TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA

TRIBUNAL DE ARBITRAJE CMV CELULAR S.A. CONTRA

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009).

El Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir en derecho las controversias jurídicas suscitadas entre CMV CELULAR S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda, contestación y correspondientes réplicas.

CAPITULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1.- Partes y representantes.

La parte convocante en el presente proceso es la sociedad CMV CELULAR S.A., persona jurídica de derecho privado debidamente constituida y

domiciliada en la ciudad de Bogotá. Se encuentra legalmente representada por XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 17 a 19 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente y estuvo debidamente representada por el apoderado judicial que designó, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso de conformidad con el poder obrante a folio 10 del mismo cuaderno principal.

La convocada es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., persona jurídica de derecho privado, debidamente constituida y con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el Doctor XXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXX, en su condición de Representante Legal Suplente, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante a folios 40 a 45 del Cuaderno Principal No. 1, y estuvo debidamente representada por el apoderado judicial que designó, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso , obrante a folio 39 del mismo cuaderno del expediente.

2.- El pacto arbitral.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en las Cláusulas Compromisorias incorporadas en cada uno de los negocios jurídicos materia de controversia, esto es, los Contratos celebrados el 1 de noviembre de 1995 y el 14 xx xxxxxx de 1999, entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., de una parte, y CMV

CELULAR S.A., de otra parte, las cuales fueron modificadas mediante documento privado de fecha 31 de julio de 2007, documento que las unificó de la siguiente manera:

“Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados, en principio, de común acuerdo por las partes o sus apoderados, conforme al procedimiento que a continuación se establece.

Las partes acuerdan que para el día treinta y uno (31) de julio de 2007, a las 9:30 a.m, y con el fin de llevar a cabo la audiencia del sorteo para la designación de los árbitros, ellas directamente, o sus apoderados, se obligan a entregar cada una al funcionario designado para presidir la audiencia por el XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXX, una

lista xx xxxx (10) candidatos, que pueden estar o no incluidos en la respectiva lista del XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXX XX XXXXXXXX XX XXXXXX, para conformar el mencionado Tribunal de Arbitramento.

PARÁGRAFO 1. Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impedimento de que trata el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, no deben pertenecer o estar vinculados a oficinas o empresas de abogados que hayan representado judicial o extrajudicialmente a la respectiva parte y/o a sus afiliados o vinculados en los tres (3) años inmediatamente anteriores ni a empresas que tengan entre sus propietarios o accionistas a quienes sean propietarios o accionistas de cualquiera de las partes.

PARÁGRAFO 2. Los nombres que coincidan en ambas listas quedarán nombrados por las partes como árbitros de común acuerdo. Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres nombres, las partes, o sus apoderados, de común acuerdo elegirán entre ellos los tres árbitros; si no hay acuerdo, por sorteo, se excluirán los sobrantes. En el evento de coincidir dos (2) nombres, el tercero se sorteará por las partes de la lista de los restantes. Si coinciden en un solo nombre, se sortearán por las partes, los dos restantes, uno de cada lista presentada. Si no hay coincidencia en ningún nombre, se sorteará por las partes de cada lista un nombre y el tercero se sorteará por las partes de la lista de los restantes. Idéntico procedimiento se seguirá para la designación de los tres suplentes personales de cada uno de los árbitros designados.

PARÁGRAFO 3. Cada una de las partes podrá objetar hasta 6 nombres de la lista presentada por la otra parte, sin que tenga expresar las razones en que fundamenta su objeción y sin que ésta pueda entenderse como descalificación de los nombres objetados. Los sorteos se harán por las partes entre los nombres no objetados de cada lista, aplicando los criterios ya señalados.

PARÁGRAFO 4. Los sorteos serán hechos por el funcionario del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE

COMERCIO DE BOGOTÁ, en presencia de las partes, teniendo en cuenta las reglas anteriores. En todo caso, el Tribunal de Arbitramento, deberá observar las siguientes reglas:

1.- El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, vecinos de Bogotá, abogados con tarjeta profesional vigente.

2.- La organización interna y desarrollo del Tribunal se regirá por las reglas previstas para el efecto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3.- El Tribunal decidirá en derecho.

4.- El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

En caso de que en la citada audiencia no se llegue a un acuerdo en el nombre de los árbitros o en la realización del sorteo en la forma aquí indicada, la designación la hará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por sorteo en la misma audiencia, entre la lista de los árbitros designados en dicho Centro.”

3.- Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1.- La demanda fue presentada junto con todos sus anexos el día 13 de julio de 2007 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien en desarrollo de las disposiciones procesales correspondientes y del pacto arbitral procedió a señalar como fecha y hora para llevar a cabo el sorteo público de árbitros el día 24 de julio de 2007. Los representantes legales de las partes solicitaron aplazamiento de dicha audiencia, por lo cual la misma fue fijada para el día 31 de julio de 2007. En esta audiencia, los representantes legales de las partes, a través de sus apoderados judiciales modificaron el pacto arbitral, en documento que obra a folios 46 a 48 del Cuaderno Principal No. 1, y en desarrollo de dicho pacto las partes designaron árbitros principales y suplentes, habiendo quedado integrado el Tribunal de manera definitiva por los Doctores XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX, XXXXXXXXX XXX XXXXXXXXX y XXXXXXXX

XXXXX XXXXXXXXX, quienes de manera oportuna manifestaron por escrito su aceptación. (Fls. 60 a 56).

3.2.- Cumplido lo anterior, el día 14 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje, en la que se designó al Doctor XXXXX XXXXXXXX XXXXXX como Secretario, quien manifestó oportunamente su aceptación y tomó posesión del cargo de acuerdo con lo señalado por el artículo 20 del Decreto 2279 de 1989. En esa misma audiencia, se fijó como sede del Tribunal y de su Secretaría las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3.3.- El día 18 de septiembre de 2007, la parte convocante sustituyó parcialmente la demanda e incorporó las modificaciones realizadas en tal virtud en el documento visible a folios 141 a 145 del Cuaderno Principal No. 1.

3.4.- En la audiencia llevada a cabo el día 25 de septiembre de 2007, el Tribunal, previó a resolver sobre la admisión de la demanda, ordenó a la parte convocante incorporar y unificar en un solo texto la demanda inicial con sus sustituciones, a lo cual procedió de manera oportuna el día 2 de octubre de 2007, siendo ésta la demanda definitiva sobre la cual gira la presente controversia (Fls. 149 a 202 del Cuaderno Principal No. 1)

3.5.- En audiencia celebrada el 8 de octubre de 2007, el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado de ella al extremo demandado por el término xx xxxx (10) días, habiéndose surtido en esa misma fecha la notificación de dicha providencia con entrega de las copias correspondientes al traslado (Fls. 203 y 204).

3.6.- El día 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx oportuna COMCEL dio contestación a la demanda aceptando algunos hechos y negando otros, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando excepciones de mérito. Acompañó documentos como prueba y solicitó el decreto y práctica de otras; igualmente aportó prueba documental que fue incorporada al proceso (Fls. 206 a 248 del C. Principal).

3.7.- Surtido el traslado de las excepciones de mérito por el término legal, la parte convocante CMV, replicó dichos medios exceptivos y solicitó el decreto y práctica de pruebas. (Fls. 251 a 258 del C. Principal).

3.8.- Mediante auto del 7 de noviembre de 2007, el Tribunal citó a las partes y a sus representantes a la audiencia de conciliación prevista por el artículo 432 del C. de P.C., señalándose que en caso de que no se transigiera sobre la totalidad del litigio, el Tribunal en esa misma audiencia procedería a fijar las sumas correspondientes a honorarios y gastos.

3.9.- Dicha audiencia se llevó a cabo el día 22 de noviembre de 2007, en la cual el Tribunal instó a las partes a llegar a un acuerdo directo de la controversia, habiéndose declarado fracasada la etapa de conciliación luego de que las partes no pudieron solucionar el litigio por vía transaccional. Por tal razón, el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, así como de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, rubros que fueron pagados en forma oportuna por las partes en proporciones iguales. (Fls. 266 a 269).

4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales.

4.1.- El día 14 de diciembre de 2007 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite (Fls. 270 a 277del C. Principal), donde luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, el Tribunal asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento, providencia que cobró ejecutoria y firmeza, señalándose por las partes su conformidad con la misma. En esa misma fecha se suspendió la audiencia y se señaló como fecha para continuarla el día 23 de enero de 2008.

4.2.- El día 23 de enero de 2008 (Fls. 278 a 283), siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la contestación, en las correspondientes réplicas y demás oportunidades consagradas por el ordenamiento procesal, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

4.2.1.- Se recibieron los testimonios xx XXXXX XXXXX VALENCIA XXXX, XXXX XXXXXXXX XXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX, XXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXXXXXX XXX, XXXXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX, XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXXXXXX DE XXXX XXXXXXXX y XXXXX XXXXX XXXXXXXX.

4.2.2.- Los representantes legales de las partes absolvieron los interrogatorios de parte mutuamente formulados.

4.2.3.- Se decretó la práctica de un dictamen pericial con el fin de resolver los aspectos de carácter económico y financiero planteados por las partes, designándose para tal fin a XXXXX XXXXXX XXXXXX, quien de manera oportuna presentó su peritaje junto con las aclaraciones y complementaciones que le fueron solicitadas por las partes. Por razones de economía procesal, el Doctor XXXXX XXXXXX XXXXXX, con la expresa aceptación de las partes, fue igualmente designado por el Tribunal para absolver los cuestionarios que las partes presentaron con ocasión de las objeciones por error grave formuladas al dictamen inicial.

4.2.4.- Se practicaron inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención xx xxxxxx, así: el día 11 de febrero de 2008 se practicó dicha diligencia probatoria en las instalaciones de COMCEL. El día 13 de febrero de 2008 se practicó la diligencia en las instalaciones de CMV En desarrollo de estas diligencias se aportaron al expediente documentos que fueron materia de inspección y exhibición.

4.2.5.- Se libraron oficios a diferentes entidades tanto públicas como privadas y se recibieron las siguientes respuestas:

OFICIO	ENTIDAD DESTINATARIA	UBICACIÓN DE LA RESPUESTA EN EL EXPEDIENTE
01/08	Ministerio de Comunicaciones	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.13
02/08	Comisión Reguladora De Telecomunicaciones- CRT	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.8
03/08	Superintendencia de Industria y Comercio	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.10
06/08	Cámara de Comercio de Cali	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.235
07/08	Cámara de Comercio de Medellín	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.237
09/08	Cámara de Comercio xx Xxxxx (Cundinamarca)	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No.243

12/08	Cámara de Comercio de El Espinal	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 234
16/08	Notaría 76 del Círculo de Bogotá	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 245
17/08	Notaría 76 del Círculo de Bogotá	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 245
18/08	Notaría 5 del Círculo de Bogotá	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 7
19/08	Cámara de Comercio de Bogotá	Cuaderno de pruebas No.7 Folio No. 1

5.- Término de duración del proceso.

El término de duración del presente proceso por mandato del artículo 103 del Decreto 2651 de 1991 es de seis meses como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, término cuyo cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 23 de enero de 2008.

Antes del vencimiento del término, las partes acordaron expresamente ampliar, prorrogar o extender el término de duración del proceso por otros seis (6) meses adicionales, según da cuenta la decisión adoptada por el Tribunal en auto No. 17 del 18 xx xxxxx de 2008.

Posteriormente, mediante auto de 13 de enero de 2009, con fundamento en el artículo 14 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y como quiera que el presente trámite es de carácter institucional, por voluntad de las partes, el tribunal dispuso “Prorrogar el término de duración del presente proceso arbitral en un (1) mes contabilizado a partir del 23 de enero de 2009 y hasta el 23 de febrero de 2009, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.”

Significa lo anterior que el término de duración del proceso se extiende hasta el día 23 de febrero de 2009.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPITULO SEGUNDO

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1.- Las pretensiones de la demanda.

Las pretensiones, tanto principales como subsidiarias, de la parte convocante fueron formuladas en el libelo en los siguientes términos:

“…

SECCION I PRETENSIONES

PRINCIPALES

CAPITULO I.

PRETENSIONES REFERIDAS A LA NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES:

PRIMERA: Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y CMV como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.

SEGUNDA: Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión.

TERCERA: Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre CMV y COMCEL S.A., estuvo regida - en un principio- por una convención verbal que se ejecutó entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995 y posteriormente , por contratos escritos, así:

A. El primero de fecha 1º de noviembre de 1995, suscrito entre COMCEL S.A. y CMV.

B. El segundo de fecha 14 xx xxxxxx de 1999, suscrito entre

COMCEL S.A. y CMV.

CUARTA: Que se declare que la agencia comercial a que se refiere la pretensión primera de este Capítulo también comprende el contrato para telefonía celular, suscrito el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx XXX x XXXXXXXXX X XXXXXX CELULAR S.A.,

OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A. -, en virtud de la fusión por medio de la cual COMCEL absorbió a OCCEL S.A., según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña a esta demanda.

QUINTA: Que se declare que la agencia comercial a que se refiere la pretensión primera de este Capítulo también comprende el contrato para transmisión de datos suscrito el 0 xx xxxxx xx 0000 xxxxx XXX. x XXXXXXXXX X XXXXXX CELULAR S.A.,

OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A.-, en virtud de la fusión por medio de la cual COMCEL absorbió a OCCEL S.A., según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña a esta demanda.

SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CMV la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, por todo el período de duración de la relación contractual , es decir, desde 28 de julio de 1994 hasta el 13 xx xxxxxx de 2008, fecha hasta la cual se extendía su vigencia, o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente dicha relación.

Lo anterior, teniendo en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades y bonificaciones recibidas por CMV en virtud de los diferentes contratos citados, y aquellas que debió recibir mes a mes. Además deberán ser incluidas expresa y especialmente las siguientes retribuciones : (a) Todas aquellas comisiones, regalías o utilidades causadas y no pagadas a la terminación del vínculo contractual; (b) Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO, CPS operados por CMV; (c) el equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” que CMV realizó a lo largo de la relación contractual, (d) el valor de las bonificaciones e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual y (e) los valores pagados por concepto de descuento en la adquisición de la tarjeta prepago. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser traídas a valor presente, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.

SEPTIMA: Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 28 de julio de 1994 hasta el 4 de julio de 2006, fecha en que CMV dió por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL.

OCTAVA: Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos.

NOVENA: Que se declare que CMV, como agente mercantil de COMCEL, fue un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebró aquella sociedad con los suscriptores.

DECIMA: Que, como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se declare que COMCEL era quién debía asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones con el suscriptor

UNDECIMA: Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CMV el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”, que, se afirma, se encontraba incluido en el valor de las comisiones, según el Anexo “A” de los contratos.

CAPITULO II.

PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION Y PRORROGA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.

PRIMERA: Que se declare que la relación contractual existente entre las partes desde el 28 de julio de 1994, en materia de telefonía celular, que se regía últimamente por el contrato firmado entre COMCEL y CMV el 14 xx xxxxxx de 1999, por el término de tres (3) años contados a partir de su suscripción, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 13 xx xxxxxx de 2002 y de nuevo a su segundo vencimiento, el 13 xx xxxxxx de 2005, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en dicho documento.

SEGUNDA: Que se declare que la relación contractual en materia de telefonía celular, existente entre las partes desde el 20 de octubre de 2000 y que se regía por el contrato firmado entre CMV y OCCEL S.A. el 20 de octubre de 2000, por el término de un (1) año contado a partir de su suscripción, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 20 de octubre de 2001, y así sucesivamente desde el 20 de octubre de 2002 hasta el 20 de octubre de 2006, año por año, en las mismas condiciones y por el mismo término de un año (1) año pactado en dicho documento.

TERCERA : Que se declare que la relación contractual existente entre las partes desde el 3 xx xxxxx de 2001, en materia de transmisión de datos, que se regía por el contrato firmado entre CMV y OCCEL S.A. el 03 xx xxxxx de 2001, por el término de un (1) año contado a partir de su suscripción, se prorrogó automáticamente a su primer vencimiento el 03 xx xxxxx de 2002

y así sucesivamente desde el 03 xx xxxxx de 2003 hasta el 03 xx xxxxx de 2007, año por año, en las mismas condiciones y por el mismo término de un año (1) año pactado en dicho documento.

CAPITULO III.

PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE LA CONVOCADA:

PRIMERA: Que se declare que, conforme a lo dispuesto en los contratos de transmisión de voz, COMCEL S.A. no podía modificar unilateralmente los niveles de comisión fijados a favor del agente sin la aprobación de éste.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se declare que COMCEL incumplió los contratos existentes con CMV al modificar unilateralmente y de manera inconsulta, sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de comisión pactados.

TERCERA: Que se declare que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con CMV, por no haber liquidado y pagado oportunamente la totalidad de la denominada comisión por residual a que se refiere el ANEXO “A” del contrato de agencia.

CUARTA: Que se declare que COMCEL estipuló unilateralmente a través de circulares “penalizaciones por fraudes”, por “inconsistencias documentales”, “caldist”, “vauchers”, “claw back” y otras sanciones económicas por fuera de los términos incluidos en el contrato.

QUINTA: Que se declare que COMCEL para aquellas penalizaciones que si estaban establecidas en el contrato, (cláusulas 7.26 – 7.30- 7.32 e inciso 1º del Anexo “A”; numeral 1º del Anexo “A” y cláusula 7.6.) no podía aplicarlas sin demostrar previamente a CMV la configuración de la hipótesis respectiva en los precisos términos de contrato.

SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a devolver a CMV los dineros que le descontó por los conceptos que se mencionan en las dos pretensiones anteriores, a menos que la convocada demuestre que en cada caso se configuró una de las hipótesis previstas en el contrato.

XXXXXXX: Que se declare que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones y haber incurrido en omisiones que violaron lo pactado contractualmente y, simultáneamente, afectaron gravemente los intereses económicos de CMV, especialmente en relación con los siguientes aspectos:

A. Aplicación de penalizaciones y sanciones económicas por situaciones no previstas en el contrato.

B. No pago de las comisiones por activación y residual

correspondientes a transmisión de datos.

C. Continuos, graves y reiterados incumplimientos de sus obligaciones legales y contractuales, especialmente relacionadas con:

 La ejecución de conductas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual.

 El cambio unilateral de condiciones para la venta de KITS PREPAGO de contado y KITS PREPAGO A CUOTAS, a partir del 15 xx xxxxx, comunicadas mediante carta PRE-2006-318851 del 9 xx xxxxx de 2006.

 El haber impuesto como sanción adicional por el incumplimiento de las condiciones mencionadas anteriormente, sin que estuviera previsto en el contrato, el pago de “la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo”.

 El haber impuesto como condición para seguir despachando a CMV equipos telefónicos, y por tanto para continuar la actividad de comercialización del agente, la aceptación previa de las nuevas condiciones de venta mencionada en los apartes anteriores.

 El no pago de la totalidad de las comisiones por activación a que tenía derecho el agente.

 El no pago de la totalidad de las comisiones por residual a que tenía derecho el agente.

 Descuentos y penalizaciones en el valor de las comisiones

por diversos conceptos y conductas no atribuibles a CMV.

 La disminución en el valor de las comisiones a través del

incremento del costo de la operación administrativa.

OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones precedentes se declare que CMV tuvo una JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, para dar por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial que existió entre las partes.

CAPITULO IV.

PRETENSIONES DERIVADAS DE LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA:

PRIMERA: Que por el hecho de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, se condene a la convocada a pagar a favor CMV la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, teniendo en cuenta que las cifras que han de servir de base para

determinar el monto de esta indemnización deben ser traídas a valor presente, es decir, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo y atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD, y con observancia de los criterios técnicos actuariales , todo ello consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.

SEGUNDA: Que se declare que CMV ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dió por terminado el contrato.

TERCERA: Que se declare que las sumas de dinero objeto del DERECHO DE RETENCION ejercido por CMV, a las cuales se refiere la pretensión anterior, fueron devueltas a COMCEL junto con los correspondientes intereses, y que por ende CMV no adeuda suma alguna a COMCEL por este concepto.

CUARTA: Que se declare que por la terminación del contrato COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a CMV a partir del 4 de julio de 2006, fecha de terminación del contrato.

QUINTA: Que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CMV los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, y que se especifican así:

X. XXXX EMERGENTE:

a. La suma de $110. 910.007.oo, o lo que resulte finalmente probado, por concepto de indemnizaciones por terminación de los contratos laborales que tuvieron que ser finalizados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial.

b. La suma de $284.712.017.oo o lo que resulte finalmente probado, por cánones, indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba CMV, causados con ocasión de la terminación del contrato.

c. La suma de $42’897.205.oo, o lo que resulte finalmente probado, por servicios públicos y los contratos de servicios con terceros (monitoreo de alarmas, Internet) que fueron contratados por períodos fijos y que por el hecho de la terminación anticipada del contrato con COMCEL, hubo necesidad de pagar por el tiempo contratado.

d. Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA se paralizó. Valor determinado según

el estudio técnico que se aportará al expediente en su oportunidad.

