VERSIÓN FINAL
1
VERSIÓN FINAL
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
FREEPORT-MCMORAN INC.
Demandante Contra
LA REPÚBLICA DE PERÚ
Demandada (Caso N° ARB/20/8)
AUDIENCIA SOBRE EL FONDO
Día 1
Lunes 1 xx xxxx de 2023 Sala X0-000
0000, Xxxxxxxxxxx Xxxxxx XX Xxxxxxxxxx, X.X.
Xxxxxxx Xxxxxx de América
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
2
VERSIÓN FINAL
COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Xxx. XXXX XXXXXXXX, PRESIDENTA
Xx. XXXXX SANTIAGO XXXXX, Xxxxxxxxx Xx. XXXXXXXX X. XXXXXXXX, Coárbitro
ASISTENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Xxx. XXXXXXXXX XXXXXXXX
SECRETARÍA DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Xxx. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
3
VERSIÓN FINAL
ESTENOTIPISTAS:
Xxxxxxx Xxxxx, TP-TC Xxxxx Xxxxxxx, TP
D-R Esteno Xxxxxxxxx 000
Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx,
Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (1218ABD)
xxxx@xxxxxxxx.xxx.xx xxx.xxxxxxxx.xxx.xx (5411) 4957-0083
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
4
VERSIÓN FINAL
En representación de la demandante: Xxxxxxx X. Xxxxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx
LLP)
Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP)
Nawi Ukabiala (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP) Xxxxx Xxxxxx Xxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx
LLP)
Xxxxxxxxx Xxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP) Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx
LLP)
Xxxxxxxx Xxxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP) Xxxxx Xxxxxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP) Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxxxxx &
Xxxxxxxx LLP)
Xxxx Xxxxx XxXxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP)
Xxxxxx Xxxxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP) Xxxxxx XxXxxxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP) Xxxxx Case (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
5
VERSIÓN FINAL
Xxxxxxx X. Xxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx LLP) Xxxxxxxxxxx X. Xxxx (Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx
LLP)
Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx (Xxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxxx)
Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxxx)
Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxxx)
Xxxx Xxxxx (Xxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxxx) Xxxxxxxxx Xxxxx (Xxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxxx) Xxx Xxxxxxx (Freeport- McMoRan Inc.)
Xxxxx Xxxxxxx (Freeport- McMoRan Inc.) Xxxxxxxx X. Xxxxxx Xxxxxxx (Sociedad
Minera Cerro Verde S.A.A.) Xxxxx Xxxxxxxxxxx (Testigo) Xxxxx X. Xxxxxxxxx (Testigo)
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Testigo) Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Testigo) Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Testigo)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
6
VERSIÓN FINAL
Xxxxx X. Xxxx (Perito)
Xxxxx del Xxxxxx Xxxx (Perito) Xxxxxxx Xxxxxxx (Perito)
Xxxxx Xxxxxxxx (Perito)
Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (Perito) Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Perito)
Xxxx Xxxxxxxxx (Perito) Xxxxx X. Xxxxxxx (Xxxxxx) Xxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx) Xxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx) Xxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx) Xxxxx Xxxxxx (Xxxxxx) Xxxxxxx Xxxxx (Perito)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
7
VERSIÓN FINAL
En representación de la demandada: Xxxxxxxx X. Xxxxxxxxxx (Xxxxxxxx X.
Xxxxxxxxxx, PLLC)
Xxxxxxxx Xxxxxxx XxXxxxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx XXX)
Xxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP)
Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (Xxxxxx Xxxxxx XXX) Xxxxxxxx Xxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx XXX)
Xxx Xxxxxxxx Xxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP) Xxxxxxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP) Xxxxxx Xxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP)
Xxxx Xxxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP) Xxxxxxx Xxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP) Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP) Xxxxx Xxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP)
Xxx Xxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP) Xxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP) Xxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx Xxxxxx LLP)
Xxxxxxx Xxxxxx (Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Abogados S.A.C)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
8
VERSIÓN FINAL
Xxxxxxx Xxxxxx (Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Abogados S.A.C)
Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Abogados S.A.C)
Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Abogados S.A.C)
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (Xxxxxxx Xxxxxxx & Xxxxx Abogados S.A.C)
Xxxxxxx Xxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (Ministerio de Economía y Finanzas)
Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx (Ministerio de Economía y Finanzas)
Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx (SUNAT) Xxxxxx Xxxxx (Testigo)
Xxxxx Xxxx (Testigo) Xxxxxxx Xxxxx (Testigo) Xxxxxxxx Xxxxxx (Testigo) Xxxxxxx Xxxx (Testigo) Xxxxxxx Xxxxx (Testigo) Xxxxx Xxxxxxxxx (Testigo)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
9
VERSIÓN FINAL
Xxxxx Xxxxxxxxx (Perito) Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (Xxxxxx) Xxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx) Xxxxx Xxxxx (Perito)
Xxxxx Xxxxx (Perito) Xxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx) Xxxx Xxxxxxx (Perito)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
10
VERSIÓN FINAL
Partes fuera de la disputa:
Xxxxxx X. Xxxxxxx (Estados Unidos de América)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
11
VERSIÓN FINAL
ÍNDICE
- Asuntos de procedimiento (Pág. 12)
- Alegato de apertura de la demandante (Pág. 19)
- Alegato de apertura de la demandada (Pág. 212)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
12
VERSIÓN FINAL
(A la hora 9:30)
ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Buenos días. ¿Estamos listos para comenzar? ¿Están listos los taquígrafos también? Muy bien.
En nombre del Tribunal, es un placer darles la bienvenida a los participantes a esta audiencia en el proceso arbitral entre Freeport McMoRan, demandantes, y la República del Perú, demandada, en este caso del CIADI ARB/20/08.
Vamos a comenzar con la presentación de aquellos que participan. Son: Xxxx Xxxxxxxx, soy la árbitro presidente en este proceso, y estoy aquí con mis coárbitros; a mi izquierda tengo al profesor Xxxxx Xxxxx y a mi derecha tengo a Xxxxxxxx Xxxxxxxx. No hace falta que se los presente, seguramente los conocerán.
Después tenemos también a Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, quien es la secretaria del Tribunal. Y también tenemos a Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, quien es asistente del Tribunal. Y también tenemos a
5411-4957-0083
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
13
VERSIÓN FINAL
nuestros intérpretes y a nuestros taquígrafos y también al personal de apoyo informático que están detrás de estas paredes en esta sala.
Vamos a establecer, entonces, el tema de la
presencia
actualizada
de las partes.
Hay una lista
de
participantes;
entonces,
solicito a las demandantes que presenten a sus abogados y también a sus representantes, y lo mismo para la demandada.
Señor, tiene usted la palabra, señor Xxxxxx.
SEÑOR XXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Es un placer, señora presidenta, muchas gracias. Es un placer pasar las próximas dos semanas con ustedes.
Tenemos aquí a Xxx Xxxxxxx, xx Xxxxxxxx McMoRan, quien es vicepresidente de Desarrollo Corporativo y Exploración, y también tenemos al equipo xx Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx y al Estudio Xxxxxxx, que están aquí presentes.
Soy Xxxxxxx Xxxxxx, tengo aquí a Xxxxx Xxxxxxxxxx, a Xxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxx y el
5411-4957-0083
14
VERSIÓN FINAL
equipo que no se puede ver pero es el más importante, es de asistencia jurídica: es Xxxx Xxxxx XxXxxx y del Estudio Xxxxxxx está Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxx.
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Muchas gracias.
Le doy la palabra a la demandada.
XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Muchas gracias, señora presidenta.
En nombre de la República del Perú tenemos aquí a los abogados. Soy Xxxxxxxx Xxxxxxx XxXxxxxxxx. Nuestros dos representantes de las partes, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxxx están en camino. Se les canceló el vuelo, lamentablemente, así que llegarán más tarde.
A mi izquierda tenemos aquí a los abogados
de Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx
Xxxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx,
Xxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx
Xxxxxxxx Xxxxx,
Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxx
Xxxxxx; y de Xxxxxxx Xxxxxxx tenemos a Xxxxxxx Xxxxxx y Xxx Xxx también. Ese es el equipo de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
15
VERSIÓN FINAL
la demandada en cuanto a su asesoría letrada.
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Bien. También recibimos como parte no contendiente el escrito de Estados Unidos. Ellos presentarán mañana en forma oral su documento y el señor Xxxxxxx está aquí presente y también los otros que participan en forma remota. Les damos a ello también la bienvenida.
Respecto de nuestra audiencia, tenemos este mecanismo híbrido, así que entiendo que todos estarán participando aquí en persona, salvo el señor Xxxxx y también el señor Xxxxx. El CIADI ha presentado los detalles de conectividad para que nos aseguremos de que todo funciona bien.
Respecto del programa de esta audiencia, hablamos también en nuestra reunión organizativa del 20 xx xxxxx de las cuestiones del programa. Se nos dijo que las condiciones de salud del señor Xxxxx no le permitían participar en esta audiencia. Después de eso, tenemos un par de comunicaciones que se intercambiaron entre las partes. Y también el
5411-4957-0083
16
VERSIÓN FINAL
Tribunal ha tomado nota de los comentarios efectuados por las partes y el Tribunal tomará su decisión respecto de esta declaración testimonial ulteriormente durante el proceso arbitral.
No sé si las partes tienen algún comentario adicional, pero este tema ya le ha sido informado suficientemente al Tribunal.
Entonces, tenemos aquí nuestra agenda de la
audiencia con sus modificaciones. Ustedes nos han brindado el 27 xx xxxxx una
modificada y conjunta que será
agenda
nuestra
directriz para los próximos días de la
audiencia con las modificaciones que puedan ser
necesarias
audiencia.
durante el transcurso
de la
Los detalles de la audiencia se han establecido después de escuchar a ambas partes, así que no hace falta ver las particularidades.
Observación final: las partes han presentado una voluminosa lista de documentos y también muchísimos anexos, y también informes
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
17
VERSIÓN FINAL
periciales y escritos. Tenemos recientemente también muchas solicitudes de producción documental. Entendemos que ahora todo figura en el expediente.
También hemos recibido la carpeta principal
de la audiencia, que impresa y también en agradecemos.
Les aseguramos que
tenemos aquí en copia
copia electrónica. Les
hemos leído y estudiado
con mucho detalle las presentaciones y documentos presentados por las partes. También tendremos preguntas para los peritos y para los testigos, y también para los abogados. Todas nuestras observaciones son sin perjuicio alguno, así que en el caso de que utilicemos alguna terminología específica eso no significa que nosotros estamos avalando los argumentos de ninguna de las partes. Vamos a ver cómo va avanzando el caso en las próximas dos semanas.
No sé si las partes tienen algún tema que le quieran plantear al Tribunal.
¿La demandante? ¿La demandada?
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
18
VERSIÓN FINAL
SEÑOR XXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): La demandante no tiene nada que plantear.
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): ¿La demandada?
XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX (Interpretado xxx
xxxxxx):
presidenta.
La
demandada tampoco, señora
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): No sé si los árbitros tienen algo para comentar.
El señor Xxxxx dijo que la presentación de apertura no ha llegado todavía. ¿Serían tan amables de entregárnosla? La precisamos por correo electrónico por favor.
XXXXXX XXXXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Hemos puesto nuestra presentación en Box. No se puede enviar por e-mail, pero entonces alguien quizás la puede ayudar para que usted la baje a su iPad.
PRESIDENTA XXXXXXXX
inglés): Si no hay más
recibido la presentación
(Interpretado del
comentarios, hemos de apertura de la
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
19
VERSIÓN FINAL
demandante y podemos pasar ahora con el alegato de apertura de la demandante.
ALEGATO DE APERTURA DE LA DEMANDANTE
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Xxxxxxxx, por favor.
SEÑOR XXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Buenos días, señora presidenta, miembros del Tribunal. En nombre xx Xxxxxxxx McMoRan, es un placer presentar nuestra apertura.
Antes de comenzar, quería mencionar que me olvidé de indicar un colega muy importante, Xxxxx, quien está aquí y no quería que se me indicara que era culpable por no haberlo presentado.
En cuanto a la estabilidad de xxxx xx Xxxxx Verde, eso el gobierno lo ha estado mirando durante mucho tiempo. En 1990, Perú estableció una situación de crisis financiera y de seguridad también que afectó al sector minero. La clave de esta reforma eran amplias garantías de estabilidad que el gobierno prometió a las inversiones que se hicieron en concesiones y en
5411-4957-0083
20
las unidades
inversiones
VERSIÓN FINAL
mineras. La estabilidad atrajo
extranjeras
que
economía e hicieron que Perú
revieron la
fuera una
jurisdicción minera líder.
Una de las inversiones más importante era Cerro Verde, una inversión de 850 millones de dólares en una planta de -- concentradora dentro de la unidad de minería del Cerro Verde, que es un activo minero de clase mundial. El gobierno construyó -- comenzó a tratar de construir el concentrador desde los setenta, porque prolongaría la mina durante décadas e incrementaría la producción de la mina.
Cuando el gobierno privatizó Cerro Verde, una condición clave era la inversión de la concentradora. A cambio, el gobierno prometió estabilidad.
La inversión de 850 millones de dólares en el concentrador prolongó la vida de la unidad de Cerro Verde por décadas; triplicó su producción y también los pagos impositivos de Cerro Verde a Perú y a la provincia de Arequipa
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
21
VERSIÓN FINAL
y también creó cientos de empleos nuevos.
En el momento en que Cerro Verde se comprometió a la construcción del concentrador, la economía de Perú estaba mucho mejor y los precios del cobre estaban subiendo. En aquel momento, había una ola política que iba en contra de los contratos de estabilidad.
Después de años de las inversiones de Cerro Verde, el gobierno renegó su promesa de estabilidad y acotó regalías más sanciones e
intereses enormes.
Esta minera.
después
no es una historia
El gobierno
necesita
hace
en
un
la inversión
compromiso
y
muchas inversiones extranjeras. Ya lo hemos visto antes. Los hechos son los mismos, pero el tema es -- los hechos son diferentes, pero el tema es el mismo. Y el gobierno renegó su promesa.
Ante presiones políticas, el Ministerio de Energía y Minas al gobierno detrás de puertas cerradas hizo una nueva interpretación del alcance de las garantías de estabilidad que
5411-4957-0083
22
VERSIÓN FINAL
procuraban excluir a Cerro Verde y su nuevo concentrador. Esa nueva interpretación iba en contra de los textos de la Ley General de Minería y su reglamento y la práctica del ministerio no tenía sentido comercial.
En aquel momento, el gobierno no compartió esta interpretación nueva con Cerro Verde. En vez de eso, extrajo 365 millones de dólares en aportes voluntarios que Cerro Verde acordó hacer creyendo que la estabilidad se aplicaría al concentrador. Una vez que el concentrador se construyó y comenzó a operar, el gobierno utilizó esta interpretación nueva para acotar 600 millones de dólares de regalías e impuestos a Cerro Verde.
Entonces, hubo una revisión administrativa de la administración tributaria peruana y eso realmente fue un total engaño. La SUNAT decidió que todas las impugnaciones de Cerro Verde de las acotaciones de SUNAT se basaban en un informe no oficial y secreto que la SUNAT emitió en 2006 sin escuchar a Cerro Verde.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
23
VERSIÓN FINAL
El Tribunal Fiscal aseguró que cada una de las impugnaciones de Cerro Verde fueran rechazadas y, además, el gobierno acotó en forma arbitraria más de 616 millones de dólares en sanciones e intereses, según la legislación peruana. El gobierno no solamente cobró las regalías e impuestos que Cerro Verde no tenía que pagar porque estaba protegida por una estabilidad, sino que recabó tres veces esa suma. Las acotaciones del gobierno llegaron a
1.200 millones de dólares.
En este arbitraje, el gobierno ahora procura tratar de hacer una ingeniería inversa de sus garantías de estabilidad tratando de alegar que las garantías de estabilidad nunca se aplicaron a las unidades de minería y concesiones, sino que simplemente estaban limitadas a proyectos de inversiones específicos. Esto va totalmente en contra de la Ley General de Minería y el reglamento y ni siquiera mencionan el término “proyecto de inversión” y más de una década de práctica gubernamental congruente que se aplica
5411-4957-0083
24
VERSIÓN FINAL
a la estabilidad y a las concesiones y unidades mineras.
Entonces, el argumento de Perú es que ni ustedes ni nosotros podemos ver los registros contemporáneos de cómo Perú aplicó las garantías de estabilidad.
Recordarán que Perú
documentos
hacerlo,
contemporáneos
solicitó también
clave y, para
Perú
produjo
cierta
categoría
de
documentos, como la historia de redacción de la Ley de Minería y el reglamento, y también demoró la producción de los documentos clave después de los escritos, y produjo el jueves pasado algunos de esos documentos.
Después de estas batallas procesales,
tenemos ahora una cantidad
documentos que muestran en
importante de
términos no
inciertos que el gobierno ha aplicado
congruentemente
las concesiones
las garantías de
estabilidad a
y las unidades mineras y no a
un proyecto de inversión específico, como alega Perú en este arbitraje.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
25
VERSIÓN FINAL
El ejemplo más notable lo constituyen las numerosas acotaciones de la SUNAT y las resoluciones que muestran cómo SUNAT aplicó la estabilidad respecto de Xxxxx, Yanacocha y
Tintaya. Perú demoró la producción de estos
documentos luchó con
documento
hasta el último momento. Perú no
uñas y dientes para en el expediente y
último momento porque era algo
no poner este producirlo a
que ayudaba a
sus argumentos. Esto lo voy a abordar después en el alegato.
Pero en cuanto a lo que se refiere a los documentos de la SUNAT, para Milpo de que Freeport presentó en el expediente, en Xxxxx se aplicó un acuerdo de estabilidad.
También esto se hizo respecto de nuevas inversiones después de que las inversiones iniciales calificaban a estas presentas para concluir acuerdos de estabilidad.
Una cosa que preocupa aún más es que estos documentos muestran que Perú aplicó las garantías de estabilidad a las unidades mineras
5411-4957-0083
26
VERSIÓN FINAL
y de las concesiones después de que había individualizado a Cerro Verde en respuesta a la presión política y había desarrollado una nueva teoría para excluir la inversión del concentrador del contrato de estabilidad de Cerro Verde. El gobierno aplicó garantías de estabilidad a todas las unidades minera de Milpo, incluso el año pasado.
No solamente las pruebas documentales son notables; también las pruebas testimoniales. No es un caso en donde uno dijo una cosa y el otro dijo otra; en donde el gobierno presenta testigos y el inversor presenta testigos y se contradicen entre sí. No, aquí hay funcionarios gubernamentales clave que testifican en nombre de las demandantes.
En un par de días escucharán a Xxxxxx Xxxxxxxx, que participó en la redacción de la Ley de Minería en el 91 y después, de 2002 a 2004, fue la directora General de Minas, es decir, el puesto en el MINEM que es responsable de los contratos de estabilidad.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
28
VERSIÓN FINAL
ante el Tribunal Fiscal y también se rehusó a inaplicar sanciones e intereses exorbitantes.
La xxxxxx Xxxxxxxxxx también explicará por qué Perú incumplió el nivel mínimo de trato del
artículo 10.5 del acuerdo y por qué ustedes no
deben dar ningún tipo de deferencia a decisión de la Corte Suprema del caso regalías de 2008.
En cuarto lugar, voy a hablar de
la
de
las
objeciones jurisdiccionales de Perú, también voy a hablar de las objeciones en cuanto a la
la va a hablar de
También el señor Xxxxxxxx, en quinto lugar, va a hablar de los 942 millones de dólares que Cerro Verde -- sufrió pérdida que Cerro Verde
sufrió
contrato
debido
a los incumplimientos del
de
estabilidad y del Acuerdo
de
Protección Comercial.
Vamos a hablar ahora de las inversiones dentro de la unidad de Cerro Verde, incluido el concentrador.
5411-4957-0083
27
VERSIÓN FINAL
1 También tenemos a Xxxx Xxxxx, quien fue 1
2 exministro de Energía y Minas, Xxxxxxxx Xxxxx, 2
3 quien fue la secretaria General xx Xxxxxx Perú, 3
4 es decir, la entidad gubernamental que era 4
5 propiedad de Cerro Verde antes de la 5
6 privatización; también Xxxxxx Xxxxxxx, quien en 6
7 nombre de Perú negoció el acuerdo de promoción 7
8 comercial entre Estados Unidos y Perú; y 8
9 también tenemos a Xxxxxx Xxxxxxx, quien fue 9
10 asesor del Tribunal Fiscal. 10
12 p | resentación. | 12 | prescripción; y | Nawi Ukabia | ||||||
13 | Primero, | voy | a | explicar | por | qué | las | 13 | las otras cuatro | objeciones. |
11 Tenemos ahora cinco partes para esta 11
14 garantías de estabilidad se aplicaban a todas 14
15 las concesiones y unidades mineras y también a 15
16 la concentradora de Cerro Verde. 16
17 Segundo, Xxxxx Xxxxxxxxxx, mi socia, va a 17
18 describir cómo el gobierno adoptó una 18
19 interpretación novedosa y restrictiva del 19
20 contrato de estabilidad. No se lo comunicó a 20
21 Cerro Verde, violó el debido proceso de Cerro 21
22 Verde en los procedimientos ante la SUNAT y 22
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
29
VERSIÓN FINAL
Vamos a comenzar con la reforma de la Ley de Minería de 1991. Ustedes recordarán que en los años ochenta, a principios de los noventa Perú sufrió una situación de seguridad financiera y económica muy difícil: una hiperinflación que llegaba a 7.000 por ciento, una baja importante
en las exportaciones y también se agotaban las
reservas
cosas,
extranjeras. Y
para empeorar las
Perú
también
tenía
una
crisis
de
seguridad muy grave debido a Sendero Luminoso y sus ataques violentos y Xxxxx Xxxxx, los grupos
terroristas que estaban dirigiéndose
específicamente a
infraestructuras
los trabajadores y a las
mineras debido
a
su
importancia para las economía.
No sorprende que estas condiciones sumamente difíciles tuvieran un efecto grave en el sector minero que había establecido contratos en los ochenta.
Estas circunstancias llevaron a que en el 21 el gobierno reformara la Ley de Minería para traer urgentemente inversiones extranjeras para
5411-4957-0083
30
VERSIÓN FINAL
la industria minera. La reforma de minería se sancionó con el LD 708 y dice este decreto ley que la promoción de las inversiones en minería son de interés nacional.
Y para promover, entonces, las inversiones en el sector minero, Perú tenía que persuadir a las mineras para invertir en el país en vez de en otras jurisdicciones con las que Perú competía en aquel momento. Verán que estas jurisdicciones están en el mapa que figura en pantalla; por ejemplo: Chile y Argentina, otros países de la región.
En los noventa la situación de seguridad y financiera de Perú era significativamente peor que la de la mayoría de otras jurisdicciones mineras en competencia, por ejemplo, Chile, que era la competidora principal de Perú. Entonces, Perú tenía que ofrecer un régimen minero que fuera más favorable o al mismo nivel de favorabilidad que otras jurisdicciones.
El señor Xxxx, testigo de Perú que era parte del equipo de redacción de la reforma minera,
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
31
VERSIÓN FINAL
reconoció esto en su testimonial. Fue a Chile, estudió el régimen minero chileno y dijo que era importante esto para nosotros porque era importante que el régimen jurídico peruano no fuera menos favorable que el chileno, aún más si consideramos las circunstancias en las que se encontraba Perú.
Entonces, las garantías de estabilidad eran
una forma de atraer las inversiones mineras.
En todas
las
salvo
jurisdicciones que eran
competencia,
en
México,
se
ofrecían
garantías de estabilidad. Como dice el profesor Xxxx, virtualmente todas las jurisdicciones que entraban en competencia con Perú aplicaron garantías de estabilidad a todas las operaciones mineras, o sea, los nombres varían según la jurisdicción. Se puede hablar de otros proyectos mineros o unidades de producción. En Perú, se habla de unidades administrativas económicas o unidades de producción. Es decir,
todos estos conceptos significan lo mismo:
básicamente
una serie
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
de concesiones,
32
instalaciones
VERSIÓN FINAL
y equipo para ejecutar
actividades mineras.
Los componentes específicos de una unidad minera dependen de los tipos de minerales que se extraen; también la ubicación de la mina, etcétera. Pero, en general, van a incluir equipamientos de perforación y exploración, infraestructura minera como plantas de energía, caminos, tratamiento de aguas, concentradoras y también instalaciones administrativas.
Perú quería atraer la inversión minera en el
sector minero y no podía ofrecer menos que las
garantías
mineras, y
de estabilidad
a las unidades
no lo hizo. No ofreció nada menos.
Antes de la reforma, Perú aplicó garantías de estabilidad a las unidades mineras y siguió
haciéndolo después de la reforma.
Si la solamente dice Perú intención
inversión
garantía de estabilidad se aplicara a los proyectos de inversión, como ahora, eso hubiese sido fatal a la
de Perú de atraer la tan necesaria
extranjera,
dado
el
entorno
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
33
VERSIÓN FINAL
competitivo.
Una segunda característica de la reforma del
91 era que el régimen
justamente
el gobierno trataba de simplificar
de estabilidad existente. Quería
realizar
una
simplificación
administrativa. El gobierno trató de eliminar toda la burocracia y las discreciones gubernamentales.
Es importante que no habría ninguna negociación con el gobierno respecto de los términos, contenido y alcance de los contratos
de estabilidad; no habría discreción de los
funcionarios
negociación e
públicos
en cuanto a la
implementación
de estabilidad. Y el motivo
de los contratos
de esto era que
Perú quería eliminar las demoras y quería también eliminar el riesgo de corrupción, según las experiencias anteriores que había tenido.
Algunas de las características claves para lograr esta simplificación administrativa eran que los contratos de estabilidad tenían diez o quince años; tenían términos fijos que las
5411-4957-0083
34
VERSIÓN FINAL
garantías de estabilidad se ampliaban a concesiones claramente definidas y unidades de minería, es decir que el gobierno no tenía discreción para determinar las inversiones particulares o las actividades que estaban cubiertas por una garantía de estabilidad o no. Y también hacer que estos contratos estabilidad fueran contratos de adhesión,
decir que incorporaban las garantías
estabilidad
Minería.
contenidas en la Ley General
de es de
de
Todos
los
inversores
tendrían
exactamente los mismos contratos de estabilidad porque sus condiciones no estarían sujetas a ningún tipo de negociación.
La reforma minera se sancionó en 1991 mediante el decreto legislativo 708. La reforma no reemplazó sino que agregó elementos. Esto se conoció como el decreto legislativo 109. Y, en 1992, el gobierno combinó el 109 con el 708 mediante un texto único unificado. Xxxxx del Xxxxxx Xxxx, una de las testigos, hablará de este tema.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
35
VERSIÓN FINAL
Y este texto unificado ha sido referido como la Ley de Minería, que ha sido también modificada varias veces. Ustedes ven aquí las diferentes modificaciones. Es un poco complicado ver cuál es el texto original y cuál es el texto que estaba en vigencia durante los períodos correspondientes. Así que las partes han acordado una versión pertinente que existía al 6 xx xxxx de 1996, es decir, la fecha en donde el régimen de estabilidad para Cerro Verde quedó congelado. Se trata de la CA 448, ese texto consolidado. Ustedes pueden dirigirse a esa versión de la Ley de Minería.
Es importante entender que en virtud de la
Ley de Minería las unidades básicas, según las cuales se realizaban todas las actividades mineras, son concesiones. Esto quedó claro en el artículo VII del título preliminar de la Ley de Minería y el artículo 7°, números no romanos de dicha ley.
El artículo 7°, no romano, dice que la exploración y explotación y beneficio y otras
5411-4957-0083
36
VERSIÓN FINAL
actividades efectuadas -- se efectúan a través del sistema de concesión. Una concesión minera le da a una minera el derecho de explotar y explorar los minerales. Se aplica a una cierta área geográfica y tiene una forma geométrica. No hay limitaciones respecto del tipo de mineral que puede extraer la minera de la concesión. Típicamente, las mineras tienen diferentes concesiones de minería, pero Cerro Verde ha estado extrayendo sus minerales de la concesión Cerro Verde, y es una sola: la número 1, número 2 y número 3.
Una vez que se hace la extracción, la minera típicamente procesa el mineral para hacerlo, precisa una concesión separada, una concesión de beneficio. Esta concesión de beneficio le da a las mineras el derecho de construir y operar plantas de procesamiento de mineral extraído de las concesiones mineras.
Una concesión de beneficio tiene
elementos: tiene una zona geográfica
dos
que
incluye la superficie de la planta y también
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
37
VERSIÓN FINAL
tiene una capacidad de producción diaria, es decir, una cierta cantidad de toneladas
métricas por día. La Ley de
establece límites respecto del
Minería no
tipo de
procesamiento que se puede efectuar mediante una planta de concesión de beneficio. Puede ser el proceso de lixiviación, por concentración, u otros métodos o tecnologías. La concesión de beneficio puede solaparse geográficamente con la concesión de minería, pero no necesariamente tiene que ser el caso.
Si una empresa minera tiene más de una planta de procesamiento en la unidad minera, puede operar ambas plantas dentro del marco de la misma concesión de beneficio.
Como vemos aquí, aquí tenemos un concentrador y una planta de lixiviación que se
operan dentro de la misma concesión
beneficio o puede tener una concesión
de
de
beneficio separada para cada una de las plantas de procesamiento.
En Cerro Verde, se optó por la opción 1: la
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
38
VERSIÓN FINAL
planta de lixiviación y el concentrador estaban dentro de la misma concesión de beneficio. Es decir, hubo una sola concesión de beneficio -- existía.
Otro concepto relacionado -yo ya aludí a él-
tiene que llama la
económica
ver con lo que la Ley de Minería
unidad administrativa económica o
administrativa.
Es
la
unidad
económica administrativa, como decía.
Básicamente, las estabilidades se extendían a esas unidades que vamos a llamar EAU. Y, básicamente -- perdón, UEA. Básicamente, una UEA es
plantas
una
de
serie
de concesiones mineras,
procesamiento
y activos
que
constituyen una única unidad de producción porque básicamente tienen esta integración minera integrada. Entonces, la unidad minera es el mismo concepto que un proyecto minero y estas UEAs o unidades de producción -- se pueden utilizar estos términos en forma intercambiable.
Ahora, una empresa minera puede tener una
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
39
VERSIÓN FINAL
tal unidad minera o varias. En el caso de Cerro Verde, tiene una sola unidad minera, como el Ministerio de Energía y Minas ha reconocido una y otra vez.
La unidad minera de Cerro Verde consta de su concesión minera que mencioné: Cerro Verde números 1, 2 y 3. Incluye su concesión de beneficio y eso incluye las fosas de minería, la planta de lixiviación, la concentradora y la otra infraestructura minera como, por ejemplo, las canchas de lixiviación, la oficina de la mina donde se conectan los relaves, líneas de electricidad, entre otras.
Ahora, otras empresas mineras tienen más de una unidad minera ya que tienen varias operaciones mineras distintas. A veces se encuentran en diferentes sitios geográficos y en algunos casos funcionan uno al lado del otro, que es el caso, por ejemplo, de Yanacocha y Tintaya.
Ya que hemos analizado estos conceptos importantes, veamos las garantías de
5411-4957-0083
40
VERSIÓN FINAL
estabilidad. Ahora la ley minera distingue
entre los requisitos para acceder a
garantías de estabilidad, por un lado, y, otro lado, el alcance de las garantías
estabilidad.
las
por de
Los requisitos que se ve a mano izquierda para calificar por un acuerdo de estabilidad de
15 años, como por ejemplo el de Cerro Verde, se establece en los artículos 82 y 83 de la Ley de Minería. Ahora, si uno lee estos dos artículos en conjunto para calificar por un acuerdo de estabilidad de 15 años hay dos requisitos: primero, el proyecto minero debe tener una
capacidad inicial o aumentada de al menos 5.000
toneladas inversor
inversión
métricas por día; y segundo, el
debe
de al
presentar
un
programa
de
menos 20.000.000 para arrancar
las operaciones o 50.000.000 de dólares si ya está en operación la empresa.
Ahora, para
este requisito
mineros deben
mostrar que se de inversión,
presentar un
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
ha satisfecho
los titulares
estudio
de
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
41
VERSIÓN FINAL
factibilidad con un programa de inversión cuya función es mostrar que el titular minero califica, o sea, satisface los requisitos para acceder a la estabilidad. O sea, estos son los
-- la clave para acceder a las garantías de estabilidad. Ahora, es importante tomar en cuenta que no definen su alcance.
Ahora, ¿qué dice la Ley de Minería sobre el alcance de las garantías? El artículo 82 dice que los titulares que satisfacen el requisito de 5.000 toneladas métricas por día (concederá) la estabilidad tributaria que se garantizará por medio de un acuerdo de estabilidad con un plazo de 15 años. Y luego, el artículo explica
para qué propósitos del acuerdo, es decir, el
acuerdo de estabilidad es administrativa, o sea, se minera, a la UEA.
La segunda definición
garantías de estabilidad
la unidad económica
aplica a la unidad
del alcance de las
se encuentra en el
cuarto párrafo del artículo 82. El artículo 82 se agregó con el DL-708, dispone que las
5411-4957-0083
42
VERSIÓN FINAL
garantías de estabilidad se aplicaran exclusivamente a las actividades de la empresa minera a favor de la que se hace la inversión. Esta disposición es lo más amplio posible. El artículo 83 dice que la estabilidad se aplica a las actividades de la minera, no limita las actividades mineras.
Ahora, ¿cuáles son esas actividades de la ley? Se definen en la sección VI del preámbulo, e incluye la exploración, la explotación y el beneficio. Y el artículo 7 dice, recordarán, que esas actividades se llevan a cabo por medio del sistema de concesiones. Ahora, el único límite que el artículo 83 introduce es que estas actividades deben ser exclusivamente aquellas de la empresa minera a cuyo favor se -
- o en favor de la cual se realiza la inversión. Entonces, si un inversor tiene varias empresas mineras, solo la que recibe la inversión va a calificar por las garantías de estabilidad, o sea, solo se aplican a la unidad a favor de la que se hace la inversión.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
43
VERSIÓN FINAL
Esto fue un agregado importante en el año 91 ya que Perú tenía varias empresas mineras estatales, por ejemplo, Centromín, y querían -- los redactores querían evitar una estabilidad que se aplicara a todo el conglomerado que tenía varias empresas mineras y si hacían una inversión en una sola mina no querían que se aplicara a las demás. O sea, por eso la calificación del artículo 83 exclusivamente para la empresa minera a favor de la que se hace la inversión.
Ahora, analicemos los artículos 82, 83 y, de hecho, lo que no dice la Ley de Minería. No dice en ninguna parte “proyecto de inversión”. La Ley de Minería no dice en ninguna parte que el programa de inversión establecido en estudio de factibilidad define
las garantías de estabilidad.
Minería no dice que las estabilidad se limitan
actividades mineras.
a algún
Ahora,
el alcance Y la Ley garantías
subconjunto
el de de de
de
todos estos
conceptos confusos se utilizaron por primera
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
44
VERSIÓN FINAL
vez 15 años después de adoptada la Ley de Minería.
En la nueva posición del Perú sobre la base de estos términos se creó por primera vez en 2006 por un abogado que fue el director de asuntos jurídicos del MINEM. Yo estoy hablando del señor Xxxxx en su memorándum del 2006. Y el señor Xxxxx creó esta teoría para encontrar un fundamento jurídico ficto para excluir a la concentradora de Cerro Verde del alcance de los acuerdos de estabilidad de Cerro Verde, y lo hizo respondiendo a la fuerte presión política sobre su jefe, el ministro de minería, Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
De manera que, lo que hizo en esencial el señor Xxxxx es que tomó los requisitos para acceder a un acuerdo de estabilidad y fingió que estos requisitos de acceso también definan el alcance. En otras palabras, supuso que la clave para acceder a las garantías de estabilidad era también la casa a la que daba el acceso. Pero, como he mostrado, en ninguna
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
45
VERSIÓN FINAL
parte de la ley dice que las garantías de estabilidad se limitan al programa de inversión establecido en el estudio de factibilidad, al contrario, aplica estas garantías en forma amplia a todas las actividades mineras que se llevan a cabo dentro de la concesión o unidad minera.
Ahora, ya que la teoría novedosa del Perú no tiene ningún apoyo textual en la Ley de Minería, Perú tuvo que rehacer las disposiciones de la Ley de Minería que lidian con el acuerdo de estabilidad de 15 años. Lo tuvieron que revisar y no lo hicieron sino hasta 2014, de manera que esas modificaciones no se aplican a este caso, pero nos ayudan a entender lo que pasa.
He aquí el texto original del artículo 83, y esto es lo que agregó el gobierno en el 2014 para implementar la interpretación novedosa y restrictiva que habían adoptado en el 2006. El
gobierno tuvo que agregar las
“Mencionado en el programa de
palabras:
inversión
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
46
VERSIÓN FINAL
contenido en el estudio de factibilidad que forma parte del acuerdo de estabilidad”. Ahora este texto no se encuentra en ninguna parte en la Ley de Minería que se aplica a este caso, y
ya que no está ahí y ya que el artículo 83 no
mencionó que modificación
modificación
era necesario incluirlo en una
-- tuvo que incluirlo en una
del 2014, pero
habría
sido
innecesario si la Ley de Minería ya hubiera dispuesto eso.
Ahora, lo que es increíble es que Perú tuvo que reconocer que su interpretación restrictiva no funcionaba porque era de una carga demasiado pesada distinguir entre los diferentes proyectos de inversión. O sea, tuvieron que agregar un texto que permitiera a las empresas ampliar las garantías a otras inversiones dentro de la misma unidad de minería. Ahora, esta modificación de 2014 es primera vez que la Ley de Minería incluye el término “proyecto de
inversión” en el 2014. No se aplica a este caso.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
47
VERSIÓN FINAL
Finalmente, les quisiera recordar que le solicitamos a Perú a que presentara toda la historia de la redacción del título IX de la Ley de Minería y su reglamento, Perú aceptó hacerlo, pero luego no recibimos ni un solo documento. Ahora, esto no es cualquier ley, era una legislación muy importante.
El señor Xxxx explicó en la audiencia de SMM
que un equipo
así como la representantes
de abogados mineros reconocidos,
Sociedad de Minería y otros
del sector privado
MINEM en la elaboración de esta Entonces, seguramente Perú tiene
ayudaron al
legislación. la historia
legislativa, de manera que el Tribunal debe hacer inferencias negativas por la no aportación de un solo documento de parte del Perú. Ahora, los artículos 82 y 83 de la Ley de Minería son muy claros, pero el texto de los reglamentos es aún más claro, y esos son el anexo CA 432.
(Ahora), el reglamento minero que implementa y se explaya sobre las disposiciones del título
5411-4957-0083
48
VERSIÓN FINAL
9 de la Ley de Minería que es donde se hace -- que trata las garantías de estabilidad. Los reglamentos son vinculantes y SUNAT y el Tribunal Tributario se han basado en ellos muchas veces. Es también importante que el reglamento de minería se emitió, fue por el MINEM, en el año 93, dos años después de la reforma minera del 91, y también es una prueba contemporánea que muestra cómo el MINEM entendía el alcance de las garantías de estabilidad en ese momento.
Hay tres disposiciones claves en reglamento, que son los artículos 1, 2 y Empecemos con el artículo
otorga esta garantía de
titulares de actividades
el 22.
1. Dice que: “Se
estabilidad a los mineras para la
realización de sus actividades”. Es lo que el artículo 83 de la Ley de Minería dice.
Ahora, el artículo 2 dice: “Ahora que las disposiciones incluidas en el titulo 9 de la Ley de Minería se aplicaran de derecho a todos los titulares mineros”. Y luego define qué son
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
49
VERSIÓN FINAL
estos, dice: “Las personas naturales o jurídicas que llevan a cabo actividades mineras
en una concesión o en unas
agrupadas en una unidad
concesiones
económica
administrativa”. El texto no podría ser más claro. Las garantías de estabilidad se aplican a las concesiones y a las unidades económica administrativas.
Y el último párrafo del 82 -- del artículo 2 dice que cuando un titular que celebró un
acuerdo de estabilidad tiene varias concesiones
o unidades el acuerdo
concesiones
económica administrativas,
solo tomará efecto para
entonces
aquellas
o
unidades
respaldadas
por
el
acuerdo de estabilidad. O sea, este párrafo no podría ser más claro. La estabilidad se aplica a las unidades económica administrativas, pero solo a esas que están abarcadas por el acuerdo de estabilidad, si es que tiene más de una.
Luego, pasemos al artículo 22, que también está muy claro en el sentido de que las garantías de estabilidad se aplican a las
5411-4957-0083
50
VERSIÓN FINAL
concesiones o a las unidades mineras. El primer párrafo dice que: “Las garantías de estabilidad
van a beneficiar
exclusivamente para
al titular minero
las inversiones que
realicen las concesiones o en las unidades económica administrativas”. Y el segundo párrafo dice algo parecido al artículo 2: “Para determinar los resultados de sus operaciones un titular minero que tiene otras concesiones o unidades económica administrativas debe mantener cuentas independientes y reflejarlas en estados de garantía distintos”. O sea, se aplica a la unidad económica administrativa, tiene otro, debe mantener cuentas distintas,
pero la diferencia es entre unidades económica
administrativas
inversión.
y no
entre proyectos de
Esto se aplica obviamente a las empresas mineras que tienen dos o más unidades mineras. En el caso de Cerro Verde, hubo una sola unidad minera.
Perú trata de alegar que el primer párrafo
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
51
VERSIÓN FINAL
del artículo 22 dice que las garantías
estabilidad se aplican exclusivamente a
inversión establecida en el estudio
de la
de
factibilidad que realiza o que lleva a cabo una empresa minera en una determinada concesión o UEA. Se puede ver que -- y más el artículo 22 hace referencia a las inversiones en el plural, no inversión en el singular, y no hace ninguna mención de proyecto de inversión, o sea, no distingue entre proyectos de inversión, sino entre UEA.
Entonces, lejos de limitar las garantías de estabilidad a un proyecto de inversión, el artículo 22 las aplica a todas las inversiones en una determinada concesión o unidad minera.
Entonces, para resumir, tanto la Ley de Minería y su reglamento establecen claramente que las garantías de estabilidad se aplican a las concesiones y a las unidades mineras.
Hay buenos motivos por los cuales es así. Una mina no es una operación estática, una mina sufre una evolución constante. Y, como se
5411-4957-0083
52
VERSIÓN FINAL
muestra aquí, una empresa minera siempre tiene que realizar un sinnúmero de otras inversiones en una operación minera después de presentar el estudio de factibilidad que le califica por la estabilización. Entonces, si se limitara la estabilidad a solamente a una inversión inicial establecida en un estudio de factibilidad en todas las unidades mineras habría inversiones posteriores que no estén abarcados. Entonces, uno termina con dos o más regímenes fiscales en una operación integrada, o sea, las inversiones estarían muy interconectadas desde un punto de vista operativo y sería difícil, si no imposible, separarlos y ver cuál actividad está sujeta a cuál régimen de estabilidad.
Les voy a citar un par de ejemplos.
Imagínense que hay una mina, que se ve en pantalla, donde el camión está estabilizado. El inversor realiza una inversión entre otros camiones y el camión goza de estabilidad, pero el mineral que transporta de la mina no goza de estabilidad, o sea, una inversión distinta.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
53
VERSIÓN FINAL
Ahora, bajo la teoría novedosa del Perú goza de estabilización el mineral porque lo transporta el camión estabilizado, no se estabiliza porque se extrajo de una mina no estabilizada. Esa es la pregunta.
Otro ejemplo, imagínense una mina donde la mina y el camión gozan de estabilidad, pero no la cancha de lixiviación. Ahora, bajo la teoría novedosa del Perú, el cobre terminado goza de estabilidad porque se extrae y se transporta por una mina estabilizada y un camión estabilizado o no porque se ha beneficiado en una planta que no goza de estabilidad.
Otro ejemplo, imagínense una concentradora estabilizada. La empresa minera, bueno, lo que
-- tiene producción de 10.000 toneladas métricas al día y, luego, la empresa hace unas mejoras y la concentradora aumenta su capacidad a 12.000 toneladas métricas por día. Entonces, bajo la teoría del Perú, ¿las 2.000 toneladas
métricas adicionales se
Porque lo que se
estabilizan o no?
estabilizó fue la
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
54
VERSIÓN FINAL
concentradora para 10.000 toneladas métricas.
Podría citar muchísimos más ejemplos, pero a lo que voy es que la administración va a tener que ejercer mucha discrecionalidad para determinar dónde poner la línea: qué es lo que se estabiliza y qué es lo que no se estabiliza,
pero la intentó
Intentó
discrecionalidad es justamente lo que
abolir la reforma minera del año 91.
realizar
una
simplificación
administrativa, una previsibilidad. Por eso no limitó las garantías de estabilidad a las inversiones específicas, sí a la totalidad de la unidad minera, que es una operación integral. De manera que el gobierno no tuvo que
-- tendría que responder a estas preguntas. Ahora, el gobierno podría limitar esa discreción si tuviera reglas detalladas acerca de cómo se ha de asignar las reglas --
costos y los gastos, es decir, reglas
contabilidad, pero Perú no las tenía
los
de en
relación con la división de costos compartidos en una unidad minera hasta 2019. ¿Por qué no
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
55
VERSIÓN FINAL
había antes estas reglas? Porque cuando se adoptaba la Ley de Minería y el reglamento minero no hacía falta porque era claro que las garantías de estabilidad se aplicaban a las unidades mineras.
