Resolución Nº 732/2005.TC-SU

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 732/2005.TC-SU

Sumilla : Imponer sanción administrativa a la empresa NETSAT S.R.L., por la infracción tipificada en el literal a) del artículo 205° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 013-2001-PCM.

Lima, 04.AGOSTO.2005

Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 24 xx xxxxx de 2005, el Expediente N° 872/0000.XX, referido al procedimiento de aplicación de sanción a la empresa NETSAT S.R.L. por presunta responsabilidad en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas de la Orden de Compra Nº 0024- J, materia de la adjudicación de Menor Cuantía Nº 0494-2003-BCRP, convocada por el Banco Central de Reserva del Perú, para la “Adquisición de 100 Brocas de ½” x 2.5”, marca Challenge (Procedencia USA) para Perforadora de Billetes”; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 19 de enero de 2004, el Banco Central de Reserva del Perú, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra Nº 0024-J a favor de la empresa NETSAT S.R.L., en adelante la Contratista, al haber sido adjudicado con la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0494-2003-BCRP, para la “Adquisición de 100 Brocas de ½” x 2.5”, marca Challenge (Procedencia USA) para Perforadora de Billetes”.

2. El 08 xx xxxxx de 2004, la Contratista hizo entrega de los bienes en el almacén de la Entidad, siendo rechazados debido a que no cumplían con las especificaciones técnicas solicitadas en las Bases, tales como no indicar la marca ni el lugar de procedencia y tener un peso mayor a las brocas de la marca ofertada.

3. El 19 xx xxxxx de 2004, la Contratista comunicó a la Entidad que su proveedor la empresa SYDNEY X. XXXXX & CO Limited, afirma que las brocas son de la marca Challenge y provienen de los Estados Unidos de Norteamérica. Asimismo informa, que las dimensiones físicas y de forma son iguales a las muestras de