B. LUCRO CESANTE:

a. El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por CMV, a partir de la terminación del vínculo contractual, así:

 Para el contrato suscrito el 13 xx xxxxxx de 1999, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 xx xxxxxx de 2008 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 14 xx xxxxxx de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

 Para el contrato suscrito el 20 de octubre de 2000, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 20 de octubre del mismo año o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 21 de octubre de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

 Para el contrato suscrito el 3 xx xxxxx de 2001, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 4 xx xxxxx del 2007 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 4 xx xxxxx de 2006 al 4 de julio del mismo año, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

b. El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por CMV a partir de la terminación del vínculo contractual, así:

 Para el contrato suscrito el 13 xx xxxxxx de 1999, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 xx xxxxxx de 2008 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 14 xx xxxxxx de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

 Para el contrato suscrito el 20 de octubre de 2000, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 20 de octubre del mismo año o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato; esto es, del 21 de octubre de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

 Para el contrato suscrito el 3 xx xxxxx de 2001, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 4 xx xxxxx del 2007 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, esto es, del 4 xx xxxxx de 2006 al 4 de julio del mismo año, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

c. El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por CMV a partir de la terminación de la relación contractual, es decir, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 xx xxxxxx de 2008 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia de dicha relación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, es decir, del 14 xx xxxxxx de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

d. El valor equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” dejadas de recibir por CMV a partir de la terminación de los contratos, es decir, desde, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 xx xxxxxx de 2008 o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia de la relación contractual, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución de la relación contractual, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV

e. El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las bonificaciones e incentivos dejados de percibir a partir de la terminación de la relación contractual, así:

 Para el contrato suscrito el 13 xx xxxxxx de 1999, desde el 4 de julio de 2006 hasta el día 13 xx xxxxxx de 2008, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, es decir, del 14 xx xxxxxx de 2005 al 4 de

julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

 Para el contrato suscrito el 20 de octubre de 2000, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 20 de octubre del mismo año, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, es decir, del 21 de octubre de 2005 al 4 de julio de 2006, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

 Para el contrato suscrito el 3 xx xxxxx de 2001, desde el 4 de julio de 2006 hasta el 4 xx xxxxx del 2007, o en subsidio hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CMV, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato, es decir, del 4 xx xxxxx de 2006 al 4 de julio del mismo año, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir CMV conforme al contrato.

El cálculo y determinación de los valores correspondientes a las pretensiones precedentes (LUCRO CESANTE) se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD y con observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.

SEXTA: Que como consecuencia de la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, se le condene a pagar a favor de la demandante CMV los siguientes conceptos: 1) el valor total de las comisiones completas a que tiene derecho por la totalidad de las activaciones realizadas, 2) el valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes pospago, durante todo el tiempo que duró la relación comercial y, 3) los otros pagos que se adeudan a CMV. Estos valores se discriminan de la siguiente manera:

a. El valor que resulte probado dentro del proceso, pendiente de pago, por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES que se realizaron y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas por COMCEL.

b. El valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y el valor efectivamente recibido por CMV de la comisión por RESIDUAL.

c. Por las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió CMV por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL, según el valor que se demuestre en desarrollo del proceso.

d. El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a CMV por concepto de las consultas hechas a DATACREDITO.

e. El valor de los equipos devueltos por CMV a COMCEL y no pagados, ni abonados en cuenta por ésta a CMV a la terminación del contrato.

f. El valor de los equipos en pospago reclamados en los CENTROS DE ATENCION A LOS DISTRIBUIDORES (CAD), que COMCEL cobró a CMV a full precio, por el hecho de no haberlos vendido dentro del plazo de los 15 días fijados por aquella.

g. El valor dejado de pagar, según se demuestre en el proceso, por concepto de la disminución en la COMISION por recaudo en los CPS (CENTRO DE PAGO Y SERVICIO).

h. El valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL a CMV en el momento de la terminación del contrato.

SEPTIMA: Que, sobre la base de las observaciones formuladas oportunamente por CMV al acta de terminación del contrato mediante documento del 21 de julio de 2006, se declare que la pretendida acta de liquidación no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CMV, ni soporte válido para llenar el PAGARÉ en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de CMV.

CAPITULO V.

PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO CONTRACTUAL Y A LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO.

PRIMERA: Que se DECLARE que COMCEL era la única empresa que demandaba los servicios de promoción a su red de agentes o distribuidores, entre ellos a CMV, en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que COMCEL tenía una posición de dominio frente a CMV en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa.

TERCERA: Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, referidos en el primer capítulo de pretensiones, como en la ejecución de los mismos.

CUARTA: Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia

Comercial referidos en las pretensiones del primer capítulo, como en la ejecución de los mismos, se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y CMV el 14 xx xxxxxx de 1999, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos siguientes, adendas, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo de la relación contractual, por parte de COMCEL.

a. CLÁUSULA 4. Numeral 4.1. del contrato del 1º de noviembre de 1995; la CLÁUSULA 4 de los Contratos del 14 xx xxxxxx de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y la CLÁUSULA 3 del contrato del 3 xx xxxxx de 2001, todas ellas sobre la naturaleza del contrato, con el mismo contenido.

b. CLÁUSULA 7. Numeral 7.30 inc. 2º de los Contratos del 14 xx xxxxxx de 1999 y del 20 de Octubre de 2000, en cuanto a la RESPONSABILIDAD DEL DISTRIBUIDOR, aún por culpa LEVISIMA.

c. CLÁUSULA 12 de los Contratos del 1º de noviembre de 1995; del 14 xx xxxxxx de 1999 y, del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 11 del contrato del 3 xx xxxxx de 2001. todas ellas referidas a la obligación de mantener indemne a COMCEL.

d. CLÁUSULA 14, tercer párrafo de los contratos del 14 xx xxxxxx de 1999 y del 20 de Octubre de 2000, en cuanto contiene una renuncia al derecho de retención.

e. CLÁUSULA 14, quinto párrafo de los contratos del 14 xx xxxxxx de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 13 tercer párrafo del contrato 0 xx xxxxx xx 0000 x xx XXXXXXXX 16 NUMERAL 16.4 del contrato del 1º de noviembre de 1995, que consagran una “cláusula espejo” en contra del agente.

f. CLÁUSULA 16 en especial el numeral 16.3 del contrato del 1º de noviembre de 1995; CLÁUSULA 16 en especial los Numerales

16.4 y 16.5 de los contratos xx xxxxxx de 1999 y de 20 de Octubre del 2000 y Cláusula 15.3 del contrato de 3 xx Xxxxx de 2001, sobre efectos de la terminación.

g. CLÁUSULA 17 de los contratos del 1º de noviembre de 1995, del 14 xx xxxxxx de 1999 y del 20 de Octubre de 2000 y CLÁUSULA 16 del contrato del 3 xx xxxxx de 2001, sobre LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.

h. CLÁUSULA 27 del Contrato del 1º de noviembre de 1995. ASPECTOS GENERALES en cuanto a la última frase. que se encuentra repetida en la CLÁUSULA 26 del Contrato del 3 xx xxxxx de 2001. que se refiere a la naturaleza del contrato.

i. CLÁUSULA 30. En especial segundo y tercer párrafo de los contratos del 14 xx xxxxxx de 1999 y del contrato del 20 de octubre de 2000 sobre CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS

j. DOCUMENTO DE TERMINACIÓN del Contrato del 3 xx xxxxx de 2001, que es igual a la cláusula espejo que se acusa en el literal d)

k. ANEXO “A”, NUMERAL 5 de los contratos del 1º de Noviembre de 1995, de 14 xx Xxxxxx de 1999 y 20 de octubre de 2000 sobre no pago de comisiones causadas.

l. ANEXO “C” PLAN CO-OP. Numeral 5 de los contratos del 1º de noviembre de 1995, del 14 xx xxxxxx de 1999 y del 20 de Octubre de 2000.

m. ANEXO “E” del Contrato del 1º de noviembre de 1995 que reproduce la misma cláusula espejo acusada en el literal d)

n. ANEXO “F.” ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION. Numeral 4º y 5º del “ACUERDA” de los contratos del 14 xx xxxxxx de 1999 y del 20 de Octubre de 2000.

o. Todos los documentos que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas, según la indicación que se hará a lo largo del proceso.

QUINTA: DECLARATORIA DE NULIDAD, INVALIDEZ O INEFICACIA DE LAS ACTAS DE CONCILIACION,

COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Así mismo, que en virtud de las declaraciones solicitadas en las pretensiones del presente capítulo, se declare la nulidad, invalidez o ineficacia de los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que

en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes.

SEXTA: DECLARACION DE APLICACIÓN RESTRINGIDA DEL CONTENIDO DE LAS ACTAS DE CONCILIACION,

COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Que se declare que el supuesto “paz y salvo por concepto de comisiones”, mencionado en el numeral 1 del “Acuerda” de las Actas que aparezcan firmadas, se refiere exclusivamente a lo efectivamente discutido por las partes antes de la celebración de cada una de ellas.

SÉPTIMA: Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas al haber efectuado descuentos de las comisiones contenidas en dichas actas con posterioridad a la firma de las mismas.

OCTAVA: Que en caso de que estuvieren firmadas, se declare que carecen de validez jurídica (a) las dos “ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN DE

CUENTAS” firmadas el 15 de diciembre de 2004 entre COMCEL y CMV y OCCEL y CMV respectivamente y (b) el “CONTRATO DE TRANSACCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS” firmado

el 5 de septiembre de 2005 entre COMCEL y CMV. CAPITULO VI.

CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCIÓN MONETARIA

ÚNICA: Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada CMV y en contra de COMCEL se condene igualmente, desde cuando las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta cuando se verifique el pago, la cancelación de los intereses xx xxxx a la tasa máxima establecida por la ley comercial o subsidiariamente, a la tasa que el Tribunal tenga a bien fijar.

CAPITULO VII.

CONDENA EN COSTAS

ÚNICA: Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho.

SECCION II PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

CAPITULO ÚNICO:

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA REFERIDA A LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO.

ÚNICA: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que entre COMCEL y CMV, se celebró y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, solicito, en subsidio, que se declare que, cualquiera que haya sido la naturaleza del contrato que vinculó a las partes, se acceda favorablemente a las pretensiones que a continuación señalo:

CAPITULO II.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO.

CAPITULO III.- LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DE LA TERMINACION DEL CONTRATO, IMPUTABLES A LA DEMANDADA.

CAPITULO IV.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO,

CAPITULO V.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACION CONTRACTUAL, A LA CONSIGUIENTE INDEMNIZACION Y A LA DECLARATORIA DE NULIDAD O

INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

CAPITULO VI.- LA PRETENSIÓN ÚNICA REFERENTE A LA CONDENA AL PAGO DE INTERESES.

CAPITULO VII.- LA PRETENSIÓN ÚNICA DE CONDENA EN COSTAS.

Por lo anterior, y para todos los efectos legales, reitero todas y cada una de dichas pretensiones”.

2.- Los hechos de la demanda.

Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas se sintetizan de la siguiente manera:

2.1.- En el año de 1994, entre la sociedad de hecho que posteriormente se constituyó como CMV CELULAR S.A. y COMCEL S.A. se inició un vínculo contractual de carácter verbal que rigió hasta 1995; con posterioridad, entre dichas personas jurídicas se celebraron los siguientes contratos denominados como de distribución comercial: (i) Contrato de fecha 1 de noviembre de 1995; (ii) Contrato de fecha 14 xx xxxxxx de 1999; (iii) Contrato de fecha 20 de octubre de 2000; y (iv) Contrato de fecha 3 xx xxxxx de 2001; los dos últimos fueron celebrados entre CMV CELULAR S.A. y la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A., que

posteriormente fue absorbida por la convocada COMCEL S.A. Todos los contratos, según se dice en la demanda, correspondieron a pro-formas elaboradas por la convocada COMCEL S.A.

2.2.- En todos los contratos suscritos entre las partes, se pactó que por sus actividades de promoción y mercadeo de productos y servicios de COMCEL, la convocante CMV recibiría comisiones, bonificaciones e incentivos en la cuantía y modalidades señaladas en cada contrato; igualmente se pactó que con el producto conocido como prepago se causaría una comisión anticipada equivalente a la diferencia entre el precio de venta de COMCEL al agente y el precio de venta final al cliente.

2.3.- En desarrollo de dicho vínculo contractual, CMV se obligó a mantener exclusividad para COMCEL, a diligenciar todas las activaciones en papelería consecutiva suministrada por COMCEL y a desarrollar todas sus actividades de manera permanente promoviendo y comercializando los productos y servicios de COMCEL, estimulando la compra y utilización de tiempo al aire que cobraba COMCEL a sus clientes.

2.4.- CMV en ejecución de los contratos recibió los dineros provenientes de los abonados que pagaban las activaciones y precio de los equipos, sumas que fueron consignadas posteriormente por CMV en las cuentas bancarias que COMCEL le indicaba; en consecuencia los dineros correspondientes a la activación de cada abonado, el consumo del tiempo al aire, los cargos mensuales y suplementarios, transmisión de datos y tráfico entrante, ingresaron al patrimonio de COMCEL.

2.5.- CMV recibió de COMCEL, en consignación, los equipos de telefonía celular que eran de propiedad de ésta última, para la promoción y venta del servicio. CMV nunca compró equipos para revender ni compró tiempo al aire a COMCEL para revenderlo a terceros.

2.6.- Durante todo el tiempo del desarrollo de la relación contractual, CMV promovió permanentemente la venta del servicio de telefonía móvil celular y de transmisión de datos, tanto de COMCEL como de OCCEL, concluyendo negocios en forma permanente y logrando que la convocada obtuviese 523.669 nuevos abonados en transmisión de voz y 6.208 nuevos abonados en transmisión de datos, circunstancia que hizo que la clientela de la convocada se aumentara gracias a la gestión de la convocante. Según se indica en la demanda, la gestión de CMV consistió en preparar el negocio, contactar al cliente y vincularlo a COMCEL, vinculación que se obtenía mediante la suscripción del contrato que se celebraba exclusivamente entre COMCEL y el abonado, circunscribiéndose la labor de CMV única y exclusivamente a servir xx xxxxxx entre COMCEL y el abonado.

2.7.- La actividad desarrollada por CMV fue la de un empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo los lineamientos determinados en los contratos, habiendo llegado

a contar con 189 puntos de venta, 160 subdistribuidores y 2.716 empleados que desarrollaron su actividad en las ciudades de Bogotá, Calí, Tulúa, Medellín, Xxxxx, San Xxx, Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx y Chiquinquirá, manejando a sus empleados de manera independiente y sin la intervención de COMCEL.

2.8.- CMV mantuvo su organización como empresa siguiendo las políticas y estándares establecidos por COMCEL, pero nunca mantuvieron relación laboral alguna. CMV cumplió y mantuvo las políticas y estándares de mercadeo y ventas que COMCEL le señaló; CMV aplicó las tarifas al público que fueron fijadas por COMCEL; CMV no concedió u otorgó a los abonados, a lo largo de la ejecución de la relación contractual, condiciones distintas a las establecidas por COMCEL y de acuerdo con las estipulaciones contractuales CMV no asumió responsabilidad alguna por las fallas e interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular o del servicio de Transmisión de Datos; No obstante el hecho anterior, CMV prestó soporte técnico en materia de transmisión de datos a los abonados, por exigencia de COMCEL.

2.9.- En la demanda se indica que en los comprobantes de pago de comisiones emitidos por COMCEL nunca se señaló que en ellos se incluyera un 20%, como un pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones del Art. 1324 del Código de Comercio, ni como pago anticipado de cualquier otra prestación, indemnización o bonificación a que tuviera derecho C.M.V; Tampoco en la en la contabilidad de COMCEL, ni en la de CMV, aparece incluido en los pagos de comisiones un 20% como anticipo al pago de futuras prestaciones o indemnizaciones.

2.10.- Después de haberse producido las respectivas renovaciones del contrato y estando vigente el mismo, CMV lo dio por terminado unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL, mediante comunicación dirigida a ésta el 4 de julio de 2006.

La terminación del contrato en forma unilateral por parte de CMV se justifica en la demanda mediante las siguientes afirmaciones contenidas en la demanda:

a.- CMV gozaba de un plazo constante y permanente otorgado por COMCEL, para la comercialización de los KIT PREPAGO, según se estipuló en la circular GSD-2001-78576 del 2 xx xxxxx de 2001.

b.- COMCEL dio por vencido el plazo que concedía para la comercialización de los KITS PREPAGO, según se informó a CMV mediante la circular GSD- 2004-426843 del 1º xx xxxxx de 2004.

c.- En el contrato suscrito entre las partes no se estipuló una cláusula que permitiera variar el pago de las comisiones, pactado en efectivo, para hacerlo parte en dinero y parte en bonos, equipos o tarjetas.

d.- A partir de finales del mes xx Xxxxx de 2006, COMCEL comenzó a pagar las comisiones a CMV el 50% en producto y 50% en dinero.

e.- XXXXXX aplicó penalizaciones a CMV por supuestos fraudes sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis previstas en los precisos términos del contrato.

x.- XXXXXX aplicó descuentos a CMV por claw back sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis previstas en los precisos términos del contrato.

x.- XXXXXX aplicó descuentos a CMV por supuestas inconsistencias documentales sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis previstas en los precisos términos del contrato.

x.- XXXXXX aplicó penalizaciones a CMV por concepto de caldist, vouchers y otras sanciones sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis que darían lugar a tales sanciones según los términos del contrato.

i.- COMCEL no pagó a CMV la suma de $142’501.011,oo, correspondiente a las comisiones por activaciones en los planes de datos desde 2001.

j.- En transmisión de datos COMCEL se obligó a pagar por concepto de residual hasta el 25% del consumo del abonado efectivamente recaudado,

de conformidad con la tabla contenida en la cláusula 29 del contrato del 20 de octubre de 2000.

k.- XXXXXX, no pagó a C.M.V. el residual generado por los abonados en los planes de transmisión de datos.

l.- COMCEL ha realizado innumerables y permanentes variaciones en el pago de las comisiones por activación y en el pago de la comisión por residual.

Estas variaciones en el valor de las comisiones no fueron aceptadas por

CMV.

m.- Con el fin de no quedar incurso en una causal de incumplimiento del contrato (Cláusulas 7.10 y 7.11), CMV se vio obligado a participar en la venta de los planes y promociones a los usuarios, que incluían el pago de una comisión inferior a la inicialmente pactada.

n.- COMCEL trasladó a CMV una variedad de cargas administrativas no previstas en el contrato, tales como instalación de Internet, verificación de cartera de los abonados, mayor número de empleados, y consultas a las centrales de riesgo.

o.- COMCEL inicialmente entregaba a CMV en consignación los KIT PREPAGO para la comercialización, y en la medida en que se vendían dichos KITS se le cancelaba a aquella su valor.

x.- Xxx como lo refleja la Circular No. GSD-2006-193276-1 del 6 xx xxxxx de 2006, a partir del 15 xx xxxxx del año 2006 COMCEL cambió la modalidad anterior y en lugar de cobrarle a CMV el valor de los equipos a medida que se vendieran, se le impuso al agente la obligación de pagarlos en un plazo de 30 días, independientemente de que estos fueran vendidos o no. Vencidos los 30 días si no se cancelaba la suma debida, COMCEL suspendía inmediatamente todos los despachos de productos, hasta tanto se estuviera al día con el pago.

En esa misma circular COMCEL anunció que todas las activaciones que se realizaran de los KIT PREPAGO debían originar por lo menos cinco minutos de voz entrante y saliente durante los treinta días siguientes a la fecha de activación, y, además, recargas por cada mes durante los tres meses siguientes, entre otras muchas condiciones.

q.- A partir del 15 xx xxxxx de 2006, CMV presentó diferentes objeciones verbales al anterior procedimiento, objeciones que, pese a la promesa de COMCEL de revisar el procedimiento, fueron finalmente desatendidas.

r.- En vista de lo anterior CMV oficializó su oposición a esta decisión mediante carta del 23 xx xxxxx de 2006, dirigida a XXXXXX y suscrita por XXXXX XXXXX, subgerente de CMV, en la cual manifestó un total rechazo a dicho cobro por considerarlo arbitrario e injusto.

s.- CMV devolvió a COMCEL algunos de los equipos CAD que no pudieron ser vendidos dentro los 15 días de plazo impuestos por éste, y a pesar de ello COMCEL descontó de comisiones a CMV una multa por la devolución de estos equipos, sin que tal prerrogativa se hubiere pactado en el contrato ni en adenda o anexo alguno.

t.- Mediante carta PRE 2006 – 318851, del 9 xx xxxxx de 2006, XXXXXX notificó a la convocante y los demás agentes que a partir del 15 xx xxxxx de dicho año se modificarían una vez más las condiciones económicas del contrato.

u.- En la mencionada carta COMCEL estableció que el “distribuidor” en caso de que no se cumpliera con los consumos mínimos y las recargas, debería pagarle el valor equivalente a la diferencia entre el valor con descuento sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo.

v.- COMCEL condicionó la tramitación de nuevos pedidos de equipos a la aceptación previa de las nuevas condiciones a que se refieren los hechos anteriores.

w.- Los cambios de condiciones para la venta de KITS PREPAGO DE CONTADO Y KITS PREPAGO A CUOTAS, a que me he referido, trajeron como resultado nuevos descuentos a CMV por hechos no tipificados en el contrato y que corresponden a terceros.

x.- Las múltiples modificaciones introducidas unilateralmente al contrato por

COMCEL, afectaron de manera grave los intereses económicos de CMV.

y.- Los últimos seis meses de operación de CMV, reflejan una sustancial disminución de sus ingresos y por ende de sus utilidades.

2.11.- CMV, una vez terminado el contrato, ofreció ceder a COMCEL los contratos de arrendamiento de los locales donde funcionaban sus puntos de venta y sus Centros de Pago y Servicios (CPS), llegándose a algunos acuerdos que culminaron con la suscripción de actas de cesión de varios contratos de arrendamiento.

2.12.-Terminado el contrato COMCEL no pagó las comisiones ya causadas, que eran exigibles al momento de la terminación.

2.13.- Mediante carta del 21 de julio de 2006 CMV rechazó el acta de liquidación por no contener todos los saldos a su favor; por contener saldos en su contra no aceptados por CMV y por incluir exoneraciones a favor de COMCEL y renuncias de los derechos de CMV.