Ahora, veamos de qué manera la Ley Minera o de Minería y el reglamento fue aplicado por el gobierno. En el expediente está muy claro que el gobierno aplicó las garantías de estabilidad en forma constante a las concesiones completas o unidades mineras completas. No hay ni un solo documento creado por el gobierno antes del revés del gobierno que muestre que las garantías de estabilidad solo se aplicaban a los proyectos de inversión.
Veamos qué hacía MINEM. Bueno, aplicaba las garantías de estabilidad en forma congruente a la totalidad de las concesiones o unidades. Por ejemplo, he aquí la resolución de 2001 del consejo minero respecto de Parcoy. El consejo forma parte del MINEM y es la única instancia administrativa en cuestiones de minería y su
5411-4957-0083
56
VERSIÓN FINAL
responsabilidad es elaborar una jurisprudencia administrativa estándar respecto de cuestiones mineras, o sea, lo que tiene que decir es importante. Y dijo que fue la unidad minera de Parcoy que tenía el derecho a la estabilidad.
Tintaya es otro ejemplo de la aplicación constante del MINEM a los acuerdos de estabilidad a concesiones o unidades completas. La Dirección General de Minas y el consejo minero, la Dirección General de Minas forma parte del MINEM, es la entidad responsable de los acuerdos de estabilidad y el consejo minero es adonde se puede recurrir las decisiones de la dirección, y determinó que Tintaya no pudo haber estabilizado incluir concesiones estabilizadas previas a un nuevo convenio de estabilidad porque eran materia de un acuerdo de estabilidad y habían estado beneficiando de las garantías de estabilidad.
Luego, en el 2006, el consejo minero emitió una resolución que confirmó que el convenio de estabilidad de Southern Copper se aplicaba a
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
57
VERSIÓN FINAL
todas las demás concesiones mineras que formaban parte de la misma UEA. Habrán visto que en los últimos escritos del Perú y en su carta acerca del señor Xxxxx, Perú ha intentado alegar que el acuerdo de estabilidad de Southern Copper solo se aplica a un proyecto de inversión. Ahora, la UEA de Southern es muy complejo y Perú trata de aprovechar de esta situación para crear la confusión aquí, pero sus documentos no respaldan su posición.
Ahora, en el 2006, años después de los documentos que Perú utiliza, en el 2006 el Consejo Minero es la entidad responsable de la estandarización de la jurisprudencia administrativa respecto de cuestiones mineras le dijo muy claro -- dijo muy claro -- en forma muy clara que: “El acuerdo de estabilidad de Southern se aplicaba a las unidades mineras y no a los proyectos de inversión”.
Y luego está el informe de MINEM xx xxxxx de 2005 por el testigo, el señor Xxxxx, el que creó la nueva teoría un año después. Ahora, en
5411-4957-0083
58
VERSIÓN FINAL
ese informe Xxxxx escribió repetidas veces que las garantías de estabilidad se aplicaban a las concesiones o unidades enteras. Xxxxx escribió que no es el titular minero que gozará de la exención del pago de regalías globalmente como empresa sino las concesiones mineras de las que es titular. Ahora, es el mismo señor Xxxxx que un año después creó la teoría novedosa del Perú, y en el interrogatorio directo en el arbitraje SMM el señor Xxxxx afirmó lo dicho y dijo que era el meollo del memorando xx xxxxx 2005.
Ahora, no obstante, lo que dice en forma muy clara el informe, Perú ha alegado que el informe del señor Xxxxx dice algo diferente a lo que dice, ustedes mismos lo pueden leer, pero deben saber que no es lo que piensa Perú.
Para empezar, Perú estaba luchando fuerte por no compartir el informe con Cerro Verde. Como hemos visto de los otros documentos, es un indicio muy fuerte en el sentido de que no es muy útil para el Perú. Cerro Verde obtuvo el
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
59
VERSIÓN FINAL
memorándum del 2005 xx Xxxxx como resultado de la regulación en virtud de las leyes de transparencia del Perú que le dan a todos los peruanos el derecho a acceder a los documentos del gobierno. En ese procedimiento transparencia MINEM se negó a entregar documento. Entonces, el Tribunal
Transparencia dictaminó que MINEM tiene
entregar el memo de 2005 xx Xxxxx. Y en
de el de que
su
razonamiento el Tribunal de Transparencia reveló el Consejo de los abogados del Perú en este arbitraje, que la revelación del memo de Xxxxx xx xxxxx de 2005, y cito: “Podría tener un impacto negativo en los procedimientos de arbitraje”. Fin de cita.
Y la comisión especial del Perú que representa al gobierno en este procedimiento le advirtieron al Tribunal de Transparencia que la regulación del memo xx Xxxxx, y cito: “Pondrían en riesgo la defensa jurídica del Perú y llevarían a la responsabilidad internacional por incumplimiento de los tratados
5411-4957-0083
60
VERSIÓN FINAL
internacionales o de inversiones”. Eso es lo que en realidad piensa el Perú, y tienen toda la razón.
Entonces, para resumir, todos los documentos del MINEM confirman que las garantías de estabilidad se aplican a las unidades mineras.
Ahora paso a los documentos de la SUNAT y del Tribunal Tributario. Y esto -- aquí vamos a abordar información protegida que es sujeta a las protecciones de confidencialidad.
¿Hay que esperar?
SECRETARIA XXXXXXXX XXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Le pido a una persona que salga, por favor.
Podemos continuar.
SEÑOR XXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx):
¿Puedo continuar? Muy bien.
Hay dos elementos notables sobre los nuevos documentos. Primero, es que la
Tribunal Tributario aplicaban las
estabilidad a las concesiones
mineras y no a los proyectos
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
SUNAT y el garantías de y unidades
de inversión
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
61
VERSIÓN FINAL
individuales, y lo hacen en forma muy clara e inequívoca.
Segundo, la mayoría de estos documentos se produjeron después de que el gobierno hizo su inaudible) respecto de Cerro Verde. Como pueden ver aquí, varios fueron emitidos después xx xxxxx de 2006 cuando el señor Xxxxx elaboró su memorando en el que desarrolló su teoría novedosa en el sentido que las garantías se limitan al proyecto de inversión establecido en un estudio de factibilidad y que SUNAT presuntamente escribió en su informe interno de 2006. Y en el caso de Xxxxx, SUNAT y el Tribunal emitieron resoluciones que aplicaban las garantías de estabilidad a las unidades mineras muchos años después del 2009, o sea, hasta septiembre de 2022.
O sea, durante más de una década SUNAT y el
Tribunal Tributario aplicaban las garantías de estabilidad de Cerro Verde solo a un proyecto de inversión específica y no a la unidad minera, y a la vez aplicaba las garantías de
5411-4957-0083
62
VERSIÓN FINAL
estabilidad a las unidades mineras de Milpo incluyendo las nuevas inversiones. Estos documentos muestran que se señaló, se le dio un trato diferente y más negativo a Cerro Verde que a otras empresas mineras.
Ahora voy a hablar de las tres empresas mineras individualmente. Voy a empezar con Milpo.
Milpo es una empresa minera que produce zinc, cobre y concentrados de plomo. En el momento pertinente Xxxxx tenía tres unidades en el Perú: uno era el proyecto minero El Porvenir ubicado en la región central del Perú; otro, el (inaudible) de exploración Chapi, en el sur; y el proyecto xxxxxx xx Xxxxx Lindo que está ubicado en Ica, una tercera región. He aquí las tres unidades económico administrativas.
En el 2002 Xxxxx celebró un acuerdo de estabilidad para El Porvenir y otro para la unidad de Cerro Lindo. Entonces, los documentos de SUNAT confirman que SUNAT aplicó el acuerdo de estabilidad de El Porvenir a la unidad
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
63
VERSIÓN FINAL
minera de El Porvenir en su totalidad.
Y aquí tenemos un cuadro que es de la resolución xx xxxxx de 2009, resolución de impuesto sobre la renta del año fiscal 2003. Y lo que pueden ver en este cuadro es que SUNAT distinguía entre la unidad de El Porvenir que gozaba de estabilidad como se señala en la nota al pie y las otras unidades que en el año fiscal 2003 no estaban estabilizado ya que el régimen de estabilidad de Cerro Lindo no había entrado en vigor. Y como pueden ver de la nota al pie, SUNAT aplicó la tasa de impuesto sobre la renta estabilizado del 20 por ciento a la unidad minera estabilizada y la no estabilizada, tasa sobre -- de impuesto sobre la renta del 27 por ciento a las otras unidades. O sea, hay -- si -- se muestra que hay que distinguir entre las unidades que gozan y que no gozan del régimen de estabilidad.
Ahora, después de celebrar sus acuerdos de
estabilidad para El Porvenir y Cerro Lindo en el 2002, Milpo, por supuesto, hizo varias
5411-4957-0083
64
VERSIÓN FINAL
inversiones adicionales como hacen todas las empresas mineras, y SUNAT trató estas nuevas inversiones como estabilizadas ya que formaban parte de las unidades mineras estabilizadas. Aquí pueden ver la resolución sobre impuesto sobre la renta de 2014 para el año fiscal 2010 que muestra algunas de las inversiones de Milpo. En el 2010, Xxxxx tenía dos unidades estabilizadas: El Porvenir y Cerro Lindo, cuyos regímenes ya habían entrado en vigor. Y pueden ver en este cuadro que es de la resolución de SUNAT una lista de activos. Esto para fines de la depreciación, algunas eran impresiones importantes realizadas después de completadas los programas de inversión respectivos. No podían haber formado parte de los programas iniciales. Por ejemplo, en El Porvenir hay una instalación para relaves de más de 2.600.000 soles y, luego, una inversión por 15,7 millones de soles en Cerro Lindo en una ampliación de la planta que aumentó la producción por 10.000
toneladas métricas por día.
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
65
VERSIÓN FINAL
Ahora, bajo la teoría del Perú, no tienen derecho a la estabilidad porque no forman parte del proyecto de inversión que se estableció en el programa de inversión original ni en el estudio de estabilidad. Sin embargo, SUNAT les da un trato de estabilizados. Como se aclara en la nota al pie, las tasas de depreciación de 3 y 5 por ciento reflejaban las disposiciones de
los acuerdos de estabilidad. Para
nuevas unidad
tenían
inversiones eran parte de
minera estabilizada y, por
SUNAT las la misma
lo tanto,
estabilidad,
pero SUNAT
tomó
abordaje a Cerro Verde y determinó en
arbitraria que la concentradora era
otro forma
nueva
inversión no abarcada por la estabilidad. Hay al menos cinco resoluciones adicionales que muestran que SUNAT aplicaba las garantías de estabilidad a las unidades y no a otras en resoluciones de 2005 a 2019. SUNAT aplicaba en forma coherente cada uno de los dos acuerdos de estabilidad de Milpo a las unidades mineras completas, incluyendo las nuevas inversiones.
5411-4957-0083
66
VERSIÓN FINAL
Milpo no -- pero no es todo, también hay dos resoluciones del Tribunal Tributario en la que el Tribunal aplicó los acuerdos de estabilidad de El Porvenir y Cerro Lindo y no a los proyectos de -- y no a los proyectos de inversión (inaudible). Ahora, en esa resolución el Tribunal Fiscal concluyó que los acuerdos de Milpo se aplicaban a cada uno de estos acuerdos (inaudible)…
Con respecto a esta unidad de Cerro Lindo, la unidad económica administrativa, el Estado peruano garantizaba la estabilidad fiscal y que esa unidad estaba sujeta a ese régimen que estaba vigente después de la aprobación del estudio de viabilidad y dice que lo mismo tenía que ver con El Porvenir y la unidad administrativa económica. Entonces,
dice aquí, el Tribunal Fiscal
reconoció que las garantías de la
aquí -- se claramente
estabilidad
se aplicaban a las unidades mineras, pero dice que estaban limitadas al proyecto de inversión específico y eso es el motivo por el cual el
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
67
VERSIÓN FINAL
Tribunal Fiscal, por supuesto, en
resoluciones sobre Cerro Verde, adoptó
posición novedosa del gobierno de que
sus la
las
garantías de estabilidad solamente se aplican a los proyectos de inversión específicos, es decir, la planta de lixiviación y no a la unidad minera de Cerro Verde que concluye el concentrador.
Ahora bien, pasemos a Yanacocha, que es la cuarta más grande en lo que hace a complejos mineros auríferos en el mundo y está controlada por Newmont. Yanacocha tiene varias minas y operaciones que cubren varias concesiones en la región xx Xxxxxxxxx de Perú, cada una de estas forma una unidad minera diferente. Ustedes encontraran aquí Chaupiloma, Carachugo, La Quinua y Maqui Maqui. Y Yanacocha Firmó el acuerdo de estabilidad para cada una de estas unidades mineras. Perú sostiene que hay un par de concesiones mineras que se extienden en dos
de estas unidades y (Perú) trata de crear así cierta confesión -- confusión, pero los dos
5411-4957-0083
68
VERSIÓN FINAL
acuerdos geográfica
superpone
de
estabilidad delinean la
de la
concesión
minera
zona
que se
que pertenece a cada una de estas
unidades
perdón,
y no hay ni una single – única,
yarda
de
concesión
minera
que
pertenezca a estas dos.
Y al igual que con Xxxxx, la resolución de SUNAT confirma que SUNAT aplicó un régimen estabilizado diferente a cada una de las
de Yanacocha
según se establece en el artículo
22 de las regulaciones.
Como pueden ver en la diapositiva hay cinco resoluciones de SUNAT que confirman esto en
términos darles un
SUNAT de
inequívocos
y claros. Permítanme
ejemplo. Esta es la resolución de
diciembre de
fiscales 2002 y 2003.
que:
2008
Como “El
sobre pueden
cálculo
los años
ver, la
resolución
prepagos realizarse
dice
de los
fiscales
sobre
la
renta deben
de
manera
separada
para
cada
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
69
VERSIÓN FINAL
concesión o unidad para el cual se ha estabilidad fiscal”.
resolución contiene
administrativa económica
celebrado un acuerdo de
Y como
en
Milpo
la
un cuadro. Este cuadro
enumera a la izquierda las EAU, las unidades mineras, y, luego, llega a 2 y 3. Es decir, los acuerdos de estabilidad que cubren estas unidades, el nombre de referencia del acuerdo de estabilidad, el término y la fecha de la
firma. Es decir, en lo que hace a
régimen estabilizado todavía no estaba
, el
en
vigor. Y en la columna 4 ven aquí el estudio de viabilidad que es la fecha de aprobación porque
esa es la fecha en que el régimen
estabilización para cada unidad. Y en
de
la
derecha SUNAT identifica el régimen
estabilizado aplicable para cada unidad.
Entonces,
estabilizados
una
vez más,
regímenes
diferentes
para
cada
unidad
minera. SUNAT en ningún lugar aplica diferentes regímenes estabilizados a los proyectos de inversión.
5411-4957-0083
70 VERSIÓN FINAL Yanacocha, por supuesto, al igual que cualquier inversión minera realizó inversiones nuevas en las unidades mineras después de firmar el acuerdo de estabilidad y | |||||||||||||||
. Por ejemplo, | |||||||||||||||
, Yanacocha compró en 2001 | |||||||||||||||
en activos fijos no contemplados en el | |||||||||||||||
estudio de viabilidad subyacente. Y en lo que hace a las inversiones adicionales de Cerro Verde ante el concentrador SUNAT el régimen estabilizado de Yanacocha a toda la unidad | |||||||||||||||
minera con lo -- | |||||||||||||||
. | |||||||||||||||
Ahora bien, ahora viene Tintaya. Tintaya es una mina de cobre en la provincia del Cusco en el sur del Perú. Al momento era propiedad de BHP. Tintaya operaba un concentrador en su unidad xx Xxxxxxx y en 1995 firmó un acuerdo de 5411-4957-0083 | |||||||||||||||
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
71
VERSIÓN FINAL
estabilidad a 15 años para su unidad xxxxxx xx
Xxxxxxx,
planta
pero
luego deseaba construir una
de
lixiviación,
y
esta
planta
de
lixiviación procesaría así mineral de óxido que había almacenado Tintaya. A diferencia de Cerro
Verde, Tintaya obtuvo una
beneficio separada para
concesión
su planta
lixiviación que formaba su unidad separada
de de
los
óxidos y decidió tener una unidad separada para esta planta que se llamaba la unidad de óxidos.
En 2003 se firmó un acuerdo de estabilidad a
15 años para las nuevas unidades mineras de óxidos. Esto incluye solamente la concesión de beneficio de lixiviación.
Ahora bien, Perú sostiene que SUNAT aplicó todo este acuerdo solo al proyecto de inversión que reunía las condiciones para estos acuerdos de estabilidad, pero esto una vez más está contradicho en el expediente. Ustedes recordarán que ya mencioné las resoluciones del Consejo de Minería que dejan muy en claro que todo el acuerdo de estabilidad se aplica a cada
5411-4957-0083
72 VERSIÓN FINAL una de las unidades mineras respectivas xx Xxxxxxx. Y las resoluciones de SUNAT confirman inequívocamente que SUNAT aplicó cada uno de estos acuerdos de estabilidad a toda una unidad minera. Hay cuatro resoluciones de SUNAT que constan en el expediente que así lo confirman. Por ejemplo, en 2006, SUNAT diferenció entre las estabilizados, ambos de los cuales estaban sujetos a acuerdos de estabilidad diferentes | |||||||||
. | Y | SUNAT | explicó | que | el | cálculo | |||
de los impuestos debe hacerse por separado para cada unidad minera administrativa económica para los cuales el titular de las operaciones mineras celebró un acuerdo de estabilidad fiscal separado. Más adelante, SUNAT comenzó a implantar la posición novedosa del gobierno también x Xxxxxxx y afirmó que el beneficio solamente 5411-4957-0083 | |||||||||
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
73
VERSIÓN FINAL
llegaría a las inversiones realizadas que estaban siendo previstas en el plan de viabilidad. Y en el arbitraje de SMM, Perú mostró que la resolución de Xxxxxxx xx xxxx de 2009 era una prueba -- una supuesta de la práctica constante del gobierno, pero no lo es. Solamente muestra que en ese momento SUNAT había comenzado también a aplicar esta postura novedosa x Xxxxxxx.
Para resumir, si bien en el memorial de contestación Perú sostuvo que Tintaya, Yanacocha y Xxxxx ofrecían a SUNAT garantías de estabilidad a los proyectos de inversión y no a
las unidades mineras, las resoluciones
expurgadas de SUNAT confirman exactamente opuesto. SUNAT aplicó todos los acuerdos
estabilidad a las unidades mineras.
no lo
de
Ahora, acabo de completar la sección que aborda la información confidencial y podemos invitar una vez más al representante de Estados Unidos.
SECRETARIA XXXXXXXX XXXXXX (Interpretado del
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
74
VERSIÓN FINAL
inglés): Muy bien. Puede continuar.
SEÑOR XXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Lo que realmente es asombroso es que tres años después de que SUNAT expidiese su primera acotación de regalía en contra de Cerro Verde, SUNAT preparó la opinión que abordaba el alcance de las garantías de estabilidad minera.
El informe, inequívoca,
estabilidad
una y otra vez
confirmó
que
se
aplicaban
las
a
y de manera
garantías de
todas
las
concesiones o unidades mineras, como pueden ver aquí a partir de las citas en pantalla.
Ahora bien, en la audiencia de SMM, Perú intentó restar pertinencia al informe de SUNAT de 2012 diciendo que SUNAT estaba respondiendo preguntas específicas sobre si se podía o no así compensar las pérdidas fiscales entre unidades en contra de los beneficios de cada una, pero esa pregunta específica tenía que ver con el análisis del alcance de las garantías de estabilidad. Y SUNAT una y otra vez concluyó en la opinión que las garantías de estabilidad se
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
75
VERSIÓN FINAL
aplicaban a las unidades mineras y a las concesiones. Es decir, lo mismo que se había resuelto en relación con Cerro Verde que se aplicaba a los proyectos de inversión.
A la luz de estos expedientes abrumadores que muestran que Perú una y otra vez garantiza la estabilidad para las unidades mineras, en realidad no hay documento que respalde la postura de Perú. Perú no produjo ni uno solo de estos documentos y a pesar de esta falta de pruebas, Perú trata de confundir.
Y en su apertura dice que hay alguna -- tienen que prestar atención a un par de cosas. En primer lugar, la fecha de los documentos. Perú se ha remitido a documentos que tienen que ver con el acuerdo de estabilidad de Cerro Verde que datan de finales de 2005 y 2006, mucho después de que Cerro Verde hubiese invertido en el concentrador y comenzó la construcción. Pero estos documentos no respaldan el reclamo de Perú que aplicó de manera constante las garantías de estabilidad a
5411-4957-0083
76
VERSIÓN FINAL
proyectos de inversión específicos. En cambio estos documentos demuestran que Perú en 2005 tuvo la intención de excluir al concentrador de Cerro Verde de las garantías de estabilidad como resultado de la presión política.
En segundo lugar, hay que tener en cuenta el
proyecto
término.
de
minería o el proyecto, este
Perú
se
remitió
a
diferentes
documentos que utilizan los términos "proyectos mineros", pero luego dice: bueno, el proyecto establecido en el estudio de viabilidad. Esto no está bien. Como ya lo expliqué, “proyecto minero” se refiere aquí a lo establecido en el estudio de viabilidad y como hemos visto hemos
ya -- esto se aplica una y otra vez a estos
proyectos mineros para unidades mineras.
Aquí, por ejemplo,
MINEM se dice que --
hacer referencia a las
en el informe anual de
se habla del proyecto
minero principal. Y cuando analizamos el proyecto xxxxxx xx Xxxxx Verde, el proyecto es la unidad minera, es decir, igual que en las
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
77
VERSIÓN FINAL
otras instancias. No dice el proyecto del concentrador u otro proyecto de inversión. Y en los otros proyectos de inversión minera también se habla del nombre de las unidades.
En tercer lugar, tienen que buscar la frase "inversión como tema del acuerdo". Esta frase surge en un pequeño número de documentos. Perú sostiene que muestra el alcance del acuerdo de
estabilidad que se limita al proyecto
inversión que reúne las condiciones. Esto
erróneo, porque la frase se origina en
de es
el
artículo 24 del reglamento y hace referencia a la inversión protegida, y dice que las inversiones son el asunto del acuerdo porque el contrato modelo para un acuerdo de estabilidad a 15 años contiene varias disposiciones, entre ellas las cláusulas 4, 5 y 6 que analizan la inversión protegida.
Entonces, se dedica una parte muy importante a la inversión que reúne las condiciones o la protegida. Y el motivo es que estas cláusulas de estabilidad por lo general son celebradas
5411-4957-0083
78
VERSIÓN FINAL
cuando se aprueba la inversión protegida, pero solamente entran en vigor cuando esta inversión protegida ha sido finalizada.
Entonces, estos acuerdos de estabilidad, en
realidad, garantizar
realizada
contienen una
disposición para
que la
inversión protegida
sea
de
acuerdo
con
los
parámetros
establecidos en el estudio de viabilidad, de manera que la estabilidad o las garantías de estabilidad entren en vigor.
Finalmente, las presentaciones que tienen que ver con la ley de regalías. A Perú le gusta remitirse a documentos, estas son presentaciones sobre las obligaciones, tiene que ver con en este caso con los informes 10 K de 2006 y también el informe xx Xxxxxx Xxxxx y aquí dice que no sabían si, en realidad, la nueva ley de regalías estaría en funcionamiento en Cerro Verde. Pero esto tiene que ver con el alcance sino con la incertidumbre que existía
en Perú para imponer regalías a todas las empresas mineras, incluso aquellas que tenían
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
79
VERSIÓN FINAL
acuerdos de estabilidad en vigor y que estaban en vigor hasta 2016.
Ahora voy a pasar a mi siguiente punto y es
la congruencia con las regulaciones
estabilidad en relación con el reglamento
se aplicaba al concentrador y también a unidades mineras.
de que
las
Claramente, el acuerdo de estabilidad entre ellos el de Cerro Verde deben implantar
disposiciones de la Ley de Minería y
reglamento
particular acuerdos
de
minería. El artículo 86
establece
claramente
que
de
estabilidad
son
contratos
las el en los
de
observación que tienen que incorporar todas las garantías establecidas en el título IX de la Ley de Minería, ni más ni menos.
El artículo 86 exigía que MINEM crease una forma de acuerdo de estabilidad que incorporase todas estas garantías y las empresas mineras así que reunían las condiciones para la estabilidad, entonces, firmaron ese contrato y todas las empresas mineras tenían las mismas
5411-4957-0083
80
VERSIÓN FINAL
condiciones, no podían negociar condiciones diferentes con el gobierno, tenían que aceptar esto.
Y como ya lo expliqué, esta es característica principal de la reforma xx
Xxx de Minería de 1991.
simplificación administrativa,
la la
Es decir, la
contar con
acuerdos de estabilidad como contratos predeterminados. Eliminaba la discreción del gobierno y así el riesgo de corrupción.
No sorprende que los expertos de Perú y los testigos sostuvieran que este contrato era simplemente una manera de eliminar la negociación y las discreciones.
Este es el contrato preparado que vemos en 778. Como ustedes pueden ver solamente incluye unos pocos lugares donde el inversionista puede insertar el nombre de la unidad minera. Y dado que estos acuerdos de estabilidad son estos contratos fijos, la estabilidad y el contenido no se puede negociar. Entonces, el inversionista no puede pedir más o menos de lo
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
81
VERSIÓN FINAL
que está dispuesto en la Ley de Minería y en la regulación no puede escoger las garantías que le gustaría tener y tampoco puede cambiar el plazo; tampoco puede decir: queremos más o menos de lo que está en la -- en el alcance de lo que está en la Ley de Minería. Pero así Perú estuvo de acuerdo con que esto implantaba las garantías de estabilidad y que las compañías no podían negociarlo.
Una vez más, tenemos aquí lo que acabo de mencionar. Se aceptó esto el señor Xxxx y también el profesor Xxxxxxxxx aceptó que la Ley de Minería establece que el alcance es equis, entonces, las partes no podían negociar que el alcance de los beneficios de estabilidad eran algo diferente.
Ahora bien, en la audiencia de SMM, Perú presentó una nueva teoría que la Ley de Minería y el reglamento establecían los límites externos de las garantías de estabilidad, pero
en especial estos acuerdos de estabilidad
limitaban esas
garantías al
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
proyecto de
82
VERSIÓN FINAL
inversión específico descrito en el estudio de viabilidad e identificado en el acuerdo. Este es el intento del Perú por evitar el hecho de
que la Ley de Minería y el reglamento
claramente estabilidad u1nidades
totalmente
establecen las
garantías
aplicadas mineras.
contraria
a las Pero
a lo
concesiones o
esa teoría
de las
es
que los propios
testigos y expertos de Perú declararon: que el alcance de la garantía de estabilidad -- del acuerdo de estabilidad debe ser idéntico al alcance de la garantía de estabilidad en la Xxx xx Xxxxxx y el reglamento.
¿Qué es lo que significa para esta interpretación? Dado que el acuerdo de estabilidad es un contrato fijo que implanta la Ley de Minería y el reglamento, toda interpretación de este acuerdo de estabilidad debe garantizar que sea congruente y que ponga en vigor lo que se dispone en la Ley de Minería y en el reglamento, no puede ser algo diferente. El profesor Xxxxxxx, el experto del
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
83
VERSIÓN FINAL
Perú, acepta que la interpretación más cercana a lo que se dispone en la Ley de Minería debe ser la preferida en lugar de una que se aparta de dicha ley. Dado que el reglamento y la Ley de Minería establecen que las garantías de estabilidad que se aplican a las concesiones en unidades mineras, el acuerdo de estabilidad no puede ser interpretado como algo que significa que tiene un alcance diferente.
Analicemos ahora bien el acuerdo de estabilidad. Al igual que en cualquier otro acuerdo de estabilidad, la cláusula 3 define el alcance de las garantías. En el contrato -- en
el acuerdo de estabilidad de Cerro
explica, entonces, las concesiones
Verde
y las
unidades mineras a las cuales se aplican las garantías de estabilidad, las disposiciones implantan en los artículos 86 y 83 de la Ley de Minería y el artículo 2 y 22 del reglamento que se define el alcance, y así en este caso los derechos mineros. Y no se discute que los derechos mineros en la cláusula número 3 son
5411-4957-0083
84
VERSIÓN FINAL
las concesiones que forman la unidad minera. Y, luego, en el primer párrafo se afirma que el acuerdo se circunscribe a las concesiones
relacionadas aquí al anexo 1 con
correspondientes áreas. Esto significa
las
que
tiene los límites a las concesiones y se aplica
a las concesiones.
El anexo número 1, aquí enumera las concesiones mineras de beneficio o beneficiación unidad minera de Cerro Verde.
Ahora bien, en el segundo
en traducción, y la concesión
junto con la
párrafo se ve
Cerro Verde que incorpora otros derechos mineros, es decir, otras concesiones en el acuerdo. No dispuso un mecanismo para incorporar otras inversiones, otros proyectos de inversión como se aplicarían a estos proyectos.
Ahora bien, analicemos la cláusula 1.1 con el título "información básica". Aquí se ofrece una explicación de la solicitud de las garantías de estabilidad y refleja, como ya lo
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
85
VERSIÓN FINAL
dije, las disposiciones del artículo 82 de la Ley de Minería. Ahora bien, este contrato fijo
utiliza un espacio en blanco en el cuál un
inversionista
referencial
completa
para la
con un
título
unidad
administrativa
económica que está cubierto con el acuerdo y este título referencial se muestra para esta unidad y es el proyecto de lixiviación de Cerro Verde. Este contrato menciona claramente la unidad minera administrativa y muestra que este título tiene que hacer referencia a una unidad administrativa económica.
Perú sostiene que la referencia a la cláusula 1.1 a este proyecto de lixiviación definió el alcance del acuerdo de estabilidad. Claramente esto es erróneo por diferentes
motivos. En primer lugar, como lo acabo de
decir, la
establecen acuerdo xx
Xxx de Minería y el reglamento
que no se define el alcance del
estabilidad. Se dice luego
establece el alcance y se dispone
que se
que el
acuerdo de estabilidad se aplica a las
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
86
VERSIÓN FINAL
concesiones de las unidades mineras, y en este caso los acuerdos de estabilidad son contratos de observación y el gobierno -- o de adhesión y el gobierno y el inversionista no pueden acordar algo diferente o un alcance más
estrecho de las garantías de estabilidad que lo
establecido
reglamento.
en
la Ley de Minería y el
Y luego se habla también de que el contrato de cesión debe reflejar la ley. La cláusula 1.1 debe interpretarse de acuerdo con la ley y referirse a la unidad administrativa económica, Cerro Verde como una de ellas.
Ahora bien, la empresa minera puede escoger cualquier nombre. No tiene que ser este aquí establecido. Si vemos, por ejemplo, otros acuerdos de estabilidad, queda muy en claro. Veamos otros.
Este es el acuerdo de estabilidad de 1994 de Cerro Verde mismo. Allí en el título referencial vemos el proyecto de Cerro Verde.
Ahora bien, si Perú tiene razón en el
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
87
VERSIÓN FINAL
sentido en que el título referencial define el alcance, entonces tendría que admitir que el acuerdo de 1994 se habría aplicado a todo el proyecto de Cerro Verde, como en realidad lo
hizo. Pero esto sería incongruente con su
argumento de solamente se el proyecto estabilidad
participación
que las garantías de estabilidad
aplicaban a la inversión, porque
de inversión en el acuerdo
de
1994 que
habilita
tenía
una
inversión
de
de la
2,2
millones en algunas mejoras menores también y en el equipo como el tractor y la cargadora.
Ahora bien, si esto fuese -- ellos dicen que esto tendría que haber sido similar al proyecto de Caterpillar y el proyecto de la oruga y de
la cargadora, si esto fuese como ellos dicen.
Y aquí mineras con le envió a
reglamento
vemos una lista de las empresas
acuerdos de estabilidad que MINEM
SUNAT en 2005 de acuerdo con
de regalía y se adjuntó esto a
dicho por el señor Xxxxx. Es el memorando
el
lo xx
xxxxx de 2005. Aquí muestran los nombres
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
88
VERSIÓN FINAL
referenciales para designar estas unidades. Y si ustedes se fijan en número 2 y 3, la minera Toromocho y Yauricocha utilizaron "Centromín Perú" como el título referencial. Ahora bien, Centromín era una, lo vemos aquí, pero era una empresa estatal que era titular de la minera Toromocho y Yauricocha y otra empresas mineras, otros utilizan nombres geográficos, otros utilizan nombres de inversión de las empresas mineras. Entonces, tenemos de todo tipo. Esto sería contrario al artículo 83 que dice que las garantías se aplican exclusivamente a las actividades de la compañía minera y también para las inversiones que haya realizado.
En el arbitraje de SMM, la xxxxxx Xxxxxxxx,
quien era la directora general de minería a cargo de garantizar el cumplimiento de los contratos de estabilidad, declaró que no tenían ningún tipo de importancia y que en lugar sería una serie de números.
Y hay un tercer motivo por el cual la cláusula 1.1 no puede ser interpretada como
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
89
VERSIÓN FINAL
limitante de las garantías de estabilidad proyecto de lixiviación. Incluso si
inversionista pudiese negociar el alcance
los acuerdos de estabilidad, pueden, no tendría sentido
aceptar a un alcance más
que claramente
al el de
no
para Cerro Verde
estrecho a las
garantías de estabilidad que las concedidas la Ley de Minería y el reglamento.
Por ejemplo, cuando hubo la adquisición
Cerro Verde en 1994, ante una gran crisis,
en
de
el
gobierno insistió que Cerro Verde construyese el concentrador que prolongaría la vida de la mina durante décadas. A cambio el gobierno prometió la estabilidad de Cerro Verde. Y para Cyprus la estabilidad legal era un factor central en la realización de la inversión en este momento. No tendría ningún sentido si solamente cuatro años después Cyprus de repente
estuviese de acuerdo en renunciar a
derechos según la
Ley
que
de Minería y
reglamento para
la
inversión
concentrador estuviese cubierto por
sus el del
la
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
90
VERSIÓN FINAL
estabilidad y escoger así la estabilidad -- limitar la estabilidad a las instalaciones de lixiviación.
Para resumir, el acuerdo de estabilidad
igual que todos los otros acuerdos
estabilidad en el Perú claramente implanta
al de
la
Ley de Minería y el reglamento que consuman datos que las garantías de estabilidad se aplican a las concesiones mineras y a las unidades. Esto es importante.
Ahora, el acuerdo de estabilidad aplicado, según lo que acabo de mencionar, a la concesión minera de Cerro Verde y su concesión de beneficiación estaban cubiertas en la cláusula
3 y lo pueden ver aquí en pantalla. Entonces, todo el mineral que fue extraído de Cerro Verde se estabilizó porque la concesión minera formaba parte del acuerdo.
La planta de lixiviación era parte de la concesión de beneficiación. Lo pueden ver aquí. Esto estaba cubierto por el acuerdo de estabilidad, estaba dentro del recuadro. El
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
91
VERSIÓN FINAL
recuadro aquí es la cláusula de estabilización.
Entonces, fue si sería beneficiación
acuerdo de
para el concentrador la pregunta
parte o no de la concesión de a la cual se había aplicado el
estabilidad
o
si
exigiría una
segunda concesión de beneficiación como han visto ya, por ejemplo, en otros casos. Y si el concentrador debía incluirse en esta concesión,
como lo ven aquí, sería parte del acuerdo
estabilidad,
beneficiación
porque
la concesión
es
parte
del
acuerdo
de
de de
estabilidad, está dentro del recuadro.
Entonces, una vez que el concentrador incluido en este recuadro,
cubierto. Si el concentrador
está entonces queda
exigiese una
concesión de beneficiación separada, no estaría cubierto aquí por el acuerdo de estabilidad, estaría más allá del recuadro.
Entonces, para Cerro Verde era lógico que el concentrador fuese parte de la concesión de beneficiación actual y así estuviese cubierta por el acuerdo de estabilidad porque era parte
5411-4957-0083
92
VERSIÓN FINAL
de la misma unidad minera. Había recibido el mineral de la misma planta que la planta de lixiviación, compartía algunas instalaciones y estaría ubicado sobre la concesión minera actual. Entonces, era una opción lógica que este concentrador fuese parte de la concesión de lixiviación.
Veamos qué es lo que ocurrió en ese momento. En el momento en el cual Cerro Verde planeaba realizar la inversión de 850 millones en el concentrador a mediados de 2004, la opinión pública estaba en contra de los acuerdos de estabilidad. En junio de ese año, el Congreso aprobó la ley de regalías en contra de la -- contra la oposición del gobierno que incluía la del Ministerio mismo. Y la oposición política -
- el Congreso promulgó la ley y la oposición política sostuvo que las regalías debían aplicarse independientemente de si la empresa estaba protegida por los acuerdos de estabilidad.
A la luz de este contexto político
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
93
VERSIÓN FINAL
problemático, Xxxxxx Xxxxx deseaba confirmar con el gobierno antes de la inversión que el concentrador estaría cubierto por el acuerdo de estabilidad y estaría así protegido por los pagos de regalías. Entonces, Cerro Verde así se reunió varias veces con el director general de Minería y explicó que el concentrador sería parte íntegra de la unidad minera Cerro Verde actual.
Una de las opciones que analizó Cerro Verde en un comienzo fue tener una concesión de beneficiación separada para el concentrador y, luego, le solicitó al director general que incorporase en el acuerdo de estabilidad en el segundo párrafo de la cláusula 3 donde podían así incorporar derechos mineros adicionales, lo cual llevaría a una adenda pero esta concesión del concentrador era parte del acuerdo ya.
Pero, ahora bien, el director general entendió que el concentrador era parte de la misma unidad minera y dijo: bueno, no necesitan llevar adelante este proceso en dos pasos.
5411-4957-0083
94
VERSIÓN FINAL
Entonces, el director sugirió que había una solución más simple y es la que les mostré anteriormente. Cerro Verde podía simplemente solicitar que el concentrador fuese incluido en la concesión de la planta de beneficiación y simplemente incluirla en este recuadro que ya existía y hacerlo parte de la planta en la concesión actual y estaría cubierto.
DGM especialmente la de Cerro Verde que la concentradora estaría cubierta por el contrato de estabilidad una vez que se incluyese en la concesión de beneficio. Esto no fue sorprendente porque era totalmente congruente con la Ley de Minería y el reglamento y también con las prácticas anteriores del DGM y del Consejo de Minería. El DGM estaba tomando la postura congruente de acuerdo con la Ley de Minería, las garantías de estabilidad y las y las concesiones y las unidades mineras. La concesión de beneficio estaba cubierta en el
contrato de estabilidad. Y si el concentrador estaba incluido en esa concesión, entonces
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
95
VERSIÓN FINAL
también estaba incluido en el contrato de estabilidad.
Esto era congruente con la práctica anterior. En 2002 Cerro Verde ya se encontraba en esa situación e hizo una inversión de 15 millones de dólares en una instalación de lixiviación, que era la cancha número 2. Esta cancha se incluyó en la concesión de beneficio existente. Y porque estaba incluida en esa
instalación de lixiviación que se amplió en su
espacio geográfico
y en
por
su producción
encontraba cubierta
el
contrato
se
de
estabilidad. Aunque esa inversión no apareció en el estudio de factibilidad de 1996 de la cancha de lixiviación, el gobierno trató esta nueva inversión como estabilizada porque era parte de la concesión de beneficiación que era
a su vez parte del contrato de estabilidad.
Entonces,
en 2004,
solicitó
como sugirió el DGM,
Cerro
Verde
que
la
concesión
de
beneficiación
estabilizada.
--
de beneficio estuviese
El 27 de octubre de 2004, el
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
96
VERSIÓN FINAL
MINEM aprobó la aprobación de la concesión de beneficiación estabilizada y también se hizo una expansión de la concesión y le dio a Cerro
Verde la
concentradora
estabilizada
autoridad
dentro
de
de
construir una
esa
concesión
y ampliada. Específicamente, el MINEM expandió la producción diaria de la concesión de beneficio de 39.000 toneladas métricas a 147.000 toneladas métricas para incluir la concentradora. La inclusión de la concentradora en la concesión de beneficio confirmó que estaba cubierta por el contrato de estabilidad.
Hay varios documentos contemporáneos xx Xxxxxx Xxxxx en el expediente que confirman que Xxxxxx Xxxxx entendía que al incluir la concentradora en la concesión de beneficio, la concentradora estaría también cubierta y que la inclusión de la concentradora en la concesión de beneficio era una condición para que Xxxxxx Xxxxx realizara la inversión de 850 millones de dólares.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
97
VERSIÓN FINAL
Ahora, la concentradora era parte de la concesión de beneficio estabilizada y Xxxxxx Xxxxx y Cerro Verde tenían la certeza de tomar la decisión de invertir 850 millones de dólares en la concentradora.
En octubre de 2004, el presidente de Perú efectúa una declaración pública asegurando que la concentradora sería objeto de estabilidad. El presidente del Perú se reunió con el presidente xx Xxxxxx Xxxxx para hablar de la inversión de la concentradora. El presidente de Perú celebró la inversión en la concentradora que Perú ya había querido desde los setenta. Era una nueva conquista para una inversión para el Perú y agradeció a Cerro Verde por tener confianza en Perú.
En cuanto a la nueva concentradora, el presidente dijo que iban a cumplir su responsabilidad de mantener la estabilidad económica y jurídica.
Con esto concluimos nuestra presentación.
Con el permiso del Tribunal, salvo que haya
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
98
VERSIÓN FINAL
preguntas, le voy a dar la palabra a mi socia, Xxxxx Xxxxxxxxxx.
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Muchas gracias. ¿Sería ahora un momento adecuado para realizar un breve receso?
XXXXXX XXXXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx):
...
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Xxxxxxxxx, entonces, un breve receso. Haremos un breve receso de 15 minutos. Gracias.
(Pausa para el café.) P2 D1p2
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Xxxxxx Xxxxxxxxxx, creo que podemos continuar.
XXXXXX XXXXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Señora presidenta, profesor Xxxxx, doctor Xxxxxxxx: soy Xxxxx Xxxxxxxxxx, es un placer continuar con la presentación de la demandante.
Antes del receso, mi socio el doctor Xxxxxx
explicó que la Ley de Minería y su reglamento,
el contrato
de estabilidad,
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
la práctica
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
99
VERSIÓN FINAL
congruente al gobierno y los compromisos específicos a SMCV, todo eso dejaba claro que la concentradora tenía derecho a las garantías de estabilidad.
Demostraré ahora que una vez que Perú se recuperó de su crisis financiera profunda, a fines de los ochenta, una vez que atrajo la tan necesaria inversión extranjera y una vez que aseguró la inversión de múltiples millones de dólares para la concentradora que necesitaba, cambió su curso.
Tras una presión política intensa, cumplir las obligaciones contractuales ya era parte de la agenda
gobierno, entonces, inventó
restrictiva
estabilidad cobertura a
y
el no
del gobierno. El una interpretación
novedosa del contrato de
para denegar
arbitrariamente la
la concentradora, engañando a SMCV
y violando sus derechos procesales.
Perú
Primero, presión
cambió de curso en el gobierno sucumbió política, incluida la
5411-4957-0083
cuatro pasos.
a la intensa del Congreso
100
VERSIÓN FINAL
peruano para imponer regalías a la inversión del concentrador. Para hacerlo, el gobierno inventó una interpretación restrictiva y novedosa al alcance de la garantía de estabilidad.
Segundo, el gobierno no fue transparente respecto de su notable cambio de opinión, giro de 180 respecto de las garantías de estabilidad.
Tercero, cuando SMCV impugnó las acotaciones del gobierno, tanto los funcionarios de la SUNAT como la presidenta del Tribunal Fiscal interfirieron para asegurar que el gobierno prevaleciese violando los debido proceso de SMCV.
Y, finalmente, el gobierno estableció multas e intereses exorbitantes en forma irrazonable y violó la legislación y los principios fundamentales de la justicia.
Empezaré con hechos no disputados.
A inicios de 2000, el gobierno fue objeto de una presión política intensa para aumentar las
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
101
VERSIÓN FINAL
recaudaciones de impuestos del sector minero y, en particular, de Cerro Verde, una de las minas más grandes de Perú en aquel momento.
Francamente, que el gobierno se haya enfrentado a presiones políticas para extraer más impuestos de la industria minera no era algo sorprendente.
Diez años después de las reformas xx Xxxxxxxx, Perú era un nuevo país; había atraído inversión extranjera y la economía había avanzado. Perú tuvo un notable crecimiento que también coincidió con el superciclo mundial de los bienes y el cobre y el molibdeno rápidamente aumentaron en su precio y también las utilidades de las compañías mineras.
Los políticos de Perú querían un pedazo más grande de la torta. Por ejemplo, el diputado Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, uno de los miembros del Partido Socialista y un nombre familiar que escucharán en los escritos. Él tenía, junto con otros líderes políticos, un programa ya configurado, es decir, traer a las arcas del
5411-4957-0083
102
VERSIÓN FINAL
gobierno más utilidades de las mineras.
Diez Xxxxxxx propuso una regalía razonable del 3 por ciento para el sector minero, incluyendo a las empresas que estaban dentro de los contratos de estabilidad.
En 2004, el Congreso adoptó una versión de la regalía xx Xxxx Xxxxxxx con la Ley de Regalías Mineras.
Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, el exministro
Economía ministro correcta
aplicaría
y Finanzas, el MEF, y Xxxx Xxxxx,
de
el
del
MINEM,
reconocieron
en forma
que la Ley de Regalías Mineras no se
a
empresas con
contrato de
estabilidad minera.
