sobre la suspensión intersectorial de concesiones están firmemente vinculadas con las normas y los procedimientos vigentes del ESD.203

5.10 Los Estados Unidos también aducen que el Brasil mismo invocó explícitamente el párrafo 3 del artículo 22 del ESD en su solicitud de contramedidas respecto de las subvenciones prohibidas y en su solicitud respecto de las subvenciones recurribles. Por lo tanto, a juicio de los Estados Unidos, el Brasil en realidad ha admitido que sus solicitudes están sujetas al párrafo 3 del artículo 22 del ESD. Los Estados Unidos también aducen que el hecho de que en el párrafo 3 g) del artículo 22 se mencionen los acuerdos a los que se aplica, entre ellos el Acuerdo SMC, también indica que el párrafo 3 del artículo 22 del ESD se aplica a las solicitudes de contramedidas en el marco del Acuerdo SMC.204

5.11 Los Estados Unidos argumentan que en vista de la norma general para la suspensión de concesiones dentro del mismo sector enunciada en el ESD, y a falta de normas en sentido contrario en el párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, no hay ningún conflicto para aplicar tanto el Acuerdo SMC como el párrafo 3 del artículo 22 del ESD. Por consiguiente, la mejor interpretación -que además permite que el párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC se apliquen de manera complementaria con el párrafo 3 del artículo 22 del ESD- es que el párrafo 10 del artículo 4 y el párrafo 9 del artículo 7 se refieren a la cuantía de las contramedidas, mientras que el párrafo 3 del artículo 22 del ESD establece normas para determinar cuándo las contramedidas se pueden aplicar sobre una base intersectorial. En la medida en que hay un conflicto entre ellos, ese conflicto tiene que ver con el cálculo de la cantidad, o la cuantía, de la suspensión de las concesiones. Con respecto al "tipo" o la "forma", los Estados Unidos afirman que la falta de toda mención en el Acuerdo SMC de contramedidas intersectorial o en el marco de varios acuerdos significa que no hay "discrepancia" en el sentido del párrafo 2 del artículo 1 del ESD que obligue a dejar de lado la prueba cuidadosamente articulada y jerárquica prevista en el párrafo 3 del artículo 22.205

2. Evaluación del Árbitro

5.12 La cuestión que tenemos ante nosotros se refiere a la definición de nuestro mandato, así como al criterio jurídico sustantivo que es aplicable a la imposición de medidas de retorsión cruzada en el marco del Acuerdo SMC. Los dos aspectos están estrechamente relacionados porque la naturaleza y el alcance de nuestro mandato están lógicamente vinculados con las prescripciones sustantivas aplicables, cuya aplicación debemos examinar.

5.13 Esencialmente, las partes no están de acuerdo respecto de la medida en que las disposiciones del párrafo 3 del artículo 22 del ESD, donde se establecen principios y procedimientos específicos para autorizar la retorsión cruzada en procedimientos de solución de diferencias en el marco del ESD, son aplicables en el contexto de procedimientos sobre subvenciones recurribles en el marco del Acuerdo SMC, que contiene disposiciones específicas sobre contramedidas.

202 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 320. 203 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 323. 204 Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 67.

205 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 67, párrafo 185.

5.14 Como punto xx xxxxxxx, tenemos que considerar los términos de las disposiciones pertinentes del Acuerdo SMC y del ESD. Recordamos que en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC se trata específicamente la cuestión de las contramedidas que se pueden autorizar en relación con las subvenciones recurribles, y en el párrafo 10 del artículo 7 se trata del mandato del árbitro con referencia a esas contramedidas, en el caso de que se pida un arbitraje en virtud del párrafo 6 del artículo 22 del ESD con respecto a subvenciones recurribles. El párrafo 9 del artículo 7 dispone que las contramedidas en relación con subvenciones recurribles serán "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado". El párrafo 10 del artículo 7, a su vez, dispone que, en caso de que una parte en la diferencia solicite un arbitraje al amparo del párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el árbitro determinará si las contramedidas son "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

5.15 El párrafo 6 del artículo 22 del ESD, a su vez, dispone lo siguiente:

5.16 Los párrafos 9 y 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC son "normas especiales o adicionales" de conformidad con el Apéndice 2 del ESD. De acuerdo con el párrafo 2 del artículo 1 del ESD, "en la medida en que exista una discrepancia entre las normas y procedimientos del presente Entendimiento y las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Apéndice 2, prevalecerán las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Apéndice 2"

5.17 El Órgano de Apelación ha aclarado las circunstancias en que existiría esa "discrepancia": "[S]ólo deben prevalecer esas disposiciones [especiales o adicionales] en caso de que

no sea posible considerar que las disposiciones del ESD, de una parte, y las normas y

procedimientos especiales y adicionales, de otra, se complementan recíprocamente. Sólo podrá llegarse a la conclusión de que una disposición especial adicional prevalece sobre una disposición del ESD en el supuesto de que el cumplimiento de una disposición lleve aparejada la vulneración de la otra, es decir en caso de conflicto entre ellas. Así pues, el intérprete, antes de llegar a la conclusión de que prevalece la disposición especial o adicional y de que la disposición del ESD no es aplicable debe identificar la existencia de una incompatibilidad o discrepancia entre una y otra disposición."206

5.18 La cuestión que tenemos que examinar en este asunto es si se puede interpretar que el párrafo 3 del artículo 22 del ESD y los párrafos 9 y 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC se complementan recíprocamente, o si el cumplimiento de los principios y procedimientos contenidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD llevaría aparejada la vulneración de los párrafos 9 ó 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC, por lo cual habría un conflicto entre las dos disposiciones. En otras palabras, tenemos que aclarar si las normas especiales o adicionales de los párrafos 9 y 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC constituyen la totalidad de las normas aplicables relativas al tipo y el nivel de las contramedidas que se pueden autorizar en relación con las subvenciones recurribles, o si

206 Informe del Órgano de Apelación, Guatemala - Cemento I, párrafo 65.

se puede entender que los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD y esas disposiciones se complementan recíprocamente para definir las normas aplicables a la suspensión de concesiones u otras obligaciones en relación con las subvenciones recurribles.

5.19 En primer lugar observamos que los párrafos 9 y 10 del artículo 7 y, más en general, las disposiciones del artículo 7 del Acuerdo SMC sobre "acciones", están estrechamente relacionados con los términos y procedimientos del ESD mismo. En realidad, el arbitraje del que se trata en el párrafo 10 del artículo 7, que define el mandato del árbitro haciendo referencia a los términos del párrafo 9 del artículo 7, se define como un arbitraje solicitado "al amparo de lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD". El uso de esta referencia indica claramente que los procedimientos arbitrales en cuestión, aunque se refieren a subvenciones recurribles en el marco del Acuerdo SMC, se inician en virtud del párrafo 6 del artículo 22 del ESD. Por consiguiente, el fundamento jurídico para esos procedimientos es el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, así como el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC.

5.20 De acuerdo con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el Miembro afectado puede impugnar dos aspectos distintos de una petición de autorización para suspender concesiones u otras obligaciones. El Miembro afectado puede impugnar el "nivel de la suspensión propuesta" o puede sostener "que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 (del artículo 22)", en el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c). Si se formula una cualquiera de estas dos alegaciones, "la cuestión se someterá a arbitraje". La mención de un arbitraje solicitado "al amparo de lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD" que figura en el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC, por sus propios términos, se refiere a la existencia de:

i) una impugnación del "nivel de la suspensión propuesta", y/o ii) a la alegación de que no se han seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD, que se han de someter a arbitraje.

5.21 En el caso de un arbitraje sustanciado en virtud del ESD únicamente, el mandato del árbitro está además definido en el párrafo 7 del artículo 22, que dispone en su primera oración que "el árbitro que actúe en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 6 no examinará la naturaleza de las concesiones u otras obligaciones que se hayan de suspender, sino que determinará si el nivel de esa suspensión es equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo". Ello está en consonancia con los términos del párrafo 4 del artículo 22, que dispone que el nivel de la suspensión será "equivalente al nivel de la anulación o menoscabo". Esta disposición es parecida, en su estructura, al párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC, que establece que el árbitro "determinará si las contramedidas son proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado", lo cual coincide con los términos del párrafo 9 del artículo 7, que dice que el OSD dará autorización para adoptar contramedidas "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

5.22 Las disposiciones del párrafo 7 del artículo 22 del ESD y del párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC difieren en que el párrafo 7 del artículo 22 del ESD estipula también que, si el asunto sometido a arbitraje incluye la reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos, el árbitro examinará esa reclamación, mientras que el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC no contiene un equivalente exacto. Por consiguiente, se plantea la cuestión de cómo se ha de entender el mandato del árbitro en una situación en la que una reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD se somete a arbitraje de acuerdo con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, en relación con subvenciones recurribles.

5.23 A fin de dar un sentido útil a todos los términos del tratado, incluidos los del párrafo 3 del artículo 22 del ESD y la referencia al párrafo 6 del artículo 22 del ESD del párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC, debemos a priori entender que los términos de esa disposición contemplan que los

principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD son aplicables, incluso en casos relativos a subvenciones recurribles, y que es posible hacer una alegación en relación con esos principios y procedimientos. De conformidad con el principio de que las normas especiales o adicionales enumeradas en el Apéndice 2 del ESD sólo prevalecen si hay una "discrepancia" (es decir, si no es posible aplicar ambas disposiciones simultáneamente), sólo podemos llegar a una conclusión diferente en el caso de que determinemos que hay conflicto o incompatibilidad entre esa interpretación y los términos del párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC.

5.24 Nos parece que ese conflicto o incompatibilidad surgiría entre la aplicación de los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD y los términos de los párrafos 9 y 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC únicamente si se interpretase que las palabras "contramedidas proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" de estas disposiciones definen no sólo el nivel admisible de las contramedidas en el caso de las subvenciones recurribles, sino también el tipo de contramedidas que es posible autorizar, de modo que los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD no serían operativos en casos relativos a subvenciones recurribles.

5.25 No estamos convencidos de que ello sea así. Como se expuso detalladamente en la sección IV.C supra, es indiscutible que la expresión "contramedidas proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado" define el nivel admisible de las contramedidas en relación con las subvenciones recurribles. Según nuestra opinión, no hace más que eso. El concepto de "proporcionalidad" connota claramente una determinada correspondencia en el nivel o magnitud de las contramedidas. Por el contrario, no está claro que estos términos den alguna orientación acerca del tipo de contramedidas que se pueden autorizar.

5.26 En vista del nivel de detalle con el que la cuestión de la retorsión intersectorial se aborda en el ESD, habría cabido esperar que los redactores del Acuerdo SMC hubiesen dado orientación expresa en este sentido, si hubieran querido ocuparse de manera diferente de la cuestión del tipo de las contramedidas admisibles, así como de su nivel. En realidad, ello habría sido particularmente necesario en vista de que el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, al que se hace referencia expresa en el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC, prevé que la impugnación de una suspensión propuesta de concesiones u otras obligaciones se puede basar tanto en el nivel de la suspensión propuesta como en la alegación de que "no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 (del artículo 22 del ESD)".

5.27 Aunque la expresión "el nivel de la suspensión propuesta" en sí misma no prejuzga el criterio según el cual se podría examinar ese "nivel" y, por ello, permite que el criterio varíe en función del tipo de medida en cuestión, la referencia a los "principios y procedimientos" del párrafo 3 del artículo 22 del ESD no deja dudas acerca del criterio jurídico pertinente. Habría que interpretar el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC como si excluyera la parte en la que hace referencia al párrafo 6 del artículo 22 del ESD para concluir que los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD no se aplican en el contexto de procedimientos relativos a subvenciones recurribles. Teniendo en cuenta el análisis que realizamos supra, no vemos ningún motivo para hacerlo así. También observamos que, como intérpretes del tratado, debemos "interpretar todas las disposiciones aplicables de un tratado en una forma que dé sentido a todas ellas, armoniosamente".207 La única manera en que podemos dar sentido completo a todos los términos del tratado armoniosamente en este contexto es entendiendo que los términos de los párrafos 9 y 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC significan que el mandato del árbitro tal como se define en el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC se refiere a la determinación del nivel de las contramedidas, mientras que los términos del mandato del árbitro en relación con una alegación de que no se han seguido los

207 Véanse, por ejemplo, el informe del Órgano de Apelación, Canadá - Productos lácteos, párrafo 133, y el informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Algodón americano (upland), párrafo 549.

procedimientos y principios del párrafo 3 del artículo 22 del ESD figuran en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD.