2.14.- Para sustentar las pretensiones referidas al incumplimiento del contrato por parte de COMCEL, la parte convocante realiza las siguientes afirmaciones en su demanda:

a.- Por la promoción de la venta de sus bienes y servicios, COMCEL se obligó a pagar a CMV, sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente, como COMISIONES, tanto por ACTIVACION como por RESIDUAL, de conformidad con el numeral 1, del ANEXO “A”, que formó parte integral de los contratos suscritos por las partes y los correspondientes otrosi.

b.- En materia de transmisión de datos COMCEL se obligó a pagar las comisiones pactadas en la cláusula 29 del contrato del 3 xx xxxxx de 2001.

c.- COMCEL se obligó a pagar a CMV bonificaciones e incentivos, según estipulaciones comunicadas a la convocante a través de diferentes circulares.

d.- Las bonificaciones e incentivos de que trata el hecho anterior se convirtieron en una remuneración periódica, complementaria de las comisiones mencionadas.

e.- La escala de COMISIONES de activación pactada fue disminuida por

COMCEL para algunos planes y suprimida para otros.

f.- Las modificaciones se produjeron por decisiones unilaterales de COMCEL, que se comunicaron a CMV a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendas al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosí, entre otros, que no fueron previa y libremente discutidos entre las partes

g.- Al término del mes después de cada activación CMV adquiría el derecho a devengar la COMISIÓN de activación respectiva, que se causaba y pagaba por una sola vez.

h.- En ninguna de las cláusulas de los contratos firmados en materia de telefonía celular se pactó la facultad de COMCEL para modificar unilateralmente las comisiones establecidas o para excluir determinados productos y servicios de la base de cálculo al aplicar la escala creciente incluida en el Anexo A.

i.- COMCEL disminuyó las comisiones pactadas adoptando diferentes decisiones en contra de CMV.

j.- Las anteriores modificaciones, que no fueron aceptadas expresamente por CMV, se aplicaron al agente por su obligación contractual de participar en todas las promociones y planes de COMCEL.

K.- Mediante otrosí a los contratos del 20 xx xxxxxx de 2000 firmado el 14 de noviembre de 2003 y al contrato del 14 xx xxxxxx de 1999 firmado en el año 2004, se estableció como actividad complementaria de dichos contratos el recaudo de dinero de los abonados por concepto de la facturación mensual. En consecuencia, COMCEL pagaba a CMV una comisión por los recaudos de facturas de los usuarios, generados en los CPS, es decir que por cada suma recaudada por CMV éste recibiría la suma fija señalada en el Manual de Recaudo.

CMV facturó el número de activaciones y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones impartidas por COMCEL, aunque esas instrucciones no tuvieran en cuenta la totalidad de las activaciones que efectivamente se habían realizado.

l.- COMCEL pagaba las comisiones a CMV después de realizar las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba aplicables. COMCEL fijaba unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción y venta de cada plan que lanzaba al mercado.

m.- CMV no recibió el pago total de las comisiones a que tenía derecho, de acuerdo con el número de las activaciones que realizó, según el monto establecido por COMCEL para cada plan.

n.- La liquidación del pago del RESIDUAL se pactó sobre el recaudo mensual que generara “cada abonado” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular.

o.- Para la convocante, COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en planes pospago, según se indica en la demanda en los siguientes términos:

“(…)

 COMCEL impuso criterios de liquidación del RESIDUAL, no previstos en el contrato, tales como el CHURN y el ARPU.

 COMCEL no le enviaba a CMV las informaciones sobre las bases de liquidación de la comisión de residual, a pesar de los requerimientos de éste.

 COMCEL no tuvo en cuenta en las liquidaciones mensuales del RESIDUAL por cada abonado las bases correctas de liquidación de acuerdo con lo pactado.

 COMCEL no tuvo en cuenta en las liquidaciones del RESIDUAL los índices incluidos en sus informes oficiales de gerencia denominados ARPU (Promedio de facturación mensual por usuario) y CHURN (porcentaje de desactivación mensual).

 La disminución unilateral del porcentaje de la comisión por RESIDUAL la comunicó COMCEL a CMV mediante carta de fecha 20 de febrero de 2004, en donde estableció para cada plan pospago una suma única a pagar, sustituyendo así el porcentaje por un valor fijo.

 A partir del 21 de febrero de 2004, COMCEL redujo la comisión de residual para los planes pospago que se activaran a partir de esa fecha. El residual se redujo al 2.5% de los consumos realizados por el abonado y que efectivamente ingresaran al patrimonio de COMCEL. Adicionalmente, se señaló que el residual sería cancelado a partir del tercer mes de activación.

 Para las líneas activadas anteriormente, se mantenía el porcentaje del residual que se venía reconociendo que, en este caso, era del 5%.

 COMCEL no hizo ninguna distinción en los pagos de RESIDUAL posteriores a 21 de Febrero de 2004, entre las líneas activadas con anterioridad a esta fecha y las activadas posteriormente.

 CMV objetó oportunamente esta disminución de las comisiones por residual, mediante las comunicaciones del 19 xx xxxx de 2004 y 2 de diciembre de 2004.

 CMV también había objetado anteriormente otras disminuciones en la comisión de residual mediante cartas del 21 xx xxxxx de 2001 y del 9 de octubre de 2001.

 Las anteriores modificaciones introducidas por COMCEL, produjeron una sustancial disminución en el pago de comisiones por RESIDUAL.

 COMCEL no pagó residual sobre el tráfico entrante que se causó antes del 21 de Febrero de 2004.

 COMCEL, de acuerdo con el texto del contrato, no estaba facultada para modificar unilateralmente el monto de las comisiones por RESIDUAL. (…)”

p.- En las cartas remisorias de las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” CMV dejó la constancia de que había sido obligado a firmar las actas sin que COMCEL hubiere cancelado la totalidad de las comisiones por activaciones y por residual que adeudaba a CMV.

q.- COMCEL no canceló la totalidad de las comisiones por activaciones y por residual que adeudaba a CMV, tal como da cuenta la constancia dejada por la convocante en las cartas remisorias de las “Actas de Transacción, conciliación y Compensación de cuentas”.

r.- Con posterioridad a la firma de los documentos denominados “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” COMCEL descontó a CMV valores por desactivaciones de clientes cuyas cuentas supuestamente estaban conciliadas en dichas actas.

2.15.- Se indica en la demanda que COMCEL predispuso dentro del contrato una “cláusula de exclusividad” a su favor y por ello era la única empresa que podía demandar los servicios de CMV para la promoción y venta de telefonía celular y transmisión de datos; de la misma manera, para la convocante, la convocada COMCEL predispuso dentro del contrato cláusulas abusivas, redactadas de antemano, con facultades y prerrogativas que configuraron abuso en la relación contractual.

2.16.- Se dice por la convocante que a lo largo de la ejecución contractual la convocada COMCEL, introdujo variaciones económicas unilaterales en detrimento de los derechos y los intereses de CMV, rompiendo el equilibrio contractual, y en evidente contradicción del principio de la buena fe. CMV no podía sustraerse a la aceptación de los cambios de condiciones del contrato impuestos por COMCEL, pues ello era condición necesaria para despacharle los productos para el desarrollo del objeto contractual y para pagarle las comisiones ya facturadas.

2.17.- Finalmente, se dice que al momento de la terminación del contrato CMV tenía a su disposición la suma de $ 466’842.500.oo que eran de propiedad de COMCEL, por concepto de recaudo en las CPS. CMV, en ejercicio del derecho de retención, no consignó en las cuentas de COMCEL

dicho valor; No obstante, COMCEL en el momento en que recibió la cesión de los contratos de arrendamiento de los locales donde funcionaban los CPS, descontó del pago, el valor total que le había sido retenido por CMV más

$44`632.440.oo por concepto de intereses

3.- La contestación de la demanda.

Según se relató en el capítulo de antecedentes, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., dio oportuna contestación a la demanda, oponiéndose las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros.

Formuló las siguientes excepciones de mérito:

3.1.- Prescripción: Se fundamenta en el hecho de que la parte demandante funda sus pretensiones principales en la existencia de presuntos contratos de agencia comercial. El artículo 1329 del Código de Comercio establece que las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años. La parte demandada expresamente alega y propone la excepción de prescripción de cualquier acción o pretensión emanada de cualquier presunto contrato de agencia comercial que resultare probado y que tenga más de cinco años de exigibilidad.

En cada uno de los contratos, las partes acordaron que el contrato es de distribución y que no es de agencia comercial. Si la parte demandante consideraba que el contrato era de agencia comercial, dichas cláusulas han debido ser demandadas dentro de los cinco años siguientes a su pacto y por consiguiente, por haber transcurrido el término previsto por la ley, la parte demandada expresamente propone y alega la excepción de prescripción de las acciones y pretensiones que impetra la parte demandante.

La parte demandante alega incumplimientos de la parte demandada. Respecto de ellos, si llegaren a declararse probados, la parte demandada expresamente propone y alega la excepción de prescripción de las acciones y pretensiones de la parte demandante.

Los vicios del consentimiento que alega la parte demandante prescriben en cuatro años. Si Llegare a probarse su existencia, la parte demandada propone y alega la excepción de prescripción de dichas acciones y pretensiones de la parte demandante.

Los términos de prescripción corrieron ininterrumpidamente y no fueron suspendidos. La demanda se formuló y su admisión se notificó cuando ya estaban consumados.

Con relación a las pretensiones subsidiarias, también la parte demandada expresamente alega y propone la excepción de prescripción de las acciones y pretensiones que solicita la parte demandante, en razón de haber transcurrido ininterrumpidamente los términos de prescripción.

3.2.- Inexistencia de contrato o contratos de agencia comercial entre la parte demandante y la parte demandada: La demandante afirma la existencia de varios contratos, otrosíes y modificaciones. Ninguno de ellos, según la convocada, contiene los elementos ni de la esencia ni de la naturaleza de la agencia comercial, como se acreditará en el proceso.

3.3.- Saneamiento o ratificación de nulidades relativas que hubieren existido. Con su actuar, la parte demandante tácitamente las convalidó.

3.4.- Falta de "personería sustantiva" o "Legitimación" de la parte demandante para dar por terminado el contrato: Por cuanto no se presentó ninguna de las circunstancias que alegó como fundamento de su actuar y además no es parte cumplida, todo lo cual se demostrará en el curso de la actuación.

3.5.- Cumplimiento del Contrato: La demandante afirma la existencia de varios contratos, otrosíes y modificaciones. Con respecto a cada uno de

ellos, la parte demandada, ha cumplido estrictamente los términos contractuales, como se demostrará en el curso del proceso.

3.6.- Venir contra acto propio: En el desarrollo de las relaciones contractuales, la conducta de la parte demandante fue consecuente y solamente hasta ahora viene en contra de sus propias actuaciones, desconociendo la buena fe contractual.

3.7.- Pago: La parte demandada, le pagó a la parte demandante todas las sumas a las que tenía derecho y nada le adeuda, como se acreditará en el curso del proceso.

3.8.- Remisión, Novación, Compensación La parte demandada propone y alega las excepciones de remisión, compensación y novación, resultantes de las diferentes negociaciones entre las partes a lo largo de la relación contractual regida por los diferentes contratos entre ellas, como se demostrará en el curso del proceso y además las resultantes de lo contenido en las Actas que se relacionan en el escrito de contestación de la demanda.

3.9.- Compensación, Transacción, y Cosa Juzgada como efecto de la transacción: La parte demandada expresamente alega y propone las excepciones de compensación, transacción y cosa juzgada, en virtud de acuerdo expreso de las partes cuando "arreglaron cuentas", de acuerdo a las Actas que se relacionan y adjuntan en el escrito de contestación de la demanda.

3.10.- Xxxx creditoria: Si alguna suma se le debiere a la parte demandante, lo es por culpa de ésta, por cuanto no se allanó a recibir, como se acreditará en el curso del proceso.

3.11.- Incumplimiento del demandante: La parte demandante no es contratante cumplido como se demostrará en el curso del proceso, lo que conlleva falta de legitimación.

De igual manera formuló algunas afirmaciones:

“Primera (1a).- El negocio de la telefonía móvil celular es esencialmente dinámico, en constante evolución tecnológica y comercial. Implica una serie constante de estudios, una permanente atención a los factores de su propia dinámica, de la competencia, de los factores económicos coyunturales, estructurales, estacionarios, de las condiciones xxx xxxxxxx, de los costos, de los nichos xx xxxxxxx, de los potenciales usuarios, de la permanencia de los usuarios, de los proveedores, etc. Una constante adaptación a las circunstancias cambiantes del producto, del servicio y del medio.

Segunda (2a).- Esos factores determinan que para su desarrollo no solamente se actúe de manera directa a través de la propia empresa sino que se acuda a terceros, quienes también participan de la actividad y derivan proventos de ella.

Tercera (3a). - Es así como la parte demandada cuenta con más de 164 Distribuidores que a su vez tienen más de 5.000 Subdistribuidores.

Cuarta (4a).- Esa dinámica hace que la contratación sea masiva, lo cual lleva a tener contratos "pro forma" los cuales se proponen a los usuarios, a los distribuidores, a los proveedores, y en general a todas las personas involucradas; en algunas ocasiones a esos contratos se les agregan o suprimen cláusulas. Por razones de administración, es imperioso que todos los contratos sean iguales o por lo menos muy similares.

Quinta (5a).-Para atender la demanda y el servicio, se diseñan constantemente "planes" específicos, con condiciones especiales.

La parte demandada cuenta con una división o departamento especializado en esos estudios y en el diseño de planes y estrategias xx xxxxxxx y de mercadeo. Hay más de sesenta personas permanentemente dedicadas a ello, lo cual se atiende con una planta de personal que implica un costo grande para la empresa.

Sexta (6a).- Consecuente con ello, es lo cierto que la parte demandada ha desarrollado y puesto en ejecución más de dos mil quinientos planes especiales.

Se anexa relación de planes.

Séptima (7a). - La publicidad es también un aspecto importantísimo. A guisa de ejemplo en los últimos años la parte demandada ha invertido en ella algo así como el 12% de sus ingresos.

Octava (8a).-Gracias a todas esas políticas y desarrollos la parte demandada ha logrado un importantísimo y preponderante "posicionamiento" en el mercado al tener el mayor volumen de usuarios.

Novena (9a).-Se ha "implementado" el sistema de pospago y de prepago; éste último a través de "tarjetas" que le permiten al usuario tener una disponibilidad de minutos "al aire" con lo cual

pueden actuar siguiendo su presupuesto o controlar el uso que se haga.

Décima (10a).- Es tan cambiante el negocio de la telefonía celular que, cuando empezó el aparato valía en promedio $ 1'000.000 (de 1994) y el valor del minuto era de $ 800,oo; al traerlos a valor presente, ese millón de pesos del aparato sería hoy de más de $ 3'100.000,oo y los $ 800,oo del minuto serían hoy de más de $ 2.400,oo y la cobertura en aquel entonces era limitada y no existía interconexión con un costo adicional por "roaming".

Actualmente el aparato se entrega gratis o casi gratis, el valor promedio del minuto es de $ 500,oo Y la cobertura es total. Ese es un gran cambio que debe tenerse en cuenta.

Undécima (11a).- Como el negocio es esencialmente cambiante, cambiantes han de ser también las condiciones del mismo. De ahí que ello se haya previsto en los contratos. Han de tener la flexibilidad necesaria para que se adapten y respondan a las circunstancias cambiantes casi diarias del negocio.

No se puede tener un contrato estático, "petrificado", para regir unas relaciones dinámicas. Una parte no puede exigir que para ella rijan unas disposiciones fijas, cuando para la otra la situación es permanentemente cambiante y azarosa; en esas condiciones la actividad fracasaría, de ahí que deba existir una correlación, pues ambos contratantes dependen y se lucran del mismo negocio.

Duodécima (12a).- Es clarísimo que la parte demandante gana dinero con su actividad, pero también es clarísimo que los Distribuidores también ganan. Así, para el caso específico de CMV S.A., recibió más de veinticinco mil millones de pesos, cifra nada despreciable.

Desde luego que CMV S.A. trabajó, que eso no se lo ganó "gratis", y que sus ingresos fueron siempre crecientes; correlativamente la parte demandante también trabajó, que el dinero tampoco se lo ganó "gratis" y que sus ingresos también fueron crecientes.

Esa es justamente la “correlatividad” del negocio.

Decimotercera (13a).- Una cosa son los ingresos y otra las utilidades; éstas últimas dependen de la administración del negocio y son el resorte exclusivo de la persona que recibe los ingresos.

Decimocuarta (14a).- Habiendo existido más de 2.500 planes, el manejo de la liquidación de comisiones, de la liquidación de residual y de la venta de Tarjetas, es especialmente dispendioso.

Por ello existen unos "Programas" para esas liquidaciones, que de no ser así, sería un maremagno de casi imposible manejo.

Es por ello que, periódicamente se hacen "xxxxxx xx xxxxxxx" entre las partes. Para ello se sigue un procedimiento dispendioso pero claro: se presenta una primer liquidación, cada parte hace

sus observaciones, se reúnen para discutir y aclarar, generalmente son varias reuniones en las cuales se examinan documentos, liquidaciones, imputaciones, deducciones, en fin "toda la vida del respectivo período", hasta que finalmente llegan a un consenso que permite dejar definitivamente "finiquitado" el período en cuestión, y como consecuencia de ello se hacen los pagos, compensaciones y deducciones a que haya lugar. Todo lo que se presenta durante este proceso de liquidación es discutible y es discutido, hasta que se llega a un acuerdo final, de ahí que haya una verdadera transacción a la cual se llega a través de recíprocas rebajas, remisiones, condonaciones, compensaciones, etc. De todo ello dan cuenta los documentos anexos a cada una de las Actas que se denominan "Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas" la cual contiene el Acuerdo Definitivo. Desde luego que allí el término "Conciliación" no tiene la significación jurídica, pues desde luego que no es una conciliación ni judicial ni prejudicial, porque no ha intervenido ningún conciliador. El término se toma en un sentido simple y llano”.

CAPÍTULO TERCERO

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

No advirtiéndose causal de nulidad que invalide lo actuado, esto es, reunidos a cabalidad los presupuestos procesales, corresponde abordar las consideraciones fácticas y jurídicas en las que se sustentará la decisión a adoptarse en el presente laudo.

CAPÍTULO CUARTO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

I. CUESTIONES DE DECISIÓN PREVIA. A.- LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. 1.- Posiciones de las partes.

Al contestar la demanda, el apoderado de COMCEL propuso la excepción de prescripción. Señaló que el artículo 1329 del Código de Comercio establece que las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años, razón por la cual «alega y propone la excepción de prescripción de cualquier acción o pretensión emanada de cualquier presunto contrato de agencia comercial que resultare probado y que tenga más de cinco años de exigibilidad».

Así mismo, manifestó que dicha excepción se proponía igualmente frente a los presuntos incumplimientos de la parte convocada, así como frente a los vicios del consentimiento invocados por la convocante, cuyas acciones prescriben en cuatro años.

En su alegato de conclusión, la convocada hizo una referencia tangencial a esta excepción e invocó la contestación de la demanda, oportunidad en la que propuso la referida excepción.

Sobre el particular, la convocante en su alegación final señaló: «Por el contrario se encuentra plenamente probada y acreditada en el proceso, la existencia de una sóla relación de AGENCIA COMERCIAL que se desarrolló sin interrupción de ninguna naturaleza, desde el 28 de julio de 1994 hasta el 4 de julio de 2006, sin que COMCEL hubiere manifestado en ninguna oportunidad la intención de darlo (sic) por terminado y sin que se hubiera hecho liquidación alguna para dejar finiquitado algún lapso determinado de la ejecución contractual. Aspecto bien distinto es que la convención escrita hubiera sido prorrogada sucesivamente, en documentos que datan del primero de noviembre de 1995 y 14 xx xxxxxx de 1999 (para transmisión de voz) y de 20 de octubre de 2000 y 3 xx xxxxx de 2001 (para transmisión de datos), pero esta circunstancia no puede servir de soporte jurídico y menos fáctico para estructurar un argumento válido en orden a establecer la prescripción de acciones o de “pretensiones” derivadas del contrato de agencia comercial que se discute en autos».

Agregó así mismo que los contratos celebrados continuaron vigentes por períodos mensuales al vencimiento del término inicialmente pactado, de tal manera que operó una prórroga automática de los mismos, tal como, a

juicio de la convocante, se pactó en los contratos sub-lite. Al ocurrir tales prórrogas automáticas y sucesivas, lo que ocurrió para la convocante fue que se mantuvo «una única relación jurídica cuya naturaleza nunca cambió».

En armonía con su argumentación, concluyó que «En este orden de ideas, el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia comercial que se ejecutó entre las partes de este proceso sólo puede contarse a partir de su terminación por justa causa imputable a la convocada, esto es, desde el 4 de julio de 2006, por lo que es evidente que a la fecha de presentación de la demanda ni por xxxxx habría prescrito acción alguna de las que emanan del contrato en cita.»

2. - Consideraciones del tribunal.

En primer término, conviene advertir que en otro acápite de esta providencia, el tribunal consignará las precisiones respecto de la duración y vigencia de los contratos celebrados entre las partes.

Así mismo, el tribunal establecerá que las relaciones entre las partes terminaron el 4 de julio de 2006, por causa de la comunicación por medio de la cual la convocante decidió poner término, de manera unilateral, a la relación que mantenía con COMCEL.

Puestas así las cosas, el tribunal resolverá la excepción bajo estudio teniendo en cuenta las premisas que se acaban de precisar y que conciernen a la vigencia y duración de los contratos materia de la presente disputa.