El gobierno tuvo una defensa inicial para los acuerdos de estabilidad y esto hizo que se sintieran traicionados Diez Xxxxxxx y los demás políticos. Se dijo que estos elementos tenían que ser revisados y renegociados. También dijo que los funcionarios del gobierno estaban durmiendo con el enemigo y que el MEF y el MINEM estaban cediendo ante los lobbies
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
103
VERSIÓN FINAL
mineros.
Diez Xxxxxxx aumentó la presión política al gobierno desestimando los contratos de estabilidad y dirigiéndose específicamente a las mineras y específicamente a Cerro Verde. Indeed, lamentablemente fue un objetivo natural para el gobierno.
Justo en el medio de este debate político, XXXX realizó una de las inversiones más grandes en la historia peruana mediante la concentradora.
La concentradora
producción de Cerro
casi triplicaría
Verde justo cuando
precios del cobre estaban en sus niveles
altos.
la los
más
Según el contrato de estabilidad, SMCV tenía derecho a los beneficios de reinversión, un xxxxx clave de la reforma xxxxxx xx Xxxxxxxx que el gobierno había dejado sin efecto en el año 2000. Este beneficio le daba derecho a SMCV a reinvertir hasta 800 millones de dólares de sus utilidades para financiar parcialmente una
5411-4957-0083
104
VERSIÓN FINAL
concentradora sin tener que pagar ningún tipo de impuesto a la renta respecto de esas utilidades. SMCV no tenía que pagar regalías durante la vigencia del contrato de estabilidad. Esto hizo que los políticos se volvieran furiosos. Es así de simple.
La demandada no niega que SMCV y el contrato de estabilidad fuera básicamente un elemento de atracción de crítica política.
Como dice el señor Xxxxxxxxx y lo dijo en SM Cerro Verde en la audiencia, dijo que no les importaba si teníamos un contrato de estabilidad, no les importaba; querían -- o sea, ganaban un montón de dinero y tienen que darnos algo de ese dinero.
Les voy a dar un panorama de todo esto.
La campaña comenzó en enero de 2005, un mes después de que el MINEM y el MEF confirmaron que SMCV podía utilizar la reinversión que ya les indiqué. Xxxx Xxxxxxx, el diputado, reaccionó a esto solicitándole al ministro Xxxxxxx Xxxxx, del MINEM, que brindase con la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
105
VERSIÓN FINAL
mayor urgencia información respecto de los incentivos que se le daban a SMCV en la concentradora y el análisis de costo beneficio que respaldaba la aprobación del MINEM.
De enero a octubre de 2005, Diez Xxxxxxx y otros miembros del Congreso llenaron de cartas x Xxxxxxx Xxxxx solicitándole información respecto del contrato de estabilidad y expresamente solicitaban que se hiciera algo en contra de SMCV.
Diez Xxxxxxx amplió esta presión política básicamente llevándola públicamente a la prensa para castigar a las mineras por no pagar regalías y por presuntamente rehusarse a brindar compensación justa por la explotación de recursos naturales. El precio del cobre estaba en sus niveles más altos y estaba generando enormes utilidades para las mineras, incluida Cerro Verde.
Inicialmente, el gobierno se mantuvo firme, no cedió y con razón defendió las garantías de estabilidad. Por ejemplo, en abril de 2005, el
5411-4957-0083
106
VERSIÓN FINAL
ministro Xxxxxxxxx del MEF dijo públicamente que los contratos de estabilidad de las mineras quedarían exentos del pago de regalías debido a las garantías de estabilidad administrativa.
En abril de 2005, el señor Xxxxx emitió un informe que confirmó que los contratos de estabilidad cubrían las concesiones mineras. Mi socio, el señor Xxxxxx, habló de eso. Y en julio de 2005 en una presentación ante el Congreso, el ministro Xxxxxxx Xxxxx reconoció que mientras se habían generado grandes expectativas por parte de la Ley de Regalías,
los contratos de estabilidad le brindan al
concesionario
jurídico.
la
inmutabilidad del régimen
Como dijo la xxxxxx Xxxxxxxxxxx, la presión política aumentó enormemente en contra del MINEM y otros funcionarios del gobierno recibieron esa presión para actuar en contra de las mineras y de SMCV.
Diez Xxxxxxx, en particular, aumentó la presión en contra de Xxxxxxx Xxxxx. ¿Por qué?
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
107
VERSIÓN FINAL
Xxxxxx había firmado personalmente y aprobado también el uso por parte de SMCV del beneficio de reinversión de las utilidades. Diez Xxxxxxx denunció x Xxxxxxx Xxxxx por no prestar servicios al Estado a favor de defender lo que él llamó intereses privados ilegítimos, incluso respecto de Cerro Verde, por el beneficio cuestionable de la reinversión de utilidades.
Demandó que Xxxxxxx
autorización de SMCV
Xxxxx
para
revocara la
reinvertir
las
utilidades y que ordenara pagos de regalías.
Para presionar x Xxxxxxx Xxxxx a cumplir, Diez Xxxxxxx
ministro si
lo
no
amenazó diciendo
que
tendría
que
presentar
el
--
enfrentarse a acciones o procesos o a quejas constitucionales. Los funcionarios peruanos serían objeto de consecuencias penales y disciplinarias por su presunta falta de cumplimiento con la legislación peruana.
Pero esto aún no fue suficiente. Diez Xxxxxxx también realizó acciones formales ante el Congreso. El 19 de septiembre de 2005
5411-4957-0083
108
presentó comisión presuntas
cometidas
VERSIÓN FINAL
una moción oficial para crear
del
Congreso
para
irregularidades
que
investigar
habían
una las
sido
por Xxxxxxx Xxxxx cuando aprobó el
plan de reinversiones de utilidades y establecer también responsabilidades jurídicas y administrativas.
Como se ve en pantalla, esta moción alegaba que Xxxxxxx Xxxxx, mediante su aprobación del beneficio de reinversión de utilidades de SMCV, ejecutó un acto irregular y controvertido que generaba una interpretación sesgada que violaba el marco regulatorio y que le costaba al Estado
240 millones de dólares.
La comisión del Congreso unánimemente acordó crear un grupo de trabajo para investigar a Cerro Verde. Poco después, este grupo de trabajo comenzó la investigación. Durante meses, bajo el viso de irregularidades que simplemente no existían, el grupo de trabajo presentó preguntas a SMCV y a funcionarios públicos con la inminente amenaza de establecer
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
109
VERSIÓN FINAL
consecuencias legales y administrativas debido a esas irregularidades. Y después pasó lo que pasó: Xxxxxxx Xxxxx finalmente cedió. Cedió tras meses de presión política xx Xxxx Xxxxxxx y otros diputados, meses de demandas de
información respecto de SMCV, meses después de
haber sido
aislado
enriquecer
públicamente
supuestamente
a
las
mineras
por
a
expensas del público y al grupo de trabajo del Congreso y su investigación que amenazaba las consecuencias legales y administrativas, y también cedió a la amenaza personal y muy real de denuncia constitucional que resultaría en consecuencias penales.
El 19 de diciembre, el mismo día que Xxxx Xxxxxxx hizo su moción para crear el grupo de trabajo del Congreso, Xxxxx circuló a varios funcionarios del MINEM una presentación que era un proyecto para que Xxxxxxx Xxxxx le diera al Congreso una respuesta adecuada a lo planteado por Diez Xxxxxxx.
Vamos a ver los puntos claves de esta
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
110
VERSIÓN FINAL
historia.
Todo lo que les dijimos hoy tiene que ver con que el gobierno tenía una visión congruente respecto de los contratos de estabilidad que aplicaba a las concesiones y a las unidades mineras. Pero en esta presentación, tras ella, todo cambió. Por primera vez, el señor Xxxxx aseguró en su presentación que Cerro Verde tenía un proyecto de sulfuro primario, es decir, la concentradora, que no era parte del
régimen de contradecía
antes que
estabilización. la confirmación
la concentradora
Esto directamente
del MINEM un año
garantía de estabilidad si
sería objeto
era parte de
concesión de beneficio estabilizada y
gobierno hacía una aplicación congruente
las garantías de estabilidad para todas
de la el con
las
concesiones de las unidades de minería y las de otras compañías mineras.
El MINEM no informó a SMCV de la presentación o de su nueva postura. Xxxxxxx Xxxxx simplemente fue a la prensa y trató de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
111
VERSIÓN FINAL
apaciguar x Xxxx Xxxxxxx. Le dijo a la prensa, sin brindar ninguna justificación, que SMCV iba a tener que pagar regalías
concentradora. Para ese
concentradora ya estaba bien
respecto de la entonces, la
avanzada en su
construcción. Y el ministro Xxxxxxx Xxxxx, por supuesto, también respondió en forma escrita al diputado Xxxx Xxxxxxx y otros diputados, como Xxxxxxxxx Xxx, reasegurándoles que no se preocupen: SMCV tendrá que pagar las regalías aplicables respecto de la concentradora.
Los nombres de estos dos congresistas son importantes: Diez Xxxxxxx, ya hemos hablado de él, y Xxx. Como mi socio el doctor Xxxxxx ha explicado, Perú ha intentado superar la total falta de prueba que respalde su postura novedosa al presentar documentos para inducir a
error o para
constantemente en
Verde, incluyendo
engañar. Lo hicieron
la audiencia de SMM Cerro al mostrar estas cartas del
ministro Xxxxxxx Xxxxx x Xxxx Xxxxxxx y Oré a finales de 2005.
5411-4957-0083
112
VERSIÓN FINAL
Tal vez les van a mostrar, van a volver a mostrar estas cartas por la tarde, pero estas cartas no respaldan el caso del Perú; todo lo contrario. Estos eran los congresistas que estaban dirigiendo la campaña política en contra de SMCV y estas cartas son prueba que el ministro Xxxxxxx Xxxxx cedió ante sus amenazas y se cambió de postura.
De hecho, como el señor Xxxxxxxxx, entonces el presidente de SMCV, explicó, los funcionarios que defendían los contratos de estabilidad se arriesgaban a poner su carrera o su forma de ganar la vida en la línea y el Ministerio y el ministro Xxxxxxx Xxxxx optaron por no asumir ese riesgo. Ahora, a pesar de la prueba contundente que acabo de descubrir, Perú quizás les va a decir, como le dijo al Tribunal en SM Cerro Verde, que Xxxxxxx Xxxxx no cedió en lo que hace al beneficio de reinversión de utilidades que Diez Xxxxxxx exigió que
revocara. De manera que si él realmente creía que el contrato de estabilidad cubría la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
113
VERSIÓN FINAL
concentradora, ¿por qué no se mantuvo en su postura en vez de ceder?
Pero esa pregunta induce a error y es una pregunta equivocada. Como yo mencioné, Xxxxxxx Xxxxx firmó personalmente y aprobó el beneficio de reinversión de utilidades de SMCV. Se ve su firma en pantalla. Revocando ese beneficio habría llevado a admitir haber actuado mal. De manera que Xxxxxxx Xxxxx le ofreció x Xxxx Xxxxxxx un precio aún mejor: que MINEM podía hacer caso omiso del contrato de estabilidad alistando todo para que SMCV pagara millones y millones de dólares en regalías e impuestos no estabilizados.
Sin embargo, este cambio de 180 no fue suficiente para abatir la presión política. Los políticos querían acción concreta. De manera que en el verano de 2006 los líderes políticos de Arequipa entraron a jugar un papel. Crearon el Comité de Lucha por los Derechos de Arequipa, organizando el disenso local para unirse a la campaña sin tregua xx Xxxx Xxxxxxx
5411-4957-0083
114
VERSIÓN FINAL
en contra de SMCV.
En junio de 2006, 5.000 residentes de Arequipa fueron a las calles para protestar la pérdida de ingresos tributarios de Cerro Verde y sus líderes locales amenazaron con llevar a cabo un paro regional o una huelga regional si el gobierno no respondía a sus protestas. La prensa que informaba sobre las protestas advirtió que si se ignoraban las demandas de los manifestantes, esto podría llevar a la radicalización.
Ese mismo mes, después de un año y medio de presiones políticas y amenazas que solo aumentaban en su severidad y culminaron en el riesgo de disturbios regionales, MINEM elaboró una interpretación jurídica inventada para respaldar la declaración pública de Xxxxxxx Xxxxx en el sentido de que SMCV iba a tener pagar regalías por la concentradora.
El 16 xx xxxxx de 2006 Xxxxx emitió su informe no vinculante que mostró por primera vez los argumentos inventados del gobierno de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
115
VERSIÓN FINAL
que el contrato de estabilidad se limitaba al proyecto de inversión delimitado por el estudio de factibilidad. Esta nueva postura xx Xxxxx ignoró la Ley de Minería y sus reglamentos y la práctica constante del gobierno.
En sentido contrario, MINEM no fue la única entidad del gobierno que sucumbió ante la presión política.
En este arbitraje, Freeport aprendió que SUNAT, la autoridad tributaria, también sucumbió ante las presiones políticas en la misma época. Por primera vez en su dúplica Perú presentó un informe interno de la SUNAT que concluyó que el contrato de estabilidad no se aplicara a la concentradora. Este informe fue elaborado por la xxxxxx Xxxxxx en junio de 2006, justo cuando varios funcionarios del gobierno estaban cayendo como dominó ante la presión política que incluía una campaña de litigio muy fuerte por el activista Xxxxx
Xxxxxxxx. Se lanzó esta campaña en contra de la SUNAT. Él sostiene -- o sostuvo que SUNAT había
5411-4957-0083
116
VERSIÓN FINAL
tergiversado los reglamentos al otorgar el beneficio de reinversión de utilidades de SMCV, que SMCV se había enriquecido indebidamente como resultado y que SUNAT debía de imponer regalías en contra de SMCV.
Un año después, en noviembre de 2007 y satisfecho con la falta de progreso de SUNAT, Xxxxxxxx presentó más reclamaciones en contra de la SUNAT.
Poco después, en enero de 2008, XXXXX envió a la SUNAT el informe xx xxxxx de 2006 xx Xxxxx donde elaboró por primera vez la interpretación novedosa. XXXXX envió ese informe a la SUNAT y pocos meses después xx
Xxxxx XXXXX inició la
SMCV, la cual culminó
regalías de 2006 2007
recibir el informe de primera auditoría de en las acotaciones y
de SUNAT y se basó
explícitamente en la interpretación del MINEM y en el informe xx Xxxxx.
Hemos cubierto mucho, así que quisiera tomar un paso hacia atrás para poner todo en contexto.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
117
VERSIÓN FINAL
La demandada cuestiona que las acotaciones fueron resultado de presiones políticas, pero no controvierte y no puede controvertir estos hechos subyacentes cruciales. Más bien ha intentado minimizar su importancia al decir simplemente que todo esto no es más que una teoría inventada de conspiración, pero no es -- estos hechos no son inventados ni teóricos. Todos se han documentado muy bien, a menudo en la correspondencia oficial y en los informes oficiales.
Pueden ver aquí un cronograma de todos estos acontecimientos y los números correspondientes de los anexos y aquí se puede ver cómo la postura de larga data del gobierno respecto del alcance de los beneficios de estabilidad se modificó así nomás conforme se fue aumentando la presión frente al MINEM y la SUNAT respecto de SMCV.
Ahora paso al segundo punto, que el cambio de 180 grados de Perú, arbitrario frente a la presión política, fue exacerbado por su total
5411-4957-0083
118
VERSIÓN FINAL
falta de transparencia y esfuerzos calculados por inducir a SMCV a realizar aportes voluntarios en el entendido de que SMCV no iba a estar sujeto a las regalías durante la vida del acuerdo de estabilidad -- o contrato de estabilidad.
Está claro que el gobierno fue todo menos que transparente frente a SMCV. De hecho, Perú no controvierte que SMCV no supo de muchas de
las decisiones políticamente motivadas que
acabo xx Xxxxxxxx
después
mencionar hasta mucho después de que
haya
hecho
su
inversión
en
de
que
SMCV
había realizado
SMCV
la
inversión de 850 millones en la concentradora, después de que ésta fue construida y entró en operaciones, después de que SUNAT emitió las acotaciones y regalías del 2006 2007 y en algunos casos después de iniciado este procedimiento por parte xx Xxxxxxxx.
Para nombrar tres ejemplos. La xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxx de septiembre de 2005 que dijo por primera vez que el contrato de estabilidad solo
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
119
VERSIÓN FINAL
se aplicaba al proyecto de lixiviación, que no fue revelado a SMCV ni a Freeport hasta la fase de aportación de documentos en este arbitraje.
Ahora, en el informe xx xxxxx de 2006 xx Xxxxx, donde se inventa la postura del MINEM para restringir el alcance del contrato de estabilidad, no fue compartido con SMCV sino hasta el 2008. Y el informe interno de la SUNAT, que les mencioné que la xxxxxx Xxxxxx supuestamente elaboró en junio de 2006, no fue revelado a SMCV ni a Freeport hasta casi 16 años después cuando la demandada presentó su dúplica.
Como la demandada no puede controvertir estos hechos, más bien alega que de alguna manera SMCV sabía o debió haber sabido de la postura restrictiva del gobierno, pero eso es falso.
Voy a enfocarme en dos eventos cruciales que la demandada dice respaldan su postura: la conferencia de la PDAC en Canadá en marzo de 2005 y las conversaciones del diálogo -- de la
5411-4957-0083
120
VERSIÓN FINAL
Mesa del Diálogo entre SMCV y Arequipa -- residentes de Arequipa en junio de 2006.
Perú está equivocado cuando alega que estos acontecimientos individualmente o juntos le dan alguna notificación respecto -- a SMCV respecto de la postura del gobierno y sus intenciones de violar el contrato de estabilidad.
En cuanto a la conferencia PDAC, según el señor Xxxxx, durante la conferencia en marzo de 2005 él informó a Xxxxx Xxxxxx, presidente xx Xxxxxx Xxxxx, que la concentradora iba a tener que pagar regalías porque no estaba estabilizada. Él informó esto en el PDAC, sin embargo, lo que recuerda Xxxxx no tiene respaldo en ningún documento en el expediente y no se puede conciliar con la xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx en PDAC.
Para empezar, veamos el título de
presentación del señor Xxxxxx en PDAC.
título fue: "Perú y Xxxxxx Xxxxx socios en
la
El el
progreso". Además, en su presentación el señor Xxxxxx explicó que Xxxxxx Xxxxx decidió seguir
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
121
adelante después gobierno
contrato
VERSIÓN FINAL
con la inversión en la concentradora
de
infracciones
extensivas
con
y después de obtener la
de estabilidad que hacía
certeza
-- que
el
del era
necesario.
Xxxxxx seguramente no iba a hacer esta presentación si lo que recuerda Xxxxx era cierto y si Xxxxxx Xxxxx acaba de aprender de la noticia consternante de que no iba a ser abarcada la concentradora, de manera que no es ninguna sorpresa que en la audiencia de SM Cerro Verde Xxxxx no pudo explicar esta incongruencia -- incoherencia fundamental en su testimonio. De hecho, su única respuesta fue que él no entendía que Xxxxxx hablaba de que la nueva planta concentradora no estaba sujeta a regalías en la conferencia de PDAC.
Lo que sostiene no es creíble. La xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx no pudo haber sido más clara. Decía en la presentación: "El contrato de estabilidad brinda certeza para realizar una inversión de 850 millones de dólares".
5411-4957-0083
122
VERSIÓN FINAL
Obviamente, eso era la concentradora y Xxxxx sabía esto muy bien. De manera que no puede haber ninguna duda respecto de que el gobierno no informó x Xxxxxx Xxxxx ni a SMCV acerca de la nueva interpretación restrictiva en la conferencia PDAC. Y lo mismo se puede decir de las conversaciones de la Mesa de Diálogo que se llevaron a cabo en junio y julio de 2006.
Como expliqué antes, en la primera mitad de 2006 los líderes políticos
amenazaron con llevar a cabo un
en caso de que preocupaciones. creó lo que se
Mesa de Diálogo
el gobierno no
Como respuesta,
de Arequipa paro regional abordara sus
el Congreso
llamaba las Conversaciones de
con SMCV, el MEF, el MINEM y
políticos de Arequipa para hablar de cómo mitigar las protestas y reducir el impacto en los municipios.
Según el señor Xxxxx, el mismo testigo durante la Mesa de Diálogo de 23 xx xxxxx 2006,
los funcionarios de MINEM en estas
conversaciones
realizaron
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
una presentación
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
123
VERSIÓN FINAL
indicando que el contrato de estabilidad no iba a abarcar la concentradora. Pero Perú una vez más no ha presentado ninguna prueba documental en el sentido de que XXXXX hizo esa presentación o dio una copia de esa supuesta presentación a los representantes de SMCV.
Los informes de prensa de El Xxxxxxx, la gaceta oficial del Congreso peruano, brindan una versión detallada de las conversaciones. Y no mencionó ninguna presentación del MINEM respecto del alcance de los contratos de estabilidad.
Y el testimonio xx Xxxxx es incompatible con posteriores conversaciones en la Mesa de Diálogo donde SMCV aceptó específicamente, como informó El Xxxxxxx, de aportar 125 millones en aportes voluntarios para ayudar a cubrir el déficit presupuestario de Arequipa para compensar por el hecho de que SMCV gozaba de una exención legal del pago de regalías. Y esto se ve en pantalla de El Xxxxxxx.
SMCV simplemente no habría aceptado a
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
124
VERSIÓN FINAL
realizar millones en aportes voluntarios para ayudar a Arequipa con su déficit presupuestario si el gobierno acababa de anunciar en esas conversaciones que SMCV iba a tener que pagar las regalías. La verdad es que el gobierno guardó silencio y no dijo nada acerca de la nueva justificación presentada por el MINEM para imponer las regalías en la concentradora. Y esta conducta sorprendente del gobierno no paró allí.
Conforme concluían la Mesa de Diálogo de Arequipa, conversaciones parecidas se iniciaron a nivel nacional. Miembros del Congreso una vez más empujaron por la modificación de la Ley de Regalías para que todas las empresas mineras, incluso las con acuerdo de estabilidad, iban a tener que pagar las regalías. En este contexto, el presidente Xxxx Xxxxxx creó lo que se llamaba el “programa de Aportes Voluntarios. Y ya que la historia se repite, la presión política subió una vez más en el 2011.
Y para responder a esto, Xxxxxx creó el
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
125
VERSIÓN FINAL
gravamen especial a la minería para las empresas estabilizadas y creó el tributo minero especial para las empresas no estabilizadas. Como fue el caso en la Mesa de Diálogo o las meses de diálogo, el gobierno indujo a SMCV a participar en el programa de aporte voluntario y de GEM sobre la premisa común de que no tenía que pagar regalías de la concentradora.
De hecho, Xxxxxxxxx y Santa Xxxxx, de Apoyo Consultoría, los arquitectos del programa del aporte de voluntario y el programa GEM declararon que los modelos de apoyo proyectaban los ingresos tributarios suponiendo que SMCV era una empresa estabilizada. El gobierno nunca cuestionó estas proyecciones y la demandada decidió no llamar x Xxxxxxxxx ni a Santa Xxxxx para el contrainterrogatorio.
Además, como los correos de la xxxxxx Xxxxxxxxxxx muestran, el gobierno confirmó que las empresas estabilizadas iban a estar sujetas al GEM; y las no estabilizadas, a las regalías y al tributo minero especial. Pero ninguna
5411-4957-0083
126
VERSIÓN FINAL
empresa iba a estar sujeta a los tres, ninguna
empresa
especial embargo,
iba a tener el GEM,
el impuesto
a la minería y las regalías. Sin
el gobierno recibió con alegría los
aportes de SMCV sin decir ni una palabra acerca de su plan para que SMCV pagara los aportes voluntarios y el GEM y las regalías y el impuesto especial de minería.
En total, SMCV aportó más de 365 millones más que el valor de las regalías mismas en virtud del acuerdo de la Mesa de Diálogo de los aportes contrarios y el GEM, todo sobre la base del entendido de que el gobierno iba a mantener su obligación y respetar su obligación de estabilizar la inversión de la concentradora.
Y esto me lleva al tercer punto: las violaciones del debido proceso de parte de la administración tributaria cuando SMCV buscó un desagravio para las acusaciones políticamente motivadas y arbitrarias del gobierno.
Ya hemos hablado de las violaciones de debido proceso del Tribunal Fiscal en nuestros
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
127
VERSIÓN FINAL
escritos. Pero lo que es consternante en la audiencia de SMM Cerro Verde también se reveló que la división reclamos de la SUNAT también violó el derecho peruano y sus propios procedimientos que se diseñan para proteger el debido proceso.
El primer recurso de SMCV para impugnar las
acotaciones de regalías e impuestos fue división de reclamos de la SUNAT, en
intendencia de Arequipa. Como decisor
la la
de
primera instancia en el proceso de revisión administrativa, se supone que la división de SUNAT tenía que actuar en forma independiente e imparcial, pero no fue así.
En la audiencia, una vez más, la xxxxxx Xxxxxx admitió que el procedimiento de SMCV ante la división de reclamos de la SUNAT fue una farsa y que SMCV en esencia no tenía ningún recurso ante la SUNAT.
Específicamente, la xxxxxx Xxxxxx admitió que el informe interno xx xxxxx de 2006 que afirmaba que XXXX tenía que pagar regalías,
5411-4957-0083
128
VERSIÓN FINAL
xxxxx, ella dijo que ese informe estableció en forma definitiva la situación impositiva de la concentradora.
Como ya mencioné, SUNAT emitió -- el informe de la SUNAT que se emitió en junio de 2006 se elaboró en medio de disturbios -- posibles disturbios regionales cuando la presión política llegó a un punto máximo en Arequipa. Y como Xxxxxx también concedió en la audiencia anterior, este informe que concluyó que SMCV iba a tener que pagar regalías no formó parte de ningún procedimiento administrativo, a pesar de que el señor Xxxx, otro testigo del Perú, a pesar de que el señor Xxxx ha reconocido
los procedimientos administrativos
necesarios para respetar los derechos
que
son del
contribuyente y a pesar de que la xxxxxx Xxxxxx misma reconoció en forma similar que estos procedimientos administrativos protegen al contribuyente de ser inerme.
Xxxxxx también concedió que el informe interno xx xxxxx de 2006 fue emitido sin
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
129
VERSIÓN FINAL
considerar de ninguna manera
cruciales que eran necesarios para
ver cómo son las operaciones de
documentos en realidad
SMCV. Y se
emitió sin jamás haber consultado con SMCV antes de que SMCV terminara de construir la concentradora, antes de que la concentradora iniciara sus operaciones y antes de que SMCV tuviera alguna obligación de pagar regalías o impuestos no estabilizados respecto de la concentradora.
Además, aun cuando la división de reclamos de la SUNAT tenía la exigencia jurídica de considerar en forma independiente cada una de las impugnaciones de SMCV, Xxxxxx admitió que la posición de la SUNAT ya se había decidido en junio de 2016 y que cada una de las impugnaciones de la SMCV se iba a resolver de la misma manera por este informe extraoficial y políticamente motivado, informe interno del que solo tuvimos información dieciséis años después
con la dúplica del Perú. De manera que SMCV,
está claro, no
tenía ningún
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
proceso
130
VERSIÓN FINAL
administrativo ante la SUNAT. SUNAT violó gravemente los derechos al debido proceso de SMCV.
Y aún peor, SUNAT no solo le privó a SMCV de su derecho a una consideración independiente de sus impugnaciones, sino que además le privó a la SMCV de su derecho a una consideración imparcial.
La xxxxxx Xxxxxx también declaró que ella y el señor Xxxxx Xxxxxxx, otro auditor de la SUNAT en Arequipa, desarrollaron el informe interno xx xxxxx de 2006, extraoficial y políticamente motivado. Sin embargo, Xxxxxx y Xxxxxxx también no solo elaboraron este informe secreto políticamente motivado; además, ellos personalmente realizaron una auditoría de SMCV y luego decidieron las impugnaciones de SMCV ante los casos de regalías de 2006 y 2007 y el caso de 2008.
Xxxxxx y Xxxxxxx está claro tenían
conflictos de intereses y de acuerdo con la Ley
de
Procedimientos Administrativos
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
del Perú
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
131
VERSIÓN FINAL
deberían de haberse recusado, pero no hicieron esto. Más bien, rechazaron en forma equivocada las impugnaciones de SMCV en línea con su propio informe extraoficial y políticamente motivado, una vez más, violando los derechos al debido proceso de SMCV.
SMCV impugnó los rechazos ilícitos de la SUNAT ante el Tribunal Fiscal, que es parte del Poder Ejecutivo como parte del MEF.
Como decisor de última instancia en el proceso administrativo, el Tribunal Fiscal tenía que corregir todo, pero los esfuerzos de SMCV fueron inútiles. También el Tribunal Fiscal violó los derechos al debido proceso de SMCV una vez más.
Las primeras impugnaciones que presentó el SMCV ante el Tribunal Fiscal eran frente a las acotaciones y regalías de la SUNAT de 2007 y 2008.
En el caso de 2008, a pesar del derecho peruano, la presidenta Xxxxx instruyó a su ayudante personal Xxxxxxxxxx a redactar la
5411-4957-0083
132
VERSIÓN FINAL
resolución y, según Perú, esta interferencia
fue, y yo cito, "normal". Pero no hay nada
normal
Tribunal
respecto
Fiscal
de que la presidenta del
y
su
ayudante
personal
deliberen un caso en vez de los miembros mismos de ese Tribunal. La presidenta y sus ayudantes personales no tienen ninguna función deliberativa para resolver las impugnaciones de los contribuyentes y no pueden bajo ninguna circunstancia interferir en la resolución de esas impugnaciones sobre el fondo.
Y aún si fuera de alguna manera normal, que Perú no ha mostrado que es así, un Estado no puede excusar sus violaciones de debido proceso al decir que en forma rutinaria hace caso omiso de sus propias leyes. Sin embargo, es justamente lo que el alegato del Perú implica. El derecho peruano reconoce que solamente los vocales y los secretarios jurídicos de las cámaras pueden participar en la resolución de los casos. Después de todo, son los únicos miembros del Tribunal Fiscal que asisten a la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
133
VERSIÓN FINAL
audiencia oral, que conocen los alegatos del
contribuyente y
contribuyente.
que
formulan preguntas al
También están sujetos a mayor escrutinio en la contratación y se le protege ante la terminación para garantizar su independencia y su imparcialidad. Por ejemplo, los secretarios jurídicos se nombran por medio de una competencia o de un concurso público y solo se puede determinar por causa. Xxxxxxxxxx, que fue un ayudante personal, no pudo haber sido contratado sin el consentimiento xx Xxxxx y podría ser terminado solamente a la discreción xx Xxxxx.
Perú sostiene que Xxxxx tenía la autoridad de hacer caso omiso de estas protecciones y de nombrar a su asistente personal para apoyar al vocal de la Cámara N° 1 que manejaba el caso de regalías hasta el 2008 por una escasez de personal; pero no es así.
Perú no identificó ninguna ley, ningún reglamento que le permita a la presidenta Xxxxx
5411-4957-0083
134
VERSIÓN FINAL
designar a su asistente personal para redactar una resolución del Tribunal Fiscal,
buenos motivos para ello. Perú no
suspender de manera temporaria el
y hay
puede debido
proceso a una falta de personal.
Pero la designación de su asistente personal para redactar la resolución en el
regalía de 2008 no fue suficiente.
presidenta Xxxxx reconoció en su
caso de
Como la segunda
declaración testifical, había mucho en juego. A la fecha de la emisión, las determinaciones de regalías de 2008 habían ya acumulado cerca de
57 millones en valor de acotación y otras muchas acotaciones o determinaciones siguieron. Entonces, la presidenta Xxxxx xxxx el asunto en sus propias manos y directamente participó en la resolución del caso. La presidenta Xxxxx muestra así la interferencia en sus correos electrónicos.
Por ejemplo, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx Xxxxxxxxxx envió un correo electrónico a la presidenta Xxxxx solicitando que xxx los
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
135
VERSIÓN FINAL
argumentos de las partes en el caso de regalías de 2008 de manera que pudiesen hablar sobre esto.
Entonces, estamos hablando que la presidenta hizo que la asistente personal leyese los argumentos para que pudiesen hablar sobre esto. Entonces, la presidenta Xxxxx dijo: "Bien, gracias". Lo que no le dijo a su asistente personal, no le dijo que era inapropiado que la presidenta leyese esto y deliberase sobre el fondo del caso. Xxxxxxx le dijo que solamente los vocales asignados podían decidir los casos y por cierto no le dijo: ¿sabe qué? Tiene que hablar con los vocales de las partes con los vocales de la Cámara I. En cambio, como la
presidenta Xxxxx misma admite, después de este
intercambio
personal.
se
reunió con su asistente
La xxxxxx Xxxxx no
resolver la controversia
Verde, como ella lo
lo dejó allí.
en torno de denominaba,
asegurarse que el caso de regalía 2006
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
Para Cerro debía
2007
136
VERSIÓN FINAL
también se decidiese a favor del gobierno. Estas determinaciones eran una mina de oro para el gobierno. Seguramente, y solo unos pocos meses después de que el caso se decidió, habían devengado cerca de 49 millones en valor de determinación.
Entonces, la presidenta Xxxxx se aseguró de que la Cámara 10, que entendía en el caso de la regalía 2006 2007, hiciese lo propio. Nosotros describimos aquí -- describimos esos hechos en nuestros escritos y aquí solamente diré que los correos electrónicos del señor Xxxxxxx, el vocal presidente de la Cámara 10 confirma que la presidenta Xxxxx se simplemente coordinó entre las Cámaras 1 y 10 para garantizar que hubiese una aplicación congruente del derecho, como les dice Perú. No hubo coordinación de ningún tipo. La Cámara N° 10, durante el caso de regalía 2006 2007, recibieron ya un hecho consumado, el borrador de la xxxxxx Xxxxxxxxxx
un día después de que fue expedido por la Cámara N° 1.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
137
VERSIÓN FINAL
Dejemos en claro una cosa. La función de la
presidenta
conflictivas
Xxxxx
no es evitar decisiones
entre las
cámaras.
Su
única
función es presentar estos conflictos una vez que surgen al plenario de la cámara. El señor Xxxxxxx, una vez más, el vocal presidente de la Cámara 10, se quejó precisamente de que la Cámara N° 1 no había informado a la Cámara N°
10 que se iba a reunir para expedir la decisión y expresar también que pensaban que era atroz. Lo ideal hubiese sido que la Cámara N° 1 celebrase una cesión sobre el expediente de Cerro Verde después de coordinar con nosotros, porque eso era lo correcto.
Y, de hecho, en la audiencia de Cerro Verde de SMM la presidenta Xxxxx aceptó -aceptó- que había un problema de coordinación porque el señor Xxxxxxx había recibido inadecuadamente el borrador solo después de que fue expedido por la cámara número 1. Xxxxx Xxxxxxxxx, el tercer vocal en la Cámara número 10. Esto, una vez más, tiene que ver con el caso de regalías, les
5411-4957-0083
138
VERSIÓN FINAL
haría crear -- creer que el enojo del señor Xxxxxxx no es prueba de irregularidad procesal si bien también reconoce que la cámara 1 no coordinó con la Cámara 10 antes de expedir esta decisión. Y también les haría creer que en este contexto sin coordinación prácticamente hay una resolución idéntica y que esto era común si bien esto tenía que reflejar una deliberación independiente. Y también los haría creer que la Cámara número 10 también deliberó en el caso de la regalía en 2006 2007 sin ofrecer ninguna prueba de respaldo, como por ejemplo, resoluciones, borradores de la Cámara 10 o también qué es lo que decían los vocales sobre el archivo, el expediente del caso.
Después de todo esto Perú todavía no estaba
satisfecho. No fue suficiente que Perú haya recibido también ingresos fiscales sin precedentes de la concentradora y que hubiese dado lugar a la presión política y que hubiese
también llevado a SMCV a realizar tres rondas
de contribuciones
importantes,
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
y no fue
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
139
VERSIÓN FINAL
suficiente que Perú luego impuso regalías y que a pesar del acuerdo de estabilidad y las garantías del gobierno que esto no ocurriría, de hecho, Perú quería no solo doble imposición impositiva sino el triple o más.
Perú así también determinó más de 600 millones en sanciones de interés en contra de SMCV, que según el derecho peruano y los principios de justicia debiera haber eximido. Según el derecho peruano, los contribuyentes
tienen el derecho a una renuncia
sanciones y al interés cuando hay
a las
duda
razonable sobre la interpretación adecuada de la disposición legal. Aquí en el caso del Perú se demuestra que, como mínimo, había una duda razonable sobre el alcance de las garantías de estabilidad.
Para concluir, Perú actuó ignorando claramente sus obligaciones según el acuerdo o el contrato de estabilidad del derecho peruano y el derecho internacional. Las acciones del Perú deben tener consecuencias, y de hecho, las
5411-4957-0083
140
VERSIÓN FINAL
tienen. El TPA responsabiliza a los estados precisamente por la conducta indebida atroz que
acabo de describir según el artículo 10.5. Esta
disposición
protecciones
que es
la
central
inversión
para
las
de
del
acuerdo
incorpora establece
establece
la norma
de trato mínima
-- el nivel mínimo de trato
que
Perú
debe
tratar
a
que que
los
inversionistas según el derecho consuetudinario internacional, incluyendo aquí el nivel mínimo de trato. El nivel mínimo de trato es un concepto general que incluye, según el APC, diferentes pilares. Los tribunales, como por ejemplo, Eco Oro contra Colombia han confirmado que estos elementos o pilares incluyen la no arbitrariedad del debido proceso respecto de las expectativas legítimas, la congruencia y la transparencia y la no discriminación.
Debido a que el trato justo y equitativo es un concepto flexible estos elementos se pueden considerar juntos para establecer un incumplimiento o como algo independiente de la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
141
VERSIÓN FINAL
responsabilidad según ambas partes acordarían con respecto al debido proceso.
conforme al Perú, y aquí cito:
Xxxx sigue siendo la base
Sin embargo,
“El criterio del derecho
consuetudinario internacional que es nivel mínimo de trato”. Xxxx es un caso que data de 1926 sobre la protección de extranjeros en relación con las denegaciones de justicia. Perú esencialmente les está pidiendo que decidan que este criterio básicamente no ha cambiado en los últimos cien años, pero, de hecho, el mundo cambió de manera profunda desde la década de 1920. Y el nivel mínimo, al igual que todo derecho consuetudinario internacional, se aparta mucho de su origen histórico. El nivel mínimo ha evolucionado en la dirección de mayor protección para los inversionistas y ahora forma la piedra angular de la protección a la inversión extranjera. El artículo 10.5 del APC reconoce allí mismo la evolución del nivel mínimo de trato al reconocer el trato justo y
equitativo, un concepto que aún era desconocido
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
142
VERSIÓN FINAL
hace más de un siglo cuando se tomó la decisión sobre Xxxx. Es decir, que se ha convertido en el xxxxx central del estándar o el criterio.
Perú también habla mucho sobre esta descripción del estándar, que la conducta debe ser atrozmente, manifiestamente o completamente injusta o inequitativa, pero esto no es nada más que una exhibición semántica.
El Tribunal en Windstream contra Canadá dijo correctamente que como -- que la prueba del pastel está cuando se lo come y no cuando se lo describe y la prueba final de la corrección de una interpretación del nivel mínimo de trato no yace en la descripción de las palabras sino en la aplicación a los hechos.
Como les acabo de mostrar en mi presentación y la audiencia así lo corroborará, el pastel en este caso estaba podrido. Perú se comportó de una manera que no llega a cumplir con ningún umbral concebible de nivel mínimo de trato.
Entonces, permítanme preguntarles
siguiente, miembros del Tribunal: si
lo
la
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
143
VERSIÓN FINAL
conducta del Perú en quebrantamiento de todos los hitos de trato justo y equitativo no quebranta la norma mínima -- el nivel mínimo de trato, ¿qué es lo que lo quebrantaría o la quebrantaría? Después de todo, este es un caso en el cual el gobierno expresamente garantizó la estabilidad a un inversionista tanto por contrato como las garantías de las autoridades pertinentes simplemente para dar marcha atrás en torno a estas garantías por motivos políticos.
Este es un caso en el cual el gobierno identificó a un inversionista como blanco político para poner a prueba una interpretación nueva de las garantías de estabilidad al tiempo que respetaba las garantías de estabilidad de otros inversionistas en circunstancias similares. Un caso en el cual incluso después
de que el gobierno llevó adelante su postura
novedosa
posición centenares
y
restrictiva retuvo esta
del inversionista para
nueva
inducir
de
millones
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
de
dólares
en
144
VERSIÓN FINAL
contribuciones adicionales. Este es un caso en el cual cada nivel de la administración fiscal ignoró el debido proceso.
Después de toda la conducta arbitral incongruente, no transparente y discriminatoria del gobierno, y este es un caso en el cual el gobierno culpó a SMCV por sus propias fallas e impuso centenares de millones de dólares en sanciones e intereses.
Si la conducta fundamentalmente inequitativa y desleal de Perú puede proseguir, esto sería un precedente peligroso para la protección de las inversiones al permitir a los Estados
quebranten los mandamientos centrales de
protección
impunidad.
de
que la
la inversión extranjera con
Y Perú, por supuesto, no puede justificar la impunidad y escapar sus quebrantamientos del derecho internacional culpando a Freeport por haber supuestamente llevado adelante una debida diligencia indebida. Se llevó adelante una debida diligencia más que adecuada, incluso
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
145
VERSIÓN FINAL
mediante la obtención de las garantías explícitas del director general de MINEM en el sentido que la concentradora estaba estabilizada, la misma autoridad a cargo de regular los contratos de estabilidad minera.
Y lo mismo se aplica a los quebrantamientos del Perú contractuales del acuerdo del contrato de estabilidad. Perú no puede escapar a la responsabilidad invocando deferencia y también la teoría de los actos propios colaterales para sostener que el Tribunal no podía dejar de lado su mandato de resolver independientemente la disputa, ignorar el expediente y seguir de manera ciega la decisión de la Corte Suprema en el caso de regalía de 2008 que ni siquiera es vinculante ni establece precedente según el derecho peruano.
Pero antes de analizar la sustancia, veamos qué es lo que está buscando Perú al decir cuando les dicen que deben seguir de manera ciega la decisión de la Corte Suprema. Perú les está pidiendo que hagan lo que ningún tribunal
5411-4957-0083
146
VERSIÓN FINAL
peruano, incluyendo la Corte Suprema, haría o ha hecho sobre la sentencia en el caso de regalía de 2008 como algo decisivo.
La postura de Perú aquí es fundamentalmente
errónea peruano
lugar,
desde el punto de vista del derecho
y el derecho internacional. En primer
este
Tribunal
tiene
el
mandato
independiente de decidir reclamos al amparo del derecho peruano presentados para el arbitraje internacional según el APC. En segundo lugar, el Tribunal no puede ceder su mandato a la Corte Suprema. En tercer lugar, el Tribunal no puede considerar la decisión o la sentencia de la Corte Suprema como prueba persuasiva de si Perú quebrantó o no el contrato de estabilidad. Y, en cuarto lugar, Freeport no está impedido colateralmente de sostener que Perú quebrantó el acuerdo o el contrato de estabilidad. El Tribunal debe decidir de manera independiente el quebrantamiento del contrato xx Xxxxxxxx según el derecho peruano.
El artículo 10.16.1 del APC establece que si
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
147
VERSIÓN FINAL
un mecanismo de fiscalización imparcial independiente establece la creación de
mecanismo de fiscalización imparcial
independiente para el quebrantamiento de
acuerdos internacionales como el contrato
e un e los
de
estabilidad. mecanismo,
intención
Mediante la
las partes del
creación de este
APC tuvieron la
y
autorizaron
expresamente
a
tribunales internacionales a resolver reclamos al amparo del derecho peruano. Y en el caso xx Xxxx Energy, el Tribunal observó esto al aceptar el arbitraje internacional y afirmó que el derecho de la demandante de analizar -- de una revisión ante un tribunal del CIADI de los asuntos considerados para la administración peruana y el sistema judicial es lo que imperaba.
Perú de cualquier manera quiere hacerles creer que de manera independiente al considerar los reclamos de Perú, una vez más, que el APC les dice que deben hacerlo, ustedes de manera impermisible se convertirían en un tribunal de
5411-4957-0083
148
VERSIÓN FINAL
apelación peruano. Pero ahora, ¿cómo pueden posiblemente hablar de esto, de una Corte de Apelación cuando SMCV nunca incluso presentó un quebrantamiento – un reclamo por quebrantamiento contractual en Perú y ninguna autoridad o tribunal consideró alguna vez las pruebas realmente convincentes ante ustedes que
claramente muestran que Perú quebrantó una y
otra vez el
de
contrato
intensa
de estabilidad como
resultado
presión política?
Y
déjenme hacerles hincapié en lo siguiente. Ustedes son el primer tribunal o corte en considerar este reclamo sobre quebrantamientos del contrato de estabilidad y el primero en considerar las pruebas presentadas por Xxxxxxxx y SMCV.
Entonces, lo que está diciendo Perú no
nada más que eso, algo
Tribunal no puede ceder Corte Suprema del Perú
para asustarlos.
a este porque
regalía 2008 y la sentencia no precedente vinculante sobre el
5411-4957-0083
mandato a
el caso crean así
es El la de
un
alcance del
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
149
VERSIÓN FINAL
acuerdo de estabilidad y no están autorizados a
esta deferencia que desde el punto de vista del
derecho Suprema sostuvo
regalía
peruano
la sentencia de la Corte
en el caso regalía 2008 simplemente
la validez de las determinaciones de
y, de
hecho, se
limitó
a esa
determinación solamente. Y ustedes podrán ver aquí esta tarde que, como se ve en SMM Cerro Verde donde se dedicó más de la mitad de la apertura a leer cita tras cita de la Corte Suprema, pero esto es retórica en el mejor de los casos.