5.28 Esta interpretación también es compatible, a nuestro juicio, con el contexto en que rigen estas disposiciones. Los diversos párrafos del artículo 7 del Acuerdo SMC no se pueden leer aisladamente del ESD. Antes bien, entendemos que los términos del artículo 7 del Acuerdo SMC proporcionan normas adicionales específicas sobre aspectos específicos de los procedimientos de solución de diferencias referentes a subvenciones recurribles que reemplazan las normas equivalentes del ESD sólo en la medida en que discrepan de esas normas y son incompatibles con ellas.

5.29 En el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC no era necesario que los redactores aclararan que, en relación con una alegación de que no se habían seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22, el árbitro examinaría esa alegación, porque los términos del párrafo 7 del artículo 22 del ESD, que definían en general las condiciones en que se debía sustanciar un arbitraje en el marco del párrafo 6 del artículo 22, ya contemplaban esa cuestión. Solamente en la medida en que el mandato del árbitro discrepara del establecido en el párrafo 7 del artículo 22 del ESD, era necesario definirlo explícitamente en el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC a fin de asegurar que el mandato del árbitro en relación con el nivel propuesto de las contramedidas fuese compatible con la forma en que el nivel admisible de las contramedidas se definía en el párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC para las subvenciones recurribles. En realidad, el párrafo 7 del artículo 22 del ESD establece otros varios aspectos relativos a los procedimientos de arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, que no se repiten en el párrafo 10 del artículo 7 del Acuerdo SMC pero que de todos modos son claramente pertinentes y aplicables a esos procedimientos. En particular, las dos últimas oraciones del párrafo 7 del artículo 22 disponen lo siguiente:

"Las partes aceptarán como definitiva la decisión del árbitro y no tratarán de obtener un segundo arbitraje. Se informará sin demora de la decisión del árbitro al OSD; y éste, si se le pide, otorgará autorización para suspender concesiones u otras obligaciones siempre que la petición sea acorde con la decisión del árbitro, a menos que decida por consenso desestimarla."

Estas importantes disposiciones son claramente pertinentes para los procedimientos arbitrales relativos a subvenciones recurribles en el marco del Acuerdo SMC.

5.30 Por último, consideramos que nuestra interpretación es fiel también al objeto y fin de los procedimientos de solución de diferencias en la OMC y a su naturaleza integrada. El ESD ofrece el marco común en el cual se inician procedimientos de solución de diferencias en la OMC y reúne todos los acuerdos abarcados. Este es el marco general en el cual se plantea la cuestión de la posibilidad de tratar de obtener la suspensión de obligaciones en un sector o en el marco de un acuerdo abarcado distintos de aquéllos respecto de los cuales se ha constatado la existencia de una infracción y esto se aborda lógicamente en el contexto del ESD.

5.31 Tenemos presente que debemos dar sentido completo a todos los términos del tratado, incluidas las normas especiales o adicionales mencionadas en el Apéndice 2 y que esas normas especiales o adicionales pueden legítimamente prevalecer sobre cualquier norma o procedimiento pertinente del ESD. Sin embargo, no estamos convencidos de que haya un conflicto, y que por ello los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 no sean aplicables en el caso de diferencias relativas a subvenciones recurribles en el marco del Acuerdo SMC.

5.32 Teniendo en cuenta todo lo que antecede, llegamos a la conclusión de que los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD se aplican a la alegación que estamos considerando y de que debemos examinar la alegación de los Estados Unidos de que el Brasil no ha seguido esos principios y procedimientos.

B. Mandato del Árbitro y carga de la prueba

5.33 Habiendo determinado que los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD son aplicables a la solicitud del Brasil, y que debemos examinar la alegación de los Estados Unidos de que el Brasil no ha seguido tales principios y procedimientos, es preciso que aclaremos también la naturaleza de nuestro mandato en relación con esa alegación, y cómo se le aplica la carga de la prueba.

1. Principales argumentos de las partes

5.34 Los Estados Unidos consideran que el propósito de los redactores era que la suspensión de concesiones en otros sectores o en el marco de otros acuerdos fuera la excepción y no la regla. A juicio de los Estados Unidos, el párrafo 3 del artículo 22 establece una jerarquía respecto de la suspensión: los Miembros deben tratar primeramente de suspender concesiones dentro del mismo sector, y si ello es impracticable o ineficaz, pueden pedir autorización para suspender concesiones en un sector diferente. Esta distinción es importante en el AGCS y el Acuerdo sobre los ADPIC, en los que hay múltiples sectores; pero no tiene aplicación respecto de los bienes. La restricción es aún mayor respecto de la suspensión de concesiones en el marco de otros acuerdos. Los Estados Unidos añaden que no sólo es preciso que la suspensión en el marco del mismo acuerdo sea tanto impracticable como ineficaz, sino que la infracción debe tener suficiente gravedad para justificar la suspensión en el marco de otro acuerdo.208

5.35 Los Estados Unidos consideran, además, que las disciplinas del párrafo 3 del artículo 22 son parte integrante del procedimiento de solución de diferencias y del reequilibrio de concesiones. Citan la afirmación del Árbitro en el asunto CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) de que "la razón de ser fundamental de esas disciplinas es la necesidad de que la suspensión de concesiones u otras obligaciones en varios sectores o en el marco de varios acuerdos -y no sólo en aquellos sectores o en el marco de aquellos acuerdos respecto de los cuales un grupo especial o el Órgano de Apelación ha constatado la existencia de infracciones- continúe siendo la excepción y no la regla". En consecuencia, los Estados Unidos consideran necesario que el Árbitro determine si el Brasil ha seguido objetivamente estos procedimientos. Sostienen asimismo que el Brasil tiene derecho a un cierto margen de apreciación al formular esa determinación, pero que el Árbitro también tiene el deber de juzgar si el Brasil ha examinado los hechos objetivamente y ha llegado a una conclusión plausible.209

5.36 Los Estados Unidos alegan que, para solicitar una suspensión de concesiones en el marco de otro acuerdo, una parte debe constatar lo siguiente:

a) que la suspensión de concesiones u otras obligaciones es impracticable o ineficaz respecto de otros sectores correspondientes al mismo acuerdo; y

b) que las circunstancias son suficientemente graves para justificar una suspensión de concesiones en el marco de otro acuerdo.

5.37 Los Estados Unidos consideran que, al analizar esos requisitos, la parte debe tener en cuenta:

i) el comercio realizado en el sector o en el marco del acuerdo en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo, y la importancia que para ella tenga ese comercio; y ii) los elementos económicos más amplios relacionados con la anulación o menoscabo y las consecuencias económicas más amplias de la suspensión de concesiones u otras

208 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 325.

209 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 326.

obligaciones. La parte reclamante debe explicar, además, cómo ha llegado a la conclusión de que la suspensión de concesiones en el marco de otro acuerdo está justificada.210

5.38 El Brasil hace referencia al criterio de "plausibilidad" a juicio del árbitro, enunciado en el arbitraje en el asunto Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos). Ese criterio requiere un examen objetivo de los hechos y una conclusión plausible acerca de si es o no "practicable o eficaz" tratar de aplicar contramedidas en el mismo sector, y de si las circunstancias son suficientemente graves.211 El Brasil considera, sin embargo, que el Árbitro debe limitarse a examinar si el Brasil ha tomado efectivamente en consideración los principios establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD, y no si las consideraciones del Brasil son plausibles.212 El Brasil señala la posición de los Estados Unidos, en la reunión del OSD sobre la adopción del informe arbitral referente al asunto CE - Banano III (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), de que no procede que los árbitros "cuestionen a posteriori" las conclusiones alcanzadas por el Miembro que considera que sería impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones en el marco del mismo acuerdo, y que las circunstancias son suficientemente graves en el sentido del párrafo 3 del artículo 22.213

5.39 El Brasil también alega que recae sobre los Estados Unidos la carga de probar que el Brasil no ha seguido los principios establecidos en el párrafo 3 del artículo 22; concretamente: i) que la suspensión de concesiones por el Brasil exclusivamente en el sector de los bienes es tanto "practicable" como "eficaz"; o ii) que las circunstancias no son "suficientemente graves" para justificar la aplicación de contramedidas en el marco de otro acuerdo abarcado. Con respecto al párrafo 3 d) del artículo 22, el Brasil alega que los Estados Unidos deben probar que el Brasil, al escoger contramedidas, no tuvo en cuenta los elementos que se indican en los incisos i) y ii) del apartado d).214

2. Enfoque del Árbitro

5.40 El párrafo 3 del artículo 22 establece ciertos principios y procedimientos que la parte reclamante que trata de suspender concesiones debe seguir en lo que respecta al sector o los sectores y/o los acuerdos abarcados en cuyo marco puede tener lugar la suspensión; y los Estados Unidos alegan que el Brasil no los siguió.

5.41 Recordamos nuestra determinación anterior de que estos principios y procedimientos son aplicables a la solicitud del Brasil, y de que el párrafo 7 del artículo 22 del ESD fundamenta nuestro mandato de examinar esa alegación. El párrafo 7 del artículo 22 dispone que "si el asunto sometido a arbitraje incluye la reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, el árbitro examinará la reclamación", y "[e]n el caso de que determine que no se han seguido dichos principios y procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3".

5.42 Por consiguiente, debemos examinar la alegación de los Estados Unidos de que el Brasil no siguió los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD.

5.43 Como principio general, el párrafo 3 a) del artículo 22 del ESD dispone que la suspensión de concesiones u otras obligaciones debe tratar de aplicarse primeramente en el mismo sector en que se ha constatado una infracción. El párrafo 3 del artículo 22, en la parte pertinente, dice así:

210 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 327.

211 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 501. 212 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 406. 213 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 505. 214 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 509.

"Al considerar qué concesiones u otras obligaciones va a suspender, la parte reclamante aplicará los siguientes principios y procedimientos:

a) el principio general es que la parte reclamante deberá tratar primeramente de suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores) en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo;"

5.44 Los apartados b) y c) del párrafo 3 del artículo 22 especifican más detalladamente los principios y procedimientos que debe seguir la parte reclamante que desee tratar de suspender concesiones en otro sector, o en el marco de otro acuerdo, distintos del sector o el acuerdo en que se constató la infracción:

"b) si la parte considera impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores), podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores en el marco del mismo acuerdo;

c) si la parte considera que es impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas a otros sectores en el marco del mismo acuerdo, y que las circunstancias son suficientemente graves, podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otro acuerdo abarcado;"

5.45 Además, el apartado d) del párrafo 3 del artículo 22 dispone lo siguiente:

"d) en la aplicación de los principios que anteceden la parte tendrá en cuenta lo siguiente:

ii) los elementos económicos más amplios relacionados con la anulación o menoscabo y las consecuencias económicas más amplias de la suspensión de concesiones u otras obligaciones;"

5.46 En dos arbitrajes anteriores se examinó el mandato del árbitro, establecido en el párrafo 7 del artículo 22 del ESD, respecto de los principios y procedimientos enunciados en el párrafo 3 del mismo artículo; y nos parece útil hacer referencia a sus constataciones para aclarar los términos de nuestro propio mandato.