Con el propósito de resolver la excepción bajo análisis, es necesario recordar que, como bien lo tienen entendido doctrina y jurisprudencia, las relaciones jurídicas no son impermeables al paso del tiempo sino que, por el contrario, el derecho reconoce que las mismas son susceptibles de transformarse y/o extinguirse cuando ha transcurrido el término que el propio legislador ha señalado, siendo ésta la razón por la cual la prescripción no sólo cumple la función de servir como modo de adquirir el

dominio y otros derechos reales, sino también la de extinguir acciones y derechos, como lo prevé el artículo 2512 del Código Civil, norma según la cual “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

En lo que concierne a la prescripción extintiva, al margen de las discusiones que sobre su naturaleza jurídica se han presentado de antaño en la doctrina, lo cierto es que cuando el titular de un derecho deja de ejercerlo durante el tiempo previsto en la Ley se produce la extinción del mismo, es decir, la prescripción constituye una sanción al sujeto que permanece inactivo, desentendido y descuidado frente al ejercicio de sus derechos y acciones, y precisamente la sanción consiste en la extinción de aquellos; verificada la falta de ejercicio oportuno del derecho opera la prescripción extintiva, como bien lo enseña el artículo 2535 del Código Civil al señalar que “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.

Es conveniente poner de presente en este punto que el fundamento de la prescripción estriba en valores fundamentales en los que el ordenamiento jurídico tiene particular celo, tales como el orden público y la seguridad jurídica. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia precisó: «Fuera de toda discusión se halla el que en el establecimiento de la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos —al igual que en el de la prescripción adquisitiva o usucapión—, está de por medio el orden público.

«En efecto, desde siempre se ha dicho que para la seguridad de la colectividad sería altamente perjudicial el que las relación jurídicas se prolongaran en el tiempo de manera indefinida, no obstante la dejación o la indolencia de sus titulares, pues ello, a la postre, daría pie a toda suerte de acechanzas y desafueros.» 1

Cuando se habla de prescripción extintiva se está en presencia, entonces, de una sanción al titular del derecho que no lo ha ejercido de manera oportuna, lo cual permite suponer fundadamente que tal derecho no es de su interés y deducir, en términos de la Corte «la dejación o la indolencia de sus titulares»; nuestro ordenamiento no tolera la inercia en el ejercicio de los derechos y por ello sanciona a quien no lo hace en forma oportuna, pues el desarrollo de las relaciones jurídicas no puede quedar supeditado en forma indefinida al ejercicio de los derechos por parte de sus titulares; indudablemente la prescripción brinda seguridad y estabilidad al tráfico jurídico.

Sobre esta materia, la doctrina ha indicado que “el art. 2535 exige dos elementos para que se cumpla la prescripción extintiva, a saber: 1.- El transcurso del tiempo señalado por la ley; y 2.- La inacción del acreedor. En otras palabras: la inacción del acreedor por el tiempo que ha fijado la ley, que hace presumir el abandono del derecho”2.

En el mismo sentido, explicando cuál es la razón de ser del fenómeno prescriptivo, otro sector de la doctrina nacional apunta que “la prescripción extintiva o liberatoria encuentra justificación plena por un sinnúmero de razones, sin que importe en qué orden se las presente, que ponen de manifiesto —en especial en el ámbito de las obligaciones— la transitoriedad de algunos derechos (los derechos de colaboración ajena) y de las pretensiones, el apremio de definir las situaciones pendientes a la mayor brevedad posible, la carga que pesa sobre los distintos miembros sociales de hacer valer sus derechos con presteza, facilitar la prueba del pago y, en últimas, el anhelo de alcanzar certeza en las relaciones”3.

La doctrina extranjera igualmente ha señalado que la seguridad jurídica es el fundamento esencial de la prescripción y con ella lo que se busca es “hacer desaparecer al cabo de cierto tiempo toda reclamación sobre los derechos para evitar discusiones interminables cuando la prueba de éstos

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia de 4 xx xxxxx de 1988, Gaceta CXCII—85.

2 XXXXX XXXXX, Xxxxxx. “Teoría General de las Obligaciones”, Vol. II, Universidad Nacional de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, Pág. 463.

se hiciera difícil, ya se trate de probar la creación del derecho o su extinción. El tiempo debe borrarlo todo. No hay injusticia alguna en admitirlo, si el acreedor ha contado con un tiempo suficiente para actuar”4.

Visto lo anterior, debe anotarse que en lo concerniente al contrato de agencia comercial, a diferencia de lo ocurrido con otros contratos, el Código de Comercio señaló un término especial de prescripción, es decir, no acogió los términos generales previstos en el artículo 2536 del Código Civil, (sustancialmente reducidos por la Ley 791 de 2002) sino que en su artículo 1329 indicó que “Las acciones que emanan del contrato de agencia comercial prescriben en cinco años.” De acuerdo con esta disposición, cualquier pretensión de carácter declarativo, constitutivo o ejecutivo derivada de un contrato de agencia comercial debe ser formulada dentro de dicho término, so pena de encontrarse prescrita.

Descendiendo al presente caso, con el objeto de analizar si respecto de las acciones derivadas de los contratos celebrados entre CMV y COMCEL ha operado o no la prescripción extintiva contemplada en el artículo 1329 del Código de Comercio, el tribunal estima pertinentes las siguientes precisiones:

a.- En primer lugar es necesario despejar cualquier duda en cuanto a la forma como la parte demandada propuso la excepción de prescripción, en la medida que el extremo demandante ha señalado que se hizo genéricamente sin determinar cuál es el contrato frente al cual se propone, es decir, sin precisar las razones concretas y específicas por las cuales se estima que ha operado la prescripción extintiva, motivo por el cual, afirma la parte actora, la excepción debe desestimarse.

Como es bien sabido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo señalado por el artículo 2513 del Código Civil, para que en un proceso pueda estudiarse válidamente si se ha configurado o no la prescripción, es indispensable que

3 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. “La prescripción extintiva”. Segunda edición, publicaciones de la Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, Pág. 57.

el interesado la alegue expresamente, pues no puede el juez entrar a estudiarla de manera oficiosa ni tampoco declararla probada si no ha sido alegada.

Al igual que ocurre con las pretensiones, las cuales deben formularse con precisión y claridad, el demandado tiene igualmente la carga de formular las excepciones de manera tal que le permita al juez estudiarlas debidamente y analizar con detenimiento si el medio exceptivo propuesto encuentra respaldo en el expediente, máxime cuando se trata de aquellas excepciones que no pueden ser declaradas de oficio, como lo son las de prescripción, compensación y nulidad relativa de carácter sustancial.

En el presente asunto, la sociedad demandada propuso la excepción de prescripción en el escrito de contestación a la demanda y si bien al formularse no se hizo con la precisión y el desarrollo que la convocante reclama en favor de sus derechos procesales, no es menos cierto que la excepción se propuso en la oportunidad prevista por la ley y, por consiguiente, el tribunal debe estudiarla y resolverla, con los elementos probatorios suministrados por las partes. El hecho de que en el acápite correspondiente a esta excepción la parte demandada no hubiese mencionado fechas específicas ni hubiese indicado con precisión y en forma expresa el contrato sobre el cual quiere hacer gravitar la excepción, no le impide al tribunal entrar a estudiar si la prescripción extintiva ha operado o no en la relación negocial que vinculó a las partes al tenor de lo previsto por el artículo 1329 del Código de Comercio. Así mismo, es claro que en el presente asunto la disputa entre las partes atañe la relación contractual de distribución comercial que celebraron y que la demandante pretende asignarle los efectos de la agencia comercial, y por lo tanto frente a dicha relación contractual se analizará si se configuró o no la prescripción extintiva de las respectivas acciones.

b.- Como bien puede observarse de la lectura del artículo 1329 del Código de Comercio, el legislador se limitó a señalar el término de prescripción que opera para las acciones derivadas del contrato de agencia comercial sin

4 XXXXXX, Xxxxxxx y XXXXXXXXX, Xxxx. “Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx”, Xx Xxx, Xxxxxx Xxxxx,

indicar a partir de cuando debe contarse el mismo, como sí lo hizo para otro tipo de contratos mercantiles, tal y como ocurre, por citar apenas sendos ejemplos, con el contrato de transporte, para el que de manera expresa en el artículo 993 del Código de Comercio se indica que “El término de prescripción correrá desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción”, o respecto del contrato de seguros cuyas acciones prescriben en los términos y condiciones reguladas en el artículo 1081 ibidem. Esta indefinición normativa, en términos de la Corte Suprema

«omisión que además de generar cierto desconcierto, torna imperioso para el intérprete determinarla» obliga al Tribunal a analizar a partir de cuando debe empezar a contarse el término de cinco (5) años establecido en la ley mercantil, lo cual constituye el eje central de discusión en este particular medio de defensa, pues mientras la parte convocada, que alega la prescripción, estima que el cómputo debe hacerse desde el momento en que nació a la vida jurídica el vínculo contractual, la parte convocante considera que ello debe hacerse desde la terminación del contrato.

c.- Con este derrotero, es menester acudir a la norma general contemplada en el inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil, norma según la cual el término de prescripción se cuenta “desde que la obligación se ha hecho exigible”, esto es, desde el momento en que el titular del derecho está en capacidad de ejercerlo y por consiguiente se encuentra en posibilidad de reclamar la tutela jurisdiccional del mismo. Traducido ello al campo contractual, surge el siguiente interrogante: ¿A partir de cuándo el contratante está en capacidad de acudir a la vía judicial (o arbitral) para resolver una controversia nacida del contrato? O en otras palabras, ¿a partir de cuándo CMV estaba en posibilidad de acudir al pacto arbitral y solicitar la integración de un tribunal de arbitraje con miras a obtener las declaraciones y condenas incorporadas en la demanda?

d.- De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la relación contractual de carácter complejo estuvo conformada por varios contratos que fueron celebrados por las partes en distintas fechas.

1965, Pág. 615

Respecto de estos contratos, que unidos conformaron una relación negocial compleja y que se ejecutaron hasta el 4 de julio de 2006, solicita la parte convocante, en esencia, que se declare que los mismos corresponden en realidad a contratos de agencia comercial, con las consecuencias prestacionales que ello implica. Vistas así las cosas, el punto esencial a dilucidar es si dicha pretensión y todas sus demás pretensiones consecuenciales debían haberse formulado desde el mismo momento de la celebración del contrato, caso en el cual habría operado el término prescriptivo, o si las mismas podían haberse incoado no solamente desde la celebración de cada uno de los contratos, sino también con posterioridad a su terminación, siendo este momento —el de la terminación— el punto xx xxxxxxx del cómputo del término de prescripción, caso en el cual la acción se habría ejercido de manera oportuna y se habría producido la interrupción de la prescripción por haberse cumplido con los requisitos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

e.- Estima el tribunal que en el presente caso el término de prescripción establecido en el artículo 1329 del Código de Comercio debe empezar a computarse desde el momento en que la relación contractual finalizó, esto es, el término de prescripción de las pretensiones formuladas, derivadas de la relación de agenciamiento comercial, debe contarse desde el momento en que el contrato feneció, pues a partir de esa fecha puede determinarse con claridad y precisión si la convocante ejerció o no su derecho dentro del término previsto en la Ley. Es claro que cuando se está en presencia de contratos de ejecución sucesiva (como son los de distribución comercial y entre ellos el de agencia), en los que las prestaciones se desarrollan de manera permanente y se extienden en el tiempo, mal puede estimarse que el término de prescripción de las acciones derivadas de ellos empieza a correr desde el momento de su celebración. Tal entendimiento no resulta lógico ni adecuado, habida consideración de que al estar el contrato en ejecución y al surtir efectos, no puede considerarse que simultáneamente y en forma paralela corre el término de prescripción de las acciones. Para el tribunal resulta más lógico y ajustado a la Ley considerar que al terminar el contrato es cuando debe empezar a computarse el término de prescripción de las acciones pues a partir de tal terminación es cuando el contratante interesado tiene interés en ejercerlas y en formular las pretensiones. A

partir de dicho momento, puede determinarse con precisión si el ejercicio de la acción se hizo de manera oportuna o, por el contrario, si permaneció inactivo haciéndose justo acreedor a la sanción que entraña el fenómeno prescriptivo.

Para el tribunal este es el entendimiento que debe dársele al término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia pues es de lógica sostener que sólo a partir de la terminación del contrato es que los contratantes saben si deben o necesitan ejercer las acciones para salvaguardar sus derechos, ya que no parece razonable que durante la ejecución del contrato sea necesario ejercerlas para reclamar derechos, pues es de suponer que si el contrato está en ejecución y en normal desarrollo no se requiere ejercer el derecho de acción. Lo que suele ocurrir es que las desavenencias y las controversias surjan al terminarse el contrato, oportunidad en la que, si es del caso, los contratantes tendrán interés concreto en ejercer su derecho de acción para reclamar lo que estimen necesario. No parece tampoco ajustado a la lógica que mientras el contrato esté en ejecución y mientras existan mecanismos contractuales operando, corra el término de prescripción de las acciones derivadas del mismo. Tal interpretación podría llevar a situaciones injustas que, por lo mismo, no podrían ser objeto de tutela del ordenamiento jurídico. Ello ocurriría, por ejemplo, en el caso de un contrato de agencia comercial cuya vigencia fuera superior a los cinco años; cabe preguntarse para ese evento

¿qué pasaría si un contratante pretende ejercer su derecho al séptimo año de ejecución? ¿Habrán prescrito las acciones por no haberse ejercido dentro de los cinco años siguientes a la celebración del contrato? ¿Perdería el contratante su derecho a reclamar judicialmente por no haberlo hecho dentro de los cinco años siguientes a la celebración del contrato?

Los anteriores interrogantes sugieren respuestas que no parecen justas ni lógicas y que por tanto llevan al tribunal a desestimar la interpretación según la cual el término de prescripción debe computarse desde la celebración del contrato. Es evidente que si durante los cinco años siguientes a dicha celebración no existió disputa ni controversia alguna entre las partes, ninguno de los contratantes tuvo necesidad de ejercer la acción derivada del contrato. Por consiguiente, es válido sostener, con

arreglo a derecho, que para que el término de prescripción de la acción comience a correr, es necesario también que el contratante se encuentre en una situación en la que tenga interés en ejercerla, pues de lo contrario no puede erigirse sobre él la inminencia de los efectos extintivos de la prescripción cuando no se ha tenido necesidad de reclamar un derecho por la vía jurisdiccional. Expresado en otras palabras, el tribunal considera que ningún efecto extintivo puede operar mientras que se esté ejecutando un mecanismo contractual, situación que, dicho sea de paso, no entraña un abandono del derecho. Para el caso materia de análisis, el interés actual y cierto que requiere el ejercicio de toda acción, se concreta en la necesidad del distribuidor de acudir a la jurisdicción para hacer valer sus derechos, la cual sólo puede determinarse al finalizar el contrato, vale decir al finiquitar la relación de agenciamiento comercial. Sólo a partir de la terminación del contrato, las partes tendrán bases sólidas y ciertas para ejercer las acciones contractuales y reclamar sus derechos. Sin que existan tales fundamentos que concreten un interés cierto en el ejercicio de los derechos, no pueden deducirse los efectos extintivos de la prescripción, los cuales, como ya se ha expuesto, descansan sobre la presunción de abandono del derecho.

Por si las consideraciones que anteceden no fueran bastantes, puede añadirse que en lo que atañe a las pretensiones relacionadas con las condenas formuladas con apoyo en el artículo 1324 del Código de Comercio, vale decir, las pretensiones Sexta del Capítulo I y Primera del Capítulo IV de la demanda, por citar algunas de las pretensiones sustanciales de este litigio, es claro que dichas súplicas se originan con ocasión de la terminación del contrato, de suerte que la acción ejercida para reclamar la prestación del inciso primero y la indemnización del inciso segundo del artículo 1324 sólo pudo ejercerse a partir de la terminación del contrato, y por consiguiente, solo desde ese momento inició a correr la prescripción, de conformidad con el artículo 2535 del Código Civil. En efecto, dicha norma señala que «Se cuenta este tiempo [el de la prescripción] desde que la obligación se haya hecho exigible». Por consiguiente, para efectos de contar la prescripción propuesta por la convocada, es necesario precisar que dicho término inició a correr el 4 de julio de 2006 y al presentarse la demanda el 18 de septiembre de 2007, se

concluye, sin mayor dificultad, que esta acción se ejerció de manera oportuna y, por lo tanto, respecto de estas concretas pretensiones que tienen su origen en la terminación del contrato de agencia —agrupadas en la demanda en el Capítulo IV—, tampoco prospera la excepción de prescripción.

f.- En suma, estima el Tribunal que mientras la relación contractual se ejecutó, es decir, mientras estuvo vigente el vínculo contractual no puede computarse término alguno de prescripción para que el distribuidor, con apoyo en el pacto arbitral, formulara las pretensiones encaminadas a que se declarara que dicha relación contractual que, se insiste, se extendió en el tiempo y se ejecutó hasta el día 4 de julio de 2006, fecha en la cual se terminó por decisión unilateral de la convocante. El cómputo del término al que se refiere el artículo 1329 del Código de Comercio debe hacerse a partir de la fecha del fenecimiento de la relación contractual.

Adicionalmente, si la relación contractual se desarrolló bajo la denominación de contratos de distribución comercial, mal puede aplicarse el artículo 1329 desde el momento de la celebración de los contratos si precisamente la pretensión ahora formulada se endereza a que se declare que los mismos en realidad fueron contratos de agencia comercial, es decir, no resultaría ajustado a la Ley que antes de que el Tribunal declarara y diera certeza jurídica acerca de que los contratos en verdad corresponden a contratos de agencia comercial, se le aplique el término prescriptivo previsto en la Ley para este tipo de contratos.

g.- Finalmente, en lo que concierne a la prescripción relacionada con los vicios del consentimiento alegados por la demandante, el Tribunal no encuentra que se haya configurado término alguno de prescripción conforme a las normas generales, por lo cual, aunado a las consideraciones precedentes, se declarará no probada la excepción de prescripción y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

B.- LAS OBJECIONES POR ERROR GRAVE AL PERITAJE FINANCIERO, FORMULADAS POR LAS PARTES.

La parte convocante y la parte convocada de manera oportuna, en ejercicio del derecho de contradicción de la prueba, luego de haber solicitado aclaraciones y complementaciones que fueron rendidas por el perito, objetaron por error grave el dictamen pericial en materia financiera y económica, objeciones que, en síntesis, consisten en lo siguiente:

1. La objeción presentada por la parte convocante.

Se afirma en el escrito de objeción presentado en forma oportuna por la parte convocante que el perito cometió error grave en la liquidación de la indemnización de que trata el inciso 2º del art. 1324 del Co. de Co, toda vez que el perito adoptó o tomó “como criterios para la fijación del valor de la indemnización “las utilidades que hubiera obtenido en el desarrollo normal de dicho contrato hasta la fecha de vencimiento del término pactado…”, confundiendo así la indemnización por responsabilidad contractual en cuanto al perjuicio material que la ley consagra como “lucro cesante” y que, por obvias razones, obedece a una fuente totalmente distinta a la indemnización de que se viene hablando, con la indemnización “como retribución a los esfuerzos para acreditar la marca”.

Indica la parte convocante que si la referida indemnización es una retribución a los esfuerzos del empresario para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato “no hay razón de subsumirlos o equipararlos a los criterios a seguir para cuantificar el lucro cesante como indemnización por incumplimiento contractual (…)”.

2. La objeción presentada por la parte convocada.

En el escrito de objeción que formuló el extremo convocado se singulariza la existencia de seis (6) circunstancias que, en su sentir, constituyen error grave, a saber: haber llegado a conclusiones carentes de fundamento en cuanto a los procedimientos seguidos para las penalizaciones; haber fijado la indemnización de que trata el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, sin tener en cuenta la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C – 990 de 2006; haber señalado que la base de dato CABS no se encuentra activa, sin tener en cuenta que ese hecho no

era obstáculo para acudir directamente a las facturas físicas y haber determinado cuáles generaron residual a favor del distribuidor y cuáles no; haber señalado sumas y fijado cantidades de dinero a favor de “CMV CELULAR”, la que no es parte del presente proceso; y, haberse indicado que CMV no trasladó penalizaciones ni sanciones a sus subdistribuidores cuando lo cierto es que en el expediente obra prueba que ello sí ocurrió.

3. El trámite de las objeciones.

Tanto en la objeción presentada por la convocante como en la formulada por la convocada, se solicitó el decreto y práctica de pruebas con el fin de demostrar los errores que cada una de las partes le imputó al dictamen en sus escritos. El Tribunal, mediante auto No. 18 del 27 xx xxxxxx de 2008, decretó como única prueba que debía practicarse en el trámite de las objeciones un nuevo dictamen pericial que ambas partes solicitaron, designó omo perito, en uso de sus poderes en materia probatoria, de sus atribuciones de dirección y ordenación del proceso, y en cumplimiento de los principios de economía procesal y celeridad, al doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien elaboró el dictamen primigenio y, por tal razón, como se dijo en dicha providencia, tuvo acceso “a los documentos y demás elementos de juicio al efecto”. Las partes no manifestaron reparo alguno a la designación xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

Dentro del término fijado por el Tribunal el perito presentó su segundo peritaje, frente al cual las partes, después de surtirse el traslado de rigor, solicitaron aclaraciones y complementaciones que fueron decretadas por el Tribunal y elaboradas por el perito en forma igualmente oportuna.

4. Consideraciones del tribunal.

De acuerdo con lo previsto por el numeral tercero del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, las partes dentro del término de traslado del dictamen o de sus aclaraciones o complementaciones, pueden objetarlo cuando quiera que el perito haya incurrido en un error grave que haya sido determinante para las conclusiones del peritaje o que dicho error haya ocurrido en éstas, es decir, si el perito al momento de elaborar el dictamen

pericial incurre en un error notorio, protuberante y ostensible, bien sea en sus consideraciones o en sus conclusiones, de tal magnitud que, de no haberlo cometido el sentido y alcance del peritaje habrían sido distintos, pueden las partes impugnar el dictamen por tal motivo.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina han indicado de manera uniforme y pacífica que el error en que incurre el perito debe calificarse como grave, es decir, debe tratarse de un verdadero yerro que de manera objetiva desdibuje el dictamen y torne sus conclusiones contradictorias o equivocadas; cuando se afirma que en el peritaje se ha cometido un error grave es porque se ha incurrido en una equivocación que le resta credibilidad al dictamen y, por consiguiente, no le aporta al juez elementos de juicio serios, confiables y seguros para la acreditación de hechos técnicos, científicos o artísticos, que es la finalidad con la cual el artículo

233 del Código de Procedimiento Civil consagra la procedencia de la peritación en los procesos judiciales. El error grave es, entonces, una equivocación de gran significación que le quita al peritaje la solidez, fundamentación, seriedad y, sobre todo, el acierto y la verosimilitud de las conclusiones, características necesarias para que el dictamen le sirva de utilidad al proceso y pueda el juez apoyarse en aquél, al igual que en las demás pruebas obrantes en el expediente, para proferir el fallo con que se ponga fin a la controversia jurídica sometida a su conocimiento.