Los abogados del Perú mismo y los propios peritos del Perú han aceptado inequívocamente en sus documentos y también en la audiencia de SMM Cerro Verde que la sentencia de la Corte Suprema de 2008 no tiene ningún efecto de precedente. Una vez más, aceptaron tanto los abogados y los peritos que la sentencia de la Corte Suprema no tiene efecto como precedente.
El perito del Perú, el señor Xxxxxxxxx, también aceptó que si un tribunal de primera
5411-4957-0083
150
VERSIÓN FINAL
instancia en el Perú no quisiese seguir la sentencia de la Corte Suprema podría simplemente escoger ignorar esa decisión o sentencia. La Suprema Corte misma ni siquiera consideró la sentencia de 2008 como algo vinculante o que tuviese algún efecto de algún tipo en el procedimiento.
Simplemente, fíjense en el caso de regalía de 2006 2007, que fue -- el cual fue incoado ante la Corte Suprema brevemente después de que se expidiese la sentencia en el caso de regalía 2008. Dos de los jueces de la Corte Suprema votaron a favor de SMCV mostrando deferencia alguna por la sentencia en el caso de regalía de 2008. De hecho, indicaron correctamente que la decisión del Tribunal de Apelación no había
considerado el argumento de SMCV sobre
concentradora
concesión de
que
estaba incluida en
beneficiación estabilizada y
así estaba cubierta por el contrato
la la que
de
estabilidad. Entonces, votaron por la remisión del caso y obviamente no lo hubiesen hecho si
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
151
VERSIÓN FINAL
esto se hubiese resuelto con el caso de regalía de 2008.
Incluso los tres jueces que votaron en contra de que SMCV no defiriese, no se remitiese a la sentencia, dos de los jueces, jueces Xxxx y Xxxxxxxx, habían decidido este
caso de regalía de 2008 ellos mismos.
entonces, ¿qué dijeron cuando reconocieron
decisión por primera vez? Dijeron que en
Y
la un
único párrafo, y al pasar se indica que el caso de regalía de 2008 se debe tener en cuenta solo a mayor abundamiento, no tendrían que tener acceso a ninguna deferencia. Entonces, este tema de deferencia incluso una cámara de la
Corte Suprema no se remite a la otra. ¿Por qué
ustedes debieran remitirse al caso de 2008?
Y Perú sostiene que, como mínimo,
sentencia debe ser sumamente persuasiva
2007
esta
para
decidir el quebrantamiento del derecho peruano de los reclamos contractuales por parte xx Xxxxxxxx, pero aquí hay un error fundamental.
5411-4957-0083
152
VERSIÓN FINAL
Una vez más, la Corte Suprema no decidió si el gobierno había quebrantado el contrato de estabilidad desde el punto de vista del derecho peruano. La sentencia de la Corte Suprema fue expedida en un procedimiento contencioso administrativo que impugnaba la validez de la
resolución del
las regalías
Tribunal 2008
No fue
Fiscal en el caso de
según
el derecho
administrativo.
una acción civil por
incumplimiento contractual.
Perú sigue ignorando este hecho, pero no se confundan: se trata de una diferencia crucial. A diferencia del procedimiento civil por quebrantamiento contractual, los procedimientos contenciosos administrativos solamente permiten una presentación limitada y consideración limitada de las pruebas. Y como lo verán en pantalla, Perú mismo acepta, y aquí cito: “Las pruebas desempeñaron una función escasa o casi nula en el análisis de la Corte Suprema”. Y, de
hecho, la Corte Suprema no consideró, no pudo haber considerado el acervo de pruebas ante
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
153
VERSIÓN FINAL
este Tribunal, gran parte del cual no estaba ni
siquiera
arbitraje.
disponible
en el curso de este
El expediente documental convincente nos muestra que el gobierno aplicó las garantías de estabilidad de manera constante a todas las concesiones y también unidades mínimas, incluso antes y después de este cambio motivado políticamente.
Lo vemos también en los documentos de SUNAT que Perú había luchado por retener esto, y también en lo que dice el señor Xxxxx donde inequívocamente las garantías de la estabilidad se aplicaban las concesiones, las pruebas de SUNAT y también los quebrantamientos del debido proceso por parte del Tribunal Fiscal. Y la Corte Suprema no consideró ni pudo haber considerado ninguna de las declaraciones testificales ni los informes periciales ante el Tribunal incluyendo los de antiguos funcionarios del gobierno.
Las pruebas para su (inaudible) muestran
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
154
VERSIÓN FINAL
claramente que el gobierno entendió y aplicó de manera constante las garantías de estabilidad a todas las concesiones y las unidades mineras y también muestra que SMCV fue identificado por razones políticas y tratado de manera diferente y adversa. Y si este Tribunal se remite a la Corte Suprema podría así ceder su mandato independiente según el derecho internacional a la decisión de un tribunal nacional que no consideró el reclamo mencionado en este foro internacional y que no podía considerar el acervo de las pruebas que hemos presentado. Y una vez más, esto sería un quebrantamiento del debido proceso de SMCV.
Finalmente, ignorar las pruebas para seguir
de manera ciega una decisión de un tribunal civil para una determinación única sería otro quebrantamiento de los derechos a debido proceso que tiene SMCV.
Y, finalmente, sin contentarse con sostener que uno debe dejar de lado el mandato e ignorar el expediente ante ustedes, Perú también
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
155
VERSIÓN FINAL
sostuvo que Xxxxxxxx debiera ser impedido colateralmente de presentar reclamos por incumplimiento del contrato de estabilidad. Con el debido respeto, este argumento no tiene sentido y está totalmente insustanciado según el derecho internacional y nacional.
Desde el punto de vista del derecho nacional, como acabo de explicar, la sentencia de la Corte Suprema no tenía -- no era vinculante ni tenía precedente en el Perú, ni siquiera en los procedimientos administrativos que tenían que ver con otras determinaciones de regalías, mucho menos en lo que tiene que ver con procedimientos del derecho civil por incumplimiento del contrato. Y también ustedes estarán al tanto que no existe esta figura del estoppel colateral en el Perú. Un tribunal tendría que decidir este tema como algo totalmente nuevo. Y esto se aplica por supuesto con igual fuerza a este Tribunal, que según
este reclamo está decidiendo un incumplimiento del contrato según el derecho peruano.
5411-4957-0083
156
VERSIÓN FINAL
Ahora bien, desde el punto de vista del derecho internacional, se ha establecido que las decisiones de los tribunales nacionales no tienen efectos preclusivos para tribunales internacionales. Perú cita cinco casos y tres fuentes secundarias que ven en pantalla que supuestamente respaldan su postura de que una decisión no vinculante de un tribunal nacional sin efecto de precedente puede vincular u obligar a un tribunal arbitral internacional.
Pero, señora presidenta, señores miembros del Tribunal, se necesita un tanto más de rigor. Ni uno solo de estos casos y fuentes que cita Perú, ni una sola de estas fuentes aplica este estoppel colateral como este Tribunal ahora se le pide que lo haga. Todos estos casos
y fuentes secundarias tienen
internacionales
posteriores,
que de
es
ver con
estoppel
en procedimientos
arbitraje
decir,
decisiones expedidas dentro del mismo orden
jurídico y también sobre el mismo curso de
acción. No
establecen
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
ningún principio
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
157
VERSIÓN FINAL
aplicable que cubra tanto órdenes jurídicos nacionales como internacionales.
Para dejarlo en claro, un
internacional no está obligado por
de los tribunales nacionales. Punto.
tribunal
decisiones
De hecho, contrario a los reclamos del Perú, no hay requisito de que un tribunal en el marco de un tratado de inversión acepte las conclusiones de un tribunal nacional ante la falta de una denegación del quebrantamiento -- de un quebrantamiento por denegación de justicia. Aquí Perú cita varios casos tanto para respaldar su estoppel colateral como argumento sobre y también sobre el mandato
este Tribunal para entender el reclamo
Freeport y respalda su argumento de
de de
la
deferencia sobre cómo este Tribunal debe decidir el reclamo xx Xxxxxxxx a la luz de la sentencia de la Corte Suprema. En cualquiera de los casos el análisis del Perú es totalmente carente de disciplina y respaldo.
A manera ilustrativa, varios de estos casos
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
158
VERSIÓN FINAL
se remiten a la sentencia en el caso Helnan contra Egipto donde se dice que el Tribunal aceptará las conclusiones de los tribunales locales siempre y cuando no se muestren deficiencias en cuanto al procedimiento a la sustancia con respecto al procedimiento local, pero esto es errant dicta en el laudo y no hay análisis adicional, y el Tribunal no cita ningún apoyo jurídico adicional. De hecho, Helnan contra Egipto tiene que ver con un laudo arbitral nacional vinculante y definitivo que fue en un caso de cosa juzgada dentro del sistema jurídico, el orden jurídico egipcio. El tribunal así consideró si esta cosa juzgada nacional podía ser utilizada en el procedimiento internacional y concluyó que no podía ignorar el efecto vinculante xxx Xxxxx. Entonces, fue la limitación de la cosa juzgada que fue decisiva, no la afirmación general del Tribunal sin más que aceptaría la conclusión de los tribunales locales. Y en el caso del
análisis jurídico real de Helnan se aplicó en
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
159
VERSIÓN FINAL
este caso y no procedería.
Una vez más, la sentencia de la Corte Suprema de 2008 no creó cosa juzgada en el sistema del derecho peruano. Y una vez más, no hay tribunal peruano que haya decidido si el gobierno quebrantó el acuerdo de estabilidad. Esta es una diferencia clave en este caso y otros casos.
Entonces, una vez más, sin citar ninguna conclusión que determine que se aplica el estoppel colateral entre los procedimientos internacionales y nacionales, todos los tribunales deben remitirse a las decisiones no vinculantes ante la falta de denegación de justicia. Y Perú le está pidiendo a este Tribunal que haga lo que ningún otro tribunal ha hecho: determinar que una decisión sin efecto precedencial o vinculante en virtud del derecho peruano, como ya expliqué, resolvió una reclamación de derecho administrativo para una
acotación de regalías única que no decidió una
reclamación por
incumplimiento
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
contractual
160
VERSIÓN FINAL
según la legislación peruana, que no consideró todas las pruebas y que debería precluir a las reclamaciones xx Xxxxxxxx por incumplimientos del contrato de estabilidad causados por todas las otras acotaciones de regalías y de impuestos. Eso no puede ser así y no puede ser correcto. Entonces, ustedes deben ejercer su
mandato según el APC para
reclamaciones de Perú y decir
rendir cuentas por sus acciones.
resolver las
que Perú debe
Al igual que Perú no puede
responsabilidad invocando la decisión de la Corte Suprema,
a través
no
de
puede
evadir
de 2008 evadir
responsabilidad
una
serie
de
excepciones a la jurisdicción carentes de todo mérito respecto de las reclamaciones xx Xxxxxxxx que ya ha indicado mi colega, el señor Xxxxxx, y que mi colega Xxxx Xxxxxxxx va a abordar.
Señora presidenta, señor Xxxxx, señor Xxxxxxxx, le doy la palabra a mi colega.
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado del
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
161
VERSIÓN FINAL
inglés): Muchas gracias.
SEÑOR UKABIALA (Interpretado Miembros del Tribunal, en esta
presentación vamos a explicar
xxx xxxxxx):
parte de mi porque este
Tribunal tiene jurisdicción respecto de las reclamaciones xx Xxxxxxxx.
Como hemos explicado en nuestras presentaciones, cada una de las presentaciones de Perú tienen problemas y, evidentemente, están totalmente alejadas de los términos del APC y que llevarían a resultados absurdos.
Hemos presentado testimonios de
negociaciones según el APC diciendo que
las
las
partes del APC nunca tuvieron la intención de decir lo que dice Perú, el señor Xxxxxxx en las negociaciones del APC, y también tenemos un especialista en la práctica de tratados de Estados Unidos con 20 años de experiencia incluso en la negociación de este APC. Perú no ha presentado ningún perito ni testigo al respecto.
Y vamos a empezar por qué las reclamaciones
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
162
VERSIÓN FINAL
xx Xxxxxxxx no están prescritas. Perú no indica a que el mismo estándar se establece y comienza a correr para incumplimientos de estabilidad y también por incumplimiento del nivel mínimo de trato.
Vamos a comenzar entonces a ver el primer tema que es el tema de la prescripción. El artículo 10.18 dice que solamente se aplica si solamente se han trasladado o -- se han transcurrido tres años desde el conocimiento del incumplimiento y también de que la empresa ha incurrido pérdida o daño. Para comenzar, no hay disputa respecto de la fecha xx xxxxx. La fecha xx xxxxx para la prescripción es el 28 de febrero de 2017, tres años antes de que Xxxxxxxx presentó su solicitud de arbitraje.
El 10.18 impone tres condiciones que tienen que establecerse. Primero, debe haber habido un presunto incumplimiento. Segundo, debe haber habido pérdida o daño, es decir, debe haber existido, está en el pasado. No dice que debería suceder o podría llegar a suceder, como
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
163
VERSIÓN FINAL
dice Perú. No, es que debe haber existido, así que no hay prescripción si la pérdida
solamente a futuro. Y tercero, que
reclamante debe tener conocimiento presunto
es
el al
menos de ese incumplimiento o esa pérdida o daño.
Entonces, en la mayoría de los casos, SMCV tenía conocimiento de cuándo ocurrió el incumplimiento.
Y bien, en 2018 es que se comenzó a ver -- se comenzaron a ver entonces -- en 2019, perdón, se comenzaron a ver entonces a estas cuestiones.
¿Cuándo ocurrieron entonces estos los incumplimientos? Primero, hay que ver cuáles son las pérdidas, y por lo tanto, este es un punto muy importante. Este no es un caso de expropiación así como así simple cuando el gobierno incumple y genera daños por lucro cesante o por un incumplimiento al trato justo y equitativo y se reducen los valores de las acciones. Este no es el caso. El gobierno tiene
5411-4957-0083
164
VERSIÓN FINAL
incumplimientos que surgen de 36 diferentes actos de la SUNAT que hicieron que Cerro Verde no estuviese dentro del marco del acuerdo de estabilidad. Y tenemos 36 obligaciones de pago que generaron pérdidas y tenemos diferentes períodos fiscales para regalías y para los distintos impuestos. Cada uno de estos elementos es independiente del otro.
Esta distinción -- es importante este tema de la reclamación por utilidades. La jurisprudencia que utiliza Perú se basa en este tipo de casos, pero es importante recordar que aquí estamos ante presuntos incumplimientos y presuntas pérdidas que son diferentes. Voy a explicar ahora en dos pasos por qué son oportunas las reclamaciones xx Xxxxxxxx.
Primero, voy a ver por qué una acotación de la SUNAT genera incumplimiento y también pérdida cuando se transforma en definitiva y ejecutable. Y también voy a hablar de que Perú incumplió el acuerdo de estabilidad y el APC cada vez que la SUNAT hizo una acotación que se
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
165
VERSIÓN FINAL
hizo ejecutable y también definitiva.
Vamos a comenzar entonces con la que ocurrió cada uno de estos actos. derecho peruano y
un
puede
también
acto
el
fecha en
Según el derecho
internacional,
administrativo
gubernamental
resultar
en
un
incumplimiento o en una pérdida una vez que el acto gubernamental se hace ejecutable. No es cuándo el gobierno va y ejecuta el acto, sino cuándo el acto tiene la capacidad de ser ejecutado, cuándo el gobierno tiene el derecho y la autoridad de ejecutar ese acto.
El acto administrativo es, en general, ejecutable inmediatamente. Entonces, por ejemplo, cuando uno no tiene el permiso de construcción requerido, eso es ejecutable inmediatamente, aun cuando no haya ningún tipo de impugnación o, por ejemplo, cuando se niega
un permiso ambiental.
ejecutable. En
Eso es inmediatamente
jurisdicciones, y esto
también se
algunas
aplica a las acotaciones
tributarias, por
ejemplo,
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
pueden
ser
166
VERSIÓN FINAL
ejecutables inmediatamente, parcialmente o plenamente antes de que se las impugne.
En Perú como en otras jurisdicciones ese no es el caso. el Código Tributario de Perú trata las acotaciones de SUNAT en forma diferente de la mayoría de los otros actos administrativos. Las acotaciones son ejecutables y generan obligaciones de pago solamente cuando son definitivas y son entonces actos administrativos. No hay obligación de pago anterior hasta que sean definitivas y ejecutables.
Una acotación de la SUNAT, solamente es definitiva y ejecutable cuando no hay ningún tipo de apelación en contra de esa acotación. Se crea una obligación en pago si se solicita una reconsideración ante la División de Reclamaciones de la SUNAT y no hay ningún tipo de reclamación, o cuando se impugna la acotación antes de que se transforme en final y ejecutable.
El contribuyente también puede generar
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
167
VERSIÓN FINAL
entonces una situación en donde puede retirar
una apelación pendiente cuando resulta en una
acotación que
entonces, hay
se
que
hace final y pagadera,
completar
el
proceso
administrativo.
contribuyente no
Hasta
ese
momento el
tiene la obligación de hacer
el pago y la SUNAT no puede empezar ningún tipo de procedimiento de cobro. El contribuyente tiene el derecho, pero no la obligación de hacer el pago. Hay razones de política buena en este sentido. El Código Tributario le permite a la administración tributaria que considere los argumentos del contribuyente, nuevas pruebas, corregir errores que se han ejecutado antes de que el contribuyente tenga la obligación de enviar el dinero y el pago y que la acotación se haga ejecutable.
Perú no
importante. En
alegó que Cerro
controvierte
su dúplica Verde tenía
esto. Esto
es
afirma que nunca
la obligación por
ley de pagar las acotaciones antes de impugnarlas.
5411-4957-0083
168
VERSIÓN FINAL
Una vez que la acotación de la SUNAT es ejecutable y definitiva, entonces el contribuyente tiene la obligación de realizar el pago y la SUNAT entonces, puede ejecutar la obligación a través de los procedimientos de
cobranza correspondientes. Solamente en ese
momento cuanto momento
momento
el gobierno incumple su obligación en
al contrato de estabilidad, surge la responsabilidad y
el contribuyente incurre una
en ese
en ese pérdida
porque es responsable del pago.
Entonces, si ocurre el incumplimiento cuando la acotación se hace definitiva, entonces ahí se produce la cuestión. Y ese caso específicamente aborda un incumplimiento del contrato de estabilidad minera. Hubo mineras que presentaron este tipo de acciones y que nosotros conocemos. Entonces, el tribunal de primera instancia rechazó el argumento de XXXXX y dijo que el período prescriptivo para el incumplimiento contractual no comenzaba sino hasta que el Tribunal Fiscal emitiera su
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
169
VERSIÓN FINAL
sentencia, lo que agotaba la etapa administrativa. Así que el período prescriptivo para el incumplimiento contractual solamente empieza con la resolución definitiva del Tribunal Fiscal.
El Tribunal de Apelaciones mantuvo esa decisión y determinó que esa (resoluciones) se establecieron debido a esas fechas en cuanto al presunto incumplimiento del acuerdo por -- habían ocurrido por parte del Estado peruano.
Entonces, esto ocurrió cuando el Tribunal Fiscal emitió sus resoluciones y que el período prescriptivo para las reclamaciones por el período contractual comenzaron a correr a partir de esa fecha.
Perú trata de escapar las implicaciones del caso Poderosa alegando que el período prescriptivo está dictado por los términos del APC y no por el derecho peruano, pero eso justamente no es el punto. El punto es que el derecho peruano determina la fecha de incumplimiento del contrato de estabilidad. Y
5411-4957-0083
170
VERSIÓN FINAL
el caso de Poderosa confirma que, según el derecho peruano, una acotación de la SUNAT implica un incumplimiento y pérdida una vez que el proceso administrativo queda completo.
Perú en el arbitraje Gold Fields también estuvo en lo correcto. En Gold Fields la SUNAT había establecido una opinión de que las garantías de estabilidad no se extendían a ciertos pagos según el fondo de pensión minero complementario, y Gold Fields procuró una declaración de que el contrato de estabilidad la protegía de esos pagos. Perú objetó que la reclamación de Gold Fields era inadmisible porque no había una decisión respecto de una impugnación, mucho menos una posición final por parte de la administración fiscal que permitiese una alegación de que el CEJ había sido violado, que había sido incumplido. Perú reconoció que es preciso una posición final de la administración tributaria para reclamar un incumplimiento. Eso es lo que Perú reconoció en
Gold Fields.
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
171
VERSIÓN FINAL
El Tribunal desestimó la objeción de Perú porque Gold Fields no alegó un incumplimiento contractual a través de una sentencia declaratoria, pero Perú observó correctamente
que fue la posición definitiva de
administración tributaria que da lugar a
incumplimiento del contrato de estabilidad.
la
un
Perú no ha brindado una autoridad legal en contrario. Ha realizado una serie de argumentos que no solamente contradicen la jurisprudencia, sino que también contradicen su propia posición en Gold Fields. Vamos a verlos.
Primero, Perú alega que la acotación de SUNAT es válida y efectiva a partir de la fecha de su notificación. Por supuesto que es válida y que produce algunos efectos. Nadie está diciendo que la notificación es un acto inválido. Tiene efectos, como por ejemplo, hacer correr el período durante el cual el contribuyente puede impugnar la acotación, pero no significa que la acotación crea una obligación de pago.
5411-4957-0083
172
VERSIÓN FINAL
Segundo, Perú alega que, aunque la valuación de la SUNAT no puede ejecutarse, la acotación crea una obligación de pagar. Una obligación no
ejecutable de pago es un oxímoron.
definición, uno solamente puede tener
Por
una
obligación si ésta puede ejecutarse. Entonces, como Perú dijo, no va en contra de que Cerro Verde no tenía la obligación legal de pagar las acotaciones antes de impugnarlas.
Tercero, Perú alega que la ejecutabilidad de la acotación queda simplemente suspendida. Eso no es correcto. Por definición, uno no puede suspender algo si existió anteriormente. No se puede hacer eso, solamente se puede suspender algo cuando existió. Aquí la acotación nunca fue ejecutable antes de ser definitiva.
Perú alega, por último, que no puede dejarse
sin efecto la prescripción mediante un litigio
subsiguiente, pero como la prescripción necesariamente prescripción había comenzado acotación.
5411-4957-0083
suspensión de
asume
que
a correr con
la
la la
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
173
VERSIÓN FINAL
Perú en su dúplica contradice plenamente sus argumentos de que la pérdida o daño que
había incurrido antes de que la acotación
hiciera cuantía,
derecho
ejecutable. Cuando
se se
hablamos de la
Perú alega que Cerro Verde no tiene
a
recuperar
daños
por
acotaciones
impagas porque una obligación solamente puede considerarse un daño si esa obligación legal actualmente generará en la víctima que hace los pagos. Si no, entonces, la víctima no ha sufrido y no sufrirá ningún tipo de daño real. Hay que mostrar, entonces, que ha ocurrido este tipo de daños.
Nosotros creemos que una obligación ejecutable de realizar los pagos ya es
suficiente para crear una pérdida,
no se ha realizado un pago;
aun cuando
pero las
declaraciones de Perú muestran que Perú entiende perfectamente bien que las pérdidas incluyen solamente si las acotaciones son definitivas y ejecutables, porque solamente en ese momento quedará como algo cierto que la
5411-4957-0083
174
VERSIÓN FINAL
acotación resultará realmente
contribuyente haga los pagos. Y
crea la obligación de pago.
en que el
eso es lo que
Esta admisión por parte de Perú es dispositiva de la cuestión. Perú no puede alegar seriamente lo opuesto en jurisdicción de lo que dijo en la fase de cuantía.
Entonces, la postura xx Xxxxxxxx es que el incumplimiento y la pérdida ocurren solamente cuando cada una de las acotaciones se hace definitiva y ejecutable. Eso no es solamente correcto debido al derecho internacional y peruano, sino que también está respaldado por la jurisprudencia peruana y también por las presentaciones en cuantía de Perú.
Todas las acotaciones que ha presentado Freeport se han constituido en definitivas y ejecutables frente a Cerro Verde dentro del período xx xxxxx. Las dos acotaciones que se hicieron definitivas y ejecutables en 2014 son las de las acotaciones de regalías de 2008 y del período 2006 2007. Freeport no presentó
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
175
VERSIÓN FINAL
reclamaciones por incumplimientos al contrato de estabilidad causadas por esas acotaciones porque se hicieron definitivas antes de la fecha xx xxxxx.
Hay varios motivos por los cuales estas dos excepciones que mencioné se plantean. Todas las acotaciones son definitivas, las del período 2007 2020. La SUNAT notificó las acotaciones a través de 2019. El último período fiscal fue hasta 2013 y le lleva unos años a la SUNAT fiscalizar los períodos tributarios. Además, durante cinco años casi SUNAT no estableció ningún tipo de acotación de regalías en contra de Cerro Verde porque la administración había asegurado a Cerro Verde que si hacía los pagos del GEM, entonces no tenía que pagar ninguna regalía. Entonces, durante la administración xx Xxxxxx, Perú cumplió con ese tema y no acotó ningún tipo de regalía.
La administración tributaria también a veces
lleva años para decidir las operaciones. Por ejemplo, el caso de regalía de 2009 tramitó
5411-4957-0083
176
VERSIÓN FINAL
ante el Tribunal Fiscal durante más de seis años. Hay una serie de acotaciones que ni siquiera a inicios de 2020 se encontraban en estado definitivo y Cerro Verde tuvo que retirar las apelaciones para cumplir con las disposiciones de renuncia según el APC.
Vamos a hablar ahora cómo es que cada una de las acotaciones definitivas y ejecutables generaron un incumplimiento del contrato de estabilidad con pérdidas autónomas y con un período de prescripción separado.
Tenemos 36 acotaciones definitivas después de la fecha xx xxxxx. Cada una de ellas tiene una causa separada de acción por el incumplimiento del contrato de estabilidad y también de la norma mínima de trato del APC y, también, cada una de estas acotaciones definitivas y ejecutables generó una significativa e importante obligación de pago. Cada una de estas reclamaciones son totalmente independientes. Esto es distinto del lucro cesante, que genera pérdidas, pero cada una de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
177
estas
VERSIÓN FINAL
reclamaciones generaba
pérdidas
independientes porque
independientes.
se basaban
en pagos
Perú dice que las 36 reclamaciones por incumplimiento del contrato de estabilidad están prescritas. Perú trata de indicar que todos los incumplimientos al 18 xx xxxxxx de 2009 todavía se encontraban a futuro.
Perú también trata de consolidar los 36 incumplimientos en un único incumplimiento a la fecha de la notificación de la acotación de regalías 2006 2007. No hay respaldo alguno del argumento de Perú que existía un único incumplimiento según el derecho peruano o el derecho internacional en los términos del APC.
Vamos a ver el derecho peruano en donde cada
una de las acotaciones definitivas y
ejecutables
independiente independiente
son un
acto administrativo
que respalda una causa petendi
por
el incumplimiento
contrato de estabilidad y que crea
del
una
obligación de pago independiente.
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
178
VERSIÓN FINAL
Cerro impuestos
períodos
Verde
tuvo
separadamente
fiscales.
que autoevaluar
por cada uno de
SUNAT
realizó
fiscalización separada para cada uno de
sus los una
los
períodos fiscales. También hizo una acotación separada de regalías, un resultado por las auditorías, el tipo de impuesto, etcétera. También Cerro Verde presentó impugnaciones administrativas separadas para cada una de las acotaciones de la SUNAT -- ante la SUNAT y ante el Tribunal Fiscal. Perú y sus peritos han admitido reiteradamente que cada una de las acotaciones son un acto administrativo independiente que es objeto de un proceso administrativo independiente.
Tampoco está controvertido que las resoluciones de la SUNAT o del Tribunal Fiscal tienen efecto precedencial o vinculante para los períodos fiscales futuros. Entonces, la acotación de 2006 2007 en la que se basa Perú para su argumento sobre la prescripción no podría haber predeterminado ningún tipo de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
179
VERSIÓN FINAL
decisión a futuro.
reconsiderar cada una
La
de
SUNAT tuvo
que
las
acotaciones
independientemente sin estar vinculada por sus decisiones de reconsideración anteriores. Y
Perú admite que el gobierno podría
cambiado o corregido subsiguientemente
haber
las
acotaciones de regalía de 2006 y 2007 después de que la SUNAT le notificase a Cerro Verde las mismas. Ni SUNAT ni el Tribunal Fiscal
indicaron que estaban
acotaciones de regalía
vinculados por las
de 2006 y 2007 al
decidir las impugnaciones de Cerro Verde a las acotaciones subsiguientes.
El Tribunal Fiscal tiene la facultad de establecer precedentes obligatorios a través de la Sala Plenaria, pero nunca lo hicieron en cuanto a las impugnaciones administrativas de Cerro Verde. Aun si la SUNAT notificó a Cerro Verde las acotaciones de regalía de 2006 y 2007, la postura reiterada del gobierno, que era contraria a la posición anterior, era la que se establecía respecto de la acotación de
5411-4957-0083
180
VERSIÓN FINAL
regalías de 2006 2007. Los funcionarios gubernamentales continuaron confirmando que Cerro Verde tenía una concentradora que estaba estabilizada y que Cerro Verde tenía un argumento fuerte para prevalecer en el Tribunal Fiscal.
Y también en 2012 la SUNAT emitió una opinión en donde indicó que la garantía de estabilidad se aplicaba a las concesiones y a las unidades mineras. En el caso de Xxxxx, la SUNAT y el Tribunal Fiscal aplicaron garantías
de estabilidad a las concesiones o unidades
mineras incluso
pasado.
hasta
septiembre del año
Como resultado de esto, cada una de estas acotaciones ejecutables y definitivas, respaldan una reclamación separada para cada uno de los acuerdos de estabilidad según el derecho peruano. En Perú, Cerro Verde hubiese tenido que plantear reclamaciones separadas por contratos o por incumplimientos contractuales respecto del contrato de estabilidad para cada
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
181
una
de
VERSIÓN FINAL
las acotaciones de
SUNAT
independientemente de si estaban relacionadas jurídicamente o fácticamente.
Perú no brinda ningún tipo de autoridad respecto de las cuestiones, es decir, de tratar reclamaciones en forma separada en los procedimientos civiles peruanos. Dice que es una única reclamación en este arbitraje.
Pero les voy a dar un ejemplo para enfatizar estas cuestiones, un ejemplo que el profesor Xxxxxxx les planteó a ustedes en uno de sus informes periciales. Se trata de un contrato de
servicios a largo plazo. Una parte incumple su
obligación cuotas. El
presentar
de hacer pagos mensuales de sus
proveedor de los servicios
reclamaciones
incumplimiento contractual,
separadas
porque
obligación
específico servicio
de pago es única. Es por un
puede
por la monto
y por un plazo específico y por un
específico
brindado
durante
ese
período especial. No hay cuestión al respecto.
Pero tampoco hay respaldo alguno de un único
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
182
VERSIÓN FINAL
incumplimiento y de un argumento de pérdida única en el derecho internacional. La jurisprudencia es clara. Cuando hay una serie de hechos cada uno de ellos da lugar a una causa petendi independiente. Cada uno de ellos constituye un incumplimiento separado y una pérdida separada, y cada uno tiene un período prescriptivo separado.
En el caso de Nissan contra India se trata
exactamente esta cuestión. India tenía
obligaciones de entendimiento y
obligaciones de
pago según un
reiteradamente
memorándum de
incumplió sus
pago. El Tribunal en Nissan
versus India dijo que cada uno de esos incumplimientos presuntos dio lugar a una causa
petendi separada por incumplimiento
memorándum de entendimiento y cada una
una prescripción separada.
del
tenía
Perú pretende que hubo un único incumplimiento en el período 2006 2007 de las acotaciones de SUNAT y cuándo se notificó esto a Cerro Verde. Dice que las acotaciones de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
183
VERSIÓN FINAL
SUNAT son una serie de acciones relacionadas similares y también que las acotaciones de la SUNAT tendrían el mismo fundamento jurídico.
Vamos a hablar ahora de las acciones similares y relacionadas.
Perú se basa en textos de varias autoridades de tratados de inversión que dicen que cuando una acción del gobierno impugnada es parte de una serie de acciones relacionadas o similares, el período prescriptivo no se renueva en cada ocasión. Esto se ve en varios casos, como por ejemplo en Grand River. Pero, como también debe admitir Perú, las autoridades de los tratados de inversión también disponen que cuando hay una serie de hechos relacionados cada uno de ellos da lugar a una causa petendi autónoma esos hechos pueden ser separados en componentes distintos. Algunos están prescriptos y otros son elegibles para ser considerados en el fondo. Esto como se dijo en el caso Xxxxxx.
En otras palabras, y en resumen, si hay una
única causa petendi, entonces comienza a correr
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
184
VERSIÓN FINAL
la prescripción desde el primer punto en donde el reclamante tuvo conocimiento de esa pérdida o incumplimiento específico; pero si hay varias causa petendi, incluso si surgen de acciones similares o relacionadas, entonces cada una de ellas tiene su propio período prescriptivo. Por supuesto, en cada una de estas reclamaciones la prescripción comienza a correr del primer punto en el tiempo.
Entonces en la primera categoría en la que Perú basa su argumento se trata de casos en donde un único acto gubernamental causa pérdidas debido a, por ejemplo, disminución de valor o lucro cesante. Por ejemplo, el caso de una expropiación que hace que el inversor pierda negocio. El inversor alega que hubo un incumplimiento continuo o compuesto y quiere basarse en el último acto gubernamental. Entonces, la expropiación surge de varios actos gubernamentales y se basa el inversor en el último -- mejor dicho, se basa en el primero.
La jurisprudencia en la que se basa Perú es
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
185
VERSIÓN FINAL
justamente la que entra en esa categoría. Vamos a ver una autoridad importante, Corona contra República Dominicana. Aquí tenemos una denegación de una licencia ambiental, algo que es inmediatamente ejecutable, que constituye un incumplimiento y que causa la pérdida. Como resultado, la demandante no podría basarse en los actos ulteriores u omisiones del gobierno. Hubo una causa petendi y la prescripción comenzó a correr a partir del primer acto.
Pero no estamos en esa situación. No estamos en una situación de expropiación. Estamos en el segundo escenario, es decir, donde hay varias causas petendi. Estamos en el escenario donde hay acciones que son del gobierno, separadas y legalmente son distintas en cuanto a su pérdida, cada una de ellas tiene su propio período prescriptivo. Es el caso Nissan, que ya mencioné, donde hay incumplimientos idénticos respecto de obligaciones de pago en virtud del
mismo contrato y cada cual da lugar a una causa petendi distinta.
5411-4957-0083
186
VERSIÓN FINAL
Luego, Perú alega que un solo período prescriptivo se aplica porque todas las acotaciones se basaron en el mismo fundamento jurídico o el mismo razonamiento jurídico, pero no hay ningún respaldo por el argumento de que el mismo razonamiento jurídico transforma distintas causas petendi en una sola causa petendi.
Ahora, Perú llega a ese resultado curioso al decir que un daño legalmente jurídico quiere decir razonamiento jurídicamente distinto, pero no es así. Un daño jurídicamente distinto se refiere a diferentes causas petendi, como las diferentes causas petendi por incumplimiento del contrato de estabilidad que alega Freeport.
Por ejemplo, en Xxx Xxxxx, los tribunales canadienses habían adoptado tres decisiones que invalidaban las patentes por parte de Xxx Xxxxx sobre el mismo fundamento jurídico, que es la doctrina llamada de la promesa de utilidad. La primera decisión se presentó antes de la fecha xx xxxxx y las otras dos, después de la fecha
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
187
VERSIÓN FINAL
xx xxxxx. Y Xxx Xxxxx presentó reclamaciones distintas por incumplimientos del TLCAN por la segunda y terceras decisiones.
Ahora, Canadá intentó el mismo alegato que presenta aquí el Perú. Dice que las decisiones sobras las que Xxx Xxxxx presentó sus demandas tuvo la misma base jurídica que la decisión que se presentó antes de la fecha xx xxxxx. Todos tenían que ver con la doctrina de la promesa de utilidad. Sin embargo, el Tribunal rechazó ese argumento y dijo que Xxx Xxxxx no había alegado que la doctrina de promesa de utilidad en sí en abstracto es una violación del TLCAN, sino que impugnó la invalidación de Canadá de sus patentes después de la fecha xx xxxxx. Por lo tanto, el Tribunal aplicó distintos períodos prescriptivos a cada una de las decisiones de los tribunales canadienses ante reclamaciones que impugnaban decisiones distintas de
tribunales canadienses que aplicaban la misma
doctrina,
jurídico.
o
sea, el mismo razonamiento
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
188
VERSIÓN FINAL
Y se aplica aquí también. Freeport no alega que la adopción de SUNAT de la interpretación novedosa y restrictiva de la Ley de Minería y su reglamento es un incumplimiento del contrato de estabilidad en el abstracto, sino que alegamos que los incumplimientos resultan de una acotación final y ejecutable que no aplica el contrato de estabilidad a la unidad minera entera de Cerro Verde después de la fecha xx xxxxx.
Y, finalmente, quiero que tomen un paso hacia atrás e imaginen qué habría pasado si Freeport hubiera hecho lo que Perú ahora alega que debió haber hecho. Imagínense en el 2009 después de que Cerro Verde recibiera la notificación de las acotaciones de los años 2006 y 2007, Freeport hubiera iniciado este arbitraje reclamando incumplimientos y daños todavía no conocidos para los períodos fiscales 2005 a 2013, la mayoría de los cuales habían
sido muy a futuro y por lo cual la SUNAT no había iniciado ninguna auditoría ni tampoco
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
189
VERSIÓN FINAL
realizado ninguna acotación.
Ahora, Perú habría está en armas. Habría dicho que Xxxxxxxx está criticado Freeport por presentar reclamaciones prematuras y especula retribución por reclamaciones que no se habían presentado. Habría alegado que este Tribunal no es una instancia de revisión administrativo. Habría alegado que jamás la PCA podía haber contemplar eso. Y Perú habría tenido razón.
Ahora, Perú puede pensar que su teoría de un solo incumplimiento y una sola pérdida puede servirle bien en este caso para evitar la responsabilidad por sus incumplimientos graves respecto xx Xxxxxxxx. Pero si hubiera aceptado esto, habría provocado un caos a la integridad del sistema CIADI ya que habría requerido a los inversores que presenten reclamaciones prematuras y especulativas sobre la base de una acotación impositiva que no ha sido revisada por las autoridades. Eso no tiene que suceder.
Aquí cada una de las acotaciones son actos administrativos distintos e independientes que
5411-4957-0083
190
VERSIÓN FINAL
son sujetos a procedimientos distintos e independientes que son sujetos a procedimientos distintos y de revisión y provocan heridas jurídicamente distintas. Y las autoridades legales confirman que esto da lugar a distintos períodos prescriptivos. Las reclamaciones xx Xxxxxxxx están dentro del período de tres años.
Ahora, quiero que mi colega Xxxx Xxxxxxxx presente los demás argumentos, a no ser que quieran tomar el receso para el almuerzo.
SEÑOR XXXXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Xxxxx pensado que nosotros comenzaríamos con nuestra presentación después de la hora de almuerzo.
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado
inglés): Seguimos con los alegatos
del
sobre
jurisdicción de la demandante. Muy bien.
SEÑOR XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Señora presidenta, señores miembros del Tribunal, yo soy Xxxx Xxxxxxxx y voy a hablar de las demás excepciones. Voy a empezar con el artículo 10.18.4 del APC, la cuestión de la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
191
VERSIÓN FINAL
bifurcación y voy a explicar por qué no se aplica a las reclamaciones xx Xxxxxxxx.
Dice que no se puede presentar ninguna reclamación si la empresa ha mismo presunto incumplimiento. Ahora todos estamos de acuerdo que nadie ha presentado un incumplimiento del contrato de estabilidad de ninguna parte antes de este arbitraje. De hecho, Perú y sus expertos han admitido esto tantas veces que uno pregunta por qué tenemos que seguir hablando de la bifurcación. Sin embargo, Perú insiste que Cerro Verde tomó esta vía. Voy a explicar los tres errores graves.
Primero, el argumento de Perú no tiene
sentido. Supone que
bifurcación antes de
Cerro
que
Verde
tomó la
ocurrieran
los
incumplimientos.
Segundo, si la elección ocurre a nivel administrativo como alega Perú,
implicaciones absurdas y significaría
contribuyente solo tiene 20 días para
tendría
que un decidir
si quiere acudir a la administración impositiva
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
192
VERSIÓN FINAL
para corregir una acotación errada o hacer un caso CIADI sobre eso.
Finalmente, Perú trata de reescribir el APC con un test de fundamento básico o de base fundamental, que las mismas autoridades de Perú critican este abordaje.
Primero, Perú está alegando que Cerro Verde adoptó la bifurcación por incumplimientos que no habían sucedido aún, pero alega que Cerro Verde hizo esta opción respecto de las reclamaciones de contrato de estabilidad xx Xxxxxxxx basado en las acotaciones impugnadas por Cerro Verde ante el SUNAT o el Tribunal Fiscal. Pero como Xxxxxx acaba de explicar, cada uno de esos incumplimientos ocurrió cuando la aplicación pertinente se hizo definitiva y ejecutable a la conclusión del proceso administrativo de esa acotación.
Entonces, la excepción de Perú desaparece en gran medida si está de acuerdo con nuestro argumento sobre los períodos prescriptivos. Si no fuera así, el proceso administrativo que
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
193
VERSIÓN FINAL
provocó los incumplimientos se habría constituido en la elección del camino, o sea, de la bifurcación y no tiene sentido.
Un inversor extranjero con operaciones de miles de millones de dólares en el Perú, no toma a la ligera la decisión acerca de cómo buscar un alivio de una acotación errónea. Sin embargo, los contribuyentes solo tienen 20 días para solicitar a la administración de la SUNAT que reconsidere una acotación. Si Perú tiene razón, el contribuyente solo tendría 20 días para decidir si inicia un caso CIADI respecto de una acotación impositiva o pasar por el proceso administrativo normal para corregirlo en el MEF.
Ahora, el propósito de la bifurcación es darle al inversor una opción significativa entre distintos métodos para la resolución de una controversia. Pero el alegato de Perú le librería al inversor de ninguna opción significativa, ya que 20 días no es suficiente para decidir si inicia o no un arbitraje CIADI.
5411-4957-0083
194
VERSIÓN FINAL
Y el alegato de Perú abriría mucho litigio, porque intentar una decisión aleatoria de la SUNAT cuando puede acudir a un tribunal CIADI independiente.
Entonces, el alegato de Perú transformaría a los tribunales CIADI como si fueran parte de la administración impositiva de Perú, pero lo que ha redactado el APC de ambas partes han declarado que no funciona así la bifurcación.
Todo esto se lo hemos dicho en la réplica y Perú reconoció que su excepción estaba destinado al fracaso, pues ahora tiene una nueva teoría. Ahora dice Perú que la bifurcación se aplica a todas las reclamaciones respecto de contrato de estabilidad, ya que Cerro Verde ha presentado reclamaciones con la misma base fundamental que ante los tribunales administrativos en los casos de regalías de 2006 2007 y del caso de 2008. Pero ese argumento no rehabilita la excepción de Perú.
Perú sí tuvo éxito al elaborar una serie de formulaciones distintas de qué puede significar
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
195
VERSIÓN FINAL
la misma base fundamental.
Vamos a volver al texto. Solo se aplica al mismo presunto incumplimiento y no al incumplimiento con la misma base fundamental. Y Cerro Verde no presentó los incumplimientos del contrato de estabilidad
administrativos, sino
a los tribunales
que presentó
incumplimientos del derecho administrativo ante esos procedimientos.
Pero no es que el argumento de Perú es simplemente incongruente con el texto del APC, sino que Perú afirma -- rechaza afirmativamente la interpretación textual. Ya explicamos por qué el argumento del Perú había -- careciera de significado la disposición sobre volte face en el APC.
Ahora, el Tratado habría necesitado tener dos bifurcaciones si aplicara con la misma base fundamental. Necesitaría solamente una bifurcación si se aplicara -- en vez del mismo presunto incumplimiento.
Perú no tiene ninguna respuesta para las
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
196
VERSIÓN FINAL
decisiones que hemos citado y ninguna de estas fuentes rehace el APC.
Pantechniki, H&H y Supervisión son las únicas decisiones que han adoptado el test de base fundamental. Y han llegado al mismo
resultado ya que hace referencia a la misma
controversia.
criticados. El
Y esos
casos han sido muy
Tribunal
por qué, porque
impreciso, transformaría a
en
ese los
Xxxx
Resources
explicó
CIADI en parte de la SUNAT del
estándar era
tribunales del Perú. Y a una
autoridad peruana describe el test de la base fundamental como demasiado impreciso para garantizar la seguridad jurídica. O sea, no puede aplicarse a las reclamaciones del contrato de estabilidad xx Xxxxxxxx.
Ahora paso a la excepción de retroactividad. Ninguna de las reclamaciones requiere una aplicación retroactiva de APC. Por ejemplo, el artículo 10.1.3, eso lo conocerán porque (inaudible) reitera la regla general de retroactividad del artículo 28 de la Convención
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
197
VERSIÓN FINAL
de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Dice que el APC no vincula una parte en relación con algún hecho o que se llevó a cabo antes o en cualquier situación que dejó de existir antes de la entrada en vigor.
Primero, explicó que no hay retroactividad aquí porque Freeport solo cuestiona o impugna las medidas que son posteriores a la entrada en
vigor del tratado.
Segundo,
aplicación
voy
del
a explicar por qué la
estándar
de
Perú
es
tan
equivocado y por qué basarse en Xxxxxx del Perú es un error fundamental.