5.47 El Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), al determinar el alcance de sus facultades para examinar los principios y procedimientos referentes a solicitudes de suspensión de concesiones u otras obligaciones con arreglo a los apartados b) y/o c), consideró que "el hecho de que las facultades conferidas a los Árbitros en el marco de los apartados b) y c) estén previstas de manera explícita en el párrafo 6 del artículo 22 significa a fortiori que entre las

facultades de los Árbitros figura la de examinar si el Miembro que pide la autorización de suspensión ha seguido los principios y procedimientos establecidos en los apartados de referencia".215

5.48 El Árbitro también examinó los términos del párrafo 3 del artículo 22, incluido el hecho de que se da a la parte reclamante cierto margen de apreciación para llegar a sus conclusiones respecto de determinados elementos de hecho ("si la parte considera", en los apartados b) y c)), así como el hecho de que esa parte está obligada a aplicar los principios del párrafo 3 del artículo 22 ("aplicará los siguientes principios y procedimientos", en la parte introductoria del párrafo 3 del artículo 22). Sobre la base de ese análisis textual, el Árbitro determinó lo siguiente:

"[e]l margen de examen de los Árbitros entraña la facultad de juzgar en un sentido amplio si la parte reclamante de que se trata ha considerado objetivamente los hechos necesarios y si, sobre la base de estos hechos, podría creíblemente llegar a la conclusión de que sería impracticable o ineficaz buscar una suspensión dentro del mismo sector en el marco de los mismos acuerdos, o únicamente en el marco de otro acuerdo a condición de que las circunstancias fueran suficientemente graves".216

5.49 El Árbitro que actuó en esa diferencia consideró también en términos más generales las disposiciones del párrafo 3 del artículo 22, y observó que "estas disposiciones entrañan una secuencia de pasos encaminados a una suspensión, compatible con la OMC, de concesiones u otras obligaciones que respete tanto un margen de apreciación de la parte reclamante como un margen de examen de los Árbitros, en el caso de que una petición de suspensión al amparo del párrafo 2 del artículo 22 sea impugnada de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 6 del mismo artículo".217

5.50 Al igual que el Árbitro en el asunto Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), estamos de acuerdo con estas determinaciones. Estamos de acuerdo en que los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22 del ESD, que obligan a la parte reclamante a efectuar ciertas determinaciones, suponen "un margen de apreciación" para la parte reclamante al efectuarlas. Al mismo tiempo, el párrafo 3 del artículo 22 establece principios y procedimientos concretos que la parte reclamante debe seguir; y entendemos que la función del árbitro que actúa en virtud de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 22 del ESD entraña un examen de si se siguieron tales principios y procedimientos. No bastaría que una parte reclamante hubiera considerado esos principios y procedimientos exclusivamente con vistas a poder afirmar que lo hizo. La consideración debe ser sustantiva y razonada; y la pretensión de ser autorizado para imponer contramedidas fuera del sector en cuestión, y en su caso fuera del acuerdo en cuestión, debe resultar de esa consideración.

5.51 También estamos de acuerdo con el Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) en que este mandato incluye una determinación acerca de "si la parte reclamante de que se trata ha considerado objetivamente los hechos necesarios" y también de "si, sobre la base de estos hechos, podría creíblemente llegar a la conclusión de que sería impracticable o ineficaz buscar una suspensión dentro del mismo sector en el marco de los mismos acuerdos, o únicamente en el marco de otro acuerdo a condición de que las circunstancias fueran suficientemente graves".

5.52 Además, en caso de que determinemos que el Brasil no ha seguido estos procedimientos o principios, consideramos que es necesario y es apropiado que expresemos de qué modo el análisis podría efectuarse debidamente en la medida necesaria para asegurar que el Brasil esté en condiciones de aplicar esos procedimientos y principios "de conformidad con las disposiciones del párrafo 3" y

215 Decisión de los Árbitros, CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 50. 216 Decisión de los Árbitros, CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 52. 217 Decisión de los Árbitros, CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 55.

presentar una solicitud "acorde con la decisión del árbitro" en una etapa ulterior de este procedimiento de solución de diferencias, conforme a lo previsto en el párrafo 7 del artículo 22 del ESD.

5.53 Observamos a este respecto que el párrafo 7 del artículo 22, en la parte pertinente, dispone lo que sigue:

"[S]i el asunto sometido a arbitraje incluye la reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, el árbitro examinará la reclamación. En el caso de que determine que no se han seguido dichos principios y procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3. Las partes aceptarán como definitiva la decisión del árbitro y no tratarán de obtener un segundo arbitraje. Se informará sin demora de la decisión del árbitro al OSD: y éste, si se le pide, otorgará autorización para suspender concesiones u otras obligaciones siempre que la petición sea acorde con la decisión del árbitro, a menos que decida por consenso desestimarla." (sin cursivas en el original)

5.54 Este enfoque está en conformidad con el objetivo de una solución pronta y positiva de las diferencias. También está en conformidad con la práctica de los árbitros que han actuado en el marco del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC o del párrafo 6 del artículo 22 del ESD, de llevar a cabo un cálculo del nivel admisible de las contramedidas en caso de constatar que las propuestas no se ajustan al criterio jurídico aplicable.218

5.55 En lo que respecta a la carga de la prueba, consideramos que corresponde a los Estados Unidos, en su carácter de parte que impugna las determinaciones del Brasil, demostrar que éste no ha seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD. Al mismo tiempo, es esencial que el Brasil nos dé explicaciones sobre la forma en que efectuó esta determinación, para que estemos en condiciones de examinarla y determinar si el Brasil, al realizarla, "ha considerado objetivamente los hechos necesarios", y si podía llegar plausiblemente a las conclusiones a las que llegó.

5.56 Los Estados Unidos también piden que el Árbitro indique en su decisión, de ser necesario, la cuantía máxima de la suspensión de concesiones que se permitiría al Brasil imponer en el marco de un acuerdo diferente.219 Solicitan al Árbitro que dicte laudos separados, uno en relación con las subvenciones prohibidas y otro acerca de las subvenciones recurribles, de modo que, en caso de que los Estados Unidos pongan una de las subvenciones en conformidad con las recomendaciones y resoluciones del OSD antes de que puedan cumplir respecto del otro laudo, los laudos separados proporcionen un fundamento jurídico que preserve, en esa situación, la conformidad de las contramedidas con los criterios jurídicos del Acuerdo SMC y el ESD.220

5.57 Recordamos en primer lugar que se están formulando dos decisiones separadas, una en relación con las subvenciones prohibidas221 y otra acerca de las subvenciones recurribles (la presente decisión), tal como piden los Estados Unidos.222

218 Véase, por ejemplo, la decisión de los Árbitros, CE - Hormonas (Estados Unidos) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 12.

219 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 134, párrafo 165.

220 Observaciones de los Estados Unidos sobre las respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 134, párrafo 171.

221 Véase el documento WT/DS267/ARB/1.

222 Véase la sección I.C supra, párrafos 1.27-1.31.

5.58 Estamos de acuerdo en que, en la medida en que determinemos que el Brasil puede imponer parte de las contramedidas propuestas en otro sector o en el marco de otro acuerdo, tendremos que indicar con claridad la cuantía de las contramedidas respecto de las cuales podrá suspender concesiones u otras obligaciones en ese otro sector o en el marco de ese otro acuerdo.

5.59 En cambio, no nos parece necesario determinar en esta decisión cuál podría ser nuestra conclusión en el caso de que los Estados Unidos, en algún momento del futuro, cumplieran las recomendaciones y resoluciones del OSD en relación con las medidas abarcadas por el otro procedimiento.223 Se trata de una cuestión hipotética sobre la cual no procede que especulemos. Nuestra evaluación se basará en la situación tal como existe en el momento de nuestra determinación, lo que incluye el hecho de que los Estados Unidos no han cumplido dos aspectos separados de las recomendaciones y resoluciones formuladas en esta diferencia y de que como consecuencia de ello el Brasil tiene derecho a adoptar contramedidas en relación con ambos aspectos.

5.60 Al mismo tiempo, recordamos que nuestras determinaciones en este procedimiento sólo se refieren a la solicitud del Brasil relacionada con las subvenciones recurribles de que se trata. Nuestras determinaciones acerca de la solicitud del Brasil para aplicar una retorsión intersectorial tienen en cuenta las circunstancias de hecho derivadas de los procedimientos separados referentes a las subvenciones prohibidas que también fueron objeto de resolución en el procedimiento inicial; pero la presente decisión no genera para el Brasil ningún derecho a adoptar contramedidas en relación con esas subvenciones.

C. La determinación del Brasil de que es impracticable o ineficaz adoptar contramedidas íntegramente en materia de comercio de bienes

1. Los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD

5.61 El párrafo 3 del artículo 22 del ESD, como ya hemos observado, dispone que la parte reclamante debe seguir ciertos "procedimientos y principios" para tratar de suspender concesiones en otro sector o en el marco de otro acuerdo distintos del sector y el acuerdo respecto de los cuales se constató la infracción.

5.62 Como observó el Árbitro en el asunto Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos):

"'[E]stas disposiciones entrañan una secuencia de pasos encaminados a una suspensión, compatible con la OMC, de concesiones u otras obligaciones'.224 Dicho de otro modo, como Antigua ha indicado, el párrafo 3 del artículo 22 del ESD establece una 'jerarquía' de medidas correctivas a las que debe atenerse la parte reclamante al determinar en qué sectores o en el marco de qué acuerdo puede buscarse la suspensión de concesiones u otras obligaciones: 1) tratar de suspenderlas en el mismo sector del mismo acuerdo; 2) tratar de suspenderlas en el mismo acuerdo y 3) tratar de suspenderlas en el marco de otro acuerdo."225

5.63 En el presente asunto, la infracción inicial se constató en relación con el comercio de bienes, y es éste el "sector" (conforme a la definición que figura en el apartado g) del párrafo 3 del artículo 22) en el cual el Brasil debería aplicar normalmente sus contramedidas con arreglo al apartado a). El apartado b) admite la posibilidad de tratar de suspender concesiones u otras

223 Véase el documento WT/DS267/ARB/1.

224 (nota del original) decisión de los Árbitros, CE - Banano III (solicitud del Ecuador), párrafo 55.

225 Decisión del Árbitro, Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 4.19.

obligaciones "en otros sectores en el marco del mismo acuerdo". A los efectos de esta disposición, todos los acuerdos enumerados en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, "tomados en conjunto", se consideran un "acuerdo"; y se define un "sector", en lo que concierne a bienes, como "todos los bienes".

5.64 Por lo tanto, la aplicación del apartado b) permitiría al Brasil, en principio, tratar de suspender concesiones u otras obligaciones respecto de todos los bienes, en el marco de los Acuerdos sobre el comercio de bienes. El Brasil desea aplicar contramedidas en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC y el AGCS. Esto constituiría una suspensión de concesiones u otras obligaciones "en el marco de otro acuerdo" en el sentido del apartado c) del párrafo 3 del artículo 22.

5.65 En consecuencia, el Brasil habrá seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 si ha determinado, en conformidad con las disposiciones del apartado c), lo siguiente:

a) que "es impracticable o ineficaz" tratar de suspender concesiones en el marco del mismo acuerdo (es decir, en el marco de los acuerdos sobre el comercio de bienes); y

b) que "las circunstancias son suficientemente graves".

5.66 Además, al aplicar estos principios, el Brasil está obligado a tener en cuenta los factores indicados en el apartado d) del párrafo 3 del artículo 22.

5.67 Como hemos determinado supra, nuestro mandato requiere que examinemos si el Brasil, al efectuar estas determinaciones, consideró objetivamente los hechos necesarios y si, sobre la base de esos hechos, podía llegar plausiblemente a la conclusión de que era impracticable o ineficaz tratar de aplicar la suspensión de concesiones en el marco del mismo acuerdo y de que las circunstancias eran suficientemente graves. Para llevar a cabo esta evaluación debemos aclarar en primer lugar los términos de estas prescripciones, así como la función de los elementos que se mencionan en el apartado d).