Por lo anterior, y como es de sobra sabido, no se le puede dar el calificativo de error grave a las simples diferencias de criterio que pueda tener una de las partes con el perito, es decir, se aleja del concepto de error grave el hecho de que no se tenga la misma opinión o línea de pensamiento con el auxiliar, pues se necesita, como se dijo, que éste haya incurrido en un yerro protuberante y notorio que aleje su trabajo de la realidad. Tampoco constituyen error grave algunas imprecisiones que puedan cometerse en el dictamen o falencias menores que en nada afectan el sentido y orientación de la prueba dado que es frecuente que en las experticias se incurran en ciertas deficiencias, imprecisiones e inexactitudes que no alcanzan a configurar de un error grave, pues no obstante la existencia de aquellas, las conclusiones del dictamen siguen mostrándose sólidas y fundamentadas, circunstancia que no ocurre cuando el perito comete un verdadero error

grave en donde los fundamentos, las bases y las conclusiones se ven seriamente afectadas con dicho yerro.

Precisamente, para que el juez pueda valorar el dictamen pericial de manera adecuada y determinar si existe o no el error grave que por vía de objeción se le imputa, el numeral quinto del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil le exige al litigante que en el escrito de objeción precise el error y pida o aporte las pruebas tendientes a demostrarlo, esto es, constituye carga procesal de ineludible cumplimiento que quien objeta un dictamen endilgando la existencia de un error grave, debe singularizar e indicar con absoluta claridad en qué consiste el yerro y señalar las razones por las cuales éste tiene la connotación de grave, debiendo, como es apenas elemental, aportar al proceso o solicitar el decreto y práctica de las pruebas que estime pertinentes y conducentes para acreditar su configuración.

Descendiendo al caso objeto de estudio, el dictamen pericial objetado abordó el análisis de diversos aspectos de carácter técnico y financiero bastante complejos y extensos de la relación contractual sostenida entre CMV y COMCEL, que le permitirán al Tribunal dilucidar diferentes tópicos relacionados con la ejecución de los contratos materia del proceso y la determinación y cuantificación de ciertas prestaciones derivadas de los mismos, toda vez que dicho dictamen tiene como nota característica el fundamento de sus conclusiones, toda vez que el perito, con apoyo en numerosa información suministrada por las mismas partes, analizó diferentes aspectos tales como la determinación del número de activaciones durante la vigencia de la relación contractual, la cuantificación de comisiones, la fijación o valoración de la denominada cesantía comercial, el señalamiento de las bases de la indemnización equitativa contemplada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, la determinación de los descuentos a las comisiones por concepto de penalizaciones y sanciones, estimación pecuniaria de ciertos hechos que la convocante califica como constitutivos de incumplimiento contractual, entre otros muchos temas, que le fueron sometidos por las partes en sus respectivos cuestionarios.

Encuentra el tribunal que el dictamen, junto con sus aclaraciones y complementaciones, es el fruto de un detallado y esmerado esfuerzo xxx xxxxxx por establecer todos los puntos económicos del contrato que son materia de discusión en el presente proceso, observándose que la totalidad de los temas que fueron sometidos a su análisis, estudio e investigación fueron abordados de manera satisfactoria sin que pueda predicarse defecto, vaguedad ni extralimitación en sus funciones, pues, se insiste, el dictamen tuvo como propósito brindar al tribunal el conocimiento de varios aspectos económicos del contrato absolutamente necesarios para desatar la presente controversia jurídica, de tal suerte que el peritaje, en conjunto con las demás probanzas legal y oportunamente incorporadas al expediente, servirán como soporte idóneo de la decisión de fondo que en este laudo se adopta, tal y como ocurre, por ejemplo, con la cuantificación de la cesantía comercial, de la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, la cual no solamente debe ser analizada por el tribunal en cuanto a su procedencia sino en lo concerniente a su monto, brindando el dictamen pericial soporte suficiente para tal menester; por ello, no considera el tribunal que la objeción que sobre ese aspecto formuló la parte convocada, en el sentido de que el perito contraviniendo lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-990 de 2006 vino a fijar la indemnización, esté llamada a prosperar, por cuanto, se insiste, la procedencia y cuantificación de dicha indemnización es de resorte exclusivo del Tribunal, que se apoyará, como es apenas elemental, en todos y cada uno de los medios de prueba que le sirvan con tal fin, dentro de los cuales se encuentra el referido dictamen pericial.

Xxxxxxx se encuentra que la objeción formulada por la parte convocante en lo tocante con los criterios adoptados por el perito para cuantificar la referida indemnización, esto es, la del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, esté llamada a prosperar, pues el dictamen ofrece suficientes elementos de juicio para que, si la misma es procedente, el Tribunal entre a cuantificarla teniendo en cuenta los criterios expuestos en la norma en mención, criterios que, contrario a lo sostenido por la parte convocante, sí fueron tomados en consideración en el dictamen pericial materia de objeción. En todo caso, cualquier duda que en este aspecto pudiera eventualmente emerger del dictamen pericial fue despejada con la

segunda peritación practicada dentro del trámite de la objeción por error grave, siendo deber del tribunal valorar ambas experticias en conjunto al no prosperar la objeción, tal y como lo ordena el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. Es claro, vistas así las cosas, que con la prueba pericial que obra en el expediente hay suficientes elementos de juicio para cuantificar la referida indemnización en caso de que la misma sea procedente, tema sobre el cual el tribunal se pronunciará en acápite posterior de esta providencia.

En lo concerniente a la mención que en el dictamen se hace de la empresa MOVITELL, analizado el peritaje en su conjunto se encuentra que aquella corresponde a un mero error mecanográfico o de transcripción en donde se hace referencia a una razón social distinta a la de la convocante, no obstante lo cual el sentido, orientación y fundamento de las respuestas dadas por el perito corresponden efectivamente a CMV, razón por la cual, no se está en presencia de un error grave sino simplemente de una equivocación de transcripción que obedeció a un yerro excusable xxx xxxxxx, sin que ello haya implicado mayores traumatismos al dictamen, por lo que la objeción que en este sentido formuló la convocada no será acogida.

En lo relacionado con la imposibilidad que manifiesta el perito de obtener información detallada de las sumas que generaron residual a favor de la convocante, imposibilidad producida por el no funcionamiento de la base de datos CABS, circunstancia que para la parte convocada constituye error grave pues la determinación de tal aspecto puede hacerse acudiendo a cada factura o soporte físico, estima el Tribunal que el aludido yerro tampoco se presenta, habida cuenta que lo que hace el perito es mostrar una realidad consistente en no haber podido utilizar una fuente de información como lo es la referida base de datos en razón de su estado de inactividad, sin que ello implique modificación o alteración sustancial en las conclusiones que sobre dicho tema expuso el perito, razón por la cual la objeción en este sentido se declarará igualmente como no probada.

La objeción relacionada con la manifestación xxx xxxxxx de que no se encontraron evidencias de penalizaciones ni sanciones para los subdistribuidores, tampoco tiene asidero en la medida que dicha

manifestación la hizo respecto de los documentos que tuvo oportunidad de analizar; si en otros documentos diferentes a los examinados se encuentra evidencia del traslado de dichas penalizaciones por parte de la convocante a sus subcontratistas o colaboradores, no es un tema que le reste solidez al dictamen, sino que obliga al Tribunal a analizar en conjunto dichas piezas probatorias y adoptar la decisión que en derecho corresponda, razón por la cual la objeción que en este punto formula el extremo convocado se declarará no probada.

Finalmente, en lo tocante con la objeción que se hace consistir por la convocada en que el perito llegó a conclusiones carentes de fundamento en cuanto a los procedimientos seguidos para las penalizaciones, dicha objeción no está llamada a prosperar por cuanto lo expresado por el perito en este aspecto concreto tiene claro fundamento y es el resultado del análisis minucioso de los documentos estudiados por aquel, circunstancia que se confirma en el escrito de aclaraciones y complementaciones al peritaje inicial.

En este orden de ideas, el tribunal considera que ninguno de los yerros imputados al dictamen inicial tiene la configuración jurídica de error grave y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

II. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

A. EL CONTRATO SUB-EXAMINE. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.

Los contratos sub-examine se suscribieron entre las partes convocante y convocada, al decir del hecho 5 de la demanda:

“La relación jurídica objeto de la presente litis, estuvo regida, en un primer término, por convención verbal que rigió entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995 y por los siguientes contratos escritos:

 El primero de fecha 1 de noviembre de 1995, suscrito entre

COMCEL y CMV.

 El segundo de fecha 14 xx xxxxxx de 1999, suscrito entre

COMCEL y CMV.

 Un tercer contrato escrito del 20 de octubre de 2000, en los mismos términos del contrato del 14 xx xxxxxx de 1999 (ver cláusula 3), pero suscrito entre CMV y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A., sociedad que fue absorbida por COMCEL S.A.

 Un cuarto contrato firmado el 3 xx xxxxx de 2001, para la comercialización del servicio de transmisión de datos, también suscrito entre CMV. y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. - OCCEL S.A.-, sociedad que fue absorbida por COMCEL S.A.”

Tanto la vigencia como la existencia del contrato verbal que dice la demandante rigió sus relaciones jurídicas con la empresa demandada desde el 28 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 1995, serán analizadas en aparte posterior de este Laudo, conforme al acervo probatorio. Los demás contratos se encuentran en el expediente como pruebas documentales.

1.- Controversia en cuanto a la calificación jurídica que merecen los contratos bajo examen: identificación de las posiciones contrapuestas de las partes.

1.1.- Posición de la convocante.

En el Capítulo I de las Pretensiones Principales, la parte convocante solicitó:

“CAPITULO I.

PRETENSIONES REFERIDAS A LA NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES:

PRIMERA: Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y CMV como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.

SEGUNDA: Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión.

TERCERA: Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre CMV y COMCEL S.A., estuvo regida - en un principio- por una convención verbal que se ejecutó entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995 y posteriormente , por contratos escritos, así:

A. El primero de fecha 1º de noviembre de 1995, suscrito entre COMCEL S.A. y CMV.

B. El segundo de fecha 14 xx xxxxxx de 1999, suscrito entre COMCEL S.A. y CMV.

CUARTA: Que se declare que la agencia comercial a que se refiere la pretensión primera de este Capítulo también comprende el contrato para telefonía celular, suscrito el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx XXX x XXXXXXXXX X XXXXXX CELULAR S.A.,

OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A. -, en virtud de la fusión por medio de la cual COMCEL absorbió a OCCEL S.A., según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña a esta demanda.

QUINTA: Que se declare que la agencia comercial a que se refiere la pretensión primera de este Capítulo también comprende el contrato para transmisión de datos suscrito el 0 xx xxxxx xx 0000 xxxxx XXX. x XXXXXXXXX X XXXXXX CELULAR S.A.,

OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A.-, en virtud de la fusión por medio de la cual COMCEL absorbió a OCCEL S.A., según consta en el Certificado de la Cámara de Comercio que se acompaña a esta demanda.

SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante CMV la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, por todo el período de duración de la relación contractual , es decir, desde 28 de julio de 1994 hasta el 13 xx xxxxxx de 2008, fecha hasta la cual se extendía su vigencia, o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente dicha relación.

Lo anterior, teniendo en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades y bonificaciones recibidas por CMV en virtud de los diferentes contratos citados, y aquellas que debió recibir mes a mes. Además deberán ser incluidas expresa y especialmente las siguientes retribuciones : (a) Todas aquellas comisiones, regalías o utilidades causadas y no pagadas a la terminación del vínculo contractual; (b) Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO, CPS operados por CMV; (c) el equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” que CMV realizó a lo largo de la relación contractual, (d) el valor de las bonificaciones e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual y (e) los valores pagados por concepto de descuento en la adquisición de la tarjeta prepago. Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser traídas a valor presente, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.

SEPTIMA: Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 28 de julio de 1994 hasta el 4 de julio de 2006, fecha en que CMV dió por terminada la relación contractual unilateralmente, por justa causa imputable a COMCEL.

OCTAVA: Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos de agencia mercantil, fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos.

NOVENA: Que se declare que CMV, como agente mercantil de COMCEL, fue un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebró aquella sociedad con los suscriptores.

DECIMA: Que, como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se declare que COMCEL era quién debía asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones con el suscriptor

UNDECIMA: Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CMV el valor equivalente al 20%, sobre el valor total ni de las comisiones por activaciones ni de las comisiones por residual “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”, que, se afirma, se encontraba incluido en el valor de las comisiones, según el Anexo “A” de los contratos.”

1.2.- Posición de la convocada.

La parte convocada se opone a todas las pretensiones, principales y subsidiarias, y en especial: “niega la existencia de contrato o contratos de agencia comercial con la parte demandante”. En cuanto a excepciones, interpone la que denomina como “Inexistencia de contrato o contratos de agencia comercial entre la parte demandante y la parte demandada”, por no contener los elementos “ni de la esencia ni de la naturaleza de la agencia comercial”.

1.3.- Consideraciones del tribunal.

1.3.1.- Interpretación de los contratos sub examine: método de interpretación jurídica de los contratos.

En la tarea de interpretar jurídicamente un contrato es usual emplear un proceso analítico integrado por las siguientes tres etapas:

(i) Verificación: en esta etapa se verifica el significado jurídicamente relevante de lo que acordaron las partes. Se identifican los elementos esenciales del contrato celebrado.

(ii) Calificación jurídica: en esta otra etapa se identifica el contrato celebrado mediante la comparación de sus elementos esenciales con los elementos esenciales de los contratos tipificados y/o nominados en la ley. La calificación puede ser posterior o concomitante con la verificación.

(iii) Integración: en esta última se busca completar un todo con las partes que le faltan. Es la etapa del proceso interpretativo en la cual fuentes ajenas a la voluntad de los contratantes entran a ser parte del reglamento que los vincula. Estas fuentes son usualmente formas legales que entran a hacer parte del contrato celebrado, bien sea por vía subsidiaria o de manera imperativa.

Este proceso interpretativo, normativamente, encuentra su justificación en:

 Artículos 1618 y siguientes del Código Civil: determinan la interpretación jurídica de la intención de las partes y de sus declaraciones finales. Son útiles para abordar la etapa de verificación.

 Artículo 1501 del Código Civil y artículos 1º y ss y 822 del Código de Comercio: determinan la etapa de calificación y heterointegración de los actos mercantiles.

Una vez se concluye este proceso interpretativo se obtiene como resultado la calificación jurídica del contrato que vincula a las partes.

1.3.2.- Los contratos celebrados entre las partes.

No escapa al tribunal que la presente controversia es un escalón más de la serie de litigios que la celebración de contratos semejantes a los que son objeto del presente análisis ha llevado a la parte aquí convocada a dirimir sus diferencias con otros distribuidores, por vía de la justicia arbitral5. A

5 Se mencionan, entre otros, los siguientes Laudos: - Laudo arbitral de noviembre 26 de 2002: Proceso de Ideas Celular Colombia contra Bellsouth. - Laudo arbitral de diciembre 17 de 2003: Proceso de Prepagos J.M. Ltda. contra Comcel. -- Laudo xxxxxxxx xx xxxxx 00 de

sabiendas de tales antecedentes, y con la finalidad de evitar en este examen el repetir elucubraciones ya realizadas con amplitud, profundidad y buen juicio por Tribunales de Arbitraje anteriores, y en aras de la concisión, la concreción y la claridad exigidas por la ley en las motivaciones y resoluciones de las sentencias, procede el Tribunal a realizar un somero análisis de la actividad comercial de la distribución con miras a determinar la naturaleza jurídica de los contratos celebrados por las partes de este litigio, rasgándole jirones conceptuales a la jurisprudencia y la doctrina imperantes sobre el tema.

La producción, la distribución y el consumo son las etapas básicas del proceso económico. La teoría económica formula de manera elemental la actividad económica como aquella que se establece entre dos entes económicos: productores y consumidores. Por lo general, estos no se relacionan en forma directa: lo hacen a través de la distribución.

Cuando la distribución es realizada por el productor de bienes o servicios en forma directa, la realiza a través de sus propios empleados y estructura comercial; cuando opta por la forma indirecta, la instrumentaliza por medio de expertos independientes que colocan sus estructuras comerciales, sus empleados, su experiencia y conocimiento al servicio del primero, mediante la celebración de acuerdos con fines de colaboración.

La globalización del comercio, las distancias entre el productor y el consumidor, la necesidad de fraccionar para el consumidor final ciertos productos vendidos al por mayor, entre otros aspectos, hacen necesaria la distribución como una actividad intermedia entre el productor y el consumidor, lo que significa un costo o sobreprecio adicional del producto o servicio, ocasionado por esa distribución.

2005: Proceso de 5HI contra Comcel. - Laudo arbitral xx xxxxxx 15 de 2006: Proceso de Celcenter Ltda. contra Comcel.- Laudo arbitral de diciembre 1 de 2006: Proceso de Concelular S.A. contra Comcel. - Laudo arbitral de diciembre 14 de 2006: Proceso de Comcelulares F.M. Ltda contra Comcel.- Laudo xxxxxxxx xx xxxxxxx 00 de 2007: Proceso de Punto Celular Ltda contra Comcel S.A.- Laudo arbitral de septiembre 29 de 2008: Proceso de Movitell Américas Ltda contra Comcel.-

Los esquemas tradicionales de distribución simple como la compraventa o suministro de bienes y servicios, han dado paso a complejas concertaciones entre empresarios, productores o fabricantes con intermediarios calificados, con independencia y autonomía propias, lo que ha significado una estructura jurídica de negocios especializados enmarcados dentro de principios constitucionales y leyes especiales, tales como la libertad de empresa, los contratos y obligaciones mercantiles, la legislación sobre la competencia y la protección al consumidor.

Las empresas de telecomunicaciones y dentro de éstas las nuevas formas de comunicación móvil celular hacen parte de la extraordinaria expansión xxx xxxxxxx ocasionada por un consumo masivo de bienes y servicios, lo que hace indispensable acudir a instrumentos idóneos para la intermediación entre productores, fabricantes y consumidores, en una economía caracterizada por su especialización y crecimiento tecnológico.

La selección de distribuidores externos con criterios calificados que se sometan a las directrices y al poder orientador del productor o proveedor de servicios, el que se reserva muchas de las orientaciones, condiciones y determinaciones conducentes a colocar en manos de los consumidores sus productos o servicios, es una de las características del mundo actual de los negocios en busca de garantizar un servicio al usuario final, eficaz, idóneo y permanente, mediante esta selección de distribuidores.

La contratación con distribuidores expertos, especializados en mercadeo y conocedores de las características técnicas de determinados productos o servicios, es un esquema de colaboración o asociación muy usual que adquiere relevancia en la difusión comercial de las nuevas tecnologías. La franquicia, el contrato de licencia, el Joint Venture, la alianza estratégica y la agencia comercial, entre otras especies de distribución comercial, son convenciones propias de la distribución que exige el ámbito de los negocios de la época actual.

Así lo comentan reconocidos tratadistas6; “…En efecto, puntualiza uno de ellos (Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx. Manual de Derecho Mercantil. Vol II, Cap. 29, 11ª Edición), desde siempre el empresario se ha visto en la necesidad de rodearse de otras personas que lo auxilien en su labor. Algunas de ellas son dependientes o empleados (…); otras, las que ahora interesan, son autónomas, siendo ellas mismas empresarios que se dedican en forma habitual a colocar su organización al servicio de otros empresarios. Esta diversidad de sujetos no se presta a una fácil sistematización, dado que las tareas encomendadas son muy diversas, y la forma de la colaboración tampoco es idéntica (puede ser esporádica o puede ser estable). Aquí interesan sobre todo aquellas formas de colaboración, destinadas a facilitar la promoción o conclusión de contratos (compras, ventas, etc.) por cuenta de otro empresario. Destacan entre otros colaboradores figuras clásicas como los comisionistas, agentes y corredores, pero no obstante, en tiempos más recientes una categoría de colaboradores ha adquirido sustantividad propia: se trata de los distribuidores, noción amplia que ha acabado por imponerse en el lenguaje jurídico para referirse a todos aquellos empresarios que, de manera estable o continuada, se dedican a facilitar la difusión o colocación de los productos del empresario en el mercado…”, empresario al que por lo tanto y según los casos, puede atribuírsele la condición de comitente, agenciado, concedente o distribuidor. Entendida con el significado unitario que sin discusión le asigna la economía descriptiva, habida consideración que se trata de un fenómeno hoy consolidado en el mundo y producto del auge del comercio acontecido en Europa a partir del siglo XI de la era cristiana, la función distributiva, vista en esencia como un modo legítimo en el sistema capitalista de obtener beneficios mediante el continuo intercambio de bienes con intervención de intermediarios, claramente se perfila, entonces, como un elemento relevante en el ámbito normativo en la medida que los operadores económicos se valen de mecanismos jurídicos para ponerla en práctica, mecanismos que xx xxxxxxxxx y como también lo indica la doctrina, “… bien pueden englobarse en la esfera del derecho societario o bien en la órbita de la contratación mercantil y, dentro de esta última, por un lado, tanto en el seno de la contratación típica como en el de la atípica y, por el otro, tanto

6 Tomado xxx Xxxxx arbitral de Movitell Américas Ltda contra Comcel S.A. de septiembre

en el ámbito de la actuación por cuenta xxxxx como en el de la actuación por cuenta propia…” (De la Cuesta Rute y Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Contratos Mercantiles. Obra Colectiva. Tomo I, Cap. 4º).