Ninguna de las reclamaciones xx Xxxxxxxx le obliga a Perú retroactivamente. Mire, el APC regula las medidas tomadas por el gobierno. El artículo 10.1.1 dice que se aplica las medidas adoptadas por una aparte. Por lo tanto, las medidas gubernamentales son los actos hechos o situaciones pertinentes para determinar si una reclamación vincularía a una parte en forma retroactiva. Si una reclamación impugna medidas
5411-4957-0083
198
VERSIÓN FINAL
posteriores a la entrada en vigor no puede determinar en una decisión que una parte sea obligada retroactivamente. Y las decisiones de los tratados de inversión confirman que la regla de la no retroactividad no se aplica a las medidas posteriores a la entrada en vigor que son suficientes para constituirse en un incumplimiento.
En Eco Oro, por ejemplo, el Tribunal aplicó un tratado que reiteraba la regla de la Convención de Viena igual que el APC. Colombia alegó que la regla no retroactividad se aplicaban porque las reclamaciones tenían que ver con una prohibición a la minería que era de antes de la entrada en vigor, que protegía humedales, pero Eco Oro no impugnó esa ley sino varias medidas posteriores a la entrada en vigor que le privaban de sus derechos mineros incluyendo la resolución que establecía
límites de los humedales
decisión del Tribunal que
los protegidos, una
eliminaba la
posibilidad de que se le diera una excepción a
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
199
VERSIÓN FINAL
esa prohibición minera y una resolución subsiguiente que limitaba los derechos mineros.
El Tribunal dijo que la regla de la no retroactividad no se aplicaba ya que Eco Oro impugnaba las medidas posteriores a la entrada en vigor y esa ya era suficiente para establecer la jurisdicción respecto de las reclamaciones de Eco Oro.
Y todos los casos que aplican la regla de la Convención de Viena dicen lo mismo: MCI, Tecmed Mondev. Todos confirman que la regla de la no retroactividad no se aplica si la medida posterior a la entrada en vigor es suficiente para constituirse en un incumplimiento.
Y todos los casos confirman que
Tribunal puede y debe tomar en cuenta
hechos de antes de la entrada en vigor
este los
para
evaluar las medidas posteriores a la entrada en
vigor que según Freeport son incumplimientos.
Ahora
Freeport. estuviera
hablemos de las reclamaciones de
Solo pueden resultar en que Perú
vinculado
en
lo
retroactivo
si
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
200
VERSIÓN FINAL
impugnan medidas desde antes de febrero de
2009, cuando entró en vigor el APC. Las medidas
impugnadas acotaciones
decisiones
por
Freeport
incluyen
las
definitivas y ejecutables de las
que se niegan a renunciar, las
(penalidades) y los intereses y la negación de
reembolsar los
ocurrieron estas controversia de
sobre
pagos GEM. ¿Cuándo
medidas? En este caso no hay
que todos ocurrieron mucho
después de febrero de 2009, de manera que las reclamaciones xx Xxxxxxxx no pueden obligar a Perú en forma retroactiva. Y como Xxxxxx ha explicado, todas las medidas ocurrieron después de febrero de 2017. O sea que si está de acuerdo respecto del argumento de la prescripción no tiene que llegar a la excepción de la no retroactividad.
Lo que Perú hace es intentar utilizar el informe del MINEM de 2006, de SUNAT de 2006 y varios otros informes gubernamentales de antes de 2009 para decir que hay retroactividad aquí, pero esos informes no vinculan. No le privaron
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
201
VERSIÓN FINAL
ni a Freeport ni a Cerro Verde de sus derechos, aún si esos informes jamás existieran, cada acotación de definitiva y ejecutable en sí sería suficiente para constituirse un incumplimiento del contrato de estabilidad y del APC.
De hecho, en lo que hace a Freeport y Cerro Verde, el informe de la SUNAT de 2016 no existió sino hasta que el Perú lo mostró en la dúplica el año pasado, de manera que es absurdo alegar que Xxxxxxxx estaba intentando obligar a Perú a ese informe cuando presentó su notificación de arbitraje casi tres años antes. Y Perú lo sabe.
De manera que otra vez Perú establece o afirma una serie de estándares imprecisos, pero son diferentes formas de decir lo mismo, que es lo que alega el Perú aquí: que los informes pre 2009 son el génesis de la controversia. Pero también es absurdo que alegue esto el Perú.
Es absurdo que alegue el Perú que el APC
prohíbe las
controversias
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
de antes de la
202
VERSIÓN FINAL
entrada en vigor ya que
los y
que
que redactaron el
Tratado
consideraron
rechazaron
dos
disposiciones distintas
habrían prohibido
las controversias entrada en vigor.
Entonces, ¿qué en las decisiones
interpretan otros
sobre
hechos previos a la
hace Perú? Trata de basarse de la CIJ y de la CPIJ que
tratados que dicen lo mismo
que lo que Perú ha propuesto pero que no se incluyeron en la negociación del APC. Esos casos carecen de pertinencia ya que tienen que ver con tratados que prohíben las controversias antes de la entrada en vigor, y ya expliqué que todos los casos que aplican la regla de la Convención de Viena.
O sea, Perú solo puede basarse en una representación tergiversada de la decisión en Xxxxxx. Pero la decisión en Xxxxxx respalda a Freeport, dice lo mismo que los demás casos que aplican la Convención de Viena: no hay retroactividad si la medida posterior a la entrada en vigor es demandable.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
203
VERSIÓN FINAL
Ahora Perú está apegándose a la conclusión xx Xxxxxx de que la regla de la no retroactividad se aplicaba ya que los hechos posteriores a la entrada en vigor estaban arraigados profundamente e insalvablemente en las medidas previas a la entrada en vigor. Xxxxxx no ayuda al Perú.
Les voy a decir de qué se trata el Perú -- Xxxxxx -- de lo que se Xxxxxx. Xxxxxx se trata de las expropiaciones previas a la entrada en vigor y la única conducta posterior a la entrada en vigor fue el no pagar indemnización por esas expropiaciones. Entonces, el no pago de la indemnización por expropiaciones que ocurrieron antes de la entrada en vigor estaban arraigados profundamente en las expropiaciones previas a la entrada en vigor, pero de ninguna manera modifica o suplementa la regla de la Convención de Viena que está consagrada en el APC y es lo que dijo el Tribunal en Renco 2
cuando estaba aplicando el APC recientemente.
De manera que las reclamaciones xx Xxxxxxxx no
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
204
VERSIÓN FINAL
están arraigados profunda e inseparablemente en la conducta antes de la entrada en vigor porque cada cual cuestiona una medida posterior a la entrada en vigor que es suficiente para constituirse en un incumplimiento.
Ahora, el siguiente intento de Perú de modificar el APC es la excepción del Perú ante las reclamaciones en virtud del acuerdo de inversión de parte de Cerro Verde. Primero, voy a explicar por qué estos requisitos se satisfacen. Segundo, voy a explicar por qué Perú está equivocado cuando hay que mostrar qué tanto Cerro Verde, como Freeport se basaron en el contrato de estabilidad. Y, finalmente, voy a explicar que el APC no tiene una limitación temporal latente que solo se aplica a los reclamos en virtud del acuerdo de inversión.
Ahora el APC permite que un demandante presente reclamaciones por el incumplimiento de un acuerdo de inversión de parte de una empresa que controla o es -- del que es titular el demandante. Como pueden ver el requisito de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
205
VERSIÓN FINAL
basarse en -- es disyuntivo se satisface en la inversión cubierta, en este caso Cerro Verde o el inversor, en este caso Freeport, se basaron en el acuerdo de inversión. Ahora todos los elementos están presentes aquí. El contrato de estabilidad es un acuerdo de inversión ya que MINEM es la autoridad nacional de una parte, Cerro Verde es una inversión cubierta xx Xxxxxxxx y Cerro Verde se basó en el contrato de estabilidad al establecer la inversión de la concentradora.
Ahora, veamos el artículo 10.16.1. Este artículo le permite a un demandante presentar reclamaciones por el incumplimiento de un acuerdo de inversión en nombre propio o en nombre de una empresa. Ahora, el último párrafo aplica tanto a (a) (i) (c) y (b) (i) (c). Vamos a enfocarnos en ese último párrafo.
Dice que la demandante solo puede presentar una reclamación en virtud de un acuerdo de inversión si la materia de reclamación y los daños reclamados se relacionan directamente con
5411-4957-0083
206
VERSIÓN FINAL
la inversión cubierta que
basándose en el acuerdo
se estableció
de inversión
pertinente. Es el requisito de nexo directo.
Si satisfacen en este caso porque la materia del contrato de estabilidad -- de las reclamaciones del contrato de estabilidad xx Xxxxxxxx y los daños reclamos se relacionan directamente a la inversión de la concentradora que estableció Cerro Verde basándose en el contrato de estabilidad.
Ahora, no debe de haber ninguna controversia de que Freeport puede presentar una reclamación en virtud de acuerdo de inversión de parte de Cerro Verde, pero Perú se opone a todo. El último párrafo quiere decir que Freeport tiene que mostrar que tanto Freeport como Cerro Verde se basaron en contratos de estabilidad, pero el alegato del Perú está desvinculado totalmente de este párrafo. El último párrafo dice que la demandante puede presentar una reclamación en
virtud del acuerdo de estabilidad si la materia de reclamación y los daños reclamados se
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
207
VERSIÓN FINAL
relacionan directamente a la inversión cubierta que estableció basándose en el acuerdo de inversión pertinente. Este párrafo no dice que el haberse basado la demandante en ello se requiere para que las reclamaciones en virtud del acuerdo de inversión de parte de una empresa, pero Perú inventó eso. Ese párrafo no dice quién tiene que basarse; solo se refiere en la voz pasiva a la inversión que se estableció basándose en el acuerdo de inversión pertinente, pero no hay ninguna ambigüedad ya que utiliza el término "acuerdo de inversión" que está definido en el 10.28 y el 10.28 establece claramente quién debe basarse o el inversor o la empresa.
Está totalmente claro por qué el artículo
10.16.1 no dice en quién se basa...
SEÑOR XXXXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Disculpe por interrumpir, señora presidenta, pero en línea con el alegato que Perú se objeta a todo, creemos que el tiempo se ha acabado y queremos saber cuál es el plan, porque les
5411-4957-0083
208
VERSIÓN FINAL
quedan 25 diapositivas.
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): No se ha vencido el tiempo, pero solo le quedan 2 minutos y, por lo tanto, si puede pasar a sus conclusiones sería excelente.
SEÑOR XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Sí, muchas gracias. Voy a ir concluyendo.
Bueno, voy a decir además que la nueva excepción del Perú a las reclamaciones en virtud del acuerdo de inversión en virtud del
10.16.1 en virtud de la regla 41 Perú debió haberlos presentado en la contestación a la demanda y, por lo tanto, la excepción del Perú frente a la pregunta de cuándo hay que basarse en alguna representación en la dúplica es extemporánea. Además, la excepción del Perú carece de mérito ya que el APC no tiene una limitación temporal para las reclamaciones. Muchos tratados de los Estados Unidos sí incluyen ese requisito. Sin embargo, en las
negociaciones del APC, Estados Unidos rechazó ese requisito debido a las preocupaciones
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
209
VERSIÓN FINAL
respecto de la SUNAT.
No voy a hablar de la excepción sobre exclusión de los impuestos, pues el Tribunal no debe tener que llegar a ese punto y tiene que ver con una parte pequeña de nuestras reclamaciones.
Voy a pasar a los daños. Freeport y MCV han sufrido daños de más de 942 millones de dólares como resultado de su incumplimiento. Esa es la reclamación principal. Y tenemos la reclamación alternativa. No voy a entrar en detalle, lo único que quiero señalar es el argumento absurdo de Perú sobre la mitigación.
Quiero que piensen en esto un momento. Perú decía que el resultado de sus incumplimientos de los tratados es que debe quedarse con el producto de sus ilícitos. Eso está claro de la autoridad de Perú AIG contra Kazajistán y está claro porque es la regla. El propuesto de la regla es proteger a la demandada por las pérdidas que la demandante pudo haber impedido, pero si la reclamación es recibida por la
5411-4957-0083
210
VERSIÓN FINAL
demandante -- demandada pues no es ningún problema si los vuelven a pagar. O sea que si se quedan con el dinero no mitigan sino que es para la impunidad.
Entonces, no es de sorprender que Perú no ha citado ninguna autoridad para sostener ese argumento, pero aún si la defensa de la mitigación podría estar disponible al Perú, no es así. El argumento de Perú no tendría sentido porque es incoherente con la existencia de la responsabilidad. El argumento del Perú solo puede tener sentido si retrospectivamente era razonable que Cerro Verde corriera con el riesgo de tener que pagar penalidades e intereses porque era irrazonable que Cerro Verde compensara que su postura jurídica era la correcta.
Pero al llegar a los daños y perjuicios ya
habrán decidido que Cerro Verde ha tenido razón en el fondo. Entonces, no podrán pensar que era irrazonable que Cerro Verde pensara que su postura jurídica era la correcta y habría sido
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
211
VERSIÓN FINAL
irrazonable que Cerro Verde pagara porque esto habría sido igual a darle un préstamo por un período indefinido a la SUNAT.
Y no requiere eso la regla de mitigación. Es lo que dijo el Tribunal en Tza Yap cuando rechazó la defensa de la mitigación del Perú en este caso.
Eso concluye nuestra presentación sobre los daños. Gracias por su atención, y con esto se concluye nuestro alegato de apertura. Muchas gracias.
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Muchas gracias. Ahora vamos a tomar un receso para el almuerzo de una hora y, después, seguiremos con el alegato de apertura de la demandada. Gracias.
(Pausa para el almuerzo.)
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
212
VERSIÓN FINAL
SESIÓN DE LA TARDE
ALEGATO DE APERTURA DE LA DEMANDADA
PRESIDENTA XXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Muy bien, bienvenidos. Vamos a ahora a proceder con la apertura de la demandada. Señor Xxxxxxxxxx, tiene usted la palabra.
SEÑOR XXXXXXXXXX (Interpretado xxx xxxxxx): Muchas gracias, señora presidenta, miembros del Tribunal. Buenas tardes. Procederemos ahora con nuestro argumento de apertura en nombre de la República del Perú.
Ustedes recibieron de manera electrónica e impresa copias de las diapositivas que deseamos compartir con ustedes.
Antes de la introducción, deseo aclarar la terminología. Voy a hacer referencia a Freeport como Freeport, demandante, y a la filial peruana, que en la diapositiva es SMCV, Sociedad Minera Cerro Verde, simplemente como Cerro Verde para evitar todas estas abreviaturas.
Entonces, esto resume el caso. Cerro Verde
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19
20
21
22
213
VERSIÓN FINAL
trató de jugar, apostar con el sistema. Y ustedes ven aquí una cronología muy breve.
En 1996, Cerro Verde presenta al MINEM, el Ministerio de Energía y Minas, un estudio de viabilidad que cubría el proyecto de lixiviación de Cerro Verde para ampliar las instalaciones de lixiviación y también solicitó un acuerdo de estabilización sobre la base de este estudio de viabilidad, que vamos a llamar el estudio de viabilidad de 1996.
En 1998, Cerro Verde celebra un acuerdo de estabilización para el proyecto de lixiviación sobre la base del estudio de viabilidad de 1996, que llamaremos el contrato de estabilización de 1998.
El contrato de estabilización de 1998
referencia explícitamente al proyecto
hace
de
lixiviación y el estudio de viabilidad de 1996, que es el estudio del proyecto de lixiviación, es una parte integral del contrato y durante muchos años, hasta 2004, se consideró no rentable construir y operar una concentradora.
5411-4957-0083
214
VERSIÓN FINAL
En 2004, Cerro Verde decidió construir
nuevo proyecto, el
concentradora,
lixiviación.
que
un
proyecto de la es diferente del de
Y ustedes
verán
que
hacemos
referencia aquí a lo que se extrae para fines de la lixiviación.
Vamos a hacer referencia -- cuando ustedes escuchen a nosotros hacer referencia al sulfuro, al sulfuro primario, y cuando ustedes ven estos términos ustedes sabrán que se hace referencia al concentrador, que es lo que se necesita para operar el sistema.
La Ley de Regalía se sancionó también en 2004 y esto exigía que Cerro Verde pagase regalías por este proyecto de la concentradora. Cerro Verde no habría tenido el beneficio de no pagar regalías con un nuevo contrato estabilización porque habría estabilizado
sistema después de
regalía. Entonces, lo
de el
la implantación de la
que hizo Cerro Verde es
tratar de que este nuevo proyecto se metiese, se infiltrase en el régimen que ya fue
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
215
VERSIÓN FINAL
estabilizado con el contrato de estabilización de 1998 para que estos beneficios de estabilización se aplicasen a la concentradora y ellos no pagarían así regalías sobre la concentradora, y todo bien.
Es importante mencionar que la propia conducta de Cerro Verde demuestra que entendía muy bien que el acuerdo de estabilización de 1998 no incluía la planta concentradora y voy a hablar de esto en algún detalle. Pero es importante indicar que Cerro Verde buscó las garantías del MINEM en el sentido que esto se podía incluir en el contrato de estabilización y nunca, nunca recibió estas garantías por escrito.
Cerro Verde indica que sí recibió garantías del MINEM, pero una vez más -- ya lo vamos a ver -- la demandante no presentó ningún documento, incluso documento interno que indicase que estas garantías fueron ofrecidas.
El gobierno del Perú una y otra vez sostuvo la postura de que el contrato de estabilidad de
5411-4957-0083
216
VERSIÓN FINAL
1998 cubría solamente el proceso -- el proyecto de lixiviación y no la planta de la concentradora, y esto es contrario al argumento de la demandante. Cerro Verde apostó y lo agarraron en esta actitud, de manera que el Tribunal Fiscal determinó correctamente que Cerro Verde le debía regalías e impuestos por el nuevo proyecto de la concentradora.
Entonces, allí expidió determinaciones sobre el proyecto de la concentradora. Hubo una impugnación, un recurso ante las autoridades fiscales y ante el Poder Judicial. Siguieron todo el camino hasta la Corte Suprema y Cerro Verde perdió. Y la demandante ahora está tratando de reintroducir el caso que ya fue decidido por el Poder Judicial del Perú.
La conclusión es la siguiente: este caso es
un
La el
caso simple de interpretación contractual.
pregunta clave para su consideración es si
contrato
de
estabilidad de
1998
estabilizó el proyecto de lixiviación
extendía también al proyecto de
que
se la
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
217
VERSIÓN FINAL
concentradora. La nueva inversión de Cerro Verde, la planta de la concentradora, se realizó años después de la firma del contrato de estabilidad. La respuesta es no. El contrato de estabilidad de 1998 solamente se aplicaba al proyecto de lixiviación, es decir, el proyecto esbozado en el estudio de viabilidad, que es una parte íntegra del contrato de estabilidad y a eso se refiere este caso.
Ahora bien, en nuestra presentación vamos a hablar de diferentes temas. En primer lugar, vamos a hablar del acuerdo del contrato de estabilidad mismo para asegurarles qué es lo que cubre y, luego, vamos a hablar del derecho peruano, que establece que el contrato de
estabilidad aborda el proyecto de inversión
específico
viabilidad.
definido
en el estudio de
Entonces, vamos a ver qué es lo que dice el derecho, qué es lo que dicen los tribunales, incluyendo la Corte Suprema, que estableció desde el punto de vista del derecho peruano y
5411-4957-0083
218
VERSIÓN FINAL
la interpretación de los contratos que el contrato de estabilidad de 1998 solamente
cubría el proyecto de lixiviación.
Vamos conducta
entendía
a hablar también sobre la propia
de Cerro Verde, que demuestra que
muy
bien
que
el
contrato
de
estabilidad de 1998 no cubría el proyecto de la concentradora.
Vamos a hablar sobre cómo Perú ha sido muy transparente y constante en la interpretación de este contrato de estabilidad.
Luego, vamos a hablar cómo Perú ha tratado de manera constante los contratos de estabilidad con otras mineras.
Vamos a hablar sobre las alegaciones de la demandante en el sentido que el Tribunal Fiscal quebrantó los derechos de debido proceso de Cerro Verde que descansan así en teorías de confabulación infundadas completamente.
Vamos a hablar, luego, cómo la demandante dice que el gobierno del Perú confundió a Cerro Verde para que participase en el programa de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
219
VERSIÓN FINAL
contribuciones voluntarias, totalmente esto sin fundamento alguno.
Hablaremos de la jurisdicción como el punto número 9 y, luego, vamos a hablar por algún motivo en la diapositiva -- a la diapositiva no le gustó esta sección, pero seguramente a ustedes sí. (Risas.)
Como el punto número 10, abordaremos los reclamos al amparo del Tratado que carecen de fondo. Y luego vamos a hablar sobre daños y perjuicios de la demandante.
Esta es la hoja xx xxxx de nuestra presentación.
Claramente, no podremos hablar sobre todo esto en nuestras tres horas y media, pero nos remitimos a nuestros escritos y
argumentos que ya
independientemente de si
todos los
hemos presentado, nosotros tenemos el
tiempo o no de hacerlo de manera oral.
Ahora bien, la diapositiva decidió que finalmente tenía que aparecer el punto número 9.
5411-4957-0083
220
VERSIÓN FINAL
Pasemos ahora al primer punto, el contrato de estabilidad. En primer lugar, voy a hablar sobre el estudio de factibilidad.
Como pueden ver en pantalla, Cerro Verde solicitó un contrato de estabilidad y, cuando lo hizo, incluyó en su solicitud el estudio de factibilidad. Y aquí cito de su presentación en relación con el proyecto que nuestra empresa está llevando adelante y que tiene la intención de ampliar la capacidad de producción de cátodos de cobre y esto hacía referencia al proyecto de lixiviación y esto es claramente lo que presentaron en su solicitud que se tornó clave en el contrato de estabilidad de 1998.
Y veamos ahora el proyecto o el estudio de factibilidad. Éste cubre el proyecto de lixiviación de Cerro Verde. Ustedes recordarán que en el contrato de estabilidad, y llegaré a
ello, se hace referencia a que dicen que es a
manera de etiqueta a
que es
este
algo
proyecto de
lixiviación,
significado.
que
no
tiene
Pero la solicitud para celebrar
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
221
VERSIÓN FINAL
este contrato de estabilidad se basa en el estudio de factibilidad, que es esencial en el contrato de estabilidad, y explícitamente dice
que cubre el
proyecto del
proyecto de lixiviación. El
estudio es analizar la
factibilidad de producir 105 millones de libras por año de cátodos de cobre y, una vez más, esto viene de la lixiviación en Cerro Verde. Sin lugar a dudas, el estudio de lixiviación cubre el proyecto de lixiviación, y nada más.
Ahora bien, de acuerdo con las demandantes, esto no es correcto: el estudio de factibilidad de 1996 incluía también otro estudio de factibilidad para determinar la factibilidad de construir un concentrado.
Ahora bien, un futuro estudio sin resultados concretos no se
no existía en
opuesto: varios
puede estabilizar. Esa visión ese momento. De hecho, lo
estudios de factibilidad en
1972, 75, 77, 1980, 1985, 1995, 1998
concluyeron que no era rentable construir y operar la concentradora, entre otros motivos
5411-4957-0083
222
VERSIÓN FINAL
porque no había un suministro de agua y electricidad adecuados.
Entre 1916 y la década de 1990, la xxxx xx Xxxxx Verde extrajo principalmente mineral de óxido y lo había procesado a través de los procesos de lixiviación.
En 1997, Cerro Verde desmanteló su pequeña concentradora piloto que había construido en 1979 de manera experimental. Entonces, en 1998 no tenía ninguna planta concentradora.
En mayo 2004, por primera vez en décadas en un estudio de factibilidad se concluyó que se había tornado rentable construir una concentradora.
En octubre 2004, Cerro Verde decidió construir la concentradora, que nosotros denominamos el proyecto de la concentradora. Y estos son más de seis años después de firmar el contrato de estabilidad y años después del estudio de factibilidad. Y la construcción de la planta no se finalizó hasta el último trimestre de 2006, ocho años después del
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
223
VERSIÓN FINAL
contrato de estabilidad.
Había que
informe sobre este contrato
aprobar y también presentar un
la aprobación de la empresa de
de estabilidad. Y allí se
claramente que el objetivo del estudio
evaluar la factibilidad de producir
dijo era
105
millones de libras al año de cátodo de cobre teniendo en cuenta cuál había sido el resultado y también teniendo en cuenta lo que se había logrado con la lixiviación de los sulfuros. Entonces, aquí queda en claro qué es lo que se estaba buscando con la lixiviación; quedó en claro en el estudio.
MINEM aprobó, a través de una resolución, el estudio de factibilidad de 1996. Y en esta resolución vemos también el entendido del gobierno en el sentido que este estudio en 1996 era solo un estudio; y la solicitud de un contrato de estabilidad cubría solamente el proyecto de lixiviación.
Vean ustedes la resolución. Allí dice que Sociedad Minera Cerro Verde presentó un estudio
5411-4957-0083
224
VERSIÓN FINAL
de factibilidad cuyo objetivo era la producción de cátodos de cobre. En el artículo 1 se aprueba el estudio de factibilidad presentado por Cerro Verde y en el artículo número 3 se decide presentar a la oficina del viceministro de Minas el estudio de factibilidad que se aprueba en esta resolución a fin de firmar el
correspondiente acuerdo de estabilidad fiscal y
con la idea, así, que la
así
firma
--
de las
inversiones
comprometían
estaban
comprometidas al estudio de factibilidad.
Y, luego, Cerro Verde debe indicar cuándo se llegan a terminar las inversiones que han sido comprometidas en el estudio de factibilidad. Esto es importante porque la finalización de la inversión o la conclusión de la información es lo que desencadena los
estabilidad. Entonces, al
beneficios de
terminar estas
inversiones comprometidas en el estudio de factibilidad, se desencadena el sistema estabilizado. Y esto es importante porque no se habla de que seis años después del acuerdo de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
225
VERSIÓN FINAL
estabilidad -- se habla de seis años, pero aquí se habla de ocho años después de la firma del contrato de estabilidad. Aquí claramente las inversiones tienen que ver con el proceso de lixiviación y su finalización es lo que tiene que desencadenar el sistema de estabilidad.
Para concluir sobre este estudio, el estudio de factibilidad se presentó al MINEM; el MINEM lo aprobó y claramente este estudio de factibilidad mismo. Todo esto indica que el proyecto de inversión que debe ser estabilizado era la expansión de las instalaciones de lixiviación para aumentar la producción de cátodos de bronce y nada más que ello.
Veamos ahora el acuerdo mismo -- el contrato mismo de 1996. Aquí tienen la sección número 1. Si ustedes se fijan en el texto, se habla de la solicitud para que a través de un contrato se garanticen los beneficios contenidos en tal y cual artículo de la ley que sean concedidos en relación con la inversión en su concesión. Esto estamos hablando de 1, 2 y 3. Y, en adelante,
5411-4957-0083
226
VERSIÓN FINAL
el proyecto de lixiviación de Cerro Verde.
Ellos dicen: “Es solo una etiqueta”. Quiere decir que la unidad minera tiene las concesiones y yo voy a llegar a ello en un momento.
Fíjense en 1.2. Allí dice que el propietario adjuntó a su solicitud el estudio de viabilidad técnico económica. El objetivo, según vemos en 1.3, es evaluar la factibilidad para ampliar la capacidad de producción de cátodos de cobre por año que provienen de la lixiviación del mineral del cobre en las instalaciones. Esto no es solamente una etiqueta, porque aquí hace referencia al proyecto de lixiviación en pilas.
Ustedes ya lo vieron a esto. Quiero ahora que se fijen en esto también. Hay un modelo de contrato de estabilidad, y pueden ver aquí a la izquierda: esta es la plantilla que el inversionista, la empresa que está buscando o solicitando un contrato de estabilidad, firma. Y dicen: Xxxxx, podríamos haber dicho cualquier cosa.”
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
227
La
VERSIÓN FINAL
xxxxxx Xxxxxxxx,
ustedes
la
contrainterrogarán, dice: “Xxxxx, yo podría haber puesto solamente números.” El argumento es que se podría haber llamado Xxxx Xxxxx o Xxxx Xxx. No importa porque esto es lo que cubre. Y esto es importante. Ellos no pueden tomar una decisión, pero todas las concesiones, toda la empresa o todas las unidades mineras. Vamos a llegar a eso en un momento.
Pero fíjense en lo que es claro. En primer lugar, ellos fueron los que rellenaron los blancos. Ellos son los que eran los titulares de las unidades mineras, como lo es ahora. Ellos podrían haberlo llamado quizás de otra manera. Si hubiesen escuchado a la xxxxxx Xxxxxxxx, podrían haberle puesto números, pero tal vez podría haberse llamado “proyecto de lixiviación y cualquier otra inversión a futuro en la mina”. Pero no, lo llamaron proyecto de lixiviación.
De igual importancia, también eliminaron la referencia a la unidad administrativa
5411-4957-0083
228
VERSIÓN FINAL
económica. Ellos lo sacaron. Y ahora están diciendo que el contrato de estabilidad de 1998 se extiende a todas las unidades. Estas unidades no están aquí definidas. Dicen que es equivalente a una unidad económica -- administrativa económica, pero vamos a llegar a esto, por qué eliminaron la referencia
unidad en particular, a esta
administrativa. Y fue Cerro Verde el
a esta
unidad que lo
limitó. Podrían haber dicho unidad económica, unidad de minería; podrían haber dicho toda la mina, todo lo que hacemos allí lo vamos a hacer en adelante durante varias décadas. Podrían haber dicho cualquier cosa, pero dijeron:
proyecto de lixiviación” y eliminaron
unidades económico administrativas y ya
diré por qué.
“el
las les
Entonces, la Ley de Minería y el reglamento establecen la necesidad de que la empresa minera cree una unidad económico administrativa y, luego, esto exige una resolución del director General de Minería del MINEM para
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
229
VERSIÓN FINAL
aprobar esta solicitud. Ven aquí los
pertinentes en la ley. Pero uno
solamente "tengo una unidad
artículos no dice
económico
administrativa". Uno tiene que solicitarla para que sea aprobada. Bueno, la demandante admite que Cerro Verde no presentó una solicitud para una unidad económico administrativa. Lo que ustedes ven aquí en esta diapositiva: Cerro Verde no tenía ni tiene una unidad económico administrativa, y ese es el motivo por el cual eliminaron esta referencia.
Pero ellos sostienen que es irrelevante, porque -- o que ellos no tienen lo que yo llamo una UEA, pero en nuestra opinión esto es altamente pertinente. En primer lugar, el contrato de estabilidad de 1998 no se puede aplicar a las supuestas unidades económico administrativas de Cerro Verde porque no las tiene y por ello es que Cerro Verde eliminó ese párrafo.
En segundo lugar, el hecho de que no tuviese una unidad económico administrativa demuestra
5411-4957-0083
230
VERSIÓN FINAL
por qué tienen que inventar el nombre "unidad de minería” o “unidad minera" que no se define en la regulación, pero hay que inventarlo porque tienen que llamar a esta unidad ante la falta de una unidad económico administrativa.
El hecho de que no tienen este tipo de unidad demuestra también por qué la demandante y Cerro Verde han sido incongruentes en su interpretación del alcance del contrato de estabilidad. Algunas veces dicen que cubre la unidad de minería, otras veces dicen que cubre las concesiones 1, 2 y 3 y las de beneficiación y a veces dicen que cubre a los titulares de los títulos. ¿Cuál es, uno o el otro? No se pueden decidir porque no tienen una unidad económico administrativa según el acuerdo, el contrato; ellos la eliminaron. Y por eso es que el intento por compararse con otras empresas mineras que tienen unidades económico administrativas no prospera, porque no se pueden aplicar a la unidad económico
administrativa los contratos de otras empresas.
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
231
VERSIÓN FINAL
Cerro Verde no tiene estas unidades económico administrativas.
Entonces, ¿qué es lo que le están pidiendo a SUNAT que haga? Es decir, que aplique una unidad económico-administrativa al contrato de estabilidad una unidad que no existe. Ellos equiparan esta unidad económico-administrativa.
Pero antes de decir esto, la demandante dijo esta mañana, y aquí cito de la transcripción, página 74, 19 a 75, dice: "Ahora bien,
contrato de adhesión deja en blanco dónde
inversionista completa con un título
el el
de
remisión, un título que Cerro Verde escogió para su única unidad económica administrativa,
y ese título escogido es el título Cerro Verde
proyecto
abogados
de
lixiviación". Entonces, los
dijeron esta
mañana
que esto
simplemente es un título para su única unidad administrativa. Una vez más, no tienen una unidad administrativa y se tomaron las palabras de -- y eliminaron las palabras "unidad administrativa".
5411-4957-0083
232
También es interrumpir mi diapositivas,
diapositiva 72
VERSIÓN FINAL
importante y
no quiero
presentación y mostrarles sus
pero
de la
finalmente verán la
demandante cuando hace
referencia x Xxxxxxx y el
incongruente. Y los remito a
supuesto trato
los que ellos
tienen en la diapositiva 72, una cita de SUNAT y de su resolución donde se dice que el cálculo de los impuestos que incluye también los pagos por anticipado al impuesto sobre la renta por el titular debe ser realizado por cada una de las unidades para las cuales firmó un contrato de estabilidad. Esta es una cita de la diapositiva 72 de la demandante, una cita del SUNAT, de la resolución de SUNAT, donde dice que en el caso xx Xxxxxxx aplican el régimen de estabilidad sobre la base de otras unidades económico administrativas. Pero, una vez más, no tienen una unidad económico administrativa. Y lo que dicen que nuestra unidad de minería es
una unidad en tal sentido, no la solicitaron, no la tienen.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
233
VERSIÓN FINAL
En la medida en que haya alguna pregunta,
¿quién completa estos blancos y quién elimina texto, si fue el inversionista, la empresa minera que estaba buscando el contrato de estabilidad? Y tenemos pruebas en pantalla. Pero los abogados básicamente lo aceptaron esta mañana. Fue Cerro Verde la que completó el nombre y que eliminó las palabras "unidad económico administrativa". Entonces, creo que no hay lugar a dudas de que no fue realizado por el gobierno.
Dicho sea de paso, no hay testigo presentado por la demandante que haya negociado este contrato de estabilidad para explicar por qué lo hizo. Les va a decir que no es el gobierno,
no es nuestra carga mostrarles por qué se llevó
adelante tampoco
explicar
este
contrato de estabilidad. Y
ofrecieron a un testigo que pueda
por qué escogieron este nombre y por
qué eliminaron las palabras "unidad económico administrativa". Pero la respuesta estará -- no tienen, no tienen una de estas unidades.
5411-4957-0083
234
VERSIÓN FINAL
También es conveniente ver los otros dos contratos de estabilidad. Tienen otros dos. Y en el de 1994 -- perdón.
En 1994 se habla -- les estamos mostrando una vez más el modelo -- cómo esto terminó con lo que ellos quitaron. Pero lo que les quiero mostrar en la siguiente diapositiva es la diferencia entre 1994, 1998 y 2012. Fíjense en el contrato de estabilidad de 1994: lo denominaron el proyecto de Cerro Verde. Seguramente lo pueden -- si lo llamasen así de nuevo, sería repetitivo, sería como si los dos contratos de estabilidad cubriesen lo mismo.
Ahora bien, es incongruente con su argumento de que estas palabras no importan, pero podrían haberlo llamado "el proyecto de minería de Cerro Verde", un nombre que dejase en claro que este contrato de estabilidad de 1998 se prorrogaba o incluía algo más que el proyecto de lixiviación, pero no lo hicieron.
Luego se habla del proyecto de expansión de Cerro Verde. ¿Por qué no le dijeron "el
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
235
VERSIÓN FINAL
proyecto de lixiviación y futuros proyectos de inversión relacionados con la mina", lo que fuese? Lo hicieron en 1994, pero no en 1998.
Voy a abordar rápidamente las otras cláusulas de este contrato de estabilidad que respaldan esta interpretación laxa de la cláusula 1. La cláusula 2, que el director general de Minas aplicó, es decir se aplicó el estudio de factibilidad técnico que confirma nuestro comentario, que es el estudio de factibilidad el que define el alcance del proyecto de inversión y por ello el alcance del acuerdo de estabilidad.
La cláusula número 3, derechos de minería. Según lo que se explica en la cláusula 1.1, el proyecto de lixiviación de Cerro Verde está circunscripto a las concesiones relacionadas en el anexo 1 con los ámbitos correspondientes. En el anexo 1 vemos el ámbito geográfico de la concesión y de la concesión de beneficio. Y la demandante les ha dicho ya que esto es lo único que necesitan considerar, porque cada uno de
5411-4957-0083
236
VERSIÓN FINAL
ellos dice en su interpretación que el régimen de estabilidad se aplica a las concesiones 1 a 3.
Esta disposición deja muy en claro que el proyecto de lixiviación no se puede extender más allá del área de estas concesiones, pero no quiere decir que el régimen de estabilidad se aplica a todas las concesiones. Fíjense: hay
una restricción. "Circunscripto" no es una
definición ni indica que el
contrato de
una afirmación de inclusión. No
alcance del acuerdo de 1998, el
1998
se
del
aplica ámbito.
ese es
a
todos los
proyectos
dentro
Dice
que el
proyecto de lixiviación
el proyecto al
que se circunscribe y no va más allá del límite de estas concesiones. Y esto es lo que dice.
Otro argumento que presentan sobre la base de la cláusula número 3 es el segundo párrafo que tenemos aquí en pantalla, que en el párrafo anterior se dispone algo que no impide la incorporación de otros derechos mineros al proyecto de lixiviación de Cerro Verde después
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
237
VERSIÓN FINAL
de la aprobación del director General de Minas. Entonces, están diciendo que podemos incorporar el proyecto de la concentradora en el contrato de estabilidad.
Fíjense en el texto. Aquí hace referencia a la incorporación de otros derechos mineros al proyecto de lixiviación minero. Este no es un derecho que esté incorporado en el proyecto de lixiviación de Cerro Verde.
El señor Xxxxx de Perú explica que básicamente la concesión minera de Cerro Verde se expandía para incluir a nuevos terrenos y nuevos tajos con la aprobación del MINEM. Entonces, podrían, entonces, ampliar el
procesamiento de la planta de lixiviación a
otros terrenos pero esto no
concentradora.
y, después, sería estabilizado,
tenía nada que ver
Cerro
Verde nunca
aprobaciones para incorporar otros
mineros al proyecto de lixiviación
con la procuró derechos
de Cerro
Verde. La expansión de
la
la
concesión de
beneficio
para
cubrir
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
planta
del
238
VERSIÓN FINAL
concentrador incluía a la planta concentradora en el régimen estabilizado, pero nunca en realidad solicitaron la incorporación de otros derechos mineros al proyecto de lixiviación según esta cláusula.
El modelo de contrato de estabilización también incluye una referencia a una UEA en la tercera cláusula, y eso también lo eliminó Cerro Verde. Era un tema de incluir nuevos derechos mineros en una UEA, pero la cosa hubiese sido distinta. Ese texto lo quitaron. Y en la cláusula 3 se habla respecto de los derechos de minería que se incluirían en el proyecto de lixiviación.
En el contrato del 98 se reflejan estas expresas interacciones en cuanto a la concesión y en lugar de la ubicación de la concesión. Y esta cláusula 3 confirma esto, confirma esta circunscripción. Cerro Verde quitó la frase "unidad económico administrativa" del contrato modelo.
Sigamos. La cláusula cuarta del contrato del
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
239
VERSIÓN FINAL
98 de estabilización habla del plan
inversiones y describe las inversiones
detalle, aquellas que se incluyeron en
estudio de factibilidad y, entonces, había
de en el
un
requisito mínimo de inversión que calificaba para el régimen de estabilidad. El estudio de factibilidad lo que hizo era asegurar que Cerro Verde calificara, es decir, que hiciera las inversiones exigidas; pero si ese era el caso, entonces el estudio de factibilidad no tendría que explicar en detalle exactamente qué obras se realizarían y qué se construiría.
Aquí tenemos la cláusula 4. Explica lo que
incluye el estudio de factibilidad.
elementos muy específicos. Por ejemplo,
trabajos, los trabajos por ejecutar.
Son
los
En la 4.2, por ejemplo, se habla de los cambios que pueden hacerse en cuanto a los trabajos por ejecutar siempre y cuando que el objetivo final del plan de inversión no quede afectado. Entonces, si querían modificar algo, lo podían hacer siempre y cuando el objeto
5411-4957-0083
240
VERSIÓN FINAL
final del plan de inversiones del estudio de factibilidad no se afectara, es decir, el proyecto de lixiviación.
Entonces, no tenían permiso para construir algo totalmente diferente e introducir algo al entorno del estudio de factibilidad y al contrato de estabilización del 98.
En el 4.3, vemos un detalle de las obras, y en el 4.4 vemos qué sucede con la ejecución del
plan de inversiones. Claramente, ninguno
estos elementos incluye el concentradora.
En la quinta se habla de
proyecto de
de
la
la ejecución
plan de inversiones. No hubo plan
del
de
inversiones en el momento de la construcción de la concentradora.
En la sexta se habla de la entrada en producción. Dice que la fecha de entrada en producción es el día noventa de operación continua del proyecto de lixiviación. Y esto aparece en este contrato de estabilización del
98. Habla de la entrada en producción. Esto
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
241
VERSIÓN FINAL
está relacionado con cuándo es que es ejecutable el proyecto de lixiviación. Se fijó la fecha aquí, debe comunicarse al MINEM. ¿Por qué? Porque es importante para que comience la aplicación del régimen de estabilidad. Entonces, comienza el régimen de estabilidad a partir de que se completa el proyecto de lixiviación. No tiene nada que ver con que se complete el proyecto de la concentradora ocho años después.
En la séptima, se habla específicamente del plan de inversiones según el estudio de factibilidad, y la conclusión del proyecto, este proyecto, no unos proyectos futuros que no están ni concluidos ni contemplados. Se habla de modificaciones al plan de inversiones, al existente y aquellas modificaciones que se puedan hacer dentro de 120 días, no seis u ocho años después.
En la cláusula octava, en la 6.2, como ustedes se acuerdan, Cerro Verde debe informarle al MINEM respecto de la fecha de
5411-4957-0083
242
VERSIÓN FINAL
comienzo de la producción. Entonces, el período de estabilización comienza después de que se concluye la inversión, es decir, la inversión establecida en el contrato de estabilización después de que se concluye la inversión. Claramente este es el proyecto de lixiviación y no el de la concentradora.
Todos los elementos del
estabilización están vinculados
contrato de
con esta
inversión específica aprobada
decir, la del proyecto solamente es este rótulo
6.2. Todos los elementos
de
que
y concluida, es lixiviación. No
se indica en la
están vinculados con
el proyecto de lixiviación en todas las cláusulas del contrato de estabilización.
Conforme lo indican las cláusulas 6 y 8.1, Cerro Verde le informó a MINEM respecto del comienzo de la producción del proyecto de lixiviación a efectos de indicar el inicio del período de estabilización. Y ustedes ven el texto en pantalla en amarillo: “Les informamos que el 31 xx xxxxx del 98 el proyecto respecto
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
243
VERSIÓN FINAL
del cual se celebró este contrato ha concluido su día número 90 de operación continua. Antes notamos los propósitos anteriores para establecer la fecha de entrada en producción, como se dice en la cláusula 6.1 de la cláusula 6”.
Entonces, ahí se lanza el momento
aplicación del régimen de actividad -- estabilidad. ¿Por qué? Porque se completó
día 90 de operación. Pero hace referencia
de de el
al
proyecto de lixiviación, el proyecto respecto del cual se celebró el contrato, y no hace referencia a la planta concentradora ocho años después.
Quizás haya cuestiones de traducción escrita aquí. No voy a darles clase a ustedes respecto de los aspectos sutiles del idioma español porque por lo menos dos de los miembros del Tribunal conocen bien esos matices mejor que yo. La traducción al español habla del proyecto al que se contrae el contrato. Eso lo hemos traducido nosotros al inglés con la frase
5411-4957-0083
244
VERSIÓN FINAL
“entered into” en inglés quiere decir
“celebrar”. Ustedes nos indicarán si el inglés
es correcto, pero en español que dice lo mismo.
Las cláusulas 9 y 10 no
mostrar en detalle porque son
creemos nosotros
se las vamos a
bastante largas.
La demandante alega que estas disposiciones ayudan a sus argumentos, pero no es así.
No quiero que haya confusión. La demandante
ha creado confusión intencionalmente. Estamos
hablando del alcance
respecto
del
de
contrato
estabilización
proyectos están cubiertos,
de
cuál de los es decir, la
concesión, la unidad minera, la empresa minera o el proyecto individual. Este es un sentido de la palabra “alcance”.
Hay otro concepto de “alcance” en el marco del contrato de estabilización que tiene
ver con los beneficios: ¿cuáles son
beneficios del régimen de estabilización?
que
los Ese
concepto es diferente. Las cláusulas 9 y 10 hablan de los beneficios. Específicamente la 9
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
245
VERSIÓN FINAL
indica qué es lo que se estabiliza, cuáles son los beneficios que se estabilizan, cuál es el régimen de estabilizamos vigente en el momento y después también describe los beneficios correspondientes a la estabilización. No hacen referencia al proyecto de la concentradora. No vemos cómo es que las cláusulas 9 y 10 ayudan a
los argumentos de la demandante. Y, entonces,
estos beneficios de quedaron congelados
factibilidad y no
estabilidad, por supuesto,
al momento del estudio se pueden aplicar a
concentradora. El estudio de factibilidad preparó en 1996 y la concentradora no
completó sino hasta 10 años después.
de la se
se
Para concluir, entonces en cuanto al estudio de factibilidad y el contrato del 98, los términos del contrato de estabilización del 98 específicamente limitan el alcance del proyecto definido en el estudio de factibilidad, es decir, el proyecto de lixiviación. El contrato
del 98 hace referencia específica al proyecto,
el proyecto de
lixiviación,
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
y tiene por
246
VERSIÓN FINAL
intención el procesamiento de un mineral de un tipo específico: el óxido y sulfuros secundarios. Y entonces el acuerdo no dispone que todas las inversiones celebradas por Cerro Verde son cubiertas por la unidad minera. Y también habla del tema de los sulfuros secundarios. Y básicamente no puede cubrir esto el de la concentradora. El texto del contrato de estabilización de 1998 es determinante del alcance del acuerdo.