5.68 Observamos para empezar que las dos prescripciones que figuran en el apartado c) son acumulativas; es decir, el Miembro reclamante debe examinar si "es impracticable o ineficaz" tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco del mismo acuerdo, y si "las circunstancias son suficientemente graves". La prescripción complementaria enunciada en el apartado d) de tener en cuenta determinadas consideraciones matiza la forma en que deben aplicarse los principios que figuran en el apartado c).

a) Primer requisito del apartado c): determinación de que "es impracticable o ineficaz" la suspensión de concesiones u otras obligaciones respecto de otros sectores en el marco del mismo acuerdo

5.69 Para poder tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otro acuerdo, la parte reclamante debe considerar en primer lugar que es "impracticable o ineficaz" tratar de suspender concesiones en el marco del mismo acuerdo. El Brasil considera que no es preciso que se cumplan al mismo tiempo los criterios de "impracticabilidad" y de "ineficacia", y que basta que se satisfaga una de las dos condiciones.226

5.70 Estamos de acuerdo en que la redacción de la disposición implica que la parte reclamante puede considerar tanto que es "impracticable" tratar de suspender concesiones en el marco del mismo acuerdo como que ello es "ineficaz", y que no le es preciso llegar a la conclusión de que la suspensión

226 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 8, párrafo 127.

en el marco del mismo acuerdo es al mismo tiempo "impracticable" e "ineficaz" para concluir que es "impracticable o ineficaz".227

i) "impracticable"

5.71 A juicio del Brasil, el criterio de "practicabilidad" se refiere, en el párrafo 3 del artículo 22, a que la suspensión de concesiones únicamente en el sector de los bienes esté disponible para aplicarse en la práctica.228 A juicio del Brasil, la "practicabilidad" se refiere a si la suspensión en el mismo sector o en el marco del mismo acuerdo está disponible para aplicarse en la práctica, y además es apta para su empleo en un caso particular. Si no constituye una posibilidad real o no es apta para su empleo en las circunstancias del caso, será impracticable.229 Así interpretaron esa expresión los árbitros en los asuntos CE - Banano III y Estados Unidos - Juegos xx xxxx, y estamos de acuerdo con esa determinación.

5.72 Tal como lo expone el Brasil, y lo expresó el Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), el examen de si la suspensión de concesiones en determinado sector o en el marco de determinado acuerdo es "practicable" se refiere principalmente a si realmente "está disponible en la práctica" para su aplicación por la parte reclamante. Nos parece útil el ejemplo utilizado por el Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) para aclarar los tipos de consideraciones que pueden ser pertinentes a los efectos de tal determinación:

"Para citar un ejemplo evidente, no está disponible para aplicarse en la práctica y, por ende, no se puede considerar practicable una suspensión de compromisos en subsectores de servicios o respecto de modos de suministro de los servicios que una determinada parte reclamante no haya consolidado en su Lista anexa al AGCS."230

5.73 Puede haber todo un conjunto de situaciones en las que la suspensión de concesiones u otras obligaciones en relación con determinado sector o en el marco de determinado acuerdo no "está disponible en la práctica". A nuestro juicio, lo esencial de un examen de la "practicabilidad" de la suspensión de concesiones es que se relacione con su efectiva disponibilidad y viabilidad. La impracticabilidad puede ser de índole jurídica, como se indica en el ejemplo propuesto en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), o bien de naturaleza fáctica, como la que podría darse si la contramedida excede de la cuantía total del comercio al que puede afectar la contramedida.

ii) "ineficaz"

5.74 Citando al Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), el Brasil alega que el criterio de "eficacia" alienta al Estado infractor a cumplir sus obligaciones de la normativa de la OMC; en otras palabras, induce al cumplimiento231 y permite a la parte que trata de suspender concesiones lograr que los efectos de la suspensión sean enérgicos y alcancen el resultado deseado, es decir, que induzcan al cumplimiento. El Brasil considera que "las contramedidas más adecuadas para provocar esa reacción son las que puedan maximizar la probabilidad de cumplimiento".232

227 Véanse las Decisiones de los Árbitros, Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 4.29, y CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 74.

228 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 510.

229 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 8, párrafo 126.

230 Decisión de los Árbitros, CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 71.

231 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 511. CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22

- CE), párrafo 72.

232 Documento metodológico del Brasil, párrafo 143.

5.75 A juicio de los Estados Unidos, la probabilidad de cumplimiento no es un factor que el ESD haya establecido para evaluar el nivel apropiado o la naturaleza de la contramedida.233 Los Estados Unidos consideran que el ESD autoriza a reequilibrar las concesiones comerciales en caso de que un Miembro no cumpla sus obligaciones comerciales. Aunque en última instancia el objetivo de política del ESD sea el de fomentar el cumplimiento, los criterios jurídicos para evaluar las contramedidas son los efectos de anulación y menoscabo, y en opinión de los Estados Unidos se trata de dos cuestiones separadas.234

5.76 Los Estados Unidos consideran que la palabra "ineficaz" significa que no debe impedirse a los Miembros imponer contramedidas que tengan el peso que se pretende como consecuencia de que tales contramedidas se limiten al mismo sector o acuerdo. El "peso" que se pretende es lo autorizado sobre la base del criterio aplicable, incluso cuando son de aplicación reglas especiales o complementarias. Así pues, el Miembro debe estar en condiciones de adoptar contramedidas de una cuantía "apropiada" respecto de las subvenciones prohibidas; y, cuando se trata de subvenciones que causan efectos desfavorables, el Miembro debe estar en condiciones de adoptar contramedidas proporcionadas a esos efectos.235

5.77 Las definiciones del término "effective" ("eficaz") que dan los diccionarios incluyen "producing a decided, decisive, or desired effect" ("que causa un efecto decidido o decisivo, o el efecto deseado")236, y "powerful in effect; producing a notable effect; effectual" ("de efecto poderoso; que causa un efecto notable; efectivo").237 El Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) se basó en definiciones comparables para concluir que "el sentido principal de este criterio es dar a la parte que trata de efectuar una suspensión la facultad de asegurarse de que la suspensión tenga una repercusión fuerte y produzca el resultado deseado, esto es, inducir al cumplimiento por parte del Miembro que, dentro de un plazo prudencial, no ponga las medidas incompatibles con la OMC en conformidad con las resoluciones del OSD".238 El Árbitro añadió consideraciones sobre los tipos de circunstancias en las que una parte reclamante podría considerar que la suspensión en determinado sector o en el marco de determinado acuerdo sería "ineficaz":

"Cabe preguntarse si alguna vez se podrá alcanzar este objetivo [de inducir al cumplimiento] en una situación en que exista un gran desequilibrio, en cuanto al volumen de comercio y el poder económico, entre la parte reclamante que trata de efectuar una suspensión y la otra parte que no ha puesto sus medidas incompatibles con la OMC en conformidad con las disposiciones de la Organización. En ese caso, y en situaciones en que la parte reclamante depende mucho de las importaciones procedentes de la otra parte, podrá suceder que la suspensión de determinadas concesiones o algunas otras obligaciones ocasione efectos más perjudiciales para la parte que trata de efectuar la suspensión que para la otra parte.29 En tales circunstancias, el hecho de que la parte reclamante considerara en qué sector o en el marco de cuál acuerdo podría esperar que la suspensión le resultara menos perjudicial nos parecería suficiente para constatar que la consideración por la parte reclamante

233 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 337.

234 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafos 339 y 341.

235 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 137, párrafo 177.

236 En Xxxxxxx-Xxxxxxx Online Dictionary. Consultado el 4 xx xxxxx de 2009 en: xxxx://xxx.xxxxxxx-xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxx.

237 Oxford English Dictionary, en xxx.xxx.xxx.

238 Decisión de los Árbitros, CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 72.

del criterio de eficacia es compatible con la exigencia de seguir los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3 del artículo 22."239

(nota del original) 29 Evidentemente siempre es probable que la suspensión de concesiones u otras obligaciones también resulte perjudicial, dentro de ciertos límites, para la parte reclamante que solicita autorización al OSD.

5.78 No compartimos el punto de vista del Árbitro que actuó en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) de que la consideración, por la parte reclamante, del sector o el acuerdo en que la suspensión de concesiones sería "menos perjudicial" para ella misma sea necesariamente pertinente. Según interpretamos los términos de los apartados b) y c), el examen del criterio de "eficacia" con arreglo a esas disposiciones requiere una evaluación de la eficacia -o ineficacia- de la suspensión de concesiones en el mismo sector o en el marco del mismo acuerdo, y no una evaluación comparativa de la eficacia de tal suspensión en relación con la suspensión en otro sector o en el marco de otro acuerdo. En otras palabras, los procedimientos y principios del párrafo 3 del artículo 22 no dan derecho a la parte reclamante a escoger libremente el sector o el acuerdo más eficaces para tratar de suspender concesiones en él. El derecho que la disposición da a la parte reclamante es el de apartarse del mismo sector, o del mismo acuerdo, cuando considere que la suspensión en ese sector o en el marco de ese acuerdo es "impracticable o ineficaz".

5.79 Sin embargo, estamos de acuerdo con el Árbitro que actuó en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) en que la cuestión de si "la suspensión de determinadas concesiones o algunas otras obligaciones ocasiona efectos más perjudiciales para la parte que trata de efectuar la suspensión que para la otra parte" sería pertinente para la consideración de la "eficacia" de la suspensión de concesiones. De hecho, como observa el citado árbitro, puede haber situaciones en las que, por ejemplo, la parte reclamante dependa mucho de importaciones procedentes de la otra parte, en tal medida que se causaría mayor perjuicio a sí misma que a la otra parte si suspendiera concesiones u otras obligaciones en relación con esas importaciones. En tal situación, en que la parte reclamante se causaría un perjuicio desproporcionado a sí misma, de modo que de hecho le sería imposible utilizar la autorización, habría fundamento para concluir que tal suspensión de concesiones sería "ineficaz".

5.80 Bien puede ser cierto que "siempre es probable que la suspensión de concesiones u otras obligaciones también resulte perjudicial, dentro de ciertos límites, para la parte reclamante" que las aplica. Sin embargo, esto no significa, a nuestro juicio, que la consideración de ese perjuicio no sea pertinente a los efectos de evaluar la "eficacia" de la suspensión de concesiones en determinado sector o en el marco de determinado acuerdo. Al prever que la parte reclamante puede considerar que la suspensión de concesiones en el mismo sector o en el marco del mismo acuerdo es "impracticable o ineficaz", los redactores del ESD han admitido y reconocido precisamente la posibilidad de que se den circunstancias en las que la suspensión de ciertas obligaciones no sería eficaz, y han procurado dar a la parte reclamante la posibilidad de tener a su disposición, a pesar de ello, un recurso eficaz en tales circunstancias; es decir, un recurso que pueda producir los efectos que se pretenden. A nuestro juicio, esto incluye las situaciones en las que una suspensión de concesiones en el mismo sector o en el marco del mismo acuerdo causaría a la parte reclamante perjuicios de tal importancia que la disuadirían de recurrir a ella.

5.81 Esto está en conformidad con el objetivo de inducir al cumplimiento, en cuanto que la disposición procura asegurar que la parte reclamante esté en condiciones de recurrir efectivamente a la medida correctiva autorizada, haciéndole posible contribuir a inducir el cumplimiento como es su legítimo propósito. Al mismo tiempo, estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que la "probabilidad de cumplimiento", en sí misma, no es objeto de esta determinación. Lo que es objeto de

239 Decisión de los Árbitros, CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 73.

ella es la posibilidad de la parte reclamante de utilizar efectivamente las contramedidas autorizadas con el fin de inducir a ese cumplimiento.

b) Segundo elemento del apartado c): determinación de que "las circunstancias son suficientemente graves"

5.82 Como señaló el Árbitro en el asunto Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), el texto del párrafo 3 c) del artículo 22 no da ninguna orientación específica sobre la forma en que procede interpretar la expresión "las circunstancias son suficientemente graves". Sin embargo, los elementos del apartado d) ofrecen a ese respecto una orientación útil.

5.83 Consideramos, en consecuencia, que el comercio en cuestión, y su importancia para la parte reclamante, así como los elementos económicos más amplios relacionados con la anulación o menoscabo y las consecuencias económicas más amplias de la suspensión, pueden ser otros tantos elementos pertinentes para evaluar si, en un caso determinado, "las circunstancias son suficientemente graves".