Nuestra Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado: “Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”.7

Al centrarse la presente controversia en la posible existencia de un contrato de agencia comercial y sus consecuencias legales, entra el Tribunal a analizar las características y los elementos esenciales y naturales de este tipo contractual, para luego cotejarlos con los contratos probados y aportados al proceso, en los siguientes términos:

A partir de lo dispuesto en el artículo 864 del C. de Ccio., se colige que el contrato de agencia comercial, ubicado en la jurisprudencia dentro de los principios del mandato, es aquel por medio del cual una de las partes confía a la otra el encargo estable de promover o concluir negocios, parte ésta última que como agente asume tales obligaciones con independencia y autonomía, a cambio de una remuneración. Para la obtención xx xxxxxxx y clientela, el agente sirve de enlace entre el consumidor final y el productor, fabricante o generador de bienes y servicios, tanto para la promoción o conclusión de negocios ajenos como para la fabricación o distribución de productos y servicios, en los términos del contrato.

Es un contrato mercantil, consensual, generalmente de adhesión, aunque en ocasiones es paritario o abierto a la discusión de las partes, con características de ser oneroso, conmutativo, principal y de ejecución

30 de 2008.

sucesiva, típico, preparatorio y normativo. Esta última característica le permite al agente desarrollar actividades a posteriori, regladas en el contrato, que se plasman en la celebración de contratos por el agente (si tiene esta facultad), o en gestiones informativas o estadísticas, y en servicios complementarios, tanto técnicos como de cobranza, cartera y crédito, pudiendo asumir las consecuencias del incumplimiento garantizando su efectividad (arts. 1715 y 2178 del C. de Ccio.).

Se trata de un acuerdo de cooperación por concurrir, coincidir o confluir agente y agenciado en una actividad económica común: la promoción o conclusión de negocios para la fabricación o distribución de productos y servicios, lo que lo convierte, en suma, en una gestión de intereses ajenos por parte del agente.

Sus elementos esenciales, implícitos en lo ya anotado, son la autonomía del agente, el encargo de gestión por cuenta ajena, duradera y estable, el contenido de ese encargo proyectado a la promoción o explotación de negocios, fabricación o distribución de productos por cuenta del agenciado, con o sin su representación. En resumen: una actividad de “hacer” con diligencia y cuidado para contactar, atraer, fomentar clientela y mercado, mediante acuerdos cuya celebración decide y aprueba el empresario agenciado, salvo que conlleve la representación para el agente.

La agencia comercial es, pues, una especie de la distribución, género éste que se caracteriza porque el distribuidor gestiona en forma independiente y autónoma, actúa por su propia cuenta, adquiere para sí el dominio de bienes y servicios, asume los riesgos de su tráfico comercial y obtiene un beneficio económico de la reventa que realiza al usuario o consumidor. El agente comercial, por el contrario, bueno es repetirlo, puede serlo del empresario o de su distribuidor, al gestionar negocios por cuenta del primero en costos y riesgos xxx xxxxxxx, con independencia y autonomía propias.

7 Corte Suprema de Justicia. Xxxxxxxxx xx xxxxxxx xx 0000. Xxxxxxxxxx Xx. 000.

Tiene la agencia como principales elementos naturales aquellos referidos a la exclusividad o no del acuerdo y a la fijación de una zona o territorio. Por el primero de estos elementos, el agente se obliga, en forma expresa, a no hacer para terceros unas actividades o negocios semejantes a los contratados, garantizando a su agenciado permanencia y estabilidad. La agencia debe desarrollarse en un determinado territorio, en los términos del contrato. Esta disposición reviste importancia para efectos de la regulación de las prestaciones, jurisdicción y leyes aplicables en caso de conflictos. La omisión del territorio debe suplirse con las disposiciones de la ley cuando regula pautas referentes a la naturaleza de la prestación, en los términos de los artículos 876, 1645 y s.s. del C. de Ccio.

El contrato así configurado obliga a sus partes en los efectos propios de su esencia, naturaleza y a lo expresamente pactado, según lo dispuesto en los artículos 1602, 1603 y 871 del código de comercio. Su deber de colaboración con el agenciado debe estar imbuido de la prevalencia de los intereses de aquel sobre los propios, revestido de lealtad, corrección, rendición de cuentas periódicas, acatamiento de sensatas instrucciones y de órdenes tendientes a cumplir la finalidad contractual.

Su terminación se realiza por las causas genéricas de todo contrato (resolución, rescisión, resiliación, cumplimiento del término e invalidez), por las del contrato de mandato, comisión o suministro, dado el caso, y por las especiales causas del artículo 1325 del Código de Comercio, en forma unilateral y justificada por ambas partes del contrato, sea por liquidación o terminación de actividades, quiebra, insolvencia, acción u omisión de una parte que afecte gravemente los intereses de la otra, o incumplimiento grave del agente a sus obligaciones, o al simple o mero incumplimiento del agenciado a las suyas.

Terminado el contrato, la ley consagra dos prestaciones diferentes y según la causa de ella. Una de carácter retributivo –que no indemnizatorio- en favor del agente que se causa desde la celebración del contrato, se reafirma y hace exigible a su terminación que tiene por finalidad el compensar al agente por su esfuerzo en provecho del agenciado, el mismo

que puede extenderse aún después de su terminación, a voces del artículo 1324 del Código de Comercio.

Por fuera de la anterior retribución se dispone la prestación indemnizatoria, fijada por peritos, en caso de terminación unilateral e injustificada del contrato por parte del empresario o justificada por parte del agente. No escapa al Tribunal la posible confusión interpretativa con relación al resarcimiento del daño y de la retribución o compensación de la actividad cotejada con el incumplimiento de otro tipo de contratos que originan acción de resolución, ora para su terminación, ora para su cumplimiento, con indemnización de perjuicios en sus posibilidades de daño emergente y lucro cesante, sin dejar de apreciar la posibilidad del acreedor de exigir la prestación in natura o en su subrogado pecuniario, con indemnización de perjuicios. La mencionada indemnización, al criterio del Tribunal y respetando opiniones diferentes, estima perjuicios con carácter retributivo o compensatorio, mas no restitutorio. Sobra mencionar, por ser reiterativo en la jurisprudencia y la doctrina, el carácter imperativo de lo dispuesto en el artículo 1324 del Código de Comercio que evita la inserción fraudulenta de cláusulas con renuncias anticipadas de la prestación allí dispuesta.

Para concluir, el Tribunal considera, acompañado de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, que los elementos esenciales del contrato de agencia son:

1. Encargo de promover o explotar negocios del agenciado.

2. Independencia en la actividad del agente.

3. Estabilidad en la actividad del agente.

4. Remuneración del agente.

5. Actuación del agente por cuenta del agenciado.

1.3.3.- Verificación y calificación de los contratos sub-examine.

El contrato suscrito por CMV y COMCEL, en agosto 14 de 1999, lo mismo que el celebrado en abril 3 de 2001 con OCCEL, (fusionada con la convocada), contienen declaraciones de sus partes que pugnan directa y

abiertamente con una eventual calificación del contrato como de Agencia Comercial (en sus acápites de ‘‘Relaciones entre las partes”).

Para efectos de la calificación del contrato, esta realidad probada en el citado documento, acaecida posiblemente como resultado de la intención de evitar las consecuencias normativas de la Agencia Comercial por parte del predisponente del texto contractual, se resuelve con base en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil8, 1501 ibídem y 822 y 904 del Código de Comercio9.

A partir del acervo probatorio obrante, y al aplicar las referidas normas al caso sub judice, se puede establecer que se está en presencia de unos contratos mixtos de “distribución” que contienen componentes propios del contrato típico y nominado de Agencia Comercial, motivo por el cual procederá el Tribunal a declarar, en lo pertinente, las consecuencias propias de un Contrato de Agencia Comercial, en los términos que a continuación serán analizados.

Primer elemento. Encargo de promover o explotar negocios.

8 ART. 1618: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. ART. 1619: “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. ART. 1620: El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. ART. 1621: En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. ART. 1622: Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. ART. 1624: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.”

9 ART. 822: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley. ART. 904: El contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato.”

En la cláusula tercera del contrato se dispuso que su objeto lo constituía, entre otros, “la distribución de los productos y la comercialización10 de los servicios” de COMCEL por parte de CMV, lo que le implicaba el promover11 los negocios de COMCEL.

La comercialización, como se explicó en acápite previo, cuando se ejecuta por un agente intermediario que impulsa la consecución y concreción del negocio entre agenciado y consumidor, se realiza a título de promoción, sin importar la conclusión de esos acuerdos, sino el hecho mismo de la promoción de ellos, al decir de la X. Xxxxx Suprema de Justicia (cita anterior).

Probado está que CMV impulsó el servicio que se comenta y adelantó todas las actividades necesarias para que efectivamente se celebraran entre COMCEL y los usuarios –abonados- los correspondientes contratos: de la cláusula 7 del contrato suscrito y sus anexos surgen un conjunto de deberes y obligaciones de cuyo contenido se colige que la sociedad convocante asumió el encargo de ejecutar la comercialización mediante la promoción del ingreso efectivo de “…abonados…” – entendida esta expresión con el alcance que le asigna el Numeral 1.13 de la cláusula 1ª del contrato- al sistema de comunicación móvil celular de COMCEL S.A., acceso sujeto en cualquier caso a la aceptación discrecional de esta última entidad y que requería la correspondiente celebración con ella, no con CMV, del contrato de suscripción de cada “…abonado…” al “…servicio de telefonía móvil celular…”, gestión por la cual y en función de su resultado, aquella compañía habría de reconocer una retribución en la modalidad de comisiones, bonificaciones e incentivos.

Segundo elemento. Independencia del agente.

10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (edición 22ª). Comercializar: 1. tr. Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta.

11 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (edición 22ª). Promover: (Del lat. promovēre). 1. tr. Iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro.

La calidad o condición de independiente, conduce necesariamente al concepto autonomía. La autonomía que existe entre dos empresas12 que se comparan puede referirse a una autonomía jurídica, a una autonomía administrativa y/o a una autonomía patrimonial.

La autonomía jurídica de la convocante y su calificación de comerciante en los términos del artículo 1317 del Código de Comercio, está probada mediante el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que consta que CMV es una persona jurídica distinta de COMCEL

En cuanto a la autonomía administrativa y patrimonial, y a título de introito, se puede afirmar con el conocido aforismo: “que estar sujeto a sí mismo no es sujeción sino libertad”.

En el presente proceso arbitral no se alegó ni se probó que CMV fuera una sociedad “subordinada o subsidiaria” 13 de COMCEL. Por esta razón, la decisión de adherirse al contrato sub judice emanó como un ejercicio de autonomía administrativa y patrimonial suya. Cualquiera limitación administrativa y consecuencia patrimonial que CMV tuvo con ocasión del contrato celebrado, surgió del consentimiento que brindó, el cual se manifestó libre de vicios y sin injerencia alguna de COMCEL en la decisión empresarial que lo antecedió: fue un ejercicio de autonomía plena.

Tercer elemento. Estabilidad del agente.

Consta en el expediente que la actividad de comercialización a cargo de la convocante no se concibió ni ejecutó contractualmente como esporádica u ocasional. El Tribunal se ha ocupado, en acápite aparte, de la vigencia de

12 Artículo 25 del Código de Comercio: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.”

13 Artículo 260 del Código de Comercio: “Modificado. L. 222/95, art. 26. Subordinación. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.”

los contratos celebrados entre convocante y convocada para decidir la continuidad y vigencia de estos, sin solución de continuidad, desde el día 1 de noviembre de 1995.

Esta estabilidad también se desprende con total nitidez del dictamen pericial rendido por el perito financiero en el que se da cuenta de la gestión ininterrumpida, mes a mes, año a año, de la labor de comercialización del servicio de telefonía móvil celular. No hay en el debate prueba que indique que la promoción y venta del servicio de telefonía móvil celular la hiciera CMV de manera ocasional.

Cuarto elemento: Onerosidad del contrato.

También es completamente claro que la promoción y venta que CMV hacía del servicio de telefonía celular era una actividad remunerada. Xxxxx con enunciar la cláusula 3 del contrato referida a su objeto, la que dispone: “En virtud de este contrato, COMCEL concede a CMV CELULAR S.A. como DISTRIBUIDOR CVS-COMCEL, la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados”. La onerosidad del contrato es, pues, indudable.

Quinto elemento. Actuación del agente por cuenta del agenciado.

De la cláusula 7 del contrato, sobre deberes y obligaciones de CMV , es posible deducir que esta no asumió una posición propia en el mercado sino que actuó por cuenta de COMCEL, empresa esta que al terminar la relación contractual conservó la clientela adquirida por CMV, en su nombre. La actividad de la convocante se limitaba a servir de intermediaria entre el abonado y COMCEL para celebrar entre estos dos últimos un contrato de ‘servicio de telefonía móvil celular’, al decir de la definición dispuesta en el numeral 1.13 de la cláusula primera del contrato celebrado en agosto 14 de 1999. COMCEL, en el desarrollo del contrato, determinaba las condiciones

de evaluación de los créditos y selección de clientes, asumiendo las consecuencias de dicha relación con la clientela o usuarios del servicio. El precio o la retribución de esa actividad eran las comisiones, bonificaciones e incentivos que CMV recibía de COMCEL.

1.3.4.- Aspectos especiales de la calificación de los contratos sub- examine.

El Tribunal, ante la presencia fáctica y probatoria de ciertos aspectos contractuales que escapan a la égida de la tipicidad del contrato de Agencia Comercial verificado y corroborado, y sin desvirtuar su calificación y efectos vinculantes, considera que el negocio jurídico celebrado tanto para la transmisión de voz (contrato xx xxxxxx 14 de 1999) como para la de datos (contrato celebrado en abril 3 de 2001 con OCCEL S.A., fusionada con COMCEL), corresponde, en últimas, a un contrato de distribución que incorpora elementos propios del contrato de agencia comercial.

En tal virtud, el Tribunal habrá de reconocer la existencia de una Agencia Comercial, aunque para efectos de las condenas consecuenciales derivadas del artículo 1324 del Código de Comercio, no se tendrán en cuenta como parte de la remuneración que CMV recibió de COMCEL. en su calidad de agente comercial, aquellos ingresos que la primera obtuvo como consecuencia de la reventa de ciertos bienes muebles que adquirió de COMCEL, cuya naturaleza se analizará a continuación al asumir como propias las siguientes conclusiones:

En el laudo arbitral de febrero 27 de 2007 de PUNTO CELULAR LTDA Vs COMCEL S.A. se afirmó: “Las consideraciones que vienen de exponerse permiten al Tribunal concluir que el negocio que vinculó a las partes y que ejecutaron desde 1998, corresponde a lo que la doctrina denomina contrato mixto o combinado que, no obstante provenir de una sola manifestación de voluntades, envuelve declaraciones correspondientes a varios negocios…. Los contratos mixtos o combinados “son aquellos que en un solo negocio contractual fusionan o conjugan prestaciones correspondientes a dos o más

negocios” 14 , es decir “constituyen un único contrato donde se combina internamente ya sea diferentes tipos de contratos o prestaciones particulares de diversos contratos”15…

En el caso sub-examine entiende el Tribunal que no se celebraron dos contratos diferentes (agencia y suministro) coligados o unidos por factores funcionales o temporales, sino que, en rigor, se produjo una sola declaración o negocio unitario, que obedeció a una operación económica global (la de distribución), y que en su ejecución combinó prestaciones de diferentes contratos: agencia mercantil, para lo tocante con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, tanto en voz como en datos, y suministro con pacto de distribución, para la reventa de bienes, en especial la tarjeta prepagada “Amigo” de COMCEL, en cuya actividad es bien claro que el distribuidor asumía “posición propia”.

Los productos llamados “Kits prepago”, le merecen al Tribunal la siguiente consideración:

El concepto de “abonado” se encuentra definido en el punto 1.13 del contrato celebrado entre las partes de este proceso en agosto 14 de 1999, en los siguientes términos:

“1.13. Abonado para los efectos de este contrato, significa una persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al servicio de telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con COMCEL y permanezca con ésta por un término mínimo de doce (12) meses contados desde la activación”.

Sin la condición de permanencia, lo define en iguales términos el contrato celebrado en noviembre 1 de 1995.

Observa el Tribunal que la definición no diferencia la vinculación del “abonado” con COMCEL, sea al servicio de telefonía móvil celular en “pospago” o en “prepago”.

Bajo tal perspectiva, la distribución de los productos “Kits prepago” consiste en una actividad de intermediación por parte del convocante destinada a

14 Xxxxx, Xxxxx, Teoría de los Contratos Conexos, en Instituciones de Derecho Privado. De agencia comercial Contemporánea, tomo 2. Palestra, Lima – Temis, Bogotá. 2001.

15 Xxxxxxxx, Xxxxx X. Contratos Civiles y Comerciales, tomo X. Xxxxxxx-Xxxxxx. Buenos Aires. 1998.

contactar al usuario o “abonado” para que éste se vincule mediante un contrato de servicios directamente celebrado con COMCEL, cuyo objeto es la entrega de un aparato telefónico que conlleva, simultáneamente, la asignación de una línea para teléfono celular. Con tal finalidad, el usuario debe completar un “formulario para registro de suscriptores o personas autorizadas para la utilización de equipos de telefonía móvil celular”, el cual lleva anexo un acuerdo sobre “condiciones de prestación del servicio de telefonía móvil celular de COMCEL S.A., modalidad prepago con cláusula de permanencia”. El formulario tiene dispuesto un espacio para el caso en que el suscriptor haya adquirido el kit a cuotas. La remuneración para el distribuidor consiste en (i) la diferencia entre el valor de compra del “Kit” a COMCEL y el valor recibido del usuario, como de (ii) una comisión fija por consumo, sujeta esta contraprestación a que el usuario permanezca en la red durante un término determinado por COMCEL, so pena de perder el distribuidor esa remuneración, en caso de no darse la condición de permanencia.

No le cabe duda alguna al Tribunal que esta es una modalidad muy similar a la usada para el llamado servicio “pospago”, cuya diferencia es la “precarga” del equipo “Kit”, ambas actividades tendientes a la búsqueda de clientela para COMCEL y al reconocimiento de una remuneración condicionada, sin que la empresa convocante, en tal caso, asuma “posición propia”, de simple compraventa o suministro, como ocurre con las tarjetas prepago, lo que conduce al Tribunal a deducir que tales operaciones se han de considerar, como las de “pospago”, propias del contrato de la agencia comercial.

Lo mismo puede afirmarse de la prestación de servicios suplementarios de transmisión de datos dentro de la banda de comunicación celular, celebrado entre la empresa convocante y OCCEL S.A. (absorbida por COMCEL S.A.), de fecha 3 xx xxxxx de 2001. El objeto de dicho contrato determina que es “comercializar por parte del contratista el servicio de transmisión de datos en banda de OCCEL utilizando la tecnología CDPD. Para este efecto el contratista contactará al usuario para ofrecerle el producto de transmisión de datos en banda de OCCEL a través de la red CDPD prestado por OCCEL en calidad de operador”.

En la transmisión de datos, al igual que en la transmisión de voz, la convocante opera como intermediaria entre la convocada y el usuario para que entre éste y la empresa operadora de la banda (OCCEL, ahora COMCEL) se establezca una relación jurídica cuyo objeto es la prestación del servicio de datos a través de la red de COMCEL. Se trata, en últimas, de una actividad de promoción o consecución de clientela de la convocante hacia la convocada, como quedó señalado.

Analizados como quedaron los elementos esenciales del reglamento contractual que vinculó a las partes, y contrastados estos con aquellos que definen al contrato de Agencia Comercial en los términos de los artículos 1501 del Código Civil y 1317 del Código de Comercio, el Tribunal declarará que entre CMV CELULAR y COMCEL se celebró un contrato que incluyó elementos propios de un contrato de Agencia Mercantil, en el cual CMV (agente) asumió en forma independiente y de manera estable el encargo de promover en el mercado, por cuenta de COMCEL (empresario), los servicios de telefonía móvil celular (pospago). Para la liquidación de la prestación a la que se refiere el inciso primero del artículo 1524 del Código de Comercio, se tendrán en cuenta las comisiones o remuneraciones recibidas por los llamados “Kits prepago”, enmarcada dicha actividad dentro de un contrato atípico e innominado de distribución, en el cual CMV comercializó, también, mediante la reventa, en nombre y por cuenta propios, “tarjetas prepago” que le compraba a COMCEL, obteniendo por tal reventa ingresos que escapan a la remuneración propia de la Agencia Comercial y que no son absorbidos por esta última para efectos del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

Se procederá, entonces, a estimar fundadas las siguientes pretensiones principales del Capítulo I de la demanda: (i) la pretensión PRIMERA en cuanto hace referencia a la celebración y ejecución de un contrato de agencia comercial entre COMCEL y CMV, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos; (ii) la pretensión CUARTA del Capítulo I de la demanda, en cuanto el contrato de agencia comercial también comprende el contrato para transmisión de datos suscrito el 3 xx xxxxx de 2001 entre CMV y OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. –

hoy COMCEL-; la pretensión QUINTA del Capítulo I de la demanda en cuanto que el contrato para transmisión de datos celebrado entre convocante y convocada, hace parte del acuerdo sobre agencia comercial, en los términos señalados; la pretensión SEXTA del Capítulo I de la demanda en cuanto habrá condena por concepto de la prestación establecida en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio por el período determinado en acápite aparte de este laudo; la pretensión OCTAVA del Capítulo I de la demanda en cuanto COMCEL fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos; la pretensión NOVENA del Capítulo I de la demanda, en cuanto CMV fue un tercero respecto del contrato de servicios de comunicaciones que celebró COMCEL con los suscriptores del mismo.