Vamos a pasar al segundo tema que tiene que ver con el derecho peruana y cómo se aplica.
El texto del contrato de estabilización
tiene cláusulas dispositivas al igual que
estudio de demandante,
importancia
factibilidad. El argumento de
y esto lo hace para minimizar
el la
la
dice que
del contrato
simplemente
estabilización no importa,
de estabilización, el contrato de
que es lo que dice
la ley. Pero después de ver la ley veremos que todo esto es realmente relevante. Los tribunales peruanos interpretaron la ley. La
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
247
VERSIÓN FINAL
xxx, sin embargo, no ayuda a la demandante y sí respalda la postura de Perú.
Vamos a ver el tema de la normativa.
Aquí tenemos un recordatorio de cómo es que la Ley de Minería fue sancionada. En 1992 se incluyó en el decreto 014, texto único modificado -- texto único ordenado. Y comencemos con la Ley de Minería, el artículo 82.
El artículo 82 dispone que los contratos de estabilización están disponibles para promover y facilitar el financiamiento de proyectos
mineros específicos.
No habla de
Fíjense: “Proyectos
unidades
mineros”.
mineras
y
tampoco de concesiones ni de empresas mineras
ni tampoco de UEAs, habla básicamente de
proyectos de
dispone que
minería.
El artículo
los
beneficios
de
tienen efecto solamente después
82 también estabilidad
de que la
xxxxxx ha ejecutado el proyecto de inversión que estaba detallado en el plan de inversiones.
Esto no sería necesario si las garantías de
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
248
VERSIÓN FINAL
estabilidad aplicadas -- se aplicaban o se aplicaran, mejor dicho, a toda la minera o a toda la unidad minera.
Entonces, esta interpretación no es consistente con el artículo 82.
Se habla de, en el 83, que para poder aplicar la estabilización de 15 años el titular debe preparar un programa de inversiones de por lo menos 20 millones de dólares. El artículo 83 también indica que los beneficios se estabilidad se aplican exclusivamente a las actividades de la empresa a favor de la cual se realiza la inversión.
Un par de comentarios.
Los beneficios están limitados a la minera a favor de la cual se hace la inversión, pero no se extienden a todas sus inversiones. No dice que se aplicará a todas las actividades de la minera a favor de la cual se hace la inversión. No se aplica más allá de esa empresa, decimos nosotros, y no se aplica a todo lo que hace a esa empresa.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
249
VERSIÓN FINAL
La palabra “exclusivamente” es importante aquí. ¿Por qué? Bueno, uno de los motivos se explicó esta mañana. Otro motivo importante es que el gobierno peruano no quería aplicar estos beneficios a la matriz que podía estar haciendo la inversión, por ejemplo, Phelps Dodge, la predecesora de Freeport. Los beneficios se le brindan a Cerro Verde, la empresa peruana a favor de la cual se hace la inversión, exclusivamente en favor de ella y no de otra empresa. Eso no significa que cubre a todas las inversiones efectuadas por esa empresa.
Si tienen dudas al respecto, esto queda confirmado por el artículo 84. El 84 explica que el contrato de estabilización brinda garantías incluidas en la Ley de Minería en relación con cada proyecto de inversión según las características de cada proyecto, dice. Es decir, esto se basa en cada uno de los proyectos y no en una concesión o en una minera o en una unidad minera.
El artículo 85 dice que para obtener
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
250
beneficios presentar económico
solamente
de
VERSIÓN FINAL
estabilidad la minera debe
un estudio de factibilidad técnico
que
debe
ser
aprobado.
Si
esto
se hace para cubrir el nivel mínimo
de inversión, entonces no haría falta un estudio de factibilidad de muchas páginas que explicara en detalle qué debe hacerse, qué se planea hacer, cuál es el proyecto de inversión, cuál es el plan de inversión.
El 85 también dispone que el régimen de estabilidad entra en vigencia con la aprobación del estudio de factibilidad. El régimen de estabilidad entra en vigencia con el estudio de factibilidad. Y, entonces, el acuerdo o el contrato, mejor dicho, se aplica cuando se concluye la inversión. Y nada de esto cubre el proyecto de la concentradora.
La conclusión: la empresa debe presentar un estudio de factibilidad que describa el plan de inversión por el cual está buscando estabilidad que debe ser aprobado por el MINEM. Las leyes aplicables quedan estabilizadas a la fecha en
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
251
VERSIÓN FINAL
la cual el estudio de factibilidad queda aprobado por el DGM y los beneficios de estabilidad no toman efecto hasta que se concluye y ejecuta el proyecto de inversión. Esto no puede hacer referencia a ningún tipo de proyecto de inversión a futuro. Los beneficios de estabilidad se aplican exclusivamente a las actividades del proyecto de inversión descritas en el estudio de factibilidad aprobado.
Entonces, el alcance del contrato
estabilización está limitado al proyecto inversión específico aprobado y también estudio de factibilidad identificado en
contrato.
de de al
el
Según las demandantes, el alcance del contrato de estabilidad carece de pertinencia. Hay una cita aquí de la réplica, dice que: “Así es la ley”. Nada más y nada menos.
El contrato de estabilización y su alcance son irrelevantes, dice la demandante. La ley es la que dice a quién se aplican los beneficios, cuándo, cómo, etcétera. Si eso fuera así, no
5411-4957-0083
252
VERSIÓN FINAL
habría necesidad alguna de presentar un estudio de factibilidad para definir el proyecto de inversión y tampoco de obtener aprobación de ese proyecto de inversión, ni tampoco necesidad
de un contrato de estabilización que haga
referencia
específico
a
un proyecto de inversión
descrito
en
el estudio de
factibilidad. No habría necesidad de eso. Eso no puede ser el caso, este no puede ser el caso.
La demandante alega que todas las actividades de una minera en particular dentro de sus concesiones o dentro de una unidad minera están incluidas en el contrato de estabilización. Aun, como en este caso, los contratos de estabilización hacen referencia a un proyecto de inversión específico. Dicen ellos que hay que desestimar esto, este no puede ser el caso.
Como vimos, la Ley de Minería refiere en varias ocasiones a proyectos de inversión específicos descritos en los estudios de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
253
VERSIÓN FINAL
factibilidad. La Ley de Minería establece
parámetros.
de
Ellos
los
trataron esta mañana
hablar
parámetros
externos o
los de
las
limitaciones
solicitar ese
externas,
pero ¿quién puede
beneficio? Bueno,
titulares
mineros y no cualquier tipo de empresa. ¿Qué tipo de inversiones pueden beneficiarse? Los proyectos de minería. ¿Dónde pueden hacerse esas inversiones? Dentro de las concesiones y no fuera de ellas. ¿Qué régimen jurídico será estabilizado? Bueno, claro, estos son los parámetros de lo que puede hacerse.
El proyecto específico que se beneficie de una estabilización se define en ese contrato y no en la ley. La ley no puede identificar proyectos específicos de inversión que quiere desarrollar una empresa. La empresa es la que tiene que decir lo que quiere hacer, y por eso se toma el contrato de estabilización modelo y se llenan los espacios en blanco. La empresa, y no la Ley de Minería, es la que define a qué se aplica el contrato de estabilización. Esta
5411-4957-0083
254
VERSIÓN FINAL
definición se establece haciendo una referencia cruzada con el correspondiente estudio de factibilidad.
Quieren que ignoren en este caso el estudio de factibilidad. El proyecto de lixiviación, dicen, es solamente un rótulo. El alcance del contrato del 98 queda específicamente limitado al proyecto de inversión específico definido en el contrato y no solamente en la sección 1.1, sino en todo el contrato, y descrito en el estudio de factibilidad de 1996 que forma parte integral del contrato.
Esta mañana se escuchó el argumento, que nosotros no entendemos en realidad, que en 2014 Perú modificó el artículo 83 agregando el 83(b). Dicen ellos, bueno, esto restringe el alcance del 83 y, entonces, se dice que el artículo 83 era más amplio, pero justamente
dice el artículo 83 que los
beneficio contractual se
efectos del
aplicarán
exclusivamente a las actividades de la minera a cuyo favor se hace la inversión. Lo que se hace
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
255
VERSIÓN FINAL
es restringirlo, quiere decir que antes era más amplio.
Y aquí hay que mirar el texto que se agregó. Dice que dichas inversiones deben estar expresamente indicadas en el programa de inversiones parte del contrato de estabilidad. Ellos dicen que hay que (ver) el resto, hay que olvidarse de todas las actividades adicionales que se realizan después de la ejecución del programa de inversiones siempre y cuando esas actividades se realicen dentro de la misma concesión en donde se realizó el proyecto objeto del contrato.
Entonces, esto amplía el alcance de las actividades adicionales. No las restringe sino que las amplía. Antes eran más restringidas, si tienen dudas fíjense la exposición de motivos del Ejecutivo que explica el objeto de esta modificación que se presentó al Congreso por parte del Ejecutivo en donde se expusieron los motivos. Dijeron ellos que según el marco jurídico vigente no sería posible estabilizar
5411-4957-0083
256
VERSIÓN FINAL
activos o inversiones preexistentes ni tampoco aquellas inversiones que no apareciesen en el estudio de factibilidad adjunto a los contratos
de estabilización.
sí
Ahora,
se pueden
con
esta
modificación,
actividades adicionales ejecutadas
estabilizar
después de
la ejecución del programa de inversiones, antes no se podía hacer, ahora sí se puede hacer, después de la modificación de 2014. Claramente, esta es una ampliación del alcance que muestra que anteriormente era más restringida. Pensamos que esto dispone de ese argumento. Esa es la norma legal.
Hablemos ahora del reglamento, el artículo
18. El artículo 18 exige cierta información que debe presentarse por escrito para que las empresas puedan aprovechar los beneficios de estabilidad. Uno de esos requisitos es el estudio de factibilidad a efectos del artículo
82 del TUO de la Ley de Minería, y también el programa de inversión con las fechas de conclusión según el artículo 78 del TUO. Eso
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
257
VERSIÓN FINAL
tienen que presentar un estudio de factibilidad respecto de un proyecto específico y el
programa de inversión. Así que aquí no se hace
referencia ellos, pero
importante,
a
proyectos y programas, dicen no; sí, la fecha de
¿y por qué? Bueno,
fecha de lanzamiento del
conclusión es porque es la
régimen de
estabilidad.
El artículo 19 impone requisitos
específicos en cuanto a lo que tiene
muy
que
probarse en un estudio de factibilidad. De esta forma se delinea el proyecto de inversión que se propone. Verán ustedes los requisitos de lo que debe incluirse en el estudio de factibilidad. La información que se incluye en el estudio de factibilidad permite al proyecto de inversión específico para el cual se prepara el estudio y que será objeto de estabilización identificarlo en forma plena y hacerlo autónomo de cualquier otro proyecto de inversión realizado en el marco de la misma concesión.
El texto del artículo 19 pone fin a la
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
258
VERSIÓN FINAL
teoría no sustanciada de la demandante de que el proyecto, utilizando esos términos según la
cláusula 1 del contrato del 98 es solamente un
sinónimo de información
factibilidad
concesión incluida
describe
o de unidad minera. La
en
el
estudio
de
un proyecto específico,
un proyecto de inversión conforme se indica en el artículo 19.
Así que el gobierno no solamente tiene que saber quién hizo el requisito mínimo de inversión para calificar para los beneficios de estabilidad, sino exactamente cuál es la inversión, cuál es el plan de inversión en detalle.
El artículo 22 aparece aquí a la izquierda y a la derecha el artículo 83. El artículo 22 del reglamento cuando se lee junto con el artículo
83 hace referencia a inversiones específicas aprobadas por el gobierno. Esto es
con el artículo 83 de la Ley de
también que exige un programa de
específico y limita los parámetros
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
congruente Minería y inversión
que rigen
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
259
VERSIÓN FINAL
los beneficios de estabilidad exclusivamente en las actividades de la minera.
Ahora bien, la demandante interpreta el primer párrafo del 22 como que hace referencia a las inversiones del titular de todas las concesiones. No dice eso, dice básicamente: “Exclusivamente”. No se habla de todas las inversiones y de todas las concesiones. Cuando uno lo interpreta de esta forma esto es congruente con el artículo 83.
La demandante también interpreta el segundo
párrafo del artículo 22 en forma aislada. Dice que las concesiones deben tener cuentas
separadas y
separadas.
también
estados de utilidades
También hay que leer esto junto con el artículo 22 y 25 del reglamento. Los veremos. Esto es lo que dice el artículo 24: “El DGM le presentará a la oficina del viceministro de minas un expediente y la resolución directoral aprobando el estudio de factibilidad o el programa de inversión según el caso, que serán
5411-4957-0083
260
VERSIÓN FINAL
la base para determinar las inversiones que son el objeto del acuerdo para poder proceder con la firma del modelo aprobado según el artículo 86”. Dice que: “El estudio de factibilidad o el programa de inversión serán la base de determinación de la inversión”.
Hay una disputa en cuanto a la traducción y la presentada por la demandante. Los miembros del Tribunal decidirán cuál de las traducciones es la correcta. La palabra a objeto, “subject matter”, se ha traducido de una manera. La palabra en español es “materia del contrato”. Nosotros tradujimos “materia del contrato” como
“subject matter of the
básicamente son la materia estabilización los elementos
factibilidad.
agreement”. Y
del contrato de del estudio de
El estudio de factibilidad es la base para determinar la inversión específica que existe en el marco del estudio de factibilidad, y esa será la materia del contrato de estabilización. Esto es lo que dice la norma.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
261
VERSIÓN FINAL
El artículo 25, por último, las mineras
deben tener disponible
fiscales aplicación
proyecto
documentos
del
de
régimen
inversión
para las autoridades que demuestren la de estabilización al
específico, nuevas
inversiones o expansiones respecto de
cuales se aprobaron los contratos
los
de
estabilización. El artículo 22 pide cuentas diferentes para diferentes concesiones o diferentes unidades económico administrativas. El 25 dice que hay que tener cuentas separadas para proyectos específicos objeto de la estabilización o expansiones.
Si, de hecho, los contratos de estabilización se aplican automáticamente a la totalidad de la concesión o a la totalidad de la UEA. Como dice la demandante, el artículo 22 sería suficiente y el artículo 25 no tendría sentido, sería superfluo en el mejor de los casos, pero ahí está, y exige una contabilidad por separado, proyecto por proyecto.
Y de hecho, y eso es muy importante, Cerro
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
262
VERSIÓN FINAL
Verde pudo separar las cuentas y, de hecho, separó las cuentas entre el proyecto de lixiviación y la planta concentradora. Vieron que no era posible, pero lo hicieron. Según el testigo de la demandante, el señor Aquiño, el ingeniero principal de Cerro Verde, Cerro Verde separa las cuentas, incluso los costos compartidos entre el proyecto de lixiviación y la concentradora. En su declaración da un ejemplo de lo que él llama un cálculo típico - ente comillas- de Cerro Verde. Y uno puede ver que contrario a lo alegado por la demandante en este arbitraje separar las cuentas entre el proyecto de lixiviación, el proyecto estabilizado y la concentradora, que era el proyecto no estabilizado, no solo era posible contrario a lo que dijeron, sino que es lo que hizo Cerro Verde. Calcularon por aparte los costos y las utilidades de ambos proyectos. Se ve la flotación que es la concentradora y, luego, la lixiviación. Y el cálculo típico
separa los costos y las utilidades.
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
263
VERSIÓN FINAL
Ahora, hay enmiendas al artículo 22 del reglamento al -- el reglamento del 2019 para que fuera coherente con la modificación de la Ley de Minería. Ya le mostramos la enmienda del 2014 de la Ley de Minería, que para nosotros, a nuestro modo de ver amplió el alcance del contrato de estabilidad para cubrir las mayores inversiones. Y el artículo 22 se modificó para reflejar esa modificación del 2014 a la Ley Minera. O sea, esa enmienda no le ayuda para nada a la demandante.
El artículo 2 del reglamento minero, la demandante se basa en esa disposición que ven en pantalla, establece los parámetros que rigen la aplicación del régimen de estabilidad, que no puede extender más allá de las concesiones o las unidades en las que hay inversiones amparadas por un contrato de estabilidad. Entonces sí, el régimen de estabilidad no se extiende más allá de aquellas concesiones o unidades económico administrativas.
Pero el artículo 2 no dice que los
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
264
VERSIÓN FINAL
beneficios de la estabilidad siguen más allá
del contrato
automáticamente
de estabilidad para
cubrir la totalidad de la
concesión o de la unidad. No lo dice. Y hay que leer esta disposición con la Ley de Minería, ya que no puede garantizar lo que está dispuesto en la Ley de Minería. Y se ha visto que la Ley de Minería limita el régimen de estabilidad a proyectos o planes o programas de inversión.
Entonces, la conclusión respecto a las leyes y reglamentos peruanos es que el marco jurídico que se aplicaba y se aplica a los contratos de estabilización, y eso fue -- a eso se hizo una referencia explícita en el contrato del 98, muestran que los beneficios otorgados bajo estos contratos se limitan al proyecto específico de inversión definido en el estudio de factibilidad. El contrato de estabilidad del año 98 cubrió la inversión definida en el estudio de factibilidad y en el contrato mismo, es decir, el proyecto de lixiviación.
De manera que la interpretación del Perú del
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
265
VERSIÓN FINAL
contrato de estabilidad del 98 como limitado al proyecto de lixiviación es totalmente coherente con los términos y la lógica del contrato mismo pero también con la Ley Minera y el reglamento minero.
A diferencia de esto, la demandante desea que crean que el acuerdo de estabilidad que cubre un determinado proyecto sobre la base de un determinado estudio de factibilidad, sin embargo, se extiende a todas las actividades en todas sus concesiones de la empresa. La demandante quiere que crean que en el 98 cuando Cerro Verde celebró el contrato de estabilidad para su proyecto de lixiviación Perú aceptó estabilizar toda futura inversión en las concesiones de Cerro Verde sin que Perú supiera nada respecto de cuáles serían.
La demandante quiere que crean que Perú otorgó a partir del 98, beneficios de estabilidad respecto de todos los otros flujos de ingresos que tenían que -- relacionados con las concesiones de Cerro Verde sin saber qué
5411-4957-0083
266
VERSIÓN FINAL
iban a hacer. De manera que reciben grandes beneficios tributarios sobre la base de algo que Perú no conoce, es decir, lo que van a hacer en los próximos decenios.
La interpretación de la demandante, consideramos, es contrario a la Ley de Minería y Reglamento Minero del Perú y contrario a los términos específicos del contrato de estabilidad del año 98.
Los tribunales peruanos: Cerro Verde ha litigado la cuestión del alcance del contrato de estabilidad del año 98 hasta la Corte Suprema del Perú. Cerro Verde había acogido de la posibilidad de una revisión judicial
ausente una reclamación de denegación
justicia, nosotros instamos a que acepten
y de
lo
que han dicho los tribunales peruanos respecto de cuestiones del derecho peruano. Cerro Verde no ha reclamado ninguna denegación de justicia en relación con las decisiones de los tribunales peruanos.
Y pueden ver en pantalla el planteamiento de
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
267
Estados Estados
derecho
VERSIÓN FINAL
Unidos, o sea, la presentación de
Unidos, que dice: “Como cuestión de
internacional
consuetudinario,
los
tribunales internacionales darán deferencia a los tribunales internos que interpretan a cuestiones de derecho interno a no ser que haya una denegación de justicia. Está bien establecido que los tribunales internacionales de arbitraje como los establecidos por las partes en controversia en virtud del capítulo
10 del APC no tienen la capacidad de servir como tribunales de apelación supranacionales respecto de la aplicación del derecho interno de un tribunal”. A fortiori, los tribunales internos que están desempeñado su función ordinaria en la aplicación del derecho interno árbitros neutros de los derechos legales de los litigantes ante ellos no están sujetos a una revisión por los tribunales internacionales ausente una denegación de justicia en virtud
del derecho consuetudinario internacional. Si no fuera así, sería imposible impedir a los
5411-4957-0083
268
VERSIÓN FINAL
tribunales del capítulo 10 de convertirse
cortes de apelación supranacionales en
aplicación del derecho sustantivo interno,
en la
lo
cual no permite el derecho consuetudinario internacional. Sin embargo, es lo que la demandante le pide que hagan.
Ahora, después de la confirmación por parte del Tribunal Fiscal, Cerro Verde impugnó las acotaciones y las resoluciones de determinación ante los tribunales peruanos y perdieron. Yo voy a revisar, primero, la acotación de regalías del 2008 y, en breve, la historia.
La Corte o el tribunal de primera instancia
cuando impugnaron esa acotación determinaron a
favor de Cerro Verde regalías del 2008.
judicial a su favor,
anulando Es la
pero eso
la acusación de
única
decisión
Corte Superior de Lima revocó
se revirtió. La
la decisión de
primera instancia y determinó que el alcance del acuerdo de estabilidad del 98 se limitaba al proyecto de lixiviación y que Cerro Verde tenía que pagar regalías en lo que hacía a la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
269
VERSIÓN FINAL
concentradora. Cerro Verde impugnó esa decisión de la Corte Superior de Lima ante la Corte Suprema y la Corte Suprema dictaminó en contra de Cerro Verde sosteniendo una vez más que el acuerdo o contrato de estabilidad de 98 no amparaba el proyecto de la concentradora.
Y sí, vamos a mostrarles algunos extractos
de esas decisiones, ya
mañana
que
es
el alegato
escuchamos
ninguna
esta
que
jamás
controversia
respecto
que hubo
del
incumplimiento del contrato de estabilidad.
Ahora, lo que hacen los tribunales peruanos aquí es interpretar el alcance del contrato de estabilidad del 98 y las leyes y reglamentos del Perú para llegar a la conclusión que el contrato de estabilidad del 98 ampara solamente el proyecto de lixiviación y no el proyecto de la concentradora.
Y aquí van a ver que hablan de la primera cláusula del contrato de estabilidad y dicen que la interpretación sistemática de este acuerdo sobre la base del estudio de
5411-4957-0083
270
VERSIÓN FINAL
factibilidad basado en lo que establece el estudio de factibilidad y el plan de inversión que dio lugar al contrato de estabilidad no permite que se concluya que el plan de sulfuros primarios formaba parte del proyecto de lixiviación de Cerro Verde ya que ninguna de las cláusulas del contrato de estabilidad hacen alusión a la inversión general o a la totalidad de la concesión minera Cerro Verde 1, 2 y 3 como alega la parte recurrente.
La cláusula 1.1 del contrato de estabilidad solo muestra que la solicitud de otorgar los beneficios al recurrente se hizo no en forma genérica sino en términos de lo que el estudio de factibilidad y el plan de inversión incluían y no especificaba que el proyecto de sulfuros primarios, o sea, la planta concentradora, era un proyecto de infraestructura del proyecto de lixiviación de Cerro Verde.
La Corte Suprema rechazó el argumento de Cerro Verde en el sentido de que las cláusulas invocadas por Cerro Verde dicen otra cosa, y
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
271
VERSIÓN FINAL
dice que esas cláusulas no son adecuadas para establecer el objeto del contrato de estabilidad ya que la cláusula 3 en que se basan en este arbitraje, y eso es lo que dijo la Corte Suprema. La cláusula 3 del contrato de estabilidad rige los derechos mineros que forman parte del proyecto de lixiviación de Cerro Verde. Y se ha de señalar, dice la Corte Suprema, que el proyecto de lixiviación de Cerro Verde se limita a la concesión minera Cerro Verde números 1, 2 y 3 más la concesión de beneficio, pero eso no implica que la planta de sulfuros se ha contemplado dentro del plan de inversiones dentro del proyecto de Cerro Verde, porque ni el estudio de factibilidad ni el plan de inversiones la incluyen, incluyen la concentradora.
No hay ninguna prueba que indique que si la
recurrente inició la demanda respectiva o la acción respectiva para incluir esta planta de la concentradora en el proyecto de lixiviación de Cerro Verde tal como se estipula en la
5411-4957-0083
272
VERSIÓN FINAL
cláusula 4.2.
De manera que la Corte Suprema abordó este argumento también. Y dijo: “Inversión en su concesión es cualquier inversión que incluye el estudio de factibilidad y que el plan de inversiones cubre. Solo se extiende al alcance de los beneficios que surgen del contrato de estabilidad que se pueden interpretar basado en los estipulaciones en las cláusulas 1.3, 4.2 y 7.2”. O sea, la Corte Suprema rechazó los argumentos que se han presentado ante ustedes en este arbitraje y está de acuerdo con nuestra interpretación del contrato de estabilidad y del derecho peruano.
Hay que acordar su alegato en el sentido de
que el contrato de estabilidad no importa, es lo que dice la ley, ni más, ni menos. Bueno, he aquí lo que dijo la Corte Suprema. El propósito del diseño contractual es llevar adelante la funcionalidad de la inversión que implemente el
inversor para ganar los beneficios que se le ha
otorgado y,
asimismo,
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
dando con esa
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
273
VERSIÓN FINAL
identificación y entendimiento que el gobierno tiene el derecho supervisar y vigilar cuáles bienes, servicios y derechos.
O sea, no es la traducción más feliz, pero el gobierno tiene que decir cuáles son los flujos de ingresos que está estabilizando, qué es exactamente lo que se va a hacer en estas concesiones o en esta unidad. No es cualquier cosa que vamos a hacer a futuro en nuestras concesiones o en nuestra unidad minera, sino que es algo específico. ¿Cuáles bienes y servicios y derechos se van a amparar?
Aquí lo que dice la Corte Suprema respecto de la cláusula 10 del contrato de estabilidad. Solo contiene una sola regla que limite el efecto que tendrán los reglamentos legales que se emiten después de la fecha de aprobación del estudio de factibilidad del proyecto de lixiviación de Cerro Verde, pero no es así para los que se corresponden con el proyecto de inversión que dio lugar a la planta de sulfuros, o sea, la concentradora.
5411-4957-0083
274
VERSIÓN FINAL
Y de nuevo muestro el artículo 25 del reglamento. La Corte Suprema interpretó ese
artículo también y dice que el artículo 25 del
reglamento actividades
disposición
impone a los
propietarios de
mineras el deber de mantener a
de las autoridades tributarias los
programas que demuestran la aplicación de los sistemas tributarios otorgados a la expansión de las instalaciones o nuevas inversiones que contractualmente gozan de la garantía de estabilidad. Esto muestra la existencia de un
trato diferente que se le da a una inversión y
nuevas
respecto
inversiones
dentro de un sistema
de
las
garantías
y
medios
para
promover la inversión en la actividad minera.
Sabemos cuál es la inversión ya existente, que es la cancha de lixiviación, y la nueva es la concentradora.
Y, una vez más, aquí la Corte Suprema dice que el artículo 84 de la ley introduce el criterio a la configuración de los beneficios que se garantizarán para el propietario de la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
275
VERSIÓN FINAL
actividad minera como resultado del contrato de estabilidad de tener que tomar en cuenta las características específicas de cada proyecto.
Y esto solo tiene que ver con
actividades directamente relacionadas a
las
la
inversión, o sea, el proyecto de lixiviación.
Y lo que nosotros decimos es que esta afirmación de parte de la Corte Suprema es una interpretación autoritativa de los artículos 83 y 84 que les mostramos antes y respaldan la interpretación del Perú de esas disposiciones aquí en este arbitraje.
Aquí es la respuesta de la Corte Suprema ante el argumento de la demandante de que el estudio de factibilidad solo sirve para que el requisito precontractual de cierto monto de inversión se cumpla, pero la Corte Suprema dice que no es así. El estudio de factibilidad dice, y cito: "Funciona no solo como un requisito para celebrar el acuerdo, sino que también es un instrumento técnico gerencial que se necesita para evaluar y medir la inversión a
5411-4957-0083
276
VERSIÓN FINAL
ser realizada por los operadores en la actividad minera. El contenido de dicho estudio de factibilidad es un factor determinante en la evaluación de los impactos de contratos
estabilidad y la operación como un todo
arreglo contractual propuesto para que
de del
el
Estado dé la garantía de estabilidad". O sea, el estudio de factibilidad no es simplemente: invertimos el monto requisito y, por lo tanto, ya calificamos. No, es mucho más, y define qué es el proyecto de inversión.
Y aquí la Corte Suprema interpreta, como pueden ver a la derecha, el artículo 83. Dice, a mitad de la cita en el párrafo 166, que el contrato de estabilidad legal -- la Corte Suprema determina o considera que el argumento de Cerro Verde carece de fundamento ya que el alcance del contrato de estabilidad depende del tipo de acuerdo de estabilidad que el titular minero implementa, y va a estar exclusivamente con las actividades de la empresa minera para la que se ha realizado la inversión. Esto no
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
277
VERSIÓN FINAL
quiere decir que el beneficio contractual redundará a ninguna de las actividades mineras que la minera realiza, sino solamente
aquellas actividades que resulten de
inversión. Es por eso que la regla incluye
término "exclusivamente" en ese párrafo.
a la
el
Y aquí tienen el párrafo 167 de la decisión de la Corte Suprema. Confirma que la palabra "exclusivamente" en el artículo 83 de la Ley de Minería significa que las actividades
benefician del contrato de estabilidad
solamente aquellas relacionadas con
que son
la
inversión que es materia del contrato y no otras actividades de la empresa. Y el artículo
83 extiende los beneficios solamente a
beneficios incluidos en el
factibilidad. Entre comillas: “El
beneficio contractual se extiende
los
estudio de alcance del solamente a
aquellas actividades relacionadas con la inversión de acuerdo con lo que se establece en el estudio de factibilidad”. Lo cual tiene todo el sentido.
5411-4957-0083
278
VERSIÓN FINAL
“El beneficio contractual”, dice la Corte, “que resulta del contrato de estabilidad -- los beneficios no se gozan en forma tan amplia como la recurrente ha sugerido y por eso no se puede llegar a la conclusión de que el beneficio se extiende a toda inversión que realice la minera en la concesión que es materia del contrato de estabilidad, sino solamente a aquella inversión en la concesión relacionada con el proyecto de lixiviación de Cerro Verde según lo que está establecido en el estudio de factibilidad técnico económico”.
La Corte Suprema interpreta la cláusula 7 y de nuevo dice que: “El beneficio contractual se extiende solamente a las actividades para las cuales hizo la inversión la minera que están detalladas en el estudio de factibilidad”, y cualquier enmienda debe hacerse en cuestión de
120 días, no seis u ocho o diez años después.
Sí hemos entrado en cierto detalle porque la redacción o el texto de la decisión de la Corte Suprema es totalmente claro y sin ambigüedades,
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
279
VERSIÓN FINAL
e interpreta el contrato de estabilidad del 98 y las leyes y reglamentos del Perú. Y se puede ver qué tan claras y categóricas son sus conclusiones.
Ahora, quiero revisar la decisión de la Corte Superior de Lima respecto de la acotación de regalías de 2006 2007 y la historia. Bueno, el Tribunal de primera instancia falló en contra en Cerro Verde. Cerro Verde apeló esa decisión ante la Corte Suprema y la Corte Superior falló en contra de Cerro Verde, determinando que el contrato de estabilidad no abarcaba la concentradora.
Brevemente, la Corte Suprema -- la Corte Superior de Lima llegó a la misma conclusión, y voy a repasar esto rápidamente porque no es nada diferente en cuanto a su claridad y en cuanto a qué tan categóricas son sus conclusiones que respaldan la interpretación del Perú del contrato de estabilidad del 98 y las reglas y reglamento del Perú en este caso.
He aquí un extracto que interpreta entre
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
280
VERSIÓN FINAL
otros la cláusula 1 del contrato de estabilidad. Dice que este acuerdo no se puede extender o ese contrato no se puede extender a otras inversiones realizadas posteriormente como es el caso de la concentradora. Y aquí es la interpretación de la cláusula 3, que la demandante dice en este arbitraje respalda su caso, sus argumentos. Dice que las garantías contractuales establecidas en el contrato
estabilidad solo se aplican al plan
inversión que tiene como título "proyecto
de
de de
lixiviación de Cerro Verde", con tal que sigue
el mismo objetivo, pero no para -- no se debe
de extender a
inversión que
otras inversiones. Y que
es
se
materia del contrato
limitada
--
limita
al
proyecto
la
es de
lixiviación.
Otro extracto. El peticionario, o sea, Cerro Verde, “no probó que la autoridad competente que es la Dirección General de Minería confirmó e incluyó las modificaciones y/o ampliaciones que conlleva el nuevo plan de inversiones en el
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
281
VERSIÓN FINAL
plan original de inversiones cuyo título
"proyecto de lixiviación de Cerro Verde"
cumplimiento de las disposiciones de
es en
la
cláusula 4 del contrato de estabilidad de 98. Por lo tanto, como esas inversiones obviamente son diferentes, hablando de la concentradora, en cuanto a su propósito como en cuanto a los tiempos, la garantía de estabilidad administrativa otorgada para el plan
inversión que se conoce como proyecto
lixiviación de Cerro Verde no se extiende
de de
al
llamado proyecto de sulfuros primarios. O sea, la concentradora.
Entonces, una y otra vez, al interpretar las varias cláusulas del contrato de estabilidad y las disposiciones del derecho peruano, la Corte Superior de Lima habla de o llega a la misma conclusión a la que llegamos aquí.
Este es un punto importante, ya que -- hay que recordar el argumento, y vamos a hablar más de este argumento, que el MINEM aprobó la ampliación de la concesión de beneficio como
5411-4957-0083
282
para abarcar
VERSIÓN FINAL
la concentradora
alguna manera
y que
aprobación de
beneficios del
extendió
esa
los
contrato de estabilidad a la
concentradora. Vamos a hablar más de eso, pues
vamos a revisar la aprobación y los documentos
que acompañan esa aprobación. Corte habla de este argumento.
Dicen que las inversiones diferentes y ambos planes de
ejecutaron en el área de las
Pero aquí la
obviamente son
inversiones concesiones
Cerro Verde 1, 2 y 3, y la instalación de
concentradora y la ampliación del área de
se de la
la
concesión de beneficio de Cerro Verde fueron aprobadas por resolución directoral número 056. Esto no es suficiente motivo para concluir en otro sentido. De manera que la Corte analizó el argumento de que la ampliación de la concesión de beneficio para abarcar la concentradora varios años después de celebrado el contrato de estabilidad de alguna manera amplió los beneficios de estabilidad a la concentradora. Y la Corte dijo: sí, hubo una aprobación para
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
283
VERSIÓN FINAL
ampliar la concesión de beneficio para abarcar la concentradora, pero eso no es suficiente razón para concluir que la concentradora está abarcada por los beneficios del contrato de estabilidad y que de alguna manera está dentro del alcance del contrato de estabilidad del año 98.
De manera que la Corte Superior de Lima no aceptó el argumento de Cerro Verde en ese entonces ni que repite la demandante en este arbitraje. En un momento vamos a volver a analizar la aprobación para ver por qué es así. Y, de nuevo, la Corte Superior de Lima dice que los beneficios contractuales se aplicarán exclusivamente a las actividades de la empresa minera a cuyo favor se hace la inversión y, en este caso, es el proyecto de lixiviación de Cerro Verde. Dicen que para evitar cualquier duda, los artículos 22 y 24 del reglamento y el artículo 9 del TUO de la Ley General de Minería
dicen que el beneficio que dan las garantías se dirige a las inversiones determinadas sobre la
5411-4957-0083
284
VERSIÓN FINAL
base del estudio de factibilidad. De nuevo, el estudio de factibilidad es el fundamento de lo que se estabiliza.
Entonces, la decisión de la Corte Superior de Lima es una decisión definitiva ya que Cerro Verde impugnó esa decisión ante la Corte Suprema. Durante el proceso de deliberación de la Corte Suprema estuvieron los magistrados
acuerdo con la Corte Superior, dos estaban
desacuerdo suficiente
magistrados
por motivos procesales: falta
de en
de
razonamiento.
Y
estos dos
no opinaron respecto del fondo
incluyendo pues no pronunciar respecto de si el contrato del 98 cubría la concentradora. Y el perito les hablará acerca de la importancia de esa decisión.
La Corte Suprema iba a deliberar una vez más en caso de que Cerro Verde no hubiera retirado su apelación. O sea, la Corte Suprema iba a seguir deliberando. Esto no fue sino una etapa, pero antes de que pudiera hacerlo, retiraron su apelación para ver si podían resolver la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
285
VERSIÓN FINAL
controversia por medio de este arbitraje internacional. Así que la decisión de la Corte Superior de Lima queda intacta y es la decisión definitiva respecto de la cuestión de la acotación de regalías de 2006 2007.
Ahora bien, es importante, y ya hice referencia a eso, es importante destacar que el argumento que presentó Cerro Verde ante los tribunales peruanos son iguales que los argumentos que ha presentado la demandante en este arbitraje. Cerro Verde alegó ante los tribunales peruanos, incluso la Corte
que la cláusula 1, incluyendo el
contrato de estabilidad del 98, solo
Suprema,
1.3 del describe
hechos de trasfondo sobre el acuerdo sin definir su alcance.
Las interpretaciones literales
contextuales de esas cláusulas 3, contrato de estabilidad que dicen que el acuerdo -- que el contrato
proyecto -- la concentradora.
9 y 10
y
del
-- muestran
abarcaba el
SUNAT y el Tribunal Fiscal interpretaron mal
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
286
VERSIÓN FINAL
las cláusulas 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del contrato
del 98, los artículos 78, 82, 83 y 86 de la Ley de Minería y artículos 2 y 22 del reglamento del 93 disponen que los contratos de estabilidad otorgan beneficios de estabilidad a todas las inversiones realizadas en el área de la concesión de una minera y que la ampliación de la concesión de beneficio para incluir la concentradora indicaron que el contrato del 98 iba a abarcar la concentradora. Son los mismos argumentos que se les presenta a ustedes aquí en este arbitraje. La Corte Suprema del Perú y la Corte Superior de Lima rechazaron cada uno de esos argumentos.
Así que para concluir la conversación acerca
de -- o nuestra presentación sobre derecho peruano, los tribunales peruanos, hasta la Corte Suprema, han analizado los términos del acuerdo -- del contrato de estabilidad y la ley y reglamentos aplicables, y también confirmaron la interpretación correcta del contrato de estabilidad y la Ley de Minería y los
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
287
reglamentos interpretación
arbitraje.
VERSIÓN FINAL
que es congruente
con la
ofrecida
por
Perú
en
este
Las partes están de acuerdo que el derecho peruano rige el alcance del contrato del 98 y,
al aplicar el derecho peruano, los tribunales
peruanos
contrato proyecto
han decidido y determinado que
de estabilidad solo se aplicaba
de
lixiviación
y
no
a
el
al la
concentradora. Los tribunales
determinaron, en virtud del derecho
peruanos
peruano,
que los contratos de estabilidad se aplican exclusivamente al proyecto de inversión para el cual se celebró el acuerdo que está tal como se describe en el estudio de factibilidad incorporado al convenio -- al contrato. Y sobre esa base los tribunales peruanos concluyeron
que el contrato del 98 de Cerro Verde
extendía los beneficios de estabilidad. Y
la demandante solicita que el Tribunal
no
sí, sea
corte de apelación de las sentencias definitivas de los tribunales peruanos y que
5411-4957-0083
288
VERSIÓN FINAL
les piden a ustedes determinar que
sentencias del Perú son incorrectas
esas
como
cuestión de derecho peruano. Eso es lo que solicita.
La demandante no ha reclamado denegación de justicia en lo que hace al procedimiento en los tribunales peruanos, porque no pueden hacerlo. Lo que están solicitando es concluir que esas decisiones son equivocadas desde el punto de vista del derecho peruano.
Les mostraré que la propia conducta de Cerro Verde demuestra que sabían muy bien que el contrato de estabilidad de 1998 no cubría el proyecto de la concentradora. En primer lugar, hablaré sobre su solicitud para el programa de inversión.
3 de julio de 2003. Cerro Verde envía una carta al MINEM donde le pregunta que si bien la planta de la concentradora no está incluida en el contrato de estabilidad de 1998, Cerro Verde podría reinvertir las ganancias no distribuidas del proyecto de lixiviación e invertirlas en el
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
289
VERSIÓN FINAL
proyecto de la concentradora en el programa de reinversión.
¿Y qué es este programa de reinversión de utilidades? De acuerdo con las versiones del artículo 72(b) de la Ley de Minería y el artículo 10 del Reglamento Minero que entraron en vigor -- que estaban en vigor en mayo de 1997, cuando el régimen fiscal aplicable al proyecto de Cerro Verde para el proyecto de lixiviación se estabilizó, las empresas mineras tenían el derecho a solicitar aprobación al MINEM para reinvertir sus utilidades no distribuidas sin pagar gravamen alguno. Esto fue estabilizado según el contrato de
estabilidad de 1998. Ellos lo solicitaron y
esta es la
carta
quien
firmada por la señora
Torreblanca,
arbitraje.
es
testigo
en
este
Esta es la audiencia -- esta es la transcripción de la audiencia anterior de Cerro Verde. Si bien el nuevo proyecto, el proyecto de sulfuros, no se -- que es el proyecto
5411-4957-0083
290
VERSIÓN FINAL
principal, no se limita al proyecto de lixiviación, dice que: "Teniendo en cuenta que la concentradora no se había previsto originalmente como parte del proyecto de lixiviación como sinónimo de la unidad minera preguntamos si se la puede incluir en la unidad de producción".
Pero concéntrense en este mismo punto. ¿Qué es lo que es no gravado? Lo que no se grava es el producto de la planta de lixiviación. La concentradora aún no se construyó, no genera utilidades. Entonces, este beneficio se aplica al proyecto de lixiviación, y la pregunta es si se puede reinvertir sin gravamen alguno en un programa nuevo.
8 de septiembre, la respuesta del MINEM. Hay dos cartas, una de junio. Voy a volver a la segunda porque allí se puede ver claramente según las cifras cuál va primera. Entonces, esta es la respuesta a la carta que yo les mencioné primero, es una carta del MINEM. Y en respuesta a esta consulta, ya sea si las
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
291
VERSIÓN FINAL
utilidades no distribuidas del proyecto de lixiviación se pueden reinvertir sin pagar impuestos en el nuevo programa, el MINEM dice: sí, pueden utilizar las ganancias, las
utilidades del proyecto
programa nuevo. establece este
gravado, no es
No hay
estabilizado para un
requisito de que se
programa, porque no está
el nuevo programa en este
momento recibe inversiones.
De manera importante, permitir el uso estas utilidades desde el proyecto
lixiviación al
concentradora no
nuevo
de de
proyecto de la
quiere decir que
proyecto de la concentradora
el nuevo
quedará
estabilizado.
Y aquí tienen la conclusión. Se dice que el proyecto para la explotación primaria de sulfuro como una planta de la concentradora podría reunir las condiciones para el beneficio, recibir las utilidades sin gravación del proyecto de lixiviación y no se exige que el acuerdo que da lugar a los beneficios
5411-4957-0083
292
VERSIÓN FINAL
debiera haber contemplado esto anteriormente
como un proyecto. Este nuevo proyecto
inversión
contrato
no
de
debe ser contemplado en el
de estabilidad
de 1998 para poder
reinvertir las utilidades en el mismo, lo cual es lógico.
Entonces, tienen un nuevo programa de inversión y están pidiendo que las utilidades del programa de lixiviación se inviertan aquí.
Pero lo que muestra esto es que Cerro Verde y el MINEM saben que la planta de la concentradora no está incluida, no se contempla como un proyecto en el contrato de estabilidad de 1998. El MINEM lo sabe, lo comunica. No es algo controvertido.
Esta carta no es solo una carta, sino que es un informe, un informe legal, un dictamen legal preparado por dos abogados: el director de la oficina de regulación y un abogado del MINEM. Ven aquí los nombres, en el original está la firma, y la directora general Chappuis firma esto y dice: "Después de haber visto este
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
293
VERSIÓN FINAL
informe y después de haber determinado que es correcto, notificamos a Cerro Verde". No es cualquier carta; es una opinión jurídica, un informe jurídico preparado por los abogados del MINEM y aprobado por la directora de Minas.
Volvamos ahora al 8 de junio. Envían otra carta. Envían dos cartas a principios de junio y les mostré ya la primera respuesta. La respuesta llegó en septiembre. Mientras tanto, envían la segunda: esta es la carta que ven en pantalla. Aquí lo que están solicitando, entre otras cosas, es la siguiente. Dicen: “Todas las utilidades que dedujo Cerro Verde para los fines de la aplicación mencionada. Todas las utilidades, es decir, para la aplicación contra la inversión en realidad utilizados para dicho fin, todas las utilidades”. Y vamos a hablar sobre estas en el contrainterrogatorio, pero aquí ven la respuesta de MINEM.
Una segunda carta con fecha también de septiembre, es una respuesta en la misma carta.
Y dado que Cerro Verde está preguntando si
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
294
VERSIÓN FINAL
todas las utilidades de la empresa reúnan las condiciones, esta es la respuesta del MINEM.