5.84 Al mismo tiempo, estimamos que estas expresiones admiten intrínsecamente cierto grado de flexibilidad al evaluar qué "circunstancias" pueden ser pertinentes en cada caso, de modo que las consideraciones mencionadas pueden no ser las únicas pertinentes a los efectos de esa evaluación. Estamos de acuerdo, a este respecto, con las siguientes determinaciones del Árbitro en el asunto Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos):

"Consideramos también, en términos más generales, que este aspecto de la determinación, que guarda relación con las 'circunstancias', constituye necesariamente una evaluación que se ha de realizar caso por caso, y que las circunstancias que son pertinentes pueden variar de un caso a otro. Observamos, sin embargo, que estas circunstancias deberían ser 'suficientemente graves', lo cual da a entender que sólo cuando alcanzan un determinado grado o nivel de importancia las circunstancias pueden considerarse 'suficientemente graves'."240

c) Los elementos del apartado d) del párrafo 3 del artículo 22

5.85 El apartado d) del párrafo 3 del artículo 22 dispone que la parte reclamante tendrá en cuenta dos consideraciones concretas al aplicar los principios de los apartados precedentes:

a) el comercio realizado en el sector o en el marco del acuerdo en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo, y la importancia que para [la parte reclamante] tenga ese comercio;

b) los elementos económicos más amplios relacionados con la anulación o menoscabo y las consecuencias económicas más amplias de la suspensión de concesiones u otras obligaciones.

5.86 El primer elemento, "el comercio realizado en el sector o en el marco del acuerdo en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción", debe entenderse con referencia a las definiciones de los términos "sector" y "acuerdo" que figuran en el apartado g) del mismo párrafo. Como observó el Árbitro en el asunto Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos):

240 Decisión del Árbitro, Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 4.108.

"[P]ara determinar si la suspensión es practicable o eficaz en determinado sector, es apropiado tener en cuenta todo el comercio realizado en ese sector, así como la importancia que tiene para la parte reclamante. A nuestro parecer esta interpretación es también compatible con la finalidad de esta disposición, que es proporcionar algunos parámetros objetivos a los que han de atenerse las determinaciones de esa naturaleza."241

5.87 En las circunstancias del presente caso, esto significa que lo que debe tenerse en cuenta es "el comercio" de todos los bienes en el marco del acuerdo sobre el comercio de mercancías, es decir, el comercio de mercancías en general y su importancia para el Brasil.

5.88 La segunda consideración que debe tenerse en cuenta consiste en "los elementos económicos más amplios relacionados con la anulación o menoscabo" y "las consecuencias económicas más amplias" de la suspensión. Estamos de acuerdo con las siguientes determinaciones del Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), que también hizo suyas el Árbitro que actuó en el asunto Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos):

"El hecho de que el criterio mencionado en primer término esté relacionado con la 'anulación o menoscabo' indica, en nuestra opinión, que este factor atañe ante todo a 'los elementos económicos más amplios' relacionados con el Miembro que sufre dicha anulación o menoscabo, es decir el Ecuador en este caso.

Estimamos, no obstante, que el hecho de que el criterio mencionado en último término esté relacionado con la suspensión de concesiones u otras obligaciones no constituye necesariamente una indicación de que 'las consecuencias económicas más amplias' estén relacionadas exclusivamente con la parte con respecto a la cual se constató un cumplimiento de la normativa de la OMC, es decir, las Comunidades Europeas en este caso. Como se ha señalado supra, la suspensión de concesiones puede afectar no sólo a la parte que es objeto de medidas de retorsión, sino que también puede tener, por lo menos hasta cierto punto, efectos desfavorables para la parte reclamante que trata de lograr la suspensión, en especial cuando entre una y otra parte hay un gran desequilibrio en cuanto al volumen del comercio y al poder económico, como sucede en el caso presente, en que son sustanciales las diferencias entre el Ecuador y las Comunidades Europeas en lo que respecta al tamaño de sus economías y al nivel de desarrollo socioeconómico."242

5.89 Por consiguiente, los "elementos económicos más amplios relacionados con la anulación o menoscabo" que deben tenerse en cuenta en este caso son los relacionados con la anulación o menoscabo sufridos por el Brasil a causa de las subvenciones en litigio, mientras que las consecuencias económicas más amplias de la suspensión pueden incluir la consideración de las consecuencias económicas de la suspensión tanto para el Brasil como para los Estados Unidos.

5.90 Los términos del apartado d), que requieren tener en cuenta estos elementos al aplicar los principios del apartado c), ponen de manifiesto que una evaluación de si la suspensión de concesiones en el mismo sector o en el marco del mismo acuerdo es "impracticable o ineficaz" y de si "las circunstancias son suficientemente graves" puede legítimamente tomar en consideración, y de

241 Decisión del Árbitro, Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 4.34.

242 Decisión de los Árbitros, CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafos 85 y 86. Véase también la decisión del Árbitro, Estados Unidos - Juegos xx xxxx (párrafo 6 del artículo 22 - Estados Unidos), párrafo 4.35.

hecho debe tomar en consideración, no sólo el comercio al que se aplicaría la suspensión, sino también las consecuencias económicas derivadas de ella.

5.91 Teniendo presentes estas consideraciones, pasamos ahora a examinar si en el presente caso podía o no hacerse una determinación plausible de que la suspensión de obligaciones únicamente en el comercio de bienes es impracticable o ineficaz, y de que las circunstancias son suficientemente graves, de modo que puede otorgarse autorización para suspender concesiones u otras obligaciones también en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC y del AGCS.

2. Supuestos de hecho

5.92 Como hemos constatado supra, nuestro mandato nos obliga a considerar si el Brasil ha seguido los procedimientos y principios del párrafo 3 del artículo 22 del ESD al determinar que es impracticable o ineficaz suspender concesiones en el comercio de bienes y en el marco de los acuerdos del Anexo 1A, y que las circunstancias son suficientemente graves.

5.93 Al efectuar sus determinaciones, el Brasil partió del supuesto de que las contramedidas serían de la cuantía que había solicitado, es decir, por un total de 1.037 millones de dólares EE.UU. en relación con las subvenciones recurribles en litigio en este procedimiento (préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos). Hemos determinado, sin embargo, que en el presente caso, contramedidas de una cuantía anual de 147,3 millones de dólares EE.UU. serían "proporcionadas al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

5.94 Además, nuestra determinación en este procedimiento se efectúa con el contexto de otro procedimiento arbitral referente a subvenciones prohibidas, en el cual el Brasil pidió contramedidas de una cuantía de 1.294 millones de dólares EE.UU. por año con respecto al programa GSM 102, y de

350 millones de dólares EE.UU. con respecto al programa de la Fase 2. El Árbitro en ese procedimiento ha determinado que contramedidas de una cuantía de 147,4 millones de dólares EE.UU.243 serían "apropiadas", en el sentido del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC.244

5.95 Estas circunstancias plantean dos problemas que debemos considerar. En primer lugar debemos examinar si, a los efectos de nuestra evaluación, hemos de tener en cuenta la cuantía acumulada de las contramedidas resultantes de los dos procedimientos, o únicamente la que corresponde a la presente decisión. En segundo lugar, debemos examinar qué consecuencias tiene el hecho de que el Brasil, al formular su determinación, haya partido del supuesto de una cuantía de las contramedidas que excede considerablemente de la que se ha determinado es admisible.

a) ¿Procede considerar la cuantía acumulada de las contramedidas derivadas de ambos procedimientos?

5.96 Aunque se llevaron a cabo paralelamente los procedimientos arbitrales relativos a las subvenciones prohibidas y a las subvenciones recurribles, se relacionan con distintos aspectos de las constataciones del OSD en esta diferencia y son jurídicamente independientes. En ambos casos el Brasil ha solicitado autorización para aplicar las contramedidas propuestas en forma de una suspensión de obligaciones dimanantes del AGCS y el Acuerdo sobre los ADPIC, así como en materia de comercio de bienes. Se plantea, por lo tanto, la cuestión de la medida en que el Árbitro, al evaluar en este procedimiento si el Brasil ha seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD, debe tener en cuenta las determinaciones del Árbitro del otro procedimiento.

243 Observamos que no se trata de una suma fija, por lo que puede variar con el tiempo. Sin embargo, a esta altura de nuestro análisis nos parece adecuado basarnos en la cantidad que se ha calculado para el ejercicio fiscal 2006.

244 Véase el documento WT/DS267/ARB/1, párrafo 4.278.

5.97 El Brasil considera que la cuantía de las contramedidas por subvenciones prohibidas y la cuantía de las que corresponden por subvenciones recurribles deben acumularse al considerar si es practicable o eficaz la suspensión de concesiones u otras obligaciones en el sector de los bienes. El Brasil observa que la cuantía total de las contramedidas forma parte de la realidad objetiva en que el Miembro actúa y en la cual realiza su examen de la practicabilidad y la eficacia de las contramedidas con arreglo al párrafo 3 del artículo 22 del ESD.245

5.98 Los Estados Unidos alegan que, como el Árbitro debe formular dos informes separados correspondientes a dos procedimientos arbitrales independientes, sería preciso realizar evaluaciones separadas de las solicitudes de contramedidas presentadas por el Brasil en el marco del AGCS y el Acuerdo sobre los ADPIC.246 Sin embargo, los Estados Unidos también consideran que el Árbitro de cada procedimiento puede tomar en consideración las circunstancias del otro procedimiento. Por consiguiente, el Árbitro de uno de ellos puede tener en cuenta las contramedidas autorizadas en el otro al determinar si el total de las contramedidas autorizadas en los dos procedimientos conjuntamente justificaría la suspensión de concesiones en otro sector o en el marco de otro acuerdo.247

5.99 Tomamos nota en primer lugar del acuerdo de las partes en que, incluso en el contexto de evaluaciones separadas efectuadas en los dos procedimientos, el Árbitro de cada uno de ellos estaría facultado, en las circunstancias de este asunto, para tener en cuenta la cuantía de las contramedidas autorizadas en el otro procedimiento.

5.100 Las determinaciones resultantes de la presente decisión conciernen únicamente a las contramedidas referentes a las subvenciones comprendidas en este procedimiento, es decir, las propuestas del Brasil relativas a los pagos por préstamos para la comercialización y pagos anticíclicos. Al mismo tiempo, estamos de acuerdo en que procede que tengamos en cuenta la cuantía de las contramedidas que el Brasil esté facultado para aplicar en virtud del otro procedimiento. Como lo ha expresado el Brasil, la cuantía de las contramedidas determinadas en el otro procedimiento "forma parte de la realidad objetiva en que el Miembro actúa". Suponemos que ambas cantidades serían aplicables al mismo tiempo, y que el Brasil podría aplicar las dos cantidades de contramedidas acumulativamente. Esta circunstancia puede tener consecuencias en una evaluación acerca de si es "practicable y eficaz" tratar de aplicar contramedidas en el mismo sector o en el marco del mismo acuerdo, y de si "las circunstancias son suficientemente graves". Como se ha observado supra, las partes están de acuerdo en que podemos adoptar en este caso un enfoque acumulativo.248

5.101 En consecuencia, tendremos en cuenta el nivel acumulado de contramedidas resultante de las dos decisiones, que se cifra en 294,7 millones de dólares EE.UU. por año, al examinar si el Brasil ha seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD al determinar que es impracticable o ineficaz tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el comercio de bienes exclusivamente, y que las circunstancias son suficientemente graves.

b) Consecuencias de la diferencia entre el nivel de contramedidas solicitado por el Brasil y el nivel cuya admisibilidad se ha determinado

5.102 La cuantía de la contramedida constituye un aspecto central, posiblemente el de importancia más decisiva, en la consideración que el Miembro reclamante está obligado a efectuar al seguir los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD.

245 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 9, párrafo 133.

246 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 9, párrafo 47. 247 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 9, párrafo 48. 248 Véase el párrafo 5.99.