Respecto de la pretensión DÉCIMA del Capítulo I de la demanda enderezada a declarar que COMCEL debe asumir “la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato de comunicaciones con el suscriptor”, el Tribunal estima que se trata de una pretensión que atañe a una relación contractual diferente a la que le confiere la habilitación temporal a este tribunal, y por consiguiente, ajena a la materia para la cual este tribunal fue convocado. En efecto, el tribunal estima que no tiene competencia para pronunciarse ni para hacer declaraciones respecto del contrato celebrado entre el suscriptor y COMCEL, relación que, se reitera, es ajena a este arbitraje y frente a la cual este tribunal no tiene habilitación para deducir las declaraciones que pretende la convocante en esta precisa pretensión.

Igualmente, no está llamada a prosperar la excepción formulada por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda, denominada como “inexistencia de contrato o contratos de agencia comercial entre la parte demandante y la parte demandada”. Las pretensiones tercera, sexta, séptima y undécima, en lo pertinente, se analizarán en capítulos posteriores.

En razón a que prospera la pretensión primera del capítulo I de la demanda, no se hace necesario pronunciamiento alguno respecto de las

pretensiones subsidiarias, vista la posición de la convocante con relación a estas últimas.

B. PRETENSION SEGUNDA DEL CAPITULO PRIMERO DE LA DEMANDA: LOS CONTRATOS SE CELEBRARON POR ADHESION.

1. Posiciones de las partes.

La parte convocante solicitó en su pretensión segunda:

«Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión».

En el hecho 10 de la demanda, señala igualmente la convocante que los contratos suscritos por ella con la convocada «fueron documentos pro— forma utilizados tanto por COMCEL S.A. como por OCCEL S.A.»

A su vez, la parte convocada se opuso, de modo general, a las pretensiones principales deducidas en la demanda y al pronunciarse sobre los hechos pertinentes, señaló que cada relación se rigió por un contrato acordado y suscrito por las partes (pronunciamiento sobre el hecho 7) y no admitió, en los términos redactados por la convocante, el hecho 10 referido. Agregó que CMV «conoció y negoció libremente los contratos».

Así mismo, respecto del punto que se analiza en este capítulo, la convocada en su contestación de demanda extendió a título de «AFIRMACIONES DE LA PARTE DEMANDADA» (página 41 de la contestación) que la «dinámica» del negocio de la telefonía móvil celular «hace que la contratación sea masiva, lo cual lleva a tener contratos “pro forma” los cuales se proponen a los usuarios, a los distribuidores, a los proveedores, y en general a todas las personas involucradas; en algunas ocasiones a esos contratos se les agregan a (sic) suprimen cláusulas». Añadió que por razones de administración es imperioso que todos los contratos sean iguales o por lo menos muy similares.

2. Consideraciones del tribunal.

Con relación a la materia contenida en la pretensión segunda de la demanda, se trata de un punto controvertido por las partes toda vez que mientras la convocante solicita que se declare que los contratos celebrados con la convocada fueron por adhesión, ésta última se opuso a tal declaración y —como se vio— justificó la modalidad de celebración de los contratos con CMV. Para resolverlo pues, el Tribunal hará una breve referencia teórica a la celebración de contratos por adhesión, para posteriormente valorar las pruebas practicadas y concluir acerca de la viabilidad de la pretensión segunda de la demanda.

2.1. Marco teórico de los contratos por adhesión.

El desarrollo actual del comercio y de las relaciones mercantiles junto con la necesidad de celebrar negocios jurídicos de manera expedita y ágil han provocado cambios en la concepción tradicional de la celebración de los contratos y, en particular, en la manera como se concreta el consentimiento coincidente entre las partes de un negocio jurídico. En la actualidad es menos común en relaciones comerciales como de la que se ocupa este tribunal que los contratos surjan como resultado de una negociación libre y discutida entre pares que cristalice el consentimiento contractual, sino que, por razones de diversa índole, la contratación mercantil exige que los negocios jurídicos se celebren de manera ágil y rápida, de suerte que no se dilate su ejecución, circunstancias que han modificado la estructura clásica del consentimiento en el negocio jurídico. En ese estado de cosas, resulta cada vez más usual que una de las partes sea quien redacte o predisponga los términos del contrato mientras que la otra, se informa, conoce tales condiciones y las acepta, circunstancia esta que constituye una manifestación real del consentimiento. Por consiguiente, al lograrse un acuerdo entre las partes respecto de unas reglas o condiciones que una de ellas concibe y extiende y que la otra acepta, surge o nace un contrato con virtualidad para obligar y al que las partes se someten para regular sus relaciones. Expresado en otras palabras, en este tipo de negocios una parte concibe, redacta o predispone las cláusulas de un proyecto de contrato que le comunica a la otra y si ésta última, al conocer el mencionado contrato, expresa su aceptación respecto del mismo, la voluntad como fuente de

obligaciones y como sustrato esencial del contrato produce efectos y surge un contrato al que en la actualidad se conoce como contrato por adhesión.

Así, la adhesión a la que se refiere esta modalidad de contrato hace alusión a la forma como el mismo se celebra, vale decir a la manera como las partes llegan a un acuerdo respecto de las reglas o normas que regularán sus relaciones, que en términos generales se caracteriza porque una de ellas —generalmente la que ostenta algún tipo de dominio, superioridad o privilegio respecto de la otra— concibe, estructura y redacta de manera unilateral el texto del contrato, al paso que la otra, una vez conoce dicho contrato, lo acepta, esto es, adhiere al mismo. El Diccionario de la Real Academia Española define adherir como «pegar algo a otra cosa» o en la tercera acepción del término «Convenir en un dictamen o partido y abrazarlo». La adhesión, a su vez, la define como «Acción o efecto de adherir o adherirse, conviniendo en un dictamen o partido, o entablando el recurso utilizado por la parte contraria». Para la modalidad de contratación que se estudia, se trata, pues, de la aceptación o el convenio de una parte respecto de lo elaborado o redactado por la otra, de suerte que la primera se «pega» o «abraza» —en señal de aceptación— lo que la otra redacta o predispone.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia puntualizó: «Esta nueva forma de contratación, impuesta por la complejidad comercial y económica, ha dado lugar a la distinción entre los contratos preestipulados y los contratos por adhesión, llamados así estos últimos, por cuanto uno de los contratantes se limita a prestar su adhesión a las condiciones impuestas por el otro.»16

La concepción misma de la modalidad de celebración de contratos por adhesión denota la existencia de un proyecto —en muchos casos una minuta de contrato— predispuesto y redactado en forma unilateral por una parte, documento que la otra acepta y conviene adhiriéndose al mismo. Surge así un verdadero contrato del encuentro entre dos voluntades que se manifiestan en tiempos distintos, pero que coinciden en lo esencial: el

primero cuando una parte redacta y extiende unas condiciones contractuales y el segundo cuando la otra las acepta y adhiere a ellas, generalmente mediante la suscripción del correspondiente instrumento. Porque, como precisa la jurisprudencia, «… para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa, que al hacerlo una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquélla ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo.»17

Si bien existen corrientes doctrinarias entre los estudiosos del derecho a favor y en contra de esta forma de contratación contemporánea, no existe en la actualidad mayor controversia respecto de la licitud y validez de los contratos celebrados de esta manera, de tal suerte que el hecho de que se celebren por adhesión, no afecta ni la validez, ni la eficacia de los contratos así celebrados. La jurisprudencia nacional ha reconocido que de la modalidad por adhesión surgen verdaderos contratos pues, aunque no exista una discusión respecto de los términos del negocio sí existe manifestación de voluntad o consentimiento que es, en esencia, lo que la ley considera indispensable para que nazca el contrato.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que: «No es posible afirmar que por tratarse de un contrato de adhesión él resulta contrario al orden público y por lo tanto no se le puede conceder ningún efecto, pues por ese solo hecho no hay lugar a negar su obligatoriedad ni a considerar que atenta contra normas imperativas o el orden público o que son ilegales; la adhesión como tal no excluye la participación voluntaria de quien la hace, pues justamente al convenir en las cláusulas preestipuladas expresa su libre aceptación en tanto que igual había podido no darla; por lo demás, la interpretación de las mismas a favor del adherente sólo ocurre para el caso en que sus términos ofrezcan duda.»18

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 15 de diciembre de 1970.

17 Ibidem.

18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 1 de septiembre de 2004, expediente 10253.

En el mundo actual de los negocios y en especial en el ágil y cambiante mercado de las telecomunicaciones son aceptados los contratos por adhesión, como también son reconocidas la validez y eficacia de tal forma de estructurar el consentimiento, que resultan, en teoría, más práctica y más ágil para los contratantes. «Todo se reduciría, creemos, a un juego de oferta y aceptación que se aparta de los esquemas tradicionales. Pero la discusión de la oferta no es presupuesto indeclinable del contrato, como no lo es tampoco la mera posibilidad de discutirla: al destinatario le queda siempre la alternativa de aceptarla o de rechazarla. Si estuviera constreñido a aceptarla entonces sí existiría una razón valedera para dejar sin efecto el acuerdo»19.

Si bien, xx xxxxxxxxx se relaciona el tema de los contratos por adhesión con el capítulo de contratación en masa y en concreto en el ámbito de los contratos de consumo, también ocurre —como en el caso bajo examen— que no se encuentren en dicha órbita, como puede suceder entre dos comerciantes, por ejemplo, en contratos de distribución. Por lo tanto, no se circunscribe esta modalidad de contratos a la llamada contratación en masa o a la venta de productos a un público numeroso e indeterminado, sino que los contratos por adhesión pueden celebrarse igualmente por dos partes perfectamente conocidas y determinadas y quien adhiere puede ser un profesional o una persona jurídica dedicada a la celebración de actos mercantiles.

Ahora bien, reconocida la licitud y la validez de los contratos celebrados por adhesión, no puede perderse de vista que tales negocios, por su singular génesis, tienen algunas particularidades o atribuciones que los hacen diferentes de los contratos paritarios, vale decir aquellos que surgen de una libre discusión entre las partes. Tales particularidades pueden sintetizarse, en las siguientes20:

19 Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx. Contratos. Rubinzal – Culzoni Editores, p. 152.

20 Cfr. Xxxx, Xxxx-Xxxxxx, Xxx y Xxxxxx, Manual de Derecho Civil. Xxxxxxx Xxxx, 2004, p. 583.

i) Los tratos preliminares tienden a desparecer en todo o en parte, en la medida en que, xx xxxxxxxxx, no existe discusión previa entre las partes.

ii) La aceptación del contrato viene predeterminada ya que el contenido del contrato es predispuesto por la parte que redactó el contrato.

iii) El principio de igualdad entre las partes está menoscabado lo que puede generar un desequilibrio entre las mismas.

iv) Por haberse redactado por una sola de las partes las cláusulas y condiciones del contrato, se originan problemas de interpretación de las mismas.

Estas particularidades de los contratos por adhesión hacen que, por el hecho de redactarse por una sola parte y por la afectación de la igualdad entre los contratantes, muchas veces puede ocurrir —y quizá este es el núcleo de la problemática que ofrece esta modalidad— aquella parte que ostenta algún dominio o preeminencia sobre la otra puede introducir condiciones gravosas o perjudiciales para la otra, amén de las llamadas cláusulas abusivas o vejatorias que ocasionan una verdadera ruptura del equilibrio entre los contratantes y que, pueden lesionar aquel que no participó en la redacción del contrato.

Por lo anterior, si bien existen diversos remedios previstos en el derecho contemporáneo para hacer frente a estas situaciones, tales como las normas legales tendientes a proteger a la parte débil del contrato o la intervención de las autoridades administrativas, por citar algunas, en estos casos resulta de capital importancia la función del juez consistente en revisar si en una relación contractual originada por adhesión a condiciones preestablecidas, la parte que adhiere al contrato sufre menoscabo o detrimento excesivos de sus derechos, bien por el contenido de las estipulaciones predispuestas, ora por la conducta misma de quien ostente una posición privilegiada o de dominio, para lo cual debe adoptar las medidas correctivas que autorice el ordenamiento jurídico en aras de

rectificar tal disfunción y de morigerar el desequilibrio entre los contratantes.

Es necesario precisar, entonces, que el hecho de que el contrato se celebre por adhesión, no lo hace, por sí mismo, desequilibrado o reprochable; es un negocio jurídico válidamente celebrado entre las partes y por consiguiente digno de respeto por parte del juez. Lo que ocurre es que ante esta modalidad de contratos, el juez debe proceder con especiales cautela y severidad y analizar en cada caso concreto, a partir de la conducta de las partes, cada una de las cláusulas o condiciones que puedan ser vejatorias o perjudiciales de modo exagerado para el contratante adherente. En consecuencia, el juez no puede descalificar o reprochar a priori las condiciones predispuestas por la parte que tiene preeminencia en la relación contractual, sino que, de llegar a existir un menoscabo o desequilibrio exagerado y perjudicial, deberá valorar, de un lado, la conducta de los contratantes y, de otro, cada una de las estipulaciones o cláusulas que la parte que se considere afectada denuncie como causantes del perjuicio.

Así lo tiene establecido la jurisprudencia desde antiguo: «También se justifica que la ley establezca normas particulares para la interpretación de los contratos por adhesión, en forma tal que sus cláusulas dudosas sean interpretadas en favor del adherente, que es a lo que entre nosotros, conduce el inciso 2° del artículo 1.624 del Código Civil.»21

En otras palabras, la jurisprudencia no reconoce una posición de especial privilegio o de favorabilidad para el contratante que adhiere, por esa sola circunstancia, salvo en aquellos casos en los que el desequilibrio o menoscabo de éste último se originen en una cláusula ambigua, en cuyo caso debe darse aplicación al principio general erigido en el artículo 1624 del Código Civil, según el cual «las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella».

Este carácter especial de los contratos por adhesión hace que respecto de ellos deban aplicarse con celo y cuidado tres de los principios clásicos de interpretación de los contratos, a saber: i) Las cláusulas ambiguas se interpretarán en contra de quien las haya extendido; ii) Conocida la intención de los contratantes, ha de estarse a ellas más que a lo literal del texto contractual; iii) Entre dos cláusulas incompatibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor la intención del adherente.22

2.2.- El caso concreto y las pruebas practicadas.

En el caso que es materia de esta controversia, la convocante pretende que se declare que el contrato con la convocada se celebró por adhesión, para apuntalar aquellas súplicas enderezadas a impugnar algunas cláusulas concretas del referido negocio jurídico, y de llegar a establecerse que el presente contrato se celebró por adhesión, el Tribunal deberá examinar con el criterio expuesto en precedencia las cláusulas que impugna la convocante y que, señala, le causaron perjuicio. Así mismo, las consideraciones consignadas en precedencia y la interpretación de la demanda de CMV conducen a que de llegar a concluirse que el contrato se celebró por adhesión a unas condiciones preestablecidas por COMCEL, dicha circunstancia deberá tenerse presente al momento de interpretar el negocio jurídico materia de esta controversia, y en especial, las cláusulas impugnadas por la convocante.

No existe duda para las partes del presente proceso que entre ellas existió un contrato —cuyas vigencia y prórrogas se definirán en otro acápite de este laudo— y que dicho contrato produjo efectos. Tampoco hay discrepancia en cuanto a la validez y eficacia del referido negocio jurídico en general —salvo las de algunas cláusulas impugnadas por la convocante y respecto de las cuales se adoptan decisiones en capítulo aparte de esta providencia— razón por la cual no hay lugar a extenderse en mayores consideraciones respecto de la existencia y validez del contrato, por cuanto,

21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 15 de diciembre de 1970.

se reitera, las partes lo aceptan y no lo han controvertido. Lo que debe elucidar en este punto el Tribunal es la forma como se celebró el contrato, esto es si existió entre ellas una negociación libre y espontánea de sus cláusulas o si por el contrario COMCEL redactó de modo unilateral las condiciones del negocio jurídico, las entregó a la convocante y ésta las aceptó y manifestó su consentimiento al suscribirlo y ejecutarlo.

En el material probatorio recaudado en el expediente, no existe evidencia de que haya ocurrido una negociación libre y espontánea entre las partes ni que la convocante haya tenido oportunidad de discutir o controvertir el contenido de las cláusulas del contrato. Por consiguiente, el aserto de la convocada, según el cual CMV «conoció y negoció libremente los contratos», al término del proceso, carece de sustento demostrativo. En efecto no hay rastro documental ni tampoco declaración que acrediten que la convocante tuvo oportunidad de discutir y negociar libremente el contrato, ni mucho menos que haya podido hacer observaciones ni tampoco modificaciones a un proyecto que le hubiera sido remitido por la convocada.

Por el contrario, lo que a manera de afirmación expresó la convocada en la contestación es que las condiciones actuales xxx xxxxxxx y en particular, de las telecomunicaciones ha llevado a que existan «contratos “pro forma” los cuales se proponen a los usuarios, a los distribuidores, a los proveedores, y en general a todas las personas involucradas; en algunas ocasiones a esos contratos se les agregan a (sic) suprimen cláusulas» (se enfatiza). Sin embargo, el Tribunal no encuentra en el expediente evidencia de que en el presente caso se hayan agregado o suprimido cláusulas de un proyecto o minuta de contrato, mucho menos por solicitud del distribuidor, en este caso, CMV. De llegar a ser cierta la afirmación contenida en la contestación, el Tribunal no encuentra que lo que en ella se expresa haya ocurrido con la convocante, de suerte que al no tener respaldo probatorio dicho aserto, habrá de concluirse que, en efecto, el contrato materia de esta disputa fue extendido unilateralmente por COMCEL y remitido a la convocante, quien expresó su consentimiento respecto del mismo y lo

22 Sobre el particular puede consultarse la sentencia de 8 xx xxxx de 1974 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.

aceptó, sin que se haya modificado o ajustado su contenido original, a instancias o por sugerencia de CMV.

Por su parte, en declaraciones rendidas en el curso del proceso testigos afirmaron que XXXXXX había redactado el contrato y que lo había remitido para la firma de la convocante, sin que exista demostración de que la convocante solicitó la supresión, el cambio o la inclusión de alguna cláusula o condición, sino que se limitó a suscribir el contrato redactado y remitido por la convocada.

Así, por ejemplo, la señora Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quien fue gerente general de la convocante y quien suscribió el contrato celebrado el 14 xx xxxxxx de 1999, manifestó en su declaración que en esa ocasión:

«Comcel nos dio una nueva minuta del contrato a firmar, hubo mucha oposición que no, que cómo va a ser así, que esto, que lo otro y no se firmaban los contratos hasta que ya en el 99 algunas comisiones había una discriminación de menor valor a los que habían firmado y a los que no habían firmado, entonces tocó firmar».

Posteriormente, la misma declarante puntualizó respecto del procedimiento de suscripción del contrato, lo siguiente:

“Exacto que pudiera decirle de memoria qué cambió, no, tocó firmar lo que ellos hicieron, o sea que uno dijera venga y redactemos este texto entre los dos y vamos y miremos, no; así no, el texto que ellos redactaron ese fue el que se firmó.”

Visto lo anterior, es posible concluir que en el presente caso la convocada redactó el contrato —o utilizó una pro-forma a la que se refiere en su contestación de demanda— y lo remitió a la convocante para que ésta lo suscribiera y lo devolviera.

De igual modo, la revisión del contenido y de la naturaleza misma de las prestaciones estipuladas en el contrato —análisis que se hará con mayor extensión en otro capítulo de esta providencia— permite corroborar que por la forma como están concebidas en el contrato, por lo exhaustivas que resultan las prestaciones a cargo del distribuidor, por las consecuencias derivadas de la inobservancia de las mismas y por las exclusiones o

exoneraciones pactadas en el mismo a favor de la convocada, el texto contractual fue redactado o predispuesto por COMCEL, al paso que CMV expresó su consentimiento al adherir al mismo.

En suma, no existe evidencia de que el contrato se haya celebrado al cabo de una discusión libre y espontánea entre las partes lo que resulta suficiente para declarar que los contratos suscritos entre las partes del presente arbitraje se celebraron por adhesión a condiciones preestablecidas por COMCEL y en consecuencia, prospera la pretensión segunda de la demanda de CMV, en el sentido en que los contratos que rigieron la relación entre las partes fueron celebrados por adhesión.

C. PRETENSIONES TERCERA Y SÉPTIMA DEL CAPÍTULO I Y PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DEL CAPÍTULO II DE LA DEMANDA: DURACIÓN Y VIGENCIA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LAS PARTES.

Las súplicas contenidas en este grupo de pretensiones se refieren a la vigencia, la duración y —en cierta medida— al alcance de los contratos celebrados entre las partes, en concreto a declarar que dichos negocios jurídicos comprenden también aquel que fue celebrado el 20 de octubre entre CMV y OCCEL, así como el que fue suscrito entre las mismas sociedades el 3 xx xxxxx y cuyo objeto fue la «prestación» del servicio suplementario de transmisión de datos dentro de la banda de Comunicación Celular.

Para resolver dichas pretensiones el tribunal se ocupará en primer lugar de la vigencia y duración del contrato (Pretensión tercera) y en seguida del alcance de los contratos celebrados.

1. La pretensión tercera del Capítulo I de la demanda.

1.1. Posiciones de las partes.

La convocante solicita que se declare que la relación contractual entre CMV

y COMCEL estuvo regida —en un principio— por una convención verbal que

se ejecutó entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995 y posteriormente por los siguientes contratos escritos: el primero de fecha 1º de noviembre de 1995 y el segundo de fecha 14 xx xxxxxx de 1999.

En el capítulo de hechos que invoca como fundamento pertinente de esta pretensión, la convocante señala que la relación jurídica materia del presente trámite estuvo regida, en primer término, por una «convención verbal» que rigió desde el 28 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 1995. Precisó la convocante que durante ese lapso, CMV pasó de ser una sociedad de hecho a una sociedad constituida conforme a la ley.