En lo que hace a la pregunta sobre si
régimen empresa,
artículo
estabilizado
será aplicable
la
prohibición
contenida
8 del Decreto Supremo indica
el
a la
en el
que la
aplicación del régimen estabilizado se
-- la solicitud, perdón, del
concede
régimen
estabilizado se concede al proyecto de lixiviación de Cerro Verde y no a la empresa, y el régimen es el descrito en el acuerdo antes mencionado.
Entonces, el MINEM, la directora general de minería le está diciendo a Cerro Verde en septiembre, el 8 de septiembre de 2003 que no
es el régimen estabilizado que se concede a la
empresa, Solamente
proyecto
sino
al proyecto de lixiviación.
pueden
utilizar
la
ganancia
de lixiviación, las utilidades
proyecto de lixiviación. ¿Por qué? Porque
del
del este
es el alcance del acuerdo. Y el régimen estabilizado se aplica solamente al proyecto de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
295
VERSIÓN FINAL
lixiviación de Cerro Verde, no a la empresa. No puede ser más claro que esto.
Aquí, una vez más, tenemos el mismo tipo de documento. Es un dictamen legal firmado por dos abogados y la directora de regulación -- perdón
-- sí, la directora de regulación y, luego, la directora de minería dice: "Lo he analizado. La dirección considera que está en orden y le notificará a Cerro Verde".
No se trata solamente de algún tipo de texto que se utiliza de manera equivocada o no muy pensada. Es una opinión muy cuidada, revisada por la Dirección que se envía a Cerro Verde.
Una vez más, vemos lo que dice aquí la diapositiva: "El régimen estabilizado se concede al proyecto de lixiviación de Cerro Verde y no a la empresa". Ellos dicen que no tenían ni idea.
Entonces, después de que preguntaron dos veces por escrito si este programa de reinversión de las utilidades se aplicaba, dice: sí, aplica al proyecto de lixiviación,
5411-4957-0083
296
VERSIÓN FINAL
pero no a la empresa, entonces luego presentan una solicitud en enero de 2004. Cerro Verde solicitó formalmente obtener la aprobación para reinvertir las utilidades no distribuidas para construir el proyecto de la concentradora; y en diciembre de 2004, el MINEM expide una resolución por la que aprueba esta solicitud. Veamos la resolución.
Aquí se dice claramente que el contrato de estabilización de 1998 fue celebrado en relación con el proceso de lixiviación de Cerro Verde y, en segundo lugar, que el nuevo programa de inversión queda aprobado en relación con las utilidades que deben -- y aquí cito: "Que deben ser generadas exclusivamente por el proyecto de lixiviación de Cerro Verde". Fin de cita.
En otras palabras, solo las utilidades del proyecto de lixiviación son las estabilizadas. Ustedes pueden reinvertir, sí, estas utilidades no distribuidas, pero deben ser generadas exclusivamente por el proyecto de lixiviación.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
297
VERSIÓN FINAL
De manera congruente con la carta del 8 de
septiembre de
anteriormente,
2003
ahora
que
les
la demandante
mostré
parece
sostener que la aprobación de utilizar estas
ganancias, es decir, estas utilidades para
reinvertirlas quiere decir
estabilizada;
en
la planta concentradora,
que la planta concentradora está
pero esto muestra exactamente lo
opuesto. Solamente las utilidades del proyecto de lixiviación son los estabilizados que se pueden reinvertir.
No podría quedar más claro, pero también tienen la carta del 8 de septiembre de 2008. En dos ocasiones, cuando se envía una respuesta formal y otra en la aprobación, solamente son las utilidades generadas por el proyecto de lixiviación y no para la empresa, según le dice el MINEM a Cerro Verde.
Ahora bien, Cerro Verde necesitaba ciertas garantías por escrito en el sentido que la concentradora estaba cubierta y esto nunca se dijo y esto no se discute. La demandante dice
5411-4957-0083
298
VERSIÓN FINAL
que la directora general, la señora Chappuis, había dicho antes que la concentradora estaría cubierta por el contrato de estabilidad de 1998 si el proyecto se incluiría en la concesión de beneficio.
PRESIDENTA HANEFELD (Interpretado del inglés): Disculpe, señor Alexandrov. Recibí una nota de Marisa. Usted ha utilizado el 50 por ciento de su tiempo, 1 hora 45 minutos, y ella me pregunta si sería un buen momento para celebrar una pausa, pero como usted lo decida.
SEÑOR ALEXANDROV (Interpretado del inglés): Celebraremos la pausa de inmediato.
PRESIDENTA HANEFELD (Interpretado del inglés): Muy bien. Tendremos una pausa de 15 minutos y continuamos.
(Pausa para el café.)
PRESIDENTA HANEFELD (Interpretado del
inglés):
palabra.
Señor
Alexandrov, tiene usted la
SEÑOR ALEXANDROV (Interpretado del inglés):
Muchas gracias, señora presidenta, miembros del
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
299
VERSIÓN FINAL
Tribunal.
Estaba diciendo antes del receso que las demandantes alegan que la señora Chappuis, quien en aquel momento era directora General de Minas, dijo oralmente que el proyecto de la concentradora estaría incluido en el contrato del 98. Tienen allí la prueba brindada por la declaración del señor Davenport.
Algunos comentarios
demandante no presentó
internamente asentase
al respecto. La
ningún documento que esta manifestación
presunta oralmente que se había recibido. Estamos hablando de 850 millones de dólares de inversión. Consecuencias financieras de cientos de millones de dólares en cuanto a si se pagaban o no regalías. Fíjense los daños y perjuicios que ellos indican.
Ellos dijeron que habían recibido garantías orales, pero no hay ningún documento
que deje asentadas dichas garantías:
notas, no hay memorandos, no hay
interno
no hay correos
electrónicos.
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
300
VERSIÓN FINAL
La señora Torreblanca dijo en la audiencia de Cerro Verde que ella envió un correo electrónico, pero que no lo podía encontrar; un correo que presuntamente hablaba de la
conversación con la señora Chappuis
supuestamente, había dado garantías en
verbal. No podía encontrar ese correo,
que,
forma dijo,
porque Cerro Verde tenía una política de retención de diez años.
Es difícil creer que solamente un correo
electrónico era
constancia de
el
este
documento que
dejaba
punto de
importancia
esencial para Cerro Verde y la demandante y, segundo, que ese correo nunca se preservó.
La señora Torreblanca dice que Cerro Verde tenía una política de retención de diez años. El señor Davenport, el superior de ella, que era presidente y gerente General de Cerro Verde, dijo bajo juramento que Cerro Verde no tenía política de retención de documentos. O bien la señora Torreblanca no le informó a Davenport ni a nadie o a ninguno de sus
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
301
superiores presuntas, Chappuis o tenía nada
demandante
VERSIÓN FINAL
respecto de
estas garantías
orales que recibió de parte
del MINEM en 2004, porque ella que reportar, o hay algo pero
de
no la
no lo presentó, y esto violó sus
obligaciones de exhibición de documentos que por orden debían presentar.
No tenemos nada que deje constancia de estas garantías orales de Chappuis. Lo que sí tenemos es exactamente lo opuesto.
Vamos a examinar algunos documentos.
En septiembre de 2003, el MINEM le dijo a Cerro Verde que solamente la lixiviación y nada más que ella y no las compañías estaban cubiertas por el régimen de estabilidad.
Después, tenemos el 8 de julio de 2014, en una presentación al MINEM, Cerro Verde solicitó una adenda al contrato del 98 para incluir el proyecto de la concentradora. Cerro Verde exige la certeza que puede dar solamente el contrato de estabilización, y la adenda solicita dicha certidumbre. Le hacen una presentación al MINEM
5411-4957-0083
302
VERSIÓN FINAL
y saben que la concentradora no está cubierta; quieren una adenda al contrato de estabilización para que se incluya.
Agosto de 2004: otra presentación al MINEM por Cerro Verde. Solicitan una adenda al contrato del 98 de estabilización para que se incluya el proyecto de la concentradora, porque
saben que no está incluido.
Davenport y Torreblanca, testigos de demandante, estuvieron presentes durante presentación.
¿Qué solicitó Cerro Verde? Esta es
la
esa
la
presentación que está en pantalla. La inclusión en el anexo 1 del contrato del 98 actualmente vigente mediante una adenda de la concentradora de sulfuros primarios.
Así que quieren una adenda al contrato de estabilización de 1998 para poder incluir a la concentradora en el régimen de estabilización vigente en aquel momento mediante una adenda. Claramente, saben que el contrato de estabilización no incluye a la concentradora,
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
303
VERSIÓN FINAL
porque si no, ¿para qué pedir una adenda?
Así que no procuran garantías Dicen que quieren ampliar el
contrato del 98 negociando una
por escrito.
alcance del adenda que
incluya el proyecto de la concentradora.
En esa misma presentación de agosto de 2004 al MINEM Cerro Verde cita un informe de 2002 de la SUNAT.
Ven a la izquierda la presentación y la
referencia a ese informe de 2002. Esto
significa que informe 2002.
¿Qué es
sabían de la existencia de este
lo que dice
este informe
septiembre de 2002? Dice que los contratos
estabilidad fiscal celebrados según la Ley
de de
de
Minería solamente estabilizan el régimen fiscal aplicable respecto de las actividades de inversión que son materia de esos contratos.
Así que básicamente esto demuestra esta realidad y saben que esto tiene que ver con ese cambio total de ideas. Saben del informe de 2002 de la SUNAT y también saben que el
5411-4957-0083
304
VERSIÓN FINAL
contrato de estabilización se aplica solamente a las actividades de inversión y no a las concesiones, y no a las leyes de mineras, sino a los tratados de inversión materia del contrato.
Vamos a concentrarnos ahora en lo siguiente.
En 2003, respecto del
reinversiones,
obtención de
antes
programa de
de la solicitud de
beneficios según
ese programa,
Cerro Verde solicita dos veces por escrito una opinión jurídica para ver si son elegibles. La respuesta es que sí, que son elegibles, el proyecto de lixiviación, no la empresa. Y, entonces, presenta la solicitud.
Contrasten esto con la conducta de 2004 que desplegaron. Dicen, bueno, la señora Chappuis nos dijo que no hay motivo para solicitar garantías por escrito porque ustedes están cubiertos; no se preocupen.
¿Por qué no hacen lo que hicieron en 2003?
¿Por qué no piden algo por escrito y preguntan si está cubierto el plan de la concentradora y
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
305
VERSIÓN FINAL
obtienen una opinión de Chappuis, sí o no? Pero ellos no lo solicitaron.
En el contexto del programa
reinversiones,
respuesta por
solicitaron dos veces
de
una
escrito. Se dijo que estaba
cubierto el programa de lixiviación y no la empresa.
Entonces, la señora Chappuis supuestamente da garantías orales. Les dice que no, que no hay necesidad de poner nada por escrito; entonces, no ponen nada por escrito.
Esta es la diferencia de lo que sucedió en 2003 con lo que sucedió después. Y estamos hablando de una inversión de 850 millones de dólares y posibles regalías. Fíjense los daños que ellos piden, la importancia que esto tiene.
¿Y nunca pidieron nada por escrito para que el MINEM les dé por escrito una opinión jurídica, al igual que lo hicieron con el programa de reinversión de utilidades?
Ahora, los testigos de ellos no pueden dejar las cosas en claro. Torreblanca dice que Cerro
5411-4957-0083
306
VERSIÓN FINAL
Verde entendía desde el inicio que el contrato de estabilización se aplicaba a la concentradora. Eso no puede ser cierto porque Cerro Verde solicitó una modificación del contrato mediante una adenda, como mostramos. También dice que Chappuis informó a Cerro Verde que no era necesario obtener aseguramiento por
escrito de que el contrato se aplicaba
concentradora. Y se complacieron con
a la
eso,
dijeron que no era necesario.
Davenport declaró que Cerro Verde activamente procuró obtener aseguramientos por escrito, pero no los pudo obtener porque el ministro no estaba dispuesto a firmar una carta que confirmase que la concentradora sería estabilizada una vez que se la construyese.
Entonces, aquí se dice algo diferente, Davenport dice algo diferente. Chappuis testificó que MINEM nunca le solicitó, o mejor dicho le brindó a Cerro Verde garantías por escrito porque Cerro Verde nunca la solicitó por escrito. Porque si no hubiese seguido el
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
307
VERSIÓN FINAL
mismo procedimiento: una opinión por escrito que se revisaría y se firmaría. El MINEM no le informó a Cerro Verde que Cerro Verde no
precisaba garantía por escrito, a diferencia de
lo que
Chappuis Chappuis
declara Torreblanca, que la señora
dijo que no era necesario. La señora
simplemente dice
que
no
lo
solicitaron.
En la audiencia de 2020 se le preguntó a Chappuis. "Yo confirmó que Torreblanca y Davenport -- que Cerro Verde no necesitaba una garantía por escrito separada".
"¿Usted le dijo eso?" "No."
Y Chappuis dijo: "No, preguntaron si podían enviar una carta y yo le dije que creía que no".
Esta respuesta es notable porque Chappuis sabía que Cerro Verde sí había presentado una solicitud de garantías por escrito y si le hubiera presentado esa solicitud por escrito, hubiese existido la obligación de responder por
5411-4957-0083
308
VERSIÓN FINAL
escrito. Chappuis sabía que no podía responder por escrito para brindar garantías por escrito porque sabía que eso no sería congruente con el
acuerdo de estabilización y la Ley de Minería y
el reglamento. Y,
le pidieron que opinión jurídica?
entonces, ¿por qué ellos no
escribiera una carta,
una
Hay muchas incongruencias
testimoniales de los testigos
en las
de las
demandantes. No pueden poner las cosas en claro en cuanto a la cantidad de reuniones. Torreblanca dice que hubo varias reuniones; Davenport habló de varias conversaciones; Chappuis habla de una sola reunión en donde ella supuestamente dio estas garantías orales.
Y tampoco en cuanto a los tiempos de las reuniones se pueden poner en limpio: Torreblanca dice una cosa; Chappuis dice que solamente tuvo una reunión el 15 de junio con su propio equipo.
Las circunstancias según las cuales recibieron las garantías orales tampoco son
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
309
VERSIÓN FINAL
claras. Torreblanca dice que las recibieron
una reunión después de la presentación,
estaba refiriéndose a la presentación
en y
en
PowerPoint de agosto de 2004 que yo les mostré anteriormente. Chappuis dice que dio las supuestas garantías orales en su sala, en donde no había posibilidad de presentar un PowerPoint.
Lo más importante es volver a lo
pidieron en esas presentaciones. Pidieron
adenda al contrato de estabilización para
que una
que
se incluyese la planta concentradora. Aquí vemos un documento interno que confirma eso. Hay una presentación que contiene actualizaciones respecto del proyecto de la concentradora presentado ante el directorio de
Phelps Dodge. Ven ustedes aquí el
electrónico en
presentación.
donde
correo
se adjunta esa
En la presentación ustedes ven que se habla
de la modificación del contrato de estabilidad
en el tercer
trimestre
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
de 2004. Una
310
VERSIÓN FINAL
presentación interna al directorio de Phelps Dodge incluye como un elemento de ejecución la modificación del contrato de estabilidad en el tercer trimestre de 2004.
Claramente, Phelps Dodge y su directorio entendían que el contrato de estabilización del
98 no incluía la concentradora, porque si la hubiese incluido, ¿por qué uno querría modificar el contrato de estabilidad? Pero ese es el punto de acción que se indica en ese documento.
Recordemos el argumento que examinamos, el argumento de la demandante en el sentido de que Cerro Verde solicitó la aprobación del MINEM para ampliar la concesión de beneficio para incluir el proyecto de la concentradora. Dicen que eso es lo que le dijo Chappuis, que iban a
ampliar la concesión
concentradora. Al obtener
alguna forma el proyecto
para incluir la
esa aprobación, de de la concentradora
quedaría incluido en el ámbito del contrato del 98.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
311
VERSIÓN FINAL
Yo les mostré que el juzgado rechazó ese argumento indicando que eso no implicaba que el alcance del contrato de estabilización quedaría ampliado.
Aquí tenemos la solicitud de Cerro Verde para que el MINEM incluyese la concentradora en la concesión de beneficio, y no menciona ni tampoco hace referencia al contrato del 98 de estabilización. Pueden ustedes leer este documento y no encontrarán referencia alguna al contrato de estabilización de 1998.
Aquí tenemos la cronología de los hechos. MINEM publica un aviso de esa solicitud para expandir el área geográfica y la capacidad de producción de la concesión de beneficio en El Peruano. El MINEM aprueba la solicitud de Cerro Verde para construir la concentradora y aprueba
la solicitud de
beneficio. También
expandir
hay
la concesión
una
solicitud
de
de
inclusión de la concentradora en la concesión. Pero ninguno de estos documentos del MINEM en cuanto a la expansión de la concesión de
5411-4957-0083
312
VERSIÓN FINAL
beneficio hace referencia al contrato del 98 para nada.
Esta maniobra de ampliar el alcance del contrato de estabilidad de 1998 para cubrir la concentradora mediante la expansión de
concesión de beneficio no tuvo éxito. Nada
la resolución dice nada del contrato
la
en de
estabilización del 98 ni de su alcance, nada respecto de este tema en las aprobaciones del MINEM.
Vamos a ver lo que sabía Phelps Dodge. Sabía
que el proyecto de la concentradora no estaba
incluido en el
contrato del
ante la SEC
98. En el
formulario 10 K
embargo, no queda
dicen: "Sin
claro cuál es el efecto que
la ley nueva de regalías tendrá respecto de las operaciones de Cerro Verde". Dice que no está claro. No dice que estaban cubiertos. No dice que no se preocupe, no vamos a pagar regalías,
recibimos aseguramientos de MINEM. Y
manifestación se hizo antes de que
esta
la
demandante adquiriera acciones de Cerro Verde.
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
313
VERSIÓN FINAL
La expansión de la concesión de (beneficiación) amplió el ámbito del contrato de estabilización; entonces, eso no está reflejado. Al año siguiente, reiteran la misma manifestación.
Esta mañana la contraparte les indicó que esta incertidumbre estaba reflejada en el 10 K y era una incertidumbre que estaba generada por las presiones políticas al momento en el Perú. No porque los instrumentos jurídicos fueran de alguna forma insuficientes o porque el contrato del 98 no incluyese la planta concentradora, sino que esto fue creado por una presión política.
Primero, eso no se encuentra en el 10 K.
Segundo, esta
mañana
estaban
los abogados de la
contraparte
dando
su
propia
declaración: no hubo ningún testigo que preparó
el 10 K teníamos contrato
política
que dijera “No, esto no era porque
dudas
de 98, en Perú
respecto
del
alcance
del
sino porque existía presión y queríamos más certidumbre.”
5411-4957-0083
314
VERSIÓN FINAL
Esto no es lo que dice el formulario. Y no hay ningún testigo que haya dicho eso; simplemente, aquí estaban declarando los abogados de la demandante.
Los prestamistas sabían que había un riesgo significativo de que el acuerdo del 98 no incluyese la concentradora y tenemos el acuerdo maestro de participación y dice que si esto sucede, no constituye fuerza mayor. Ellos conocían el riesgo.
El expediente está claro en que la demandante no realizó ningún tipo de debida diligencia adecuada para ver si la
concentradora se encontraba incluida.
Durante solicitamos
demandante
la
exhibición de documentos,
pruebas de debida diligencia; la
una
y
otra
vez
no
documentos que probaban que habían
una debida diligencia adecuada. presentaron los siguientes
presentó realizado Tampoco
documentos
solicitados: comunicaciones entre Cerro Verde y sus prestatarios que son parte del contrato
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
315
VERSIÓN FINAL
marco de participación; garantías escritas del gobierno peruano que supuestamente habían solicitado las demandantes, no existían; también documentación contemporánea
garantías orales del gobierno peruano que
demandante supuestamente había recibido.
de la
Y
justamente había una política de retención que no existía, lo dijo el señor Davenport.
Estos documentos supuestamente podrían ayudar a los argumentos de la demandante de que realizó una debida diligencia. Pero la demandante no presentó esos documentos, o bien no existen. En ese caso, la demandante no presentó una debida diligencia respecto del alcance del acuerdo del 98 o, si existían, no ayudan a la demandante en nada.
La demandante dice que la debida diligencia aquí carece de pertinencia porque dice que la debida diligencia no puede hacer desaparecer derechos según el contrato de estabilización del 98, independientemente de que se haya realizado o no la debida diligencia. Se haya
5411-4957-0083
316
VERSIÓN FINAL
realizado o no, retenemos esos derechos. Pero sí es pertinente. Es pertinente que no realizaron la debida diligencia, por varias razones.
Primero, la debida diligencia hubiese revelado que Phelps Dodge y Cerro Verde sabían que el gobierno siempre tenía la postura de que el contrato del 98 no se extendía más allá del proyecto de lixiviación. La falta de
presentación de documentos es algo notable. No
es creíble que no haya documentada una diligencia respecto de si el proyecto concentradora estaba estabilizado.
El Tribunal tiene que suponer que,
debida
de la
si se
hubiese realizado una debida diligencia, hubiese generado un resultado no favorable para la demandante y, por lo tanto, la demandante no ha presentado ningún documento al efecto.
El expediente indica claramente que la demandante y Cerro Verde no podrían haber legítimamente esperado que la concentradora estuviese cubierta en el contrato del 98.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
317
VERSIÓN FINAL
Estaban solicitando ellos una modificación del contrato del 98; por lo tanto, no estaba cubierta.
Entonces, la demandante no puede culparse por basar su decisión de invertir 850 millones en la concentradora sin ningún tipo de garantías de que el proyecto estaría cubierto en el contrato del 98. Pero, ahora, la demandante quiere que Perú pague.
Recuerden que la carta del MINEM firmada por
Chappuis el 8 específicamente
estabilidad se
de septiembre de 2003 decía
que
los beneficios
de
aplicaban al proyecto de Cerro
Verde de lixiviación y no a la empresa.
¿Qué sucede? En junio de 2004, Chappuis envía un correo electrónico a algunos de sus colegas y dice: "Reunión con Cerro Verde, nuevo contrato de estabilización". Dice: "¿Pueden venir a mi oficina el día 15 de junio de 2004?". Y el asunto es: "Solicitud de inclusión del proyecto de sulfuros en el contrato de estabilización de Cerro Verde, ¿es legal?".
5411-4957-0083
318
VERSIÓN FINAL
Pregunta. Le (pregunta) a sus abogados y a otros, les pregunta si es legal.
¿Qué muestra este e mail? Bueno, Chappuis sabe que la concentradora no estaba cubierta por el contrato del 98. Si estuviese cubierta, no habría necesidad alguna de incluir el proyecto de la concentradora en el contrato. Esto es lo que estaba solicitando, sin embargo, Cerro Verde. Chappuis estaba en lo correcto cuando cuestionaba si era legal incluir la concentradora en el contrato de estabilización, porque incluirla no sería congruente con el contrato y la ley y la reglamentación correspondiente en materia minera.
Vamos a ver este correo, porque en el momento en el que las demandantes dicen que
habían recibido garantías orales de Chappuis de
que el contrato del
98
ella
incluía la
concentradora,
Chappuis,
misma estaba
cuestionando si era legal ampliar el alcance del contrato de estabilización del 98 para incluir a la concentradora. Bien, resultó que
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
319
VERSIÓN FINAL
no era legal. Cerro Verde solicitó una modificación del contrato de estabilidad y el MINEM no aceptó modificar dicho contrato.
Próximo tema: ustedes vieron que ellos conocían la situación en cuanto al alcance del
contrato de estabilidad. Perú siempre ha sido
congruente y transparente en su del contrato de estabilidad.
En nuestra dúplica, en la
párrafo 305, hemos establecido
interpretación
tabla 1 del
una serie de
documentos que muestran que la SUNAT, el MINEM y el MEF fueron congruentes y transparentes en su interpretación del alcance de los contratos de estabilización, incluso el del 98 de Cerro Verde. Pueden remitirse a esa tabla para un análisis más completo de esos documentos. Estos órganos peruanos interpretaron en forma congruente los contratos de estabilización como que se aplicaban solamente a los proyectos de inversión específicos definidos en los
contratos y en los estudios de factibilidad incorporados, y el contrato del 98 se aplicaba
5411-4957-0083
320
VERSIÓN FINAL
solamente al proyecto de lixiviación y no a la concentradora.
No vamos a examinar todos los documentos de la tabla 1, pero sí quiero ver algunos de esos documentos.
En pantalla he colocado el informe de
SUNAT de 2002. Ellos tenían conocimiento
esto porque hicieron mención a él en
la de
su
presentación de agosto de 2004. Esto estuvo también en esta presentación, este informe estuvo en el sitio web de SUNAT. Tenía que ver con solamente estabilizar el régimen tributario aplicable respecto de las actividades de inversión que eran materia del contrato.
Aquí tenemos de la carta de MINEM en donde responden. Dicen que la aplicación del régimen de estabilidad solamente se aplica al proyecto de lixiviación y no a la empresa. En 2003 sabían esto.
En marzo de 2004, el ministro Polo hace una presentación en el foro de regalías mineras de 2004 y dice lo siguiente: "Una empresa puede
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
321
VERSIÓN FINAL
tener un contrato de estabilización para un proyecto, pero no para otro. Puede tener una vieja actividad y no tenerla en la nueva actividad. Y otorga el derecho de estabilización para esa inversión,
desarrollo, pero no para toda la
Queda claro. Una empresa, según
para ese empresa".
dice el
ministro Polo, puede tener un contrato de estabilización para un proyecto y no para otro. Realiza él esta presentación en el foro de regalías mineras y la contraparte dice que no tenía ni idea de esto.
Pero vamos a ver manifestaciones del MINEM y también de funcionarios del MINEM y del ministro y del viceministro ante la Comisión del Congreso de Minería y Energía. Estas son todas manifestaciones públicas. La demandante dice un par de cosas.
Dice, primero, que no sabían, hasta que hubo este cambio de opinión en 2006 -- bueno, que no sabían nada respecto de la interpretación del gobierno. Siempre pensaron que los
5411-4957-0083
322
VERSIÓN FINAL
contratos de estabilización se extenderían a la planta concentradora. Dicen, bueno, esto básicamente se elucubró en un lugar oscuro en donde había personas fumando allí y ellos inventaron esta nueva interpretación. No es creíble, por un lado, decir eso. Hubo un foro de minería y habló el señor Polo. Ellos no podían decir que no conocían eso. Entonces, ¿no hacen un seguimiento de los debates del Congreso ni de los foros de minería en donde los ministros y los viceministros en materia minera hablan del alcance de los contratos de estabilización, del contrato de estabilización de ellos? ¿Ellos no hacen un seguimiento de esas realidades?
Bueno, muy bien, por supuesto, ellos no
siguen estos debates televisados del Congreso, parecería. Parece que no hacen un seguimiento de estas situaciones. Se trata de manifestaciones públicas. El viceministro Polo no es que se fue a un bar fumando un cigarro a oscuras y presentó estas manifestaciones. No,
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
323
VERSIÓN FINAL
estas manifestaciones se
comisión
públicas
del
que
realizaron ante la
Congreso; son manifestaciones
dicen
que
el MINEM
realiza
declaraciones
caracterizan
públicas y
ellos interpretan y
esas
manifestaciones
como
política secreta bajo presión política
inventar una nueva interpretación.
una
para Eso,
realmente, es algo insostenible.
Una resolución del MINEM que solicitud de Cerro Verde para el
reinversión de utilidades. Ya les
aprueba la
programa de mostré esta
resolución congruente
contrato
de con
de
diciembre de 2004, de nuevo,
la interpretación del Perú del
estabilidad
y
la
ley.
La
financiación debe ser con las ganancias que son utilidades generadas exclusivamente por el proyecto de lixiviación. Y, de nuevo, dicen que nosotros fuimos incongruentes.
La reunión con Phelps Dodge, en marzo de 2005, con el señor Harry Conger y el señor Tobar explica que se le dijo explícitamente que el proyecto de lixiviación estaba abarcado y no
5411-4957-0083
324
VERSIÓN FINAL
así la concentradora, y escucharon que dijeron que no podría ser porque Conger hizo una presentación, no pudo haber sucedido que haya un testigo que dice que sucedió. ¿Dónde está el señor Conger para decir: “No, no sucedió”? Nos dijo algo diferente.
He aquí un informe del MINEM del 14 de abril del 2005. En el informe, el director jurídico del MINEM le dijo al ministro de Energía, el señor Isasi, testigo en este arbitraje, analizó
la cuestión de si las mineras con contratos de
estabilidad promulgación
sujetos al
vigentes
en el momento de la
de la Ley de Minería estarían
pago de regalías, y el MINEM
concluyó que ya que estos contratos otorgan una estabilidad administrativa y tributaria, que las empresas que ya tenían contratos vigentes se iban a proteger, pero solamente respecto de los proyectos de inversión a los que hace referencia en su informe de estabilidad o su -- Este es el informe de abril de 2005. Según la demandante, este informe respalda su posición.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
325
VERSIÓN FINAL
Ahora, lo que ha hecho la demandante una y otra vez en sus presentaciones escritas y esta mañana también en su presentación, es que leen el informe pero paran antes de llegar al final. Leen el informe y omiten, o sea, leen el texto resaltado y omiten la última frase. Por lo
tanto, solamente los proyectos mineros a los
que hacen excluidos
regalías.
referencia en
estos contratos serán
de
la base
de
cálculo de
Solo
los
proyectos. No
las
las
concesiones, no las unidades, no las empresas, sino los proyectos. Nunca leyeron esta frase. Y dicen: “Este informe nos ayuda”. Pero no está claro cómo les ayuda sin esa oración, pero esa oración es totalmente clara. Y lo hacen una y otra vez haciendo caso omiso de la última oración.
El señor Isasi va a comparecer ante ustedes. Cuando compareció en la audiencia de Cerro Verde, y esto es un escándalo, se le interrumpió cuando leía de su informe antes de poder llegar a esa oración.
5411-4957-0083
326
VERSIÓN FINAL
Entonces, de nuevo, están muy preocupado por esa oración y les quieren presentar el documento como si no incluyera esa oración, pero ahí está.
He aquí un proyecto de comunicado de prensa de abril de 2005 del MINEM. Fue elaborado por el señor Polo, el viceministro de Minas, y dice: "Los titulares mineros que han celebrado los contratos antedichos tienen todas las garantías que el Estado ha otorgado a las inversiones que son materia de tales contratos". De manera que la demandante dice: “Muy bien, no está claro si ese comunicado de prensa se dio a conocer.”
Si se dio a conocer o no, refleja la postura contemporánea del gobierno peruano en cuanto a qué abarcaban las garantías de estabilidad: solamente las inversiones que son materia del contrato de estabilidad y nada más.
Ahora, aquí ven varios documentos a los que hice referencia antes, las presentaciones del MINEM ante la comisión legislativa de Energía y
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
327
VERSIÓN FINAL
Minas, audiencias públicas
televisadas.
Entonces, decir que MINEM estaba intentando esconderle a Cerro Verde su interpretación del derecho peruano y del contrato de estabilidad cuando MINEM hacía declaraciones públicas ante el Congreso acerca de su interpretación es insostenible.
El 8 de junio, el ministro de Energía, el señor Sánchez, y el señor Isasi, nuestro testigo y el director jurídico, hicieron una presentación ante la comisión, y el señor Sánchez -- el ministro Sánchez explicó que las empresas mineras con contratos de estabilidad no iban a pagar regalías respecto a su, entre comillas, “proyecto estabilizado”. Y aquí es lo que él dice.
Entonces, ¿quién paga las regalías? Todos los titulares mineros pagan regalías, pero no para todos sus proyectos. “Los titulares mineros que antes de la Ley de Regalías Mineras celebraron contratos ley con estabilidad administrativa excluirán de la base de cálculo
5411-4957-0083
328
VERSIÓN FINAL
de regalías el valor de sus concentrados o sus equivalentes derivados del proyecto estabilizado". No podría ser más claro.
Y, luego, el asesor, que es el señor Isasi dice: "Cuando se determina cuánto debe de pagar la administración tributaria tienen que determinar cuál es la base de referencia y para poderlo hacer debe determinar cuáles son los proyectos mineros estabilizados y cuáles son los no estabilizados. Los proyectos mineros no estabilizados pagan regalías; los proyectos estabilizados no pagan las regalías".
¿Cómo podría ser más claro una declaración pública ante una comisión legislativa?
Y, de nuevo, en la misma reunión legislativa la presentación del ministro también afirmó que el contrato ley, que es el contrato de estabilidad, protegerá la inversión establecida en un contrato frente a la obligación de pagar regalías. Y, de nuevo, la presentación incluyó el mismo texto. Entonces, ¿quién paga regalías?
Todos los titulares mineros, pero no para todos
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
329
VERSIÓN FINAL
sus proyectos. De nuevo, lo digo otra vez, pero no podría ser más claro: es proyecto
proyecto, no es empresa por
concesión ni por unidad.
por
empresa ni por Aquí está una
manifestación pública ante una comisión legislativa. Y, de nuevo, ellos tratan de decir que todo esto se hizo en una especie de caja negra, pero no fue así.
MINEM elaboró el informe para responder a la solicitud del congresista Oré de brindar información acerca del contrato de estabilidad de Cerro Verde, y dice, en el informe, dice que el contrato de estabilidad del 98 se limitó al proyecto de lixiviación de Cerro Verde, esto se lee en pantalla, hace referencia al estudio de factibilidad aquí dice que trata del proyecto de lixiviación, es el proyecto de lixiviación lo que se estabilizó, pero nada más. Y dicen que esto es bajo presión del diputado Oré.
Bueno, vamos a enfocar en estas cosas. MINEM jamás -- nunca cedió a la presión para decir que el proyecto de lixiviación u otros
5411-4957-0083
330
proyectos contratos
regalías.
VERSIÓN FINAL
específicamente
descritos en los
de estabilidad
deberían de pagar
Jamás
que el proyecto
cedieron, siempre mantuvieron
abarcado por el contrato de
estabilidad no paga regalías, y dicen: “Cedieron bajo presiones”. Les acabo de mostrar
una interpretación constante del 2002 de la
SUNAT, y
aquellos regalías
el MINEM dijo pagan las regalías por
proyectos no estabilizados, no pagan
por
los proyectos estabilizados.
Presiones políticas o no, esto fue la postura constante.
Entonces, otra vez una carta en la carta del
3 de octubre que se dirigió al congresista Oré,
3 de octubre de 2005, acerca del proyecto de lixiviación de Cerro Verde. Dice en el proyecto de lixiviación: “Está abarcado, no paga regalías a diferencia del proyecto de lixiviación que está amparado por el contrato el proyecto de sulfuros primarios no gozará del régimen tributario cambiario y administrativo”. Según la demandante, cedieron bajo presiones,
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
331
VERSIÓN FINAL
no cedieron bajo presiones, mantuvieron su postura de que lo estabilizado no paga regalías y lo que no se ha estabilizado sí paga regalías.
Una carta parecida al congresista Diez
Canseco que dice lo mismo: el proyecto de
lixiviación
abarcado por
no paga
regalías porque está
el contrato de estabilidad;
proyecto de sulfuros primarios que es
concentradora no goza de la protección
el la
en
virtud de ningún contrato de estabilidad o bajo
ninguna garantía, entonces, sí, paga regalías.
Otra Energía pública. creíble sucedía
función
sesión de la Comisión Legislativa de y Minas del 2006, mayo, audiencia
Si tenían información o no, no es
que no tenían
ya que Cerro era seguir lo
ninguna idea de lo que
Verde tenía gente cuya que se hacía, se decía.
Isasi hace una presentación a la Comisión de Energía y Minas y explica que el contrato de estabilidad del 98 solo cubría el proyecto de lixiviación y no la concentradora ya que fue
5411-4957-0083
332
VERSIÓN FINAL
solamente el proyecto de lixiviación que se delineo en el estudio de factibilidad del 96. Y de nuevo, hay extractos de la presentación que no pudieron ser más claros. Se le da estabilidad al proyecto de inversión delineado claramente por el estudio de factibilidad acordado en el contrato. No se otorga a la empresa en general ni a la concesión.
El proyecto de sulfuros primarios a mano derecha, se ve una parte de la presentación, eso fue la concentradora, no estaba dispuesto en el proyecto de lixiviación, no había ninguna solicitud de incorporarla al proyecto de lixiviación, por lo tanto, no forma parte del proyecto estabilizado en virtud del contrato. Por lo tanto, cualquier utilidad generada por el proyecto de sulfuros no puede reinvertirse con beneficio tributario. Está muy claro, se dijo en público ante una comisión legislativa.
Y en la misma presentación se hizo muy claro que Cerro Verde iba a tener que pagar regalías respecto de la concentradora. Se ve lo que está
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
333
VERSIÓN FINAL
en pantalla: que las regalías sí se aplican a la concentradora. De nuevo, vuelvo a repetir que es una declaración pública ante una comisión legislativa y no algo que se ha dicho en susurros de un señor a otro señor en la parte de atrás de una cantina.
En mayo de 2006, MINEM explicó otra vez ante la Comisión Legislativa de Energía y Minas y el
grupo de trabajo legislativo que
concentradora no estaba abarcada.
la
El
viceministro de Minas, el señor Mucho, también habló el 3 de mayo ante la Comisión Legislativa y el grupo de trabajo legislativo, hizo comentarios muy parecidos a lo que vieron antes por parte del ministro de minas y del señor Isasi. Isasi, de nuevo, dice en forma muy clara: “El contrato de estabilidad protege la inversión materia del contrato frente a la nueva obligación. Estos contratos no protegen a todas las empresas ni a todas las concesiones,
lo único que hace es dar garantía a un proyecto específico de inversión que se ha descrito en
5411-4957-0083
334
VERSIÓN FINAL
un estudio de factibilidad y, luego, integrado al contrato”.
En junio de 2006 SUNAT elaboró un informe que analizaba el alcance del contrato de estabilidad de Cerro Verde, y aquí lo que dice el informe: “Ya que el proyecto para ampliar las operaciones actuales de Cerro Verde
medio de una concentradora tiene que ver
una inversión totalmente distinta que
por con
el
proyecto de lixiviación, tal como se aprobó para fines de celebrar un contrato de garantías como se describe en la parte 1.2 podemos concluir que tal ampliación no estaría dentro del alcance del contrato de garantías ya que es una nueva inversión no contemplada por las partes cuando se celebró el contrato”. Y esto es SUNAT en junio de 2006.
Parece que la demandante cuestiona que este informe, en realidad se había elaborado en el 2006, pero sabemos que sí se elaboró en esa época, por dos motivos. Primero, hay un informe de SUNAT de 2010 acerca de la auditoría de 2008
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
335
VERSIÓN FINAL
de Cerro Verde y hace referencia, como pueden ver en pantalla. En la parte de antecedente hace referencia al informe de la SUNAT de junio de 2006 y el informe de la SUNAT de 2010 señala que se basa en el informe de la SUNAT del 2006. Entonces, en el documento hay una referencia al informe de la SUNAT de junio de 2006, así que sabemos que se elaboró en 2006. Segundo, que fue el fundamento del siguiente informe de la SUNAT y, además, la autora de ese informe es Gabriela Bedoya, y ella ha declarado en ese arbitraje que el informe de la SUNAT sí se elaboró en junio de 2006 y lo confirmó en su interrogatorio directo en la audiencia sobre SMM Cerro Verde ella confirmó que elaboró el informe de la SUNAT en el 2006, en junio de 2006, y no hubo ningún contrainterrogatorio para ella respecto de ese testimonio.
Ahora llegamos al 16 de junio de 2006.
Isasi, el asesor jurídico del MINEM, elaboró un informe para el Ministerio de Energía y Minas acerca del alcance del contrato de estabilidad
5411-4957-0083
336
VERSIÓN FINAL
del 98 y concluye en este informe que la concentradora no estaba cubierta, y esto se ve en pantalla y el texto está muy claro. Pero congruente con toda la documentación anterior que yo les he mostrado, de manera que
demandante dice, estamos consternados
aprender por primera vez que es un revés
parte del gobierno peruano hasta ahora. gobierno peruano decía todo el tiempo que
la al de El
el
contrato de estabilidad cubría la concentradora y de repente hay un cambio repentino, una interpretación totalmente diferente.
Bueno, de hecho, esta mañana escucharon a los abogados de la demandante que hacían referencia a este informe y decían que hubo un cambio repentino en la postura del gobierno peruano, de pronto, el 16 de junio de 2006. Yo les he mostrado muchísimos documentos que expresaron en casi las mismas palabra la misma posición y la misma interpretación que antecede ese documento de junio de 2006, y algunos sí eran documentos públicos. Entonces, decir que
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
337
VERSIÓN FINAL
el gobierno peruano el 16 de junio de 2006 se cambió de posición así nomás no es sostenible.
Otro documento del 23 de junio al 2 de agosto. La Comisión Legislativa que supervisaba ProInversión tuvo una serie de mesas de diálogo
con líderes locales de Arequipa, MINEM y MEF y
representantes conversaciones
distribuyó una
de
Cerro Verde, y en esas
MINEM hizo
copia de la
realizada en mayo de 2006
una presentación, presentación a la
ante el congreso,
donde el MINEM dijo que la concentradora de Cerro Verde no estaba amparada por el contrato de estabilidad del año 98. Pueden ver una copia de esa presentación. Las regalías mineras sí se aplican al proyecto de sulfuros primarios de Cerro Verde. No es parte del proyecto de lixiviación y, por lo tanto, no beneficia del régimen estabilizado. Es un nuevo proyecto que no beneficia de la estabilidad tributaria, cambiaria, administrativa y, por lo tanto, paga las regalías una vez que inicia la producción.
Ahora, la demandante dice que nosotros
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
338
VERSIÓN FINAL
participamos en la mesa de diálogo, pero no nos informaron que la concentradora no se iba a cubrir. Nunca vimos esta presentación. Bueno, veamos los hechos.
Las actas de la mesa de diálogo confirmó que representantes de Cerro Verde, entre otros, el
abogado local en este arbitraje, el señor
Rodrigo, estuvieron
presentes extracto de
que dice:
en
esa
conversación.
actas de la
Ven un
reunión
la reunión,
“Para Cerro
Verde, Jorge Benavente Risco, Luis Carlos Rodrigo, Carolina Ríos”. Y luego el temario fue impuesto sobre la renta, pagos de regalía, reinversión de utilidades. Y después de escucharlas en la intervención los asistentes acordaron lo siguiente, o sea, escucharon las presentaciones y luego celebraron algún acuerdo. Sin embargo, dicen que nosotros no sabíamos.
Tenemos una fuente independiente, una entidad que presenta una amicus curiae a la que hizo referencia los abogados esta mañana. Una
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
339
VERSIÓN FINAL
entidad, una ONG presentó un escrito de amicus curiae en otro litigio con una queja contra la SUNAT. Y en su escrito esta entidad, un tercero independiente no amigable para con la SUNAT, pues le está demandando a la SUNAT, dice que en la mesa de diálogo nos dieron una defensa extensiva referida en el PowerPoint adjunto a las actas acerca de la reinversión de utilidades, regalías mineras de Cerro Verde. O sea, dice que los que participaron en la mesa de diálogo recibieron copias de la presentación, y lo adjunta. Y es una prueba
clara de que se hizo disponible en
presentación a todos los que participaron
las conversaciones de la mesa de diálogo.
la en
Se
distribuyó a los asistentes.
Hay muchos otros documentos que les puedo mostrar para responder a una indagación de un contribuyente. SUNAT emitió un informe en septiembre de 2007, este informe dice: “Para las actividades de inversión que son materia de los contratos y que fueron indicados en el
5411-4957-0083
340
VERSIÓN FINAL
estudio de factibilidad la estabilidad tributaria se extiende a ellos y no a otros”. Esas son materias de los contratos y fueron indicados en el estudio de factibilidad.
Entonces, para concluir sobre este punto,
todas las incluyendo
congruentes
autoridades peruanas pertinentes,
SUNAT,
y
MINEM
y
MEF,
transparentes
en
fueron
su
interpretación del contrato de estabilidad
98. El gobierno peruano constantemente
tenido las
siguientes
en virtud
posiciones, lo
estabilizado
estabilidad,
de
un contrato
del ha ha
de
es
un
proyecto
de
inversión
específico, no las empresas mineras, no las concesiones como un todo, no las UEA como un todo y no las unidades mineras. Y el proyecto de inversión específica amparada es el que se define en el estudio de factibilidad que se incorpora en el contrato de estabilidad y materia de ese contrato. Y todos los documentos que les he mostrado muestran que el gobierno peruano en forma constante tenía, mantenía esa
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
341
VERSIÓN FINAL
posición.
Ahora, una sola palabra acerca de la teoría de conspiración que avanza la demandante y que esto se debió a presiones políticas. Lo estos intercambios entre los miembros
congreso miembros
legítima
y el
que del
Ejecutivo muestran es que
del congreso que
ejercían en forma
su papel como legisladores ejercieron
su derecho de funcionarios explicaciones.
constantemente
cuestionar las acciones de los
del
Los
gobierno
y
exigieron
funcionarios
del
defendían
el
MINEM
estatus
estabilizado de Cerro Verde en relación con su
proyecto de lixiviación. Nunca cedieron frente
a eso, siempre defendieron
eso
las
ante el
congreso, se
resistieron a
presiones
políticas. Pero lo que han dicho, dijeron, lo que siempre han dicho: “Lo estabilizado está estabilizado, el proyecto de lixiviación, lo que no está estabilizado, el proyecto de la concentradora, ahí se pagan regalías”.