5.103 En este procedimiento, al aplicar los procedimientos y principios del párrafo 3 del artículo 22, el Brasil ha partido del supuesto de que estaría facultado para aplicar contramedidas por una cuantía total de 2.681 millones de dólares EE.UU. (1.644 millones de dólares EE.UU. en relación con las subvenciones prohibidas más 1.037 millones de dólares EE.UU. en relación con las subvenciones recurribles). Sin embargo, como hemos determinado supra, la cuantía acumulada de las contramedidas que el Brasil está facultado para aplicar es de 294,7 millones de dólares EE.UU.

5.104 En este caso, la cuantía de las contramedidas cuya admisibilidad hemos determinado es considerablemente inferior a la suma que el Brasil presupuso en su solicitud; y este solo hecho obliga a constatar que la parte reclamante no ha seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22. Por consiguiente, debemos constatar que la parte reclamante, al adoptar el supuesto de contramedidas por un valor total de 2.681 millones de dólares EE.UU. como "hecho" central en que se basó su consideración con arreglo al párrafo 3 del artículo 22, no "consideró objetivamente los hechos necesarios" en debida forma, o no puede estimarse que lo haya hecho. En consecuencia, el Brasil no puede haber aplicado debidamente los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 sobre la base de estos hechos. Por lo tanto, nuestra constatación debe ser que el Brasil no ha seguido los principios y procedimientos establecidos en ese párrafo.

5.105 El Brasil no puede "retrotraerse en el tiempo" para rectificar su solicitud a los efectos de este procedimiento teniendo en cuenta nuestra determinación acerca de la cuantía admisible de las contramedidas.249 Sin embargo, tendrá derecho a presentar al OSD una solicitud de contramedidas en el nivel establecido en esta decisión. Por lo tanto, no sería razonable ni instructivo guardar silencio sobre la forma en que los principios y procedimientos deberían aplicarse a la contramedida de menor cuantía calculada por el Árbitro.

5.106 Recordamos a este respecto nuestra determinación, expuesta en el párrafo 5.52 supra, de que, en caso de que determinemos que el Brasil no ha seguido esos procedimientos o esos principios, procede que expresemos de qué modo el análisis podría efectuarse debidamente en la medida necesaria para asegurar que el Brasil esté en condiciones de aplicar esos procedimientos y principios "de conformidad con las disposiciones del párrafo 3" y presentar una solicitud "acorde con la decisión del árbitro" en una etapa ulterior de este procedimiento de solución de diferencias, conforme a lo previsto en el párrafo 7 del artículo 22 del ESD.

5.107 A la luz de estas consideraciones, y no obstante nuestra determinación de que el Brasil no siguió los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 porque basó su determinación en una cuantía de contramedidas que excede considerablemente de la cuantía que hemos autorizado, procederemos ahora a describir en qué forma debería aplicarse a nuestro juicio el párrafo 3 del artículo 22 respecto de una contramedida de una cuantía de 294,7 millones de dólares EE.UU.

5.108 Al realizar este análisis tomaremos en consideración los elementos y los argumentos que el Brasil y los Estados Unidos nos han presentado en este procedimiento. Reconocemos que el Brasil aplicó esos argumentos a una cuantía de contramedidas considerablemente mayor. Lo que procuramos determinar con nuestro examen de esta cuestión es si las consideraciones planteadas por el Brasil para explicar por qué consideró impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones exclusivamente en el comercio de bienes al nivel en que suponía que estaría facultado para hacerlo justificarían igual conclusión al aplicarlas al nivel de contramedidas que hemos

249 Esto no significa que un Miembro no pueda basar su consideración en una gama de posibles cuantías de las contramedidas para presentarse ante un árbitro en un procedimiento del párrafo 6 del artículo 22 y afirmar válidamente que aplicó un conjunto de supuestos fácticos y llegó a iguales o diferentes conclusiones respecto de la retorsión en otro sector o en el marco de otro acuerdo. En el presente procedimiento no ha ocurrido tal cosa.

determinado sería "proporcionado al grado y naturaleza de los efectos desfavorables cuya existencia se haya determinado".

3. ¿Sería practicable y eficaz para el Brasil suspender concesiones en el comercio de bienes?

5.109 Aunque el Brasil considera que las contramedidas deben evaluarse exclusivamente sobre la base de las prescripciones del párrafo 9 del artículo 7 del Acuerdo SMC, alega también que, de cualquier modo, ha seguido los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22 del ESD. Concretamente, el Brasil considera que es impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones exclusivamente respecto del comercio de bienes, y que las circunstancias son suficientemente graves para justificar la suspensión de concesiones u otras obligaciones en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC y el AGCS.250 El Brasil alega también que tomó en consideración los elementos indicados en el párrafo 3 d) del artículo 22 del ESD.251

5.110 Los Estados Unidos alegan que el texto del ESD no define expresamente las contramedidas que son "practicables o eficaces", pero que fue claro el propósito de los negociadores de colocar aquí el listón muy alto. El Brasil no lo alcanza. A juicio de los Estados Unidos, el Brasil plantea una pretensión de suspensión de concesiones en el marco de otros acuerdos y en el sector que es contraria a las disciplinas del párrafo 3 del artículo 22.252 Los Estados Unidos, en consecuencia, piden al Árbitro que rechace la solicitud del Brasil de suspender concesiones respecto del Acuerdo sobre los ADPIC y el AGCS por no haber cumplido el Brasil las prescripciones del párrafo 3 del artículo 22.253

a) Principales argumentos de las partes

5.111 El Brasil dice que no considera adecuado suspender concesiones "creando obstáculos a las importaciones brasileñas de bienes estadounidenses e imponiendo con ello costos adicionales a la economía brasileña en general".254

5.112 Los Estados Unidos consideran que este argumento choca frontalmente con el diseño meditado y con claros objetivos del sistema del ESD. Según los Estados Unidos, los negociadores del tratado crearon expresamente un sistema en el que los Miembros tendrían que recurrir en primer término a la suspensión de concesiones en el marco del acuerdo respectivo. La suspensión de concesiones respecto de bienes siempre supone crear obstáculos para los bienes de otro Miembro, imponiendo con ello costos adicionales a la economía del Estado que aplica la sanción. Los Estados Unidos alegan que los negociadores del ESD tenían perfecta conciencia de que la suspensión de concesiones respecto de bienes sería gravosa para el gobierno sancionado y para el gobierno que impone la sanción.255 A juicio de los Estados Unidos, si la mera circunstancia de un costo adicional para la economía interna del Brasil bastara para hacer impracticable o ineficaz la suspensión de concesiones en el mismo sector, podría aducirse que absolutamente todas las infracciones respecto de bienes justificarían la suspensión de concesiones en el marco de otro acuerdo. Los Estados Unidos alegan que este enfoque es incompatible con el hecho de que quienes elaboraron el ESD optaron por imponer disciplinas a la suspensión de concesiones.256

250 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 144; y comunicación escrita del Brasil, párrafo 499.

251 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 506.

252 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 329. 253 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 342. 254 Documento sobre metodología del Brasil, párrafo 143.

255 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 329.

256 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 330.

5.113 Los Estados Unidos consideran que pueden demostrar que el Brasil puede suspender concesiones respecto de bienes de forma eficaz y practicable, y que cualquier solicitud del Brasil de suspender concesiones en otros sectores o en el marco de otros acuerdos no constituye una evaluación razonable y objetiva de las condiciones conforme a lo establecido en el párrafo 3 del artículo 22.257 Los Estados Unidos señalan que el Brasil importa de los Estados Unidos una cantidad de mercancías suficiente para hacer posible una suspensión de concesiones practicable y eficaz. Entre 2005 y 2007 el Brasil importó bienes estadounidenses por valor de entre 15.300 y 24.600 millones de dólares EE.UU. por año.258 En bienes de consumo, sin incluir los productos alimenticios ni los de la industria del automóvil, el Brasil importó anualmente durante el mismo período por valor de entre 1.125 y 1.676 millones de dólares EE.UU. Si se incluyen en la categoría de los bienes de consumo los productos alimenticios y los de la industria del automóvil, el nivel de las importaciones pasa a situarse entre 1.826 y 2.717 millones de dólares EE.UU. por año.

5.114 Según los Estados Unidos, el nivel del comercio bilateral entre los Estados Unidos y el Brasil es suficiente, por lo tanto, para hacer posible la suspensión de concesiones respecto de bienes exclusivamente. Además, teniendo en cuenta el gran volumen y la diversidad de la economía del Brasil, así como el nivel efectivo de la anulación y menoscabo causados por las medidas estadounidenses en cuestión, la suspensión de concesiones respecto de bienes de consumo exclusivamente debería ser eficaz y practicable.259 A juicio de los Estados Unidos, el volumen y la diversidad de la economía del Brasil le permiten suspender concesiones en el sector de los bienes sin recurrir a contramedidas intersectoriales excepcionales.260 En el pasado, el Brasil propuso, en la diferencia Canadá - Créditos y garantías para las aeronaves (párrafo 6 del artículo 22 - Canadá), una suspensión de concesiones exclusivamente en el sector de los bienes por una cuantía de 3.360 millones de dólares EE.UU. A juicio de los Estados Unidos, resulta difícil comprender por qué era practicable y eficaz suspender concesiones en el sector de los bienes en esa diferencia, mientras que en este caso el Brasil considera que es impracticable o ineficaz hacerlo.261

5.115 Citando el arbitraje en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), los Estados Unidos alegan que si un país en desarrollo, incluso un país con una economía relativamente pequeña y poco diversificadas como el Ecuador, tiene suficiente comercio bilateral de bienes de consumo para imponer una suspensión de concesiones, debe hacerlo así. El ESD sólo permite la suspensión de concesiones en el marco de otro acuerdo si el Gobierno no tiene la posibilidad de suspender concesiones en el marco del mismo.262

5.116 El Brasil explica que no sería viable ni razonable aplicar contramedidas respecto de bienes de capital, bienes intermedios u otros insumos esenciales para la economía del Brasil, que según afirma representan un 95 por ciento de las importaciones brasileñas procedentes de los Estados Unidos. El costo de un cambio de proveedores sería normalmente prohibitivo por lo que respecta a los bienes de capital y los bienes intermedios. Además de los precios, las decisiones sobre la adquisición de bienes de capital o bienes intermedios están condicionadas por varios factores que restringen gravemente la capacidad de los productores para cambiar de proveedores. Entre esos factores figuran los siguientes: i) la imposibilidad de rescindir los contratos de largo plazo fácilmente o sin incurrir en

257 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 335.

258 Prueba documental 62 presentada por los Estados Unidos, datos sobre exportación al Brasil de la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos.

259 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 336. El Árbitro toma nota de que estos argumentos de los Estados Unidos se formulan en relación con la cuantía de las contramedidas solicitadas por el Brasil, es decir, 1.644 millones de dólares EE.UU. por las subvenciones prohibidas y 1.037 millones de dólares EE.UU. por las subvenciones recurribles.

260 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 135, párrafos 168-170.

261 Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 71.

262 Comunicación escrita de los Estados Unidos, párrafo 333.

fuertes sanciones pecuniarias; ii) los bienes de capital, en particular, se fabrican especialmente para responder a las necesidades particulares del productor, y se encargan con una antelación de muchos meses, e incluso de años; iii) en la mayoría de las industrias, los insumos deben tener las especificaciones técnicas exactas que correspondan a las necesidades de la maquinaria instalada; esas especificaciones pueden ser distintas según la marca, el origen, la antigüedad, etcétera, de la maquinaria existente en las líneas de montaje, y debido a ello no es posible sustituir productos aunque sean teóricamente similares; iv) la protección de la propiedad intelectual y el comercio intraempresarial determinan las decisiones de compra y restringen las posibilidades de cambiar de proveedores que tienen los productores.263

5.117 Además, el Brasil afirma que sus importaciones de bienes de consumo procedentes de los Estados Unidos alcanzan un valor de 1.270 millones de dólares EE.UU. De esta suma, casi 1.100 millones, equivalentes a un 86 por ciento, corresponden a suministros médicos y educativos, productos alimenticios, productos de la industria del automóvil y armas, sectores en los que, según el Brasil, cualquier creación de obstáculos supondría costos considerables e irrazonables para su economía.264 A juicio del Brasil, el perfil de sus importaciones de bienes de consumo procedentes de los Estados Unidos le deja un margen de maniobra muy escaso para adoptar contramedidas dirigidas a tales productos.265

5.118 Sin embargo, el Brasil también considera que, del total de 1.270 millones de dólares EE.UU. de importaciones anuales de bienes de consumo procedentes de los Estados Unidos (en 2007), unos 28,5 millones de dólares, equivalentes al 2,2 por ciento, pueden considerarse artículos de lujo, en relación con los cuales cabe aducir que la imposición de contramedidas no sería desproporcionadamente gravosa para el Brasil. A juicio del Brasil, esos artículos de lujo son consumidos por una proporción muy pequeña de su población, y un incremento del costo de su importación probablemente generaría efectos limitados en la economía brasileña en general.266

5.119 Los Estados Unidos observan que el Brasil no ha explicado por qué es impracticable o ineficaz la suspensión de concesiones en el sector de los bienes, habida cuenta de la disponibilidad xx xxxxxxx de suministro sustitutivas. Según alegan los Estados Unidos, el Brasil simplemente excluye de la consideración una amplia categoría de bienes basándose en meras aseveraciones.267 Los Estados Unidos consideran que el sector de los bienes consiste en "todos los bienes", y que si bien puede ser apropiado examinar los efectos negativos en determinados bienes que son de primera necesidad, cuando los bienes no lo son, o cuando se dispone de otras fuentes de suministro, no hay fundamento para afirmar que la suspensión de concesiones respecto de tales bienes es impracticable o ineficaz.268

5.120 El Brasil considera que recae en los Estados Unidos la carga de probar que sería practicable y eficaz para el Brasil cambiar de proveedores al adoptar contramedidas exclusivamente en el sector de los bienes, y que no basta con indicar simplemente la existencia xx xxxxxxx de suministro sustitutivas para algunos productos.269 A este respecto, el Brasil considera que los Estados Unidos no han demostrado que la adopción de contramedidas únicamente en el sector de los bienes es "practicable" y "eficaz".270

263 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 140, párrafo 334. 264 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 140, párrafo 336. 265 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 516.

266 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 523.

267 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 135, párrafo 171.

268 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 135, párrafo 166.

269 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 140, párrafo 337.

270 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 140, párrafo 349.

5.121 El Brasil considera que la cuestión crucial no es si existen o no otras fuentes de suministro sustitutivas, sino si para el Brasil, en la práctica, sería viable y sensato obligar a sus agentes económicos a recurrir a proveedores. Ese análisis tendría que tomar en consideración, entre otros factores, la parte correspondiente a los Estados Unidos en las importaciones totales del Brasil; los niveles de precios de otros proveedores; las especificaciones técnicas y la diferenciación de productos; las restricciones derivadas de la propiedad intelectual y del comercio intraempresarial; y los costos económicos, de bienestar e inflacionarios resultantes de la perturbación de las cadenas de producción y suministro.271 El Brasil considera que recae en los Estados Unidos la carga de explicar por qué y cómo las importaciones procedentes de los Estados Unidos podrían sustituirse por las de otras fuentes de modo que fuera practicable para el Brasil adoptar contramedidas únicamente en el sector de los bienes.272

5.122 Los Estados Unidos observan que el Brasil centra su atención en una gama de productos aún más limitada que el Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE). En esa diferencia, el Árbitro examinó la categoría de los bienes de consumo porque la suspensión de concesiones respecto de esos bienes no podía causar ningún efecto perjudicial directo a las industrias nacionales ecuatorianas de fabricación y elaboración. Los Estados Unidos afirman que no hay razón alguna para excluir productos de uso final como los "libros" y los "productos alimenticios" (que el Brasil señala como productos de primera necesidad) de los productos a los que se han de aplicar contramedidas. Además, los Estados Unidos consideran que el eventual costo del cambio de proveedores no es un hecho anómalo, sino una consecuencia prevista de la suspensión de concesiones. El principal argumento de los Estados Unidos es que el Brasil no está limitado a una gama de productos tan restringida como sugiere, habida cuenta de que se trata de una de las mayores economías del mundo y de que cuenta con numerosas fuentes de suministro.273

5.123 El Brasil alega, además, que dentro del ámbito muy limitado de bienes de consumo contra los que puede dirigir sus medidas, los costos y los efectos de reducción del bienestar resultantes de la adopción de contramedidas exclusivamente en ese sector harían que esa alternativa fuera impracticable. A juicio del Brasil, los mayores costos generados por esas medidas reforzarían las presiones inflacionarias -en momentos en que los aumentos de precios han indicado una situación inflacionista preocupante- y limitarían el acceso de los consumidores brasileños a estos bienes importados, afectando desfavorablemente a la economía del Brasil y al bienestar de su población.274

5.124 Además, a juicio del Brasil, cualquier medida que fuese contraria a los objetivos de un país en desarrollo de asegurar un desarrollo constante y sostenible, lograr altas tasas de crecimiento, combatir la pobreza y promover el mayor bienestar de su población en un entorno macroeconómico estable sería, por definición, necesariamente costosa e impracticable.275 El Brasil también sostiene que el carácter considerablemente desequilibrado de las relaciones comerciales entre el Brasil y los Estados Unidos, así como las considerables diferencias económicas entre los dos países, hacen que la suspensión de concesiones y otras obligaciones únicamente respecto del comercio de bienes sea impracticable e ineficaz como respuesta al incumplimiento por los Estados Unidos de sus obligaciones.276

271 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 140, párrafo 337.

272 Observaciones del Brasil sobre las respuestas de los Estados Unidos a la pregunta 135 del Árbitro, párrafo 394.

273 Observaciones de los Estados Unidos sobre las respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 140, párrafos 179-181.

274 Comunicación escrita del Brasil, párrafos 517-519.

275 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 520.

276 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 521.

5.125 A juicio del Brasil, unas contramedidas que simplemente tienen la mayor probabilidad de acentuar esos costos y esos efectos son impracticables, pues el Gobierno del Brasil no considera que puedan utilizarse en la práctica.277

5.126 El Brasil también considera que las contramedidas limitadas únicamente al comercio de bienes no pueden tener suficiente influencia política para ejercer presión en favor de que los Estados Unidos retiren las subvenciones de miles de millones de dólares que pagan anualmente, o eliminen sus efectos desfavorables. Por consiguiente, esas contramedidas no son "eficaces" a efectos de alentar al cumplimiento.278

5.127 El Brasil afirma que, como mínimo, "podía llegar plausiblemente a la conclusión de que era impracticable o ineficaz suspender concesiones y otras obligaciones" únicamente respecto de la importación de bienes.279 Reitera que, además de estar autorizado a adoptar contramedidas respecto del comercio de bienes, necesita tener la posibilidad de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC y el AGCS. A este respecto, el Brasil procura adoptar contramedidas que "generen la máxima probabilidad de cumplimiento con el mínimo daño para su propia economía", como observaron los propios Estados Unidos en la reunión del OSD en que se adoptó el informe arbitral sobre el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22

- CE).280

b) Análisis del Árbitro

5.128 Recordamos nuestra determinación anterior de que no puede estimarse que el Brasil ha efectuado una consideración en debida forma de los principios y procedimientos del párrafo 3 del artículo 22, porque adoptó como supuesto una cuantía de contramedidas que era muy superior a la determinada por el Árbitro. No obstante, hemos continuado nuestro análisis para dar orientación acerca de si, sobre la base del nivel de las contramedidas autorizadas de conformidad con esta decisión y en las circunstancias del comercio entre los dos Miembros de que se trata, podría llegarse a una conclusión objetiva y plausible de que es "ineficaz o impracticable" tratar de suspender concesiones únicamente en el comercio de bienes, y de que "las circunstancias son suficientemente graves".

5.129 Recordamos también que, como explicamos en nuestras observaciones preliminares supra, en nuestro examen de las determinaciones del Brasil tendremos en cuenta la cuantía de las contramedidas que hemos determinado que el Brasil está facultado para aplicar en relación con los préstamos para la comercialización y los pagos anticíclicos (147,3 millones de dólares EE.UU.), así como la cuantía de las contramedidas que se ha determinado son "apropiadas" en el procedimiento separado relativo a las subvenciones prohibidas en litigio en la diferencia inicial (147,4 millones de dólares EE.UU.). Por lo tanto, la cuantía total de las contramedidas en relación con las cuales examinaremos las determinaciones del Brasil es de 294,7 millones de dólares EE.UU.

i) Observaciones iniciales

5.130 El Brasil observa en primer lugar que no sería adecuado suspender concesiones "creando obstáculos a las importaciones brasileñas de bienes estadounidenses e imponiendo con ello costos adicionales a la economía brasileña en general". Los Estados Unidos responden que la suspensión de concesiones relativas a bienes siempre supone crear obstáculos para los bienes de otro Miembro, imponiendo con ello costos adicionales a la economía del Estado que impone las sanciones, y que los

277 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 522. 278 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 524. 279 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 526.

280 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 527; documento WT/DSB/M/78, párrafos 44 y 45.

negociadores del ESD tenían "perfecta consciencia de que la suspensión de concesiones respecto de bienes sería gravosa para el gobierno sancionado y para el gobierno que impone la sanción". Si el simple hecho de que se impongan costos adicionales a la economía interna del Brasil bastara para que la suspensión de concesiones en el mismo sector fuera impracticable o ineficaz, observan los Estados Unidos, en tal caso se podría aducir que "absolutamente todas las infracciones respecto de bienes justificarían la retorsión cruzada".

5.131 Estamos de acuerdo con los Estados Unidos en que "el simple hecho de que se impongan costos adicionales a la economía interna del Brasil" no bastaría, por sí mismo, para llegar a la conclusión de que la suspensión de concesiones u otras obligaciones es "impracticable o ineficaz" en el sentido del párrafo 3 del artículo 22 del ESD. En la medida en que la imposición de un obstáculo al comercio respecto de determinadas importaciones genera intrínsecamente costos económicos al Miembro que lo impone, la suspensión de concesiones respecto al comercio de mercancías siempre puede causar algún perjuicio a la economía del Miembro que impone los obstáculos. Suponer que esto justificaría intrínsecamente el recurso a la retorsión cruzada equivaldría a hacer una interpretación del párrafo 3 del artículo 22 que excluyera el principio que figura en su apartado a). Por el contrario, los apartados b) y c) del párrafo 3 del artículo 22 enuncian las circunstancias específicas en que un Miembro reclamante puede tener derecho a tratar de suspender concesiones en otro sector o en el marco de otro acuerdo, cualquiera que sea el sector en que se constató la infracción.

5.132 Al mismo tiempo, como hemos observado en el análisis que hemos hecho supra de los términos "impracticable o ineficaz", es muy posible que los costos que podría causar la suspensión de concesiones u otras obligaciones en un determinado sector o en el marco de un acuerdo determinado sean precisamente de tal grado y magnitud que dicha suspensión sea "impracticable o ineficaz". El hecho de que el apartado d) exija que se tengan en cuenta las "consecuencias económicas más amplias de la suspensión" confirma además, a nuestro juicio, que es adecuado y legítimo que la parte reclamante tenga en cuenta los posibles costos que pueden estar relacionados con la suspensión, y no simplemente la viabilidad jurídica de esa suspensión, en la determinación de si es "practicable o eficaz".

5.133 En síntesis, es legítimo tomar en consideración los costos económicos ocasionados por la suspensión, pero no cualquier costo económico relacionado con la suspensión de concesiones u otras obligaciones en un determinado sector o en el marco de un acuerdo determinado justificaría una conclusión de que esa suspensión sería "impracticable o ineficaz". Antes bien, los costos en cuestión tendrían que ser de tal grado y magnitud que la suspensión fuera "impracticable o ineficaz".

5.134 En el presente procedimiento el Brasil ha dado explicaciones generales sobre la estructura de su comercio con los Estados Unidos, que a su juicio afecta a su capacidad de suspender concesiones u otras obligaciones en el comercio de mercancías, así como explicaciones específicas de por qué considera que sería impracticable o ineficaz tratar de suspender obligaciones con respecto a determinadas categorías de importaciones de bienes procedentes de los Estados Unidos, de tal modo que la gama de importaciones a que realmente puede dirigir sus medidas es muy limitada. Por último, el Brasil aduce también que, incluso dentro de la gama de productos que podría elegir como objetivos, la suspensión sería "impracticable o ineficaz" por varias razones. Examinaremos sucesivamente estos tres aspectos.

ii) Estructura general de las importaciones de bienes de los Estados Unidos al Brasil

5.135 El Brasil aduce que hay un gran desequilibrio comercial entre el Brasil y los Estados Unidos y que sus importaciones representan solamente una pequeña parte, el 1,7 por ciento (o 18.700 millones de dólares EE.UU.) del total de las exportaciones estadounidenses (1,16 billones de dólares EE.UU.). Por tanto, un aumento de los aranceles impuestos a este comercio no afectaría suficientemente a los

Estados Unidos y por consiguiente sería una respuesta ineficaz al mantenimiento del incumplimiento de sus obligaciones en la presente diferencia.281

5.136 A juicio del Brasil, sería mucho más fácil para los Estados Unidos desviar el 1,7 por ciento de sus exportaciones a otros destinos que para el Brasil encontrar otras fuentes apropiadas para sus importaciones. El Brasil depende mucho más de las importaciones procedentes de los Estados Unidos. Indica que, por lo que respecta a los 20 principales productos de su lista de importaciones procedentes de los Estados Unidos, más del 50 por ciento de las importaciones brasileñas totales de 12 de esos productos, y más del 90 por ciento de las importaciones brasileñas de 5 de ellos, corresponden a los Estados Unidos.282 El Brasil ha presentado también una Prueba documental que muestra que, por lo que se refiere a los 30 capítulos del SA que en valor representan el 96 por ciento de las importaciones totales del Brasil procedentes de los Estados Unidos en 2007, la parte correspondiente a los Estados Unidos fue superior al 10 por ciento en 26 casos. Esta parte fue superior al 20 por ciento en 20 casos y superó el 30 por ciento en 8 casos.283

5.137 Los Estados Unidos responden que la diferencia entre el porcentaje de las importaciones estadounidenses al Brasil y el porcentaje de las importaciones del Brasil a los Estados Unidos no es la cuestión. De lo que se trata es de si, dentro del comercio que efectivamente tiene lugar con los Estados Unidos, sería practicable o eficaz imponer contramedidas en el sector de los bienes. Los Estados Unidos consideran que el Brasil, al configurar sus contramedidas, podría tener en cuenta la dificultad de encontrar bienes sustitutivos procedentes de otras fuentes (por ejemplo, centrándose en la medida de lo posible en los bienes de lujo, en los que el aumento de los precios tendría escasa repercusión, y después buscar otros bienes para los que haya disponibles bienes sustitutivos).284 Teniendo en cuenta la importancia y diversidad de la economía brasileña, y la disponibilidad de bienes procedentes de otros países o del propio Brasil, éste tiene muchos medios a su disposición para aplicar contramedidas en el sector de los bienes.285

5.138 Los Estados Unidos observan además que el Brasil es un mercado importante para ellos, que exportaron al año al Brasil entre 15.300 y 24.600 millones de dólares EE.UU. entre 2005 y 2007. Si el Brasil suspende concesiones en el sector de los bienes, privaría a los Estados Unidos de acceso al importante mercado brasileño. En una época de problemas económicos la pérdida de este gran mercado daría lugar a un costo económico importante.286

5.139 Tomamos nota del hecho de que el valor anual total del comercio de bienes procedentes de los Estados Unidos representa más del 15 por ciento de las importaciones brasileñas totales, y que esto representa menos del 2 por ciento de las exportaciones totales de bienes de los Estados Unidos. Sin embargo, no estamos convencidos de que este "desequilibrio" que el Brasil describe en su comercio de bienes procedentes de los Estados Unidos sea en sí mismo un fundamento suficiente para concluir que la suspensión de concesiones u otras obligaciones en relación con esos bienes sería "una respuesta ineficaz", como sostiene el Brasil. Para llegar a la conclusión de que la suspensión en un sector determinado o en el marco de un acuerdo determinado es "impracticable o ineficaz", conviene realizar un examen más detallado de las posibilidades de suspensión de concesiones u obligaciones dentro de la gama de importaciones que podrían elegirse como objetivo, especialmente cuando el

281 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 514. 282 Comunicación escrita del Brasil, párrafo 515. 283 Declaración oral del Brasil, párrafo 124.

284 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 68, párrafos 202 y 203.

285 Respuestas de los Estados Unidos a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 68, párrafo 206.

286 Declaración oral de los Estados Unidos, párrafo 69.

nivel total de importaciones no es insignificante y supera con creces el nivel de contramedidas admisibles a que tiene derecho la parte reclamante.

5.140 Señalamos que el valor total de las importaciones brasileñas de bienes procedentes de los Estados Unidos, como lo ha calculado el Brasil, es de 18.700 millones de dólares EE.UU. Los Estados Unidos calculan que el valor de estas importaciones es de entre 15.300 millones y 24.600 millones de dólares EE.UU. al año. La estimación que hace el Brasil del valor de sus importaciones totales de bienes procedentes de los Estados Unidos se encuentra por tanto dentro de los límites citados por los Estados Unidos.

5.141 Estas cifras dan a entender que, en principio, el Brasil tiene a su disposición un valor total de 18.700 millones de dólares EE.UU. de exportaciones estadounidenses que podrían quedar sujetas a la suspensión de concesiones u otras obligaciones. La cuestión que debemos examinar ahora es si el Brasil podría haber considerado de manera plausible que, basándose en esas importaciones, es impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones solamente en el marco de los acuerdos sobre el comercio de mercancías, a un nivel de 294,7 millones de dólares EE.UU. Somos conscientes de que el Brasil, al hacer su determinación, estaba suponiendo que tendría derecho a un nivel total de suspensión muy superior a esta cifra y ya hemos explicado a grandes rasgos por qué estamos revisando la aplicación de los principios y el procedimiento del párrafo 3 del artículo 22 a pesar de ese obstáculo sobrevenido a la alegación del Brasil en las circunstancias de este asunto (a saber, que realmente no hizo el examen que tendría que haber hecho para exponer su posición al Árbitro).

5.142 Recordamos que hemos determinado supra que la cuestión de si la suspensión en un determinado sector o en el marco de un acuerdo determinado es "practicable" se refiere esencialmente a si está disponible o es viable en la práctica. A esta pregunta se responde parcialmente mediante un análisis del nivel total de comercio al que podría aplicarse la suspensión de concesiones u otras obligaciones. En la medida en que el nivel total de las importaciones procedentes de los Estados Unidos excede del valor total de las importaciones a que podría aplicarse la suspensión, esa suspensión está al menos en principio disponible. Recordamos también nuestra determinación de que la cuestión de si la suspensión en un determinado sector o en el marco de un determinado acuerdo es "eficaz" se refiere más directamente a la cuestión de si la parte reclamante podría utilizar eficazmente la autorización, y que esto puede depender en particular de si esa parte se causaría a sí misma perjuicios importantes al suspender concesiones sobre las importaciones en cuestión en tal grado que la suspensión no sería eficaz.

5.143 Teniendo presentes estas consideraciones generales, examinaremos a continuación los argumentos del Brasil en el sentido de que sólo tiene, de hecho, un campo de acción limitado para tratar de obtener la suspensión en relación con sus importaciones de bienes procedentes de los Estados Unidos.

iii) Estructura detallada de las importaciones de los Estados Unidos al Brasil y disponibilidad de la suspensión en relación con varias categorías de importaciones

5.144 Por lo que respecta a sus 18.700 millones de dólares EE.UU. de importaciones anuales procedentes de los Estados Unidos, el Brasil indica que el 95 por ciento está constituido por importaciones de bienes intermedios, bienes de capital y otros insumos esenciales en su economía. Aduce que los costos que supone cambiar de proveedores son normalmente prohibitivos en el caso de los bienes de capital y los bienes intermedios. Aduce además que, de los 1.270 millones de dólares EE.UU. de importaciones anuales de bienes de consumo procedentes de los Estados Unidos, casi 1.100 millones de dólares EE.UU., o el 86 por ciento, corresponden a suministros médicos y educativos, alimentos, productos de la industria del automóvil y armas, sectores en los que cualquier aumento de los obstáculos supondría costos considerables e irrazonables para la economía

brasileña.287 Examinaremos sucesivamente la determinación del Brasil relativa a los bienes de capital, los bienes intermedios y otros insumos y su determinación respecto de los bienes de consumo.

Bienes de capital, bienes intermedios y otros bienes que constituyen insumos en la economía del Brasil

5.145 El Brasil observa que además de los precios, las decisiones sobre la adquisición de bienes de capital o intermedios están condicionadas por varios factores que limitan considerablemente la capacidad de los productores para cambiar de proveedores, entre los que pueden mencionarse la existencia de contratos a largo plazo que no pueden rescindirse fácilmente o sin importantes sanciones pecuniarias, el hecho de que los bienes de capital en particular están fabricados a medida para responder a las necesidades específicas del productor y los pedidos se hacen con muchos meses o incluso años de antelación, el hecho de que en la mayoría de las industrias los insumos deben tener las especificaciones técnicas exactas que se corresponden con los requisitos de la maquinaria instalada, así como el hecho de que la protección de la propiedad intelectual y el comercio intraempresarial determinan las decisiones de compra y limitan la capacidad de los productores para cambiar de proveedores.288

5.146 Los Estados Unidos no se refieren específicamente a la evaluación del Brasil de que la suspensión de concesiones relativas a los bienes de capital, los bienes intermedios u otros insumos sería impracticable o ineficaz. No obstante, consideran en general que el Brasil excluye de toda consideración una amplia categoría de bienes basándose en una simple aseveración, y que "aunque puede ser apropiado examinar la repercusión negativa sobre determinados bienes que son bienes de primera necesidad, cuando no se trata de bienes de primera necesidad o cuando se dispone de otras fuentes de suministro, no hay ningún fundamento para afirmar que la suspensión de concesiones respecto de esos bienes es impracticable o ineficaz".

5.147 Señalamos que en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) el Árbitro examinó un argumento equivalente en relación con "los productos primarios y los bienes de inversión". Al plantearse esta cuestión el Árbitro estableció la hipótesis siguiente:

"[S]uponemos que la suspensión de concesiones a las importaciones ecuatorianas de esos tipos de bienes procedentes de las Comunidades Europeas y la imposición de aranceles adicionales provocarían un aumento del costo de la producción nacional, de no haber otras fuentes que suministraran esos bienes a un costo comparable."289

5.148 El Árbitro en esa diferencia examinó seguidamente si las Comunidades Europeas habían presentado información y pruebas suficientes para demostrar que había otras fuentes de suministro de esos productos a un costo similar. Finalmente llegó a la conclusión de que las Comunidades Europeas no habían conseguido refutar el argumento del Ecuador de que recurrir a otras fuentes de suministro que no fueran de las CE supondría costos de transición para adaptarse a esas fuentes, que el Ecuador consideraba que eran relativamente importantes para él como país en desarrollo.

5.149 Señalamos en primer lugar, como hizo el Árbitro en el asunto CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE) en relación con "los productos primarios y los bienes de inversión", que la suspensión de concesiones relativas a los bienes de capital, los bienes intermedios y otros insumos, que constituyen insumos directos en la producción nacional, puede perjudicar a los operadores económicos nacionales. Mencionamos también los argumentos que ha presentado el Brasil para explicar por qué razón, específicamente en relación con esos bienes, puede ser

287 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 140, párrafo 336.

288 Respuestas del Brasil a las preguntas formuladas por el Árbitro, pregunta 140, párrafo 334.

289 Decisión de los Árbitros, CE - Banano III (Ecuador) (párrafo 6 del artículo 22 - CE), párrafo 91.

Document Metadata

Table of Contents

ÍNDICE

Document Metadata