Posteriormente, la relación entre las partes se rigió por los siguientes contratos escritos celebrados entre ellas:

i) Contrato de 1º de noviembre de 1995 celebrado entre COMCEL y

CMV.

ii) Contrato de 14 xx xxxxxx de 1999 celebrado entre COMCEL y

CMV.

iii) Contrato de 20 de octubre de 2000 celebrado entre OCCEL (que fue absorbida por COMCEL) y CMV.

iv) Contrato de 3 xx xxxxx de 2001 celebrado entre OCCEL (que fue absorbida por COMCEL) y CMV, para la comercialización del servicio de transmisión de datos.

La parte convocada se opuso, de modo general, a las pretensiones de la convocante, sin hacer manifestación adicional respecto de las pretensiones que se estudian en este capítulo. Sin embargo, señaló de manera reiterada en su contestación que frente a la existencia de varios contratos, la convocante debería distinguir en cada caso el contrato correspondiente y sus modificaciones, las partes, su vigencia y el objeto de cada uno de ellos, sin que dicha manifestación constituya, por sí sola, una verdadera oposición a la pretensión que se estudia.

Respecto de los hechos relatados por la convocante y que fueron sintetizados en precedencia, la convocada manifestó no admitirlos y se remitió «al contexto de las relaciones contractuales entre las partes».

1.2. Las consideraciones del Tribunal.

1.2.1. Los contratos que obran en el expediente.

i) Contrato celebrado el 1º de noviembre de 1995.

El primer texto contractual que se encuentra en el expediente se denomina CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN — CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS y en el

mismo consta que se celebró «el 1 de NOVIEMBRE DE 1995». Dicho contrato fue suscrito entre COMCEL y CMV.

En la cláusula 5 de dicho contrato las partes regularon lo atinente a la vigencia del contrato en los siguientes términos:

“5.1. La Vigencia Inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante 3 AÑOS, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este contrato de distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral

5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual.

5.2. Al vencimiento de este Contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente”.

De igual modo, las partes estipularon en la cláusula 15 del referido contrato la facultad de COMCEL de terminarlo en forma anticipada «en cualquier momento mediante simple aviso escrito» y estipularon las causales y la forma para hacer uso de dicha facultad.

Si bien, en la estipulación transcrita las partes convinieron la «renovación automática» del contrato, en estricto sentido lo que dicha cláusula disciplina es la prórroga automática del término de duración del negocio jurídico, por

períodos mensuales. En efecto, el contenido de la disposición contractual y la aplicación práctica que ambas partes, en su entendimiento de la misma, le dieron, permiten al Tribunal concluir que la referida estipulación no regula una renovación en el sentido de «[H]acer como de nuevo algo, o volverlo a su primer estado», ni tampoco en el de «[R]establecer o reanudar una relación u otra cosa que se había interrumpido», por citar las dos principales acepciones que sobre el verbo renovar contiene el Diccionario Esencial de la Lengua Española.

En aras de la precisión, lo que las partes acordaron en la cláusula transcrita fue la prórroga del término del contrato, entendida como la «[C]ontinuación de algo por un tiempo determinado», o también como el «[P]lazo por el cual se continúa o prorroga algo». Así, como lo precisa el citado Diccionario Esencial de la Lengua Española, las partes acordaron en la cláusula 5 prorrogar de manera automática, vale decir por sí sola y de modo indefectible, el contrato mes a mes, en el sentido de «[C]ontinuar, dilatar, extender algo por un tiempo determinado». En suma, más que la renovación del contrato, lo que las partes convinieron en la cláusula bajo estudio fue que, vencido el término de duración original de tres años, dicho plazo se extendería por períodos mensuales, de manera automática, esto es, por sí solo, hasta que alguna de las partes decidiera darlo por terminado.

De lo expuesto, se concluye, sin mayor dificultad, que al celebrarse dicho contrato el 1º de noviembre de 1995 por el término de tres años, la vigencia original acordada por las partes se extendió hasta el 31 de octubre de 1998.

Posteriormente, esto es el 14 xx xxxxxx de 1999, se celebró otro contrato entre las mismas partes, que según el hecho 53 de la demanda «sustituyó al anterior de fecha 1º de noviembre de 1995», lo que indicaría, a la luz de la cláusula transcrita en precedencia, que al culminar la vigencia original del contrato de 1º de noviembre de 1995 las partes lo renovaron de manera automática, esto es por períodos mensuales sucesivos (cerca de nueve meses) hasta que en agosto de 1999 procedieron a renovarlo, con apoyo en la cláusula 5.2 transcrita.

La testigo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, a la sazón Gerente de CMV, señaló en su declaración que «... cuando yo llegué ya estaba firmado el primer contrato de distribución con CMV y me tocó ejecutarlo...» y agregó que «... cuando se acabó el primero, el segundo (sic) y mientras se firmó el segundo que casi fue a los 2 años, estoy hablando tal vez del 97, 98...» (Se destaca). Posteriormente precisó la declarante que «Sí, yo firmé el del 99, el primero fue del 94 no lo firmé yo». Agregó igualmente que entre 1997 y 1999 «en teoría seguía el primero pienso yo y nos mandaban en cada promoción un adendo, un otrosí...».

Al margen de las imprecisiones en las que incurrió la testigo respecto de las fechas —explicables en razón del tiempo transcurrido desde los hechos sobre los cuales versó este relato— pero cuyos datos pueden rectificarse en los documentos que obran en el expediente, de la referida declaración se deduce que, en efecto, transcurrió un lapso entre el vencimiento del término original del primer contrato (octubre de 1998) y la suscripción del segundo que ocurrió el 14 xx xxxxxx de 1999, pero que durante dicho período, la relación entre las partes se rigió por el primer contrato, vale decir el que fue suscrito el 1º de noviembre de 1995. En efecto, lo que se sigue de lo expuesto en precedencia es que al expirar la vigencia del primer contrato, éste se renovó en forma automática por períodos mensuales, como lo regula la cláusula 5.1., hasta que en agosto de 1999, las partes acordaron un nuevo contrato, es decir, procedieron a renovarlo en términos y condiciones, al amparo de la cláusula 5.2. ya referida. A partir de entonces, las partes se rigieron por el contrato de 14 xx xxxxxx de 1999.

ii) Contrato celebrado el 14 xx xxxxxx de 1999.

El segundo contrato que obra en los autos es aquel celebrado el 14 xx xxxxxx de 1999, suscrito entre COMCEL y CMV y que no fue rotulado por las partes. Dicho contrato fue suscrito en representación de la convocante, por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quien rindió testimonio en el presente trámite.

La cláusula 5 del referido negocio jurídico contiene la regulación de su vigencia, en términos idénticos, en lo esencial, a los del primer contrato23. Las partes pactaron una vigencia inicial de tres (3) años, «sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15». Así mismo, las partes convinieron que, expirado el plazo inicial, el mismo se prorrogaría de manera automática, hasta cuando el contrato se renovara conforme al numeral 5.2. de la misma cláusula 5.

Al igual que en el contrato anterior, en la cláusula 15 las partes pactaron en favor de COMCEL la facultad de terminarlo en forma anticipada, por la ocurrencia de las causales señaladas en la referida estipulación, que se pactaron en este contrato «como condición resolutoria expresa».

Según se sigue de lo expuesto, al celebrarse el contrato el 14 xx xxxxxx de 1999 por el término de tres años, su vigencia se pactó hasta el 13 xx xxxxxx de 2002.

No existe en los autos prueba de que COMCEL haya terminado este contrato con apoyo en la cláusula 15, es decir la facultad pactada en su favor, de terminarlo en forma anticipada. Por el contrario, el representante legal de la convocada al referirse a este punto manifestó lo siguiente:

“Pregunta No. 12. Diga cómo es cierto sí o no que cumplido el término inicial del contrato firmado entre las partes, Comcel nunca manifestó a CMV su intención de darlo por terminado o de renovarlo cada mes?

Respuesta del representante legal de COMCEL: “Sí, es cierto, Comcel no le manifestó a CMV su intención de terminar el contrato…”

De lo anterior, se corrobora lo que ha constatado el Tribunal, en el sentido que el contrato suscrito por las partes no terminó por decisión unilateral de COMCEL adoptada conforme a la cláusula 15, sino que dicho contrato se prorrogó en forma automática cada mes.

iii) Contrato celebrado el 20 de octubre de 2000.

23 En esta cláusula la diferencia más significativa es el cambio de denominación —que se le dio en el segundo contrato— a CMV: mientras en el primero se denominó «El Centro de Ventas y Servicios», en el segundo se llamó «El Distribuidor».

Obra, así mismo, en el expediente, el contrato celebrado el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xxxxx XXXXXXXXX X XXXXXX CELULAR — OCCEL S.A. y CMV,

negocio que tampoco fue rotulado por las partes.

Las partes estipularon en la cláusula 5 del referido contrato la vigencia del mismo, por un término de un año también «sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15». De igual modo, las partes convinieron que, expirada la vigencia original, el término se prorrogaría de manera automática por períodos mensuales hasta cuando se renovara al vencimiento, en los términos y las condiciones que acordaran las partes.

Así como en los contratos referidos en precedencia, en la cláusula 15 las partes pactaron en favor de OCCEL la facultad de terminarlo en forma anticipada, por la ocurrencia de las causales señaladas en la mencionada estipulación.

Al haberse suscrito el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxx xx xxxx contrato se pactó hasta el 19 de octubre de 2001.

iv) Contrato celebrado el 3 xx xxxxx de 2001.

Se aportó igualmente el contrato celebrado el 3 xx xxxxx de 2001, entre

OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR — OCCEL S.A. y CMV y que fue

denominado por las partes «CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO SUPLEMENTARIO DE TRANSMISION DE DATOS DENTRO DE LA BANDA DE COMUNICACIÓN CELULAR — OCCEL S.A.»

La vigencia de dicho contrato se pactó en un (1) año contado desde el 3 xx xxxxx de 2001, sujeta a la facultad de terminación anticipada por parte de OCCEL. A diferencia de los demás contratos relacionados en precedencia, en este no se estipuló la prórroga automática del mismo. Por consiguiente, el término de vigencia único de este contrato para la transmisión de datos, expiró el 2 xx xxxxx de 2002.

Sin embargo, de las pruebas recaudadas en el expediente, en especial de las constataciones hechas por el perito, se encuentra que las partes continuaron ejecutando este contrato, pues CMV siguió comercializando los servicios de transmisión de datos que presta COMCEL e incluso parte de sus reclamaciones en este arbitraje recaen sobre su desempeño como distribuidor de este tipo de planes. En consecuencia, si bien el plazo formal convenido en la literalidad del texto contractual expiró el 2 xx xxxxx de 2002, el Tribunal no encuentra que alguna de las partes haya expresado su voluntad de terminarlo y de liquidarlo y, por el contrario, lo que se halla demostrado en el proceso es que ambas se avinieron a continuar con su ejecución y por consiguiente el Tribunal —en los términos del artículo 1622 del Código Civil— se atendrá a «la aplicación práctica» que hicieron las partes para determinar que la vigencia de este contrato se prorrogó después de que el término formal expiró el 2 xx xxxxx de 2002. En adición a lo expuesto, y para reforzar la interpretación que sobre este punto adopta el Tribunal, el propio artículo 1622 ibidem dispone que las cláusulas de un contrato también pueden interpretarse «por las de otro contrato celebrado entre las mismas partes y sobre la misma materia». Así las cosas, vista la regulación que sobre la duración, vigencia y prórroga del contrato acordaron las partes en los demás contratos celebrados entre ellas, es válido sostener con apoyo en las reglas de hermenéutica invocadas, que las partes, al continuar ejecutando el contrato que se estudia con posterioridad a la fecha del vencimiento del término pactado (2 xx xxxxx de 2002), aceptaron una prórroga automática de dicho plazo, de la misma manera que lo hicieron con los otros contratos, conforme se ha puntualizado en precedencia y consintieron en que el contrato celebrado el 3 xx xxxxx de 2001 continuara vigente y produjera efectos jurídicos y comerciales.

1.2.2. Terminación de los contratos.

Mediante comunicación con fecha 4 de julio de 2006, que obra a folio 172 del Cuaderno de Pruebas 1, escrito que fue radicado el mismo día en COMCEL y que fue suscrito por el Gerente General y representante legal de CMV, la convocante manifestó que mediante dicha comunicación “da por terminado, a partir de la fecha, el vinculo (sic) contractual que tiene con COMCEL S.A.” y motivó las razones de dicha determinación.

Las razones invocadas por la convocante para terminar dicho contrato y la valoración acerca de si ellas constituyen justa causa imputable a COMCEL para justificar dicha decisión, serán materia de análisis en acápite diferente de esta providencia. Por consiguiente, en este punto el Tribunal se detendrá en las implicaciones que la referida comunicación tiene en lo que concierne a la materia que se analiza, vale decir, la vigencia de los contratos celebrados entre las partes.

De acuerdo con el contenido de la comunicación a la que se ha hecho referencia, fue voluntad del distribuidor poner término o dar por terminado el «vínculo contractual» que mantenía con COMCEL a partir del 4 de julio de 2006, fecha que deberá tomar entonces el tribunal para deducir los efectos de la mencionada terminación.

1.2.3. Conclusiones respecto de la vigencia de los contratos.

Tomando pie en lo expuesto en este aparte, es posible concluir que los documentos aportados al expediente y las demás pruebas practicadas demuestran que:

 La relación entre las partes inició con el contrato celebrado 1° de noviembre de 1995, que fue reemplazado por el de 14 xx xxxxxx de 1999.

 La vigencia inicial del contrato celebrado el 14 xx xxxxxx de 1999 expiró el 13 xx xxxxxx de 2002, pero las partes se avinieron a prorrogarlo de manera automática, lo que ocurrió hasta la comunicación de 4 de julio de 2006 remitida por CMV. En efecto, aun cuando en el texto contractual se observa que las partes pactaron la

«renovación automática» del contrato, en estricto sentido a lo que dicha cláusula se refiere es a la prórroga automática del término de duración del negocio jurídico.

 Posteriormente, CMV celebró sendos contratos con OCCEL, que fue absorbida por COMCEL. La vigencia inicial del contrato celebrado

entre CMV y OCCEL el 20 de octubre de 2000 expiró el 19 de octubre de 2001, pero las partes la prorrogaron de manera automática hasta la fecha en la que fue remitida la comunicación de 4 de julio de 2006 por CMV.

 Aquel que fue celebrado el 3 xx xxxxx de 2001 entre CMV y OCCEL, cuyo objeto era la transmisión de datos, tenía una vigencia formal que expiró el 2 xx xxxxx de 2002, esto es al vencimiento del término convencional pactado entre las partes (un año) ya que, como se indicó en precedencia, dicho contrato no contenía cláusula de renovación automática; no obstante, extinguido el plazo formal pactado en el mismo, las partes continuaron ejecutándolo con posterioridad a dicho vencimiento.

 En suma, mediante la comunicación de 4 de julio de 2006 remitida por CMV, dicha sociedad dio por terminados, en estricto sentido, tres contratos: aquel que fue celebrado el 14 xx xxxxxx de 1999, aquel que fue suscrito con OCCEL el 20 de octubre de 2000, así como el que fue celebrado con esta misma sociedad el 3 xx xxxxx de 2001, que eran los que a la sazón se encontraban vigentes al momento de producirse la referida comunicación de terminación por parte de la convocante, es decir el 4 de julio de 2006.

 No existe en el expediente elemento probatorio que le permita al tribunal concluir, como lo pretende la convocante, que la relación contractual que sostuvieron las partes se originó en una convención verbal que se ejecutó entre el 28 de julio de 1994 y el 31 de octubre de 1995. Ni en las declaraciones rendidas en el trámite, ni mucho menos en las pruebas documentales se halla el fundamento de dicha afirmación de la convocante. No obra en el primer texto contractual que vinculó a las partes, vale decir el que fue suscrito el 1° de noviembre de 1995, ninguna referencia o alusión a la existencia de la pretendida convención verbal, como podría haberse hecho constar, por ejemplo a manera de antecedente. Por el contrario, del acervo probatorio allegado al expediente se encuentra demostrado que la relación contractual entre las partes fue regida en todo momento por

los textos contractuales que ellas suscribieron en su oportunidad, tal como ha quedado reseñado, mas no por una convención de carácter verbal, que, por el contrario fue expresamente desvirtuada por las partes quienes estipularon en la cláusula 27 del Contrato celebrado el 1° de noviembre de 1995 que “Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados”, disposición contractual que conduce al tribunal a no acceder a declarar la existencia de una pretendida relación de carácter verbal entre las partes.

Así por ejemplo, el testigo Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, quien incluso ostentó la representación legal de la convocante manifestó sobre este punto:

«Sé que CMV Celular inició las labores mediante un contrato que fue suscrito con Comcel en el año 94, dicho contrato fue desarrollado y fue en el transcurso de toda la operación cumplido por CMV Celular…» (Negrilla fuera del texto original).

 Por lo expuesto, el tribunal declarará que prospera parcialmente la tercera pretensión de la demanda de CMV, en el sentido que la relación contractual entre las partes estuvo regida por dos contratos escritos, suscritos por CMV y COMCEL: el primero de fecha 1° de noviembre de 1995 y el segundo de fecha 14 xx xxxxxx de 1999. En lo que atañe a la existencia de una convención verbal, la pretensión no tendrá prosperidad, como quedó expresado.

2. Pretensión séptima del capítulo I de la demanda.

Según se sigue de lo expuesto en precedencia y, naturalmente, de las pruebas practicadas en el trámite, la relación contractual que vinculó a las partes inició con el contrato celebrado 1° de noviembre de 1995 y se prolongó hasta el 4 de julio de 2006, fecha en la que la convocante la dio por terminada.

Dicha relación fue continua y permanente durante el lapso señalado, toda vez que no existe prueba que permita sostener que se suspendió o que las partes dejaron de ejecutarla durante algún período, sino que por el

contrario la relación tuvo continuidad y no fue interrumpida en su desarrollo. De igual modo, no existencia discrepancia entre las partes respecto de la continuidad en la ejecución contractual, circunstancia que, por lo mismo, no ha sido debatida en el presente trámite.

Por consiguiente, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión séptima del capítulo primero de la demanda en el sentido que la relación contractual con las determinaciones consignadas en esta providencia inició el 1° de noviembre de 1995 —tal y como se definió en el acápite que antecede— y se extendió hasta el 4 de julio de 2006 sin solución de continuidad, fecha en la que CMV manifestó su decisión unilateral de darla por terminada mediante comunicación de esa fecha.

3. Pretensiones primera, segunda y tercera del Capítulo II de la demanda.

En este capítulo de súplicas, la convocante pretende —de modo general— que se declare que los contratos celebrados con COMCEL se prorrogaron automáticamente a su vencimiento «en las mismas condiciones y por el mismo término» pactados en cada uno de los negocios jurídicos celebrados entre las partes. Se contrae, pues, este grupo de pretensiones a que el tribunal declare que la prórroga de los contratos al vencimiento de su término original se hizo por un plazo igual al que fue pactado por las partes al celebrar cada uno de los contratos, lo que en últimas conduce al tribunal a definir el término de duración de cada uno de los contratos celebrados entre aquellas.

CMV dedicó el capítulo III de sus alegaciones finales a precisar y a profundizar el alcance de las pretensiones bajo estudio y señaló, en términos generales, que la cláusula 5 de los contratos es contradictoria y ambigua pues, por una parte, se refiere a la renovación automática, que para la convocante equivale a su continuidad en los mismos términos y condiciones originales, lo que supone la renovación por un período igual al término inicialmente pactado y, por otra, advierte que la renovación sólo sería por períodos mensuales. Considera, así mismo, que la cláusula 5 es ambigua pues a pesar de referirse a renovaciones por períodos mensuales,

en la cláusula 26 de los contratos de 1999 y 2000 se obligó al distribuidor a otorgar garantías por períodos iguales al término inicial del contrato, vencidos los cuales las pólizas tenían que renovarse por períodos de un año.

A renglón seguido, la convocante en su alegato articula las pretendidas ambigüedad y contradicción de las cláusulas con el hecho de haber sido predispuestas por COMCEL, con lo cual pretende deducir la aplicación de la regla del artículo 1624 del Código Civil, vale decir que deben interpretarse a favor de la convocante y en contra de quien las redactó, es decir COMCEL. A partir de esta argumentación, CMV solicita que la cláusula 5 debe interpretarse de la manera más favorable a sus intereses, «es decir acogiendo la renovación por tres años para el contrato suscrito el 14 xx xxxxxx de 1999 y por un año para el contrato suscrito el 20 de octubre de 2000, puesto que no tendría sentido exigir al agente que mantenga las garantías que se le exigen por periodos superiores a cada mes de renovación. Al exigir pólizas por periodos anuales en contratos de agencia comercial que por su naturaleza requieren estabilidad y permanencia, se dejó al agente el convencimiento que la renovación estaba operando por períodos anuales, mucho más cuando en la practica (sic) trascurrieron varios años de renovación tácita, después del vencimiento del respectivo término inicial, sin que se hubiera producido ninguna manifestación de COMCEL que pudiera ser entendida como su deseo de dar por terminados los contratos analizados.» 24

A partir de las argumentaciones que se acaban de sintetizar, CMV pretende, en esencia, que el tribunal declare que al vencimiento del término original de cada uno de los contratos celebrados entre las partes, éstos se prorrogaron de manera automática, en las mismas condiciones y por el mismo término que el pactado ab—initio en cada uno de los negocios jurídicos.

Respecto del alcance de la expresión «renovación» contenida en los contratos, el tribunal consignó en precedencia las precisiones más

24 Pags. 95 y 96 de las alegaciones finales de CMV.