Ahora, escucharon una explicación extensa de
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
342
VERSIÓN FINAL
las dificultades económicas del Perú, la necesidad de generar ingresos, la presión para generar ingresos de las mineras. Bueno, si de hecho eso fuera así entonces la SUNAT y MINEM habrían ido detrás de todas las empresas mineras sobre la base de esta presunta presión
que supuestamente exigía que el MINEM y la
SUNAT
ningún Todo
modificaran sus políticas. No habría
motivo de ir detrás de solamente uno.
el
mundo
que
tenía
un
proyecto
estabilizado y otro proyecto no estabilizado ya habían requerido que todo el mundo pagara regalías. Eso choca con su propio argumento, que es en el caso de otras empresas y a eso voy a llegar en el caso de las otras empresas Perú no exigía el pago de regalías respecto de proyectos supuestamente no estabilizados.
Entonces, ¿por qué Perú bajo presión política para hacer que las mineras pagaran regalías -- por qué se enfocarían en Cerro Verde y no aplicar las mismas reglas a los demás, como parece ser su argumento? Bueno, voy
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
343
VERSIÓN FINAL
a tratar brevemente otras empresas mineras.
Primero, quiero tomar 30 segundos para resumir en donde estamos.
Bajo el contrato de estabilidad está claro que se aplica solamente al proyecto de lixiviación. El estudio de factibilidad solo se aplica al proyecto de lixiviación. La ley dice que el contrato de estabilidad se aplica proyecto por proyecto, en este caso al proyecto de lixiviación, y no a la concentradora. Los tribunales peruanos lo han confirmado que en virtud del derecho peruano es la manera de interpretar el contrato de estabilidad del 98 y la ley. Nosotros les mostramos que ellos sabían que la concentradora no estaba amparada por el contrato de estabilidad. Nosotros les mostramos que el gobierno peruano en forma constante interpretaba el contrato de estabilidad como que amparaba el proyecto de lixiviación pero no la concentradora. Para superar esto ellos
presentan reclamaciones
alguna manera, bueno, se
adicionales que de
puede decir que son
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
344
VERSIÓN FINAL
reclamaciones desesperadas. Y estos son los tres que menciono ahora; primero es a), pues no aplicaron la misma regla a los demás.
Ahora, brevemente, esto es Yanacocha, y se puede ver en pantalla. Yanacocha tiene una concesión que se llama Chaupiloma Tres, además hay otra que se llama Chaupiloma Dos, y puede ver que hay dos contratos de estabilidad del 98 y del 2003 que cubren la concesión de Chaupiloma Dos. Ahora, en relación con la misma concesión, hay dos contratos de estabilidad; dos respecto de Chaupiloma Dos, dos respecto de Chaupiloma Tres.
De manera que esto muestra que los contratos de estabilidad minera no se otorgan para la totalidad de la concesión, si fuera así no habría dos contratos de estabilidad para una sola concesión. Entonces, ¿por qué celebraría Yanacocha tres acuerdos distintos vigentes al mismo tiempo en relación con la misma concesión?
Entonces, la demandante dice: “Bueno, es que
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
345
VERSIÓN FINAL
Yanacocha pudo celebrar dos contratos respecto de Chaupiloma Tres porque cada cual se celebró respecto a una diferente unidad económica administrativa que comparten la concesión de Chaupiloma Tres, bueno, además del hecho de que no tenían una UEA”. No es pertinente que Chaupiloma Tres estaba incluido en dos unidades económicas administrativas. Bajo su propia teoría, sería una concesión un contrato de estabilidad, pero aquí no está claro, una concesión y dos contratos de estabilidad.
Y luego dicen que Yanacocha pudo celebrar dos acuerdos respecto de Chaupiloma Dos porque cada cual se refiere
de Chaupiloma
pertinente, hay dos
a una Dos,
minas
mina diferente
dentro
pero
no
distintas
es
en
Chaupiloma Dos pero bajo su propia teoría de la
demandante habrían tenido que firmar diferentes
contratos
Recuerden
respecto
de la misma concesión.
que
para
ellos
el
contrato
de
estabilidad cubre la totalidad de la concesión, de manera que el ejemplo de Yanacocha no les
5411-4957-0083
346
VERSIÓN FINAL
ayuda.
Ahora pasemos a Southern Perú. La demandante dice que el contrato de estabilidad de Southern del año 94 cubría las unidades económico administrativa de Cuajone y Toquepala. Ahora, el testigo de la demandante, Hans Flury, que era director jurídico de Southern no entendía que el contrato de estabilidad del 94 de Southern solo cubría su proyecto de lixiviación. El 12 de julio del año 94, como pueden ver en pantalla, Southern celebró el contrato de estabilidad para lo que es -entre comillas- el proyecto de lixiviación Electrowon ubicado en dos unidades económicas administrativas: Cuajone y Toquepala. Y este contrato de estabilidad lo celebró -- lo firmó el por Flury y dice: “Proyecto de lixiviación Electrowon”.
Ahora, Southern el 15 de agosto del 94, el
presidente de Southern envió una carta al MINEM y esa carta fue firmada por el señor Flury también, y esa carta confirmó que el contrato
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
347
VERSIÓN FINAL
de estabilidad de Southern se aplicaba
exclusivamente al
en el
proyecto
contrato, el
de inversión
incluido
proyecto
de
lixiviación, y que Southern iba a mantener cuentas distintas para ese proyecto. Esto es lo que Southern entiende de lo estabilizado en sus propias palabras, y vamos a ver qué dice.
Las garantías contractuales van a beneficiar a Southern Perú exclusivamente para el proyecto de construcción de la planta de lixiviación, la producción adicional que se obtiene de la operación de esa planta y los ingresos que obtiene de la exportación y venta de tal producción adicional de cátodos. Y luego Southern va a mantener una contabilidad por aparte y reflejará en resultados distintos la operación de las ventas para los -- de los otros proyectos que resultan de su actividad minera. Southern, el ejemplo que ellos citan, entendía muy bien que lo estabilizado era el
proyecto de lixiviación y ningún otro proyecto y le dijo al MINEM vamos a mantener cuentas
5411-4957-0083
348
VERSIÓN FINAL
distintas.
En la presentación del MINEM al Comité del Congreso se muestra que se pagaron -- Southern pagó regalías con respecto al proyecto de sulfuro primario
dentro de
si
las de
bien esto también estaba
unidades
administrativas
Cuajone
y
económico
Toquepala.
Entonces, si la teoría del demandante sobre el alcance del contrato de estabilización fuese correcta, entonces Southern no hubiese pagado regalías en relación con el proyecto dentro de la misma unidad económico administrativa en ese momento. Ustedes ya ven que es lo que Southern entendía en este momento, ven ustedes cuál era su entendimiento en cuanto a la estabilidad.
Tintaya: de manera contraria a lo que dice la demandante, SUNAT indicó que con respecto a las otras empresas los contratos de estabilidad se aplican exclusivamente a las inversiones descritas en el estudio de factibilidad correspondiente que es parte de ese contrato.
Entonces, veamos Tintaya. Después de
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
349
VERSIÓN FINAL
analizar la Ley de Minería y el
minería, SUNAT afirmó que los
estabilidad minera solamente
reglamento contratos
abordan
inversión específica definida en el estudio
de de la
de
factibilidad correspondiente. Y SUNAT explicó que el mismo contribuyente puede estar sujeto a diferentes regímenes fiscales, uno con respecto a la inversión estabilizada y el otro con respecto a una inversión no estabilizada. Y esto, según SUNAT, fue lo que ocurrió con Tintaya. Entonces, este es el trato que recibió Tintaya y esto va en contra de lo que ellos indican.
Entonces, contrario a las alegaciones de la demandante, ellos intentaron introducir trato dispar supuesto como entre el trato de SUNAT de Cerro Verde y la diferencia a otras empresas mineras, pero se demuestra que no existió un trato diferencial según lo analizamos. Pero de cualquier manera la demandante no ha indicado un reclamo por discriminación en la carta del
29 de marzo.
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
350
VERSIÓN FINAL
Incluso si lo hubiesen hecho, la demandante no logró demostrar que las circunstancias que tienen que ver con las otras mineras son comparables a Cerro Verde. Para demostrar discriminación tienen que demostrar también que algunas de las otras empresas mineras lo sufrieron. Ninguna de las otras mineras llevaron adelante un proceso de inversión nuevo completamente, totalmente desvinculado con el proyecto estabilizado, por ejemplo, proyectos que tenían que producir un producto separado a través de un proceso diferente, totalmente sin
-- desvinculado con la producción a través del proyecto estabilizado dentro de la misma concesión en el cual se había llevado adelante el proyecto estabilizado. Y ellos hablan aquí de este tema, pero en este caso no se debe permitir que se presenten en este momento dado que no tienen una unidad económico administrativa.
Antes de dejar atrás este tema, la demandante presentó un gran argumento sobre la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
351
VERSIÓN FINAL
determinación de la demandante del Milpo, pero en realidad el documento que aborda la demandante no respalda su interpretación. Es que las garantías estabilizadas se aplican también a concesiones completas de unidades mineras y brevemente les diré por qué.
Para suministrar cierto contexto, Milpo firmó en 2002 dos contratos de estabilidad para dos proyectos mineros separados: el Cerro Lindo y el proyecto El Porvenir. En el caso de El Porvenir, en primer lugar, y Cerro Lindo, estos son proyectos que estaban geográficamente ubicados en zonas diferentes y constituían unidades económico administrativas diferentes. Y para repetir lo que se dijo anteriormente, hay un proceso formal que uno tiene que cursar para obtener la aprobación.
Entonces, estamos hablando de dos zonas totalmente diferentes desde el punto de vista geográfico. Y dado que son dos zonas que no son adyacentes y dado que tenían dos unidades económico administrativas aprobadas, no son
5411-4957-0083
352
VERSIÓN FINAL
circunstancias similares a las de Cerro Verde, porque aquí no había una unidad económico administrativa. Y la determinación que se le agregó al expediente es la determinación del SUNAT, y allí en ese caso SUNAT no abordó el alcance del contrato de estabilidad sino que se concentró en otra conclusión muy específica, como por ejemplo, los gastos presentados por Milpo y las deducciones y la clasificación de determinados activos para fines de depreciación. SUNAT no analizó si la inversión
fue estabilizada o no.
Entonces,
demandante
por
estos dos motivos, la
no
puede
afirmar
que
SUNAT
interpretó de manera diferente los contratos de estabilidad para Milpo en relación con este caso actual.
Ahora bien, el reclamo ante el Tribunal Fiscal que abordaré muy brevemente porque las pruebas ya están allí para la demandada pero no
para la demandante. La demandante afirma que la
presidenta Olano,
presidenta
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
del Tribunal
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
353
VERSIÓN FINAL
Fiscal, designó a la señora Villanueva para ayudar a la Cámara número 1 a fin de manipular la decisión en el caso de regalías de 2008. Muy contrario a estas afirmaciones, la presidenta Olano designó a la señora Villanueva, una asesora muy calificada y experimentada, debido a falta de personal, y la demandante afirma que la presidenta Olano le dictó a la señora Villanueva el caso de regalías de 2008. Esto es incorrecto, se hizo una conciliación independiente. La demandante dice que presidenta Olano interfirió con el proceso
resolución en los casos de determinación,
los voy a repetir todos, están aquí
la de no
en
pantalla. Una vez más, esto es erróneo. Los vocales de las diferentes cámaras de manera independiente consideraron y decidieron los casos de las regalías.
La demandante afirmó que la presidenta Olano aceleró la resolución de la determinación del caso de regalías de 2008, de manera que estos casos se decidiesen de la misma manera. Una vez
5411-4957-0083
354
VERSIÓN FINAL
más, esto es erróneo. Los vocales en las cámaras respectivas determinaron el momento oportuno para la toma de estas decisiones.
Afirma, la demandante afirma, que el señor Mejía debieran haber sido descalificados del caso de regalía de 2010 2011 diciendo que supuestamente el señor Mejía había trabajado anteriormente en el departamento del SUNAT que confirmó las determinaciones de regalías de 2010 2011. Equivocado esto, una vez más, dado que él no trabajó en el caso de regalías de 2010 2011.
La demandante afirma también que el plenario
de la Cámara no deliberó sobre la solicitud de Cerro Verde para su descalificación
presidenta Olano como vocal ponente
y la
del
plenario de la cámara redactó la
rechazando la descalificación. Una
mal. El plenario de la cámara
resolución vez más,
consideró
minuciosamente la solicitud de descalificación y la denegó dado que era infundada. Dijeron también que en el caso de regalías de 2011 la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
355
VERSIÓN FINAL
señora Villanueva actuó inadecuadamente. Esto se equivoca una vez más porque Cerro Verde ni siquiera intentó descalificar a la señora Villanueva del caso de 2011.
Tenemos a testigos. Lo estoy haciendo rápidamente pero es importante destacar algo aquí. La demandante afirma que el gobierno peruano en su totalidad incluyendo esto el Tribunal Fiscal actuó según presión política al cometer aquí un cambio de postura contra Cerro Verde. El señor Estrada, quien no tiene conocimiento directo de los casos de regalías en contra de Cerro Verde no era un vocal y el que decidió estos casos -- no era un vocal en las cámaras que decidieron estos casos. Pero incluso él, el informante interno, no declara que hubo presión política en sus testificales. En cambio dice que la presidenta Olano actuó en contra de Cerro Verde en los casos de las regalías a fin de aumentar las bonificaciones por desempeño para ella y los vocales. Esto no
solo no está respaldado por las pruebas sino
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
356
VERSIÓN FINAL
que tampoco tiene sentido.
Entonces, en tal sentido, se podría decir que el Tribunal Fiscal básicamente le está tomando dinero de todos los contribuyentes que comparecen ante el Tribunal Fiscal, no solo Cerro Verde, y esta reclamación, esta afirmación general es errónea. De hecho, nunca se pagaron estas bonificaciones. Pero ni
siquiera se afirma
política externa.
que hubo
alguna presión
Ahora
Tribunal mencionar
bien, para
completar
Fiscal, creo
que
que la demandante
el análisis del
es importante nunca se quejó
sobre estas supuestas violaciones del debido proceso en ese momento. Dicen en este arbitraje que desconocían el alcance pleno. No pueden
decir que no sabían nada, pero no estaban al
tanto del
alcance
del
pleno
de
quebrantamientos
debido
proceso
estos
cuando
comenzó este arbitraje en 2021 y recibieron los documentos en la etapa de presentación de documentos.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
357
VERSIÓN FINAL
Pero la disputa de la demandante en lo que hace al alcance del contrato de estabilidad nunca se presentó a los tribunales peruanos. Los tribunales peruanos analizaron el alcance del contrato de estabilidad de 1998 y concluyeron dos veces que no incluía la concentradora. La demandante nunca se quejó sobre estos quebrantamientos del debido proceso en los tribunales peruanos. Cerro Verde nunca se quejó de quebrantamientos de debido proceso ante los tribunales.
¿Qué quiere decir? Quiere decir
invención en este arbitraje
quebrantamiento
que de
por
Tribunal Fiscal
la un
del debido proceso el
es algo totalmente fútil.
Incluso si nosotros lo negamos que hubo un quebrantamiento del debido proceso en lo que hace al nivel del Tribunal Fiscal, esto no cambia la corrección de las decisiones que no se extendió esto -- que no se extendía esto a la concentradora, porque esta decisión fue confirmada por el Poder Judicial peruano.
5411-4957-0083
358
VERSIÓN FINAL
Entonces, el resultado sustantivo es el mismo. Incluso si uno encontrase algún quebrantamiento por el Tribunal deben demostrar que estos quebrantamientos del debido proceso fueron perjudiciales, pero no fue así, porque el Poder Judicial del Perú, sin ningún quebrantamiento del debido proceso, llegó al mismo resultado sustantivo.
Muy brevemente ahora, las alegaciones de la demandante de que el gobierno peruano de alguna manera llevó a Cerro Verde a participar en el sistema voluntario de contribuciones no es así. No hubo aquí un intercambio ni que Cerro Verde
-- o el gobierno alguna vez le dijese – el gobierno dijese a Cerro Verde que el proyecto no estaría tasado si participaban en este programa de contribuciones voluntarias. De hecho, cuando en 2006 aceptaron participar en el programa de contribuciones voluntarias, Cerro Verde ya sabía que la concentradora no estaba cubierta. Ya les mostré todos los documentos de Cerro Verde. La planta de la
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
359
VERSIÓN FINAL
concentradora no estaba cubierta, y ya les mostré también que en esta conversación de mesa redonda dijeron: “Bueno, sí, no sabíamos, no solo no sabíamos sino que querían decirle que hubo algún tipo de promesa: ustedes no van a pagar regalías si ustedes participan en este programa”.
Ahora bien, para comenzar, yo les diré que hay una discrepancia menor. Menor, por así decirlo, si sostienen que el proyecto de la concentradora fue cubierto por el -- estaba cubierto por la estabilidad desde el comienzo.
¿Por qué habría promesas? Bueno, si participan o no del programa de regalías, ellos tienen razón, está bien, es decir, la concentradora estaría cubierta.
Pero fíjense en los acuerdos que ellos firmaron. Estos son los tres acuerdos de los que estamos hablando y les mostré ya los documentos. Ellos estaban muy al tanto de cómo el gobierno interpretaba el contrato de estabilidad de 1998.
5411-4957-0083
360
VERSIÓN FINAL
Pero lo que es más importante y lo que también contribuye a la desesperación de la demandante. Les hemos mostrado una disposición del acuerdo del contrato de contribución voluntaria y esto es lo que dicen, esto es lo que ellos firmaron: "Este contrato no reemplaza la obligación que tiene que ver con los diferentes niveles del gobierno que tienen que ver con estos gobiernos a nivel nacional, regional y local en cuanto a la distribución de los recursos del canon de minería y la regalía de minería que estarán sujetas a estas regulaciones". Este acuerdo tiene una disposición específica que indica claramente que si ustedes tienen que pagar regalías, se pagan regalías; pero este contrato no respalda
-- no reemplaza la obligación de pagar
regalías. Dice: "Nosotros firmamos este acuerdo a cambio de una promesa de no pagar regalías". Bueno, pero se dice lo opuesto, en realidad, en el contrato.
Ahora le voy a dar la palabra a mi colega
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
361
VERSIÓN FINAL
Jennifer, quien hablará sobre jurisdicción y daños y perjuicios.
SEÑORA HAWORTH MCCANDLESS (Interpretado del inglés): Muchísimas gracias, señor Alexandrov.
Señora presidenta, miembros del Tribunal, hablaré sobre tres temas: jurisdicción, fondo y, brevemente, daños y perjuicios.
Los reclamos de la demandante escapan a la jurisdicción del Tribunal -- a la competencia del Tribunal, por tres motivos. Los reclamos de
la demandante están fuera del período
prescripción de tres años que artículo 10.18.1 del APC. Los demandante sobre la base de
interés relacionados con las
de se dispone el reclamos de la penalidades de
determinaciones
fiscales de SUNAT constituyen medidas fiscales que quedan excluidas del alcance del APC según el artículo 22.3.1.
Los reclamos de la demandante se basan en actos o hechos que ocurrieron antes de la entrada en vigor del APC y así escapan al alcance del APC según el artículo 10.1.4 del
5411-4957-0083
362
VERSIÓN FINAL
TPA. Y la demandante no probó que se había remitido al acuerdo de estabilidad de 1998 cuando adquirió o presentó sus reclamos según el artículo 10.16.1 del APC.
El primer fundamento. Los reclamos de la demandante están fuera del período de prescripción dispuesto en el artículo 10.18.1 del APC. Se prohíbe la presentación de reclamos para el arbitraje si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en la cual la demandante se enteró o debiera haberse enterado del primer incumplimiento y que este o su empresa incurrieron en pérdidas o daños. Esto lo vemos en Corona Materials, donde se aborda este tema en ese Laudo.
Entonces, la demandante tendría que haber sabido esto más de tres años antes de presentar este arbitraje. Entonces, el reclamo estaría prescrito.
La demandante presenta dos categorías de reclamos. Una por incumplimientos supuestos al contrato de estabilidad de 1998 y, en segundo
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
363
VERSIÓN FINAL
lugar, supuestos quebrantamientos del APC en su nombre.
En primer lugar, los supuestos incumplimientos del contrato de estabilidad de 1998. La demandante se enteró o debiera haberse enterado de estos supuestos incumplimientos y de que Cerro Verde incurrió en pérdida o daño en julio de 2019 -- de agosto, perdón. No junio, agosto. 18 de agosto de 2009. Y es allí cuando se habían enterado de que el proyecto escapaba al contrato de estabilidad.
En febrero de 2020, la demandante presentó su notificación de arbitraje. Entonces, la fecha de corte es febrero de 2017, y 2009 es mucho antes de la fecha de corte, 2017.
También la demandante había sido notificada ya de los incumplimientos y de los montos adeudados en lo que hace a penalidades e interés. Estamos hablando de agosto de 2009. La SUNAT también había notificado a Cerro Verde sobre el monto exacto de estos daños.
Como mínimo la demandante se enteró o
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
364
VERSIÓN FINAL
debiera haberse enterado de los supuestos incumplimientos y de las pérdidas o el daño incurrido por Cerro Verde a más tardar el 15 de septiembre de 2009 y es allí cuando hubo una
impugnación de la evaluación -- de la
determinación de las regalías en 2006 ustedes lo ven en pantalla.
Ahora bien, la demandante indica
2007 y
que enteró de estos supuestos incumplimientos
pérdidas después de la fecha de corte. Uno
se o
de
los motivos es que estos incumplimientos supuestos ocurrieron cada vez que se debían pagar estas determinaciones fiscales y de regalías y que cada una de esas veces Perú cometió un incumplimiento separado del contrato de estabilidad y que Cerro Verde incurrió en pérdida o daño solamente cuando estas determinaciones se tornaron vinculantes y ejecutables. Pero esto carece de fundamento.
¿Por qué? Porque la demandante se enteró primero de estos supuestos incumplimientos cuando fueron notificados de la determinación
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
365
VERSIÓN FINAL
por parte de SUNAT en agosto de 2009 o como mínimo cuando SMCV impugnó esto. Esto fue en septiembre de 2009.
Ustedes pueden ver aquí en pantalla Apotex.
En ese Laudo
impugnaciones de
presentar dentro
se analizan todas las las decisiones que se deben
de los tres años y no pueden
ser demorados por recurrir a tribunales.
Estados Unidos está de acuerdo con
presentación. Y ven la disposición en
esta
el
párrafo 9 en pantalla.
Las determinaciones fiscales y de regalías por parte de SUNAT en torno a la concentradora de SMCV no dan lugar a incumplimientos separados y el período de prescripción no se renueva cada vez que la medida impugnada ocurre porque las determinadas de SUNAT son parte de una serie de acciones similares o relacionadas por un Estado demandado. Y pueden ver ustedes estas disposiciones aquí en pantalla. Esto es parte también de la presentación de los Estados Unidos de América como parte no contendiente. Y
5411-4957-0083
366
VERSIÓN FINAL
también este texto proviene de Corona Materials. Estamos hablando de una serie de acciones similares o relacionadas por un Estado demandado y el inversionista no puede evadir el período de prescripción basándose en el reclamo o en la fecha de incumplimiento más reciente.
El conocimiento de la demandante de los supuestos quebrantamientos sobre la base de las determinadas del SUNAT debe seguirse hasta la primera determinación en la serie de SUNAT de determinaciones de 2006 2007 como parte del caso de regalías.
Ahora bien, la demandante sabía que SMCV incurrió en pérdida o daño como resultado de las determinadas cuando Cerro Verde fue notificado y presentó su primera impugnación en septiembre de 2009. Y lo ven aquí, también la presentación de la parte no contendiente.
Ustedes ven aquí también que esto se hace antes de que haya una entrega de fondos si bien no existe ninguna obligación. Entonces, es cuando usted tiene conocimiento de esa pérdida,
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
367
VERSIÓN FINAL
no cuando se están pagando las obligaciones.
Ahora bien, esto tiene que ver con las determinaciones de regalías. El Tribunal dijo que dado que la interpretación del contrato de estabilidad es igual a las determinaciones de las regalías y las determinaciones fiscales, es aquí cuando la demandante sabía o debiera haber sabido de este supuesto incumplimiento o pérdida; pero si se va a determinar de manera separada, la determinación fiscal ocurrió --
la primera
demandante fiscal en
determinación fiscal o se --
la
se enteró de esta determinación
diciembre de 2009 y, luego, lo
impugnaron en enero de 2010. Estas fechas, como las anteriores, eran muy previas, años anteriores a la actualización -- a la fecha de corte, perdón, de 2017. Y aquí en este cuadro tienen el resumen.
Ahora bien, Cerro Verde siguió recibiendo notificaciones de muchas de estas determinaciones y siguieron impugnándolas mucho antes de la fecha de corte de febrero de 2017.
5411-4957-0083
368
VERSIÓN FINAL
Y vemos esto en la dúplica de la demandada en el cuadro 3, donde ven una lista de estas fechas.
Supuestos incumplimientos del APC. La demandante está hablando de la frustración de
expectativas
también y
legítimas,
actos
acciones
arbitrarias
incongruentes
y
transparentes que escapan al alcance
no
del
período de prescripción del APC. Estos reclamos se basan completamente en las determinaciones de regalías de SUNAT en contra de Cerro Verde y ven aquí ustedes los diferentes reclamos y este conocimiento, el conocimiento de la demandante o de los supuestos incumplimientos y las pérdidas incurridas, todo esto está dentro de la misma fecha de determinación de las regalías agosto de 2019 inicialmente cuando Cerro Verde fue notificado de estas determinaciones o como mínimo septiembre de 2009 cuando Cerro Verde, primero, impugnó esto.
En lo que hace al debido proceso, los reclamos de debido proceso de la demandante que
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
369
VERSIÓN FINAL
indican quebrantamientos en lo que hace al procedimiento del Tribunal Fiscal en 2006, 2007 y 2008 y en la determinación de las regalías también esto escapa al período de prescripción. La demandante se debería haber enterado cuando Cerro Verde fue notificada de la decisión del Tribunal Fiscal, y esto fue en junio de 2013, una vez más, años antes de la fecha de corte de febrero de 2017.
Los reclamos de la demandante sobre la base de la denegación de SUNAT a renunciar a penalidades e intereses en las determinaciones fiscales y de regalías también escapan al alcance del Tribunal. La demandante también se enteró de estos incumplimientos o pérdidas o daños en abril de 2010, cuando Cerro Verde fue notificada de que SUNAT
solicitud de renunciar
intereses en relación con
había denegado su a penalidades e
la determinación de
regalías de 2006 2007, esto es años antes de la fecha de corte de 2017.
Los reclamos relacionados también con las
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
370
VERSIÓN FINAL
determinaciones fiscales están aquí prescritas según el artículo 22.3.1 del APC, que analizaremos en breve.
En lo que hace al primer fundamento, la demandante presentó su notificación de arbitraje en febrero de 2020, la fecha de corte según el artículo 10.18.1 del APC es febrero de 2017. La demandante se enteró -- se debería haber enterado de los supuestos incumplimientos y que Cerro Verde incurrió en pérdidas o daños muchos años antes de la fecha de corte. Entonces, los reclamos de la demandante de supuestos incumplimientos del contrato de
estabilidad de 1998 y casi
de la demandante de
todos los reclamos
los supuestos
incumplimientos del APC escapan al período de prescripción del APC.
El siguiente fundamento. Los reclamos de la
demandante tienen que
escapan al
de supuesto
incumplimiento que
ver con determinaciones fiscales
alcance del APC según el artículo
22.3.1 porque estas medidas constituyen medidas
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
371
VERSIÓN FINAL
fiscales. Ustedes ven aquí el artículo del APC en pantalla. El APC excluye las medidas gravatorias de las protecciones -- del alcance de las protecciones. Y en su réplica la demandante acepta que los reclamos que tienen que ver con los supuestos incumplimientos de las determinaciones fiscales están prescritas según el artículo 22.3.1 porque, como lo reconoce la demandante, las determinaciones fiscales son medidas fiscales. Sin embargo, la demandante sostiene que las penalidades y el interés que se impusieron en los montos fiscales gravados en el mismo período, en las mismas determinaciones no son medidas fiscales y así estos reclamos tienen que ver con las penalidades y los intereses que no están prescritos según el artículo 22.3.1.
Ahora bien, los argumentos de la demandante
son infundados. El APC define medidas de manera amplia para incluir toda ley, reglamento, procedimiento, requisito o práctica. Y ven ustedes el texto aquí en pantalla.
5411-4957-0083
372
VERSIÓN FINAL
Ahora bien, la aplicación de un impuesto claramente es una práctica. De esta manera el intento de la demandante por limitar las medidas fiscales meramente a impuestos no puede prevalecer.
La conclusión en lo que hace al segundo fundamento, la imposición de SUNAT y el
mantenimiento de penalidades e
impuestos
fiscales fiscales
en relación con las
intereses a los
determinaciones
constituyen
medidas
gravatorias
o
según el artículo 22.3.1 del APC
porque estas medidas son prácticas gravatorias que están destinadas a hacer cumplir obligaciones fiscales. De esta manera todos los reclamos de la demandante de supuestos incumplimientos del APC sobre la base de la imposición y el mantenimiento de SUNAT de penalidades e intereses aplicados a las determinados fiscales de SUNAT contra Cerro Verde están prescritas según el artículo 22.3.1 del APC.
El tercer fundamento. Los reclamos de la
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
373
VERSIÓN FINAL
demandante escapan al alcance del APC según el artículo 10.1.3 porque los reclamos de la demandante se basan en actos o hechos que ocurrieron antes de que el APC entrara en vigor y ustedes ven aquí la disposición del APC en pantalla.
El APC entró en vigor el 1° de febrero de 2009. Los reclamos de la demandante que tienen que ver con las determinaciones de regalías e impuestos se basan completamente o están arraigadas de manera profunda e inseparable en actos o hechos que ocurrieron antes de que el APC entrara en vigor y que así los reclamos de la demandante sobre la base de estas medidas escapan a la competencia del Tribunal.
La demandante alega incumplimiento del contrato de estabilidad de 1998 y el artículo
10.5 del APC sobre la base de las determinaciones de SUNAT.
Según lo que nos cuenta la demandante, la causa y la base de todas las determinaciones de SUNAT en relación con el proyecto de la
5411-4957-0083
374
concentradora de
interpretación del
VERSIÓN FINAL
Cerro
MINEM
Verde es
del alcance
la
del
contrato de estabilidad de
reglamento
1998 y la contenidos
del MINEM.
Ley de
Minería y el
en
el
informe de junio de 2006
Y como
vimos hoy en la presentación, se describen de esta manera.
La demandante reiteró que la interpretación novedosa así como la interpretación que se cita fue redactada detrás de puertas cerradas se basaron en el informe del señor Isasi. Ahora bien, este informe, por supuesto, precedió durante muchos años a la entrada en vigor del APC. Y como pueden ver aquí en pantalla, el MINEM tiene un informe que directamente llevó a la imposición de penalidades al proyecto; y pueden ver aquí las citas en pantalla del memorial de la demandante. Está en el memorial, eso es lo que vemos en pantalla.
También dice la demandante que el informe de junio de 2006 del MINEM es el fundamento de las acotaciones de SUNAT en cuanto al proyecto de
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
375
VERSIÓN FINAL
la concentradora de Cerro Verde. Y vemos aquí citas del memorial del aviso de arbitraje de la demandante.
También dijo la demandante en su apertura que el informe de 2006 de la SUNAT, que la postura de SUNAT ya estaba decidida en 2006. Están admitiendo que todos estos actos y hechos ocurrieron y que fueron el fundamento de las acotaciones de SUNAT y antes de la entrada en vigor del APC.
Respecto de las auditorías de la SUNAT, hubo una en 2008 y la auditoría culminó con las acotaciones de 2006 y 2007 de la SUNAT.
Así que claramente estos son hechos que ocurrieron en cuanto a las reclamaciones de la demandante ellas se basan en estos hechos.
En cuanto a este fundamento, la demandante asevera que la génesis de esta controversia es la interpretación del MINEM del alcance del acuerdo -- del contrato del 98 y la Ley de Minería y sus reglamentaciones reflejadas en el informe de 2006. También las reclamaciones se
5411-4957-0083
376
VERSIÓN FINAL
basan en las acotaciones de la SUNAT de ventas de la planta del concentrador. Y el APC entró en vigencia el 1° de febrero de 2009. Entonces, las reclamaciones basadas en las acotaciones de la SUNAT están profunda e inesperadamente arraigadas en los actos o hechos que se realizaron antes de la fecha de entrada en vigor del APC.
Vamos al cuarto argumento. Las reclamaciones en cuanto a estas cuestiones no pueden ser presentadas ante el arbitraje según el artículo
10.18 del APC porque ya se han presentado a dispositivos de resolución de conflictos en Perú. Entonces, para que las reclamaciones de incumplimiento de un acuerdo de inversión en nombre de una empresa de la que es propietaria o que controla el artículo 10.16.1(a) y 10.18.4(a) prohíben la presentación de esas reclamaciones a un tribunal internacional si un tribunal administrativo de la demandante abordó
esto en un corte del demandado u
procedimiento
administrativo.
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
otro
Estos tres
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
377
VERSIÓN FINAL
elementos están satisfechos aquí.
El Tribunal Administrativo. Cerro Verde impugnó casi todas las acotaciones de la SUNAT de su proyecto de la concentradora ante la División de Reclamaciones de la SUNAT y el Tribunal Fiscal, que son tribunales administrativos. Y la demandante admitió que la División de Reclamaciones de la SUNAT y el Tribunal Fiscal son tribunales administrativos, lo ha dicho en el párrafo 259 de su réplica y también lo ha dicho hoy.
La demandante también hizo un comentario en el sentido de que la primera instancia es la División de Reclamaciones de la SUNAT y también
la última instancia en
administrativo es el Tribunal
la demandante admite hoy que
el proceso Fiscal. Así que
la División de
SUNAT y el Tribunal Administrativo son tribunales administrativos en el Perú.
Vamos a ver los otros juzgados en el Perú. También Cerro Verde presentó reclamaciones respecto de los incumplimientos presuntos del
5411-4957-0083
378
VERSIÓN FINAL
acuerdo del 98. Cada una de sus presentaciones están en pantalla. El texto es muy claro. Están diciendo que esas decisiones administrativas han violado el marco jurídico aplicable a los contratos de estabilidad en la industria minera y las cláusulas del acuerdo de promoción y garantía de las inversiones que Cerro Verde celebró con Perú en el 98, 13 de febrero. Ellos presentaron esas reclamaciones ante los tribunales peruanos.
También los procedimientos de arreglo de controversias vinculantes. Estos son vinculantes para el contribuyente cuando se presentan ante la División de la SUNAT y también al Tribunal Fiscal y esas decisiones son definitivas si no se apelan en el plazo correspondiente. Y también una vez que se notifica a Cerro Verde las decisiones del Tribunal Fiscal también son vinculantes.
El Tribunal Fiscal, la División de la SUNAT y los tribunales peruanos recibieron ese tipo de reclamaciones y son los mismos
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
379
VERSIÓN FINAL
incumplimientos del contrato de estabilización de 1998. Se basan en la misma base fundamental. Se le solicita al Tribunal que resuelva la misma controversia subyacente y reclamaciones ya presentadas en los foros peruanos.
Cerro Verde se queja respecto de las mismas medidas del gobierno, utiliza los mismos instrumentos jurídicos y los mismos derechos, plantea las mismas cuestiones jurídicas respecto del mismo proyecto de inversión y las reclamaciones de Cerro Verde se rigen por el mismo marco jurídico. Las similitudes entre las reclamaciones de Cerro Verde ante los foros peruanos y las presentadas en este arbitraje son innegables. Se encuentran en la tabla 4 de la dúplica de la demandada.
Es importante que los foros peruanos ya han
resuelto una subyacente a Cerro Verde,
contrato del
y otra vez la misma controversia
las reclamaciones arbitrales ya sea según el tema de que
98 cubría la concentradora determinaron que ese contrato no incluía
5411-4957-0083
de el ni
la
380
VERSIÓN FINAL
concentradora de SMCV. Se ve en esta tabla la información que consta en la contestación al memorial de la tabla 4 que muestra cada una de las divisiones de reclamación de la SUNAT y también del Tribunal Fiscal.
Respecto del fundamento 4), el expediente queda claro que Cerro Verde había presentado el mismo tipo de controversias que subyacían a este proceso arbitral y que había presentado las mismas ante la SUNAT, ante el Tribunal Fiscal y ante los tribunales peruanos. También había presentado la misma controversia ante los tribunales administrativos o los juzgados de la demandada y se trataba de un procedimiento de resolución de controversias vinculante. Incluso, trata de hacer cuatro veces la misma cosa, y eso va en contra del texto del 10.18.4 del TPA.
Y también en cuanto al contrato de estabilización, la demandante no probó que se basó en dicho contrato de estabilización del 98 cuando se trató de abordar estos temas. Ustedes
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
381
VERSIÓN FINAL
ven la disposición correspondiente, el 10.16.1 del APC. Para que la demandante presente una reclamación respecto del incumplimiento del acuerdo de inversión en nombre de una empresa que controla según el APC, la demandante debía haberse bajado del acuerdo en sus inversiones cubiertas.
Para que un acuerdo se considere un acuerdo de inversión según el significado del APC, la demandante debe haberse basado en el acuerdo cuando estableció -- adquirió sus inversiones cubiertas. La demandante no se basó en el contrato del 98 cuando adquirió sus inversiones cubiertas. SMCV en la unidad de producción de Cerro Verde o en las concesiones de beneficio y minería. El contrato del 98 no es un contrato de inversiones según el significado del APC.
A diferencia de lo que dice la demandante no hay cuestión alguna que el APC exige que la demandante se base en estos elementos para tener derecho a un incumplimiento del acuerdo, ya sea en nombre propio o en nombre de la
5411-4957-0083
382
VERSIÓN FINAL
empresa. El artículo 10.16 del APC establece
las condiciones según las cuales un demandante,
Freeport en reclamación
cubierta en
este caso, puede
presentar una
en
arbitraje, no
su
inversión
nombre propio. Si
están diciendo
que es SMCV. La demandante debe probar que se
ha basado estableció
cubiertas,
en el acuerdo de inversión cuando
o
adquirió
sus
inversiones
y Estados Unidos parece estar de
acuerdo en su presentación de PNC en este sentido.
La demandante entendía que el 10.16.1 del APC requiere que se base en el contrato del 98 para tener derecho a presentar una reclamación de incumplimiento de acuerdo de inversión según el APC. En sus escritos la demandante dice que se basó en el contrato del 98 y aquí hay una cita en la pantalla en su notificación de arbitraje y en su memorial habla de estos temas.
La demandante no hubiese indicado que basarse en el contrato del 98 reiteradamente,
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
383
VERSIÓN FINAL
bueno, no lo hubiese hecho si no lo hubiese interpretado que el 10.16.1 exige que la demandante se base en un acuerdo de inversiones cuando adquirió sus inversiones en el marco del APC.
La demandante no ha probado que se basó en el contrato del 98 cuando adquirió sus inversiones cubiertas el 19 de marzo de 2007. La demandante no pudo brindar ninguna prueba al respecto. Porque no puede probarlo, ahora la demandante dice que es suficiente que otras entidades como SMCV, su inversión cubierta o su predecesora, Phelps Dodge, se basen en el contrato de estabilización para satisfacer este componente de la definición del 10.16.1. Este no es el caso. SMCV no podía hacer una inversión cubierta en virtud del APC, ya sea Phelps Dodge o Freeport, porque el APC no estaba en vigencia cuando estableció o adquirió sus inversiones.
Vamos a las definiciones. Se basa en esto la
demandante. Dice que cuando hay un acuerdo
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
384
VERSIÓN FINAL
entre una actividad nacional y una parte, SMCV se basa en esto, es decir, una inversión cubierta, la concentradora. Pero en aquel momento cuando adquirió la concentradora y cuando comenzó las inversiones fue en octubre de 2004. Así que no puede ser una inversión cubierta en aquel momento porque el APC no estaba vigente, solamente entró en vigencia en 2009.
Respecto del hecho de que supuestamente SMCV se basa en el contrato del 98 para la concentradora, la concentradora no puede hacer una inversión cubierta según el APC porque cuando se hizo la inversión, se hizo en octubre de 2004 antes de la entrada en vigencia del APC. Lo mismo se aplica al caso de Phelps Dodge.
En cuanto al quinto fundamento, el 10.16.1 debe ser interpretado para requerir que Freeport se deba basar en un acuerdo de inversiones cuando adquirió sus inversiones cubiertas en marzo de 2007 para tener derecho a
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
385
VERSIÓN FINAL
presentar una reclamación por incumplimiento en virtud del APC, y la demandante no ha podido demostrar esto.
En cuanto al fondo, la demandante dice que Perú incumplió el contrato de estabilización de 1998 imponiendo acotaciones impositivas y regalías al proyecto de la concentradora.
Me quedan más o menos 4 minutos. ¿Verdad?
Quizás 3.
Perú no incumplió el contrato del 98. El contrato del 98 no extiende garantías de estabilidad a la planta de concentradora. Esto fue confirmado por los tribunales de Perú, incluso la Corte Suprema de Perú. Entonces, la demandante no puede relitigar el mismo tema que ya fue decidido por los tribunales peruanos.
Aún si pudiese presentar esto ante este Tribunal, el Tribunal debería aplicar la
legislación peruana para llegar a las mismas
conclusiones
peruanos.
que
llegaron los juzgados
La demandante alega que Perú incumplió sus
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
386
VERSIÓN FINAL
obligaciones de trato justo y equitativo según el 10.5 del APC frustrando las expectativas legítimas del demandante al actuar en forma arbitraria y no actuar en forma transparente y congruente, y cometiendo algunas violaciones de debido proceso, pero esto no es así. Las violaciones de las protecciones que no están brindadas por el TPA y también las obligaciones del 10.5 no protegen a los inversores de las frustraciones de las expectativas legítimas, actuaciones arbitrales, etcétera.
Veamos aquí aquellos requisitos que deben
probarse, es decir, que ha habido una práctica
estatal
respecto.
amplia
y también opinio iuris al
Esa carga no se cristalizó en el derecho consuetudinario internacional y Estados Unidos está de acuerdo en su presentación de PNC. Vemos aquí las citas en pantalla.
Lo que sí se ha cristalizado es lo referente a la denegación de justicia, pero esto no es algo planteado por la demandante.
5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
387
VERSIÓN FINAL
Pasemos a los daños. Hay cinco elementos que plantea la demandante y que también tienen algunos errores. Dice que SMCV no mitigó los
daños, que la demandante ha incluido multas e
intereses
impositivas perjuicios
respecto de
las
del 10.5; también que
nunca se pagaron
acotaciones
los daños y
los
montos
correspondientes y que asume la demandante que si no hubiesen existido las acotaciones, Cerro Verde hubiese distribuido el ciento por ciento de los montos en sus dividendos y también en cuanto a los intereses. Y también hay otros elementos que no voy a examinar, pero tenemos a nuestros peritos sobre daños que van a declarar en el día de -- en los próximos días, mejor dicho, en cuanto a estas cuestiones.
Por los motivos establecidos en la apertura de la demandada y en sus escritos, el Tribunal carece de jurisdicción para escuchar las
reclamaciones de las demandantes. Incluso si
tuviese
fracasan
competencia,
esas
reclamaciones
en
el fondo.
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
Si
el
Tribunal
388
VERSIÓN FINAL
determinase que la demandada es responsable,
las reclamaciones de la carácter inflado.
Con esto concluimos
demandada.
demandante son
de
la apertura de
la
PRESIDENTA HANEFELD (Interpretado del inglés): Muchas gracias. Muchas gracias a ambas partes por mantenerse dentro del tiempo asignado.
El Tribunal quizás tenga preguntas para los
abogados,
pero, por queremos
como yo les indiqué esta
supuesto, estas
formular
ahora.
preguntas
Tenemos
mañana,
no las todavía
algunos días por delante, así que tendremos otras oportunidades para formular preguntas.
Desde nuestra perspectiva, con esto llegamos al final del primer día de nuestra audiencia. Fue una jornada muy larga para todos.
Si hay algo que las partes deseen plantear al Tribunal ahora, antes de retirarse, por favor, háganlo.
SEÑOR PRAGER (Interpretado del inglés): La
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1 1
2 2
3 3
4 4
5 5
6 6
7 7
8 8
9 9
10 10
11 11
12 12
13 13
14 14
15 15
16 16
17 17
18 18
19 19
20 20
21 21
22 22
389
VERSIÓN FINAL
demandante no tiene nada que plantear.
PRESIDENTA HANEFELD (Interpretado del inglés): ¿La demandada?
SEÑORA HAWORTH MCCANDLESS (Interpretado del inglés): La demandada tampoco tiene nada que plantear.
PRESIDENTA HANEFELD (Interpretado del inglés): Muchas gracias. ¿Los árbitros tienen algo que agregar? No, muy bien.
Muchas gracias por esta primera jornada. Nos vemos mañana a las 9:30.
(Es la hora 18:16)
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
390
VERSIÓN FINAL
CERTIFICADO DEL ESTENOTIPISTA DEL TRIBUNAL
Quien suscribe, Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo constancia por el presente de que las actuaciones precedentes fueron registradas estenográficamente por mí y luego transcriptas mediante transcripción asistida por computadora bajo mi dirección y supervisión y que la transcripción precedente es un registro fiel y exacto de las actuaciones.
Asimismo dejo constancia de que no soy asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a ninguna de las partes involucradas en este procedimiento, como tampoco tengo intereses financieros o de otro tipo en el resultado de la diferencia planteada entre las partes.
Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario D–R Esteno
www.dresteno.com.ar 5411-4957-0083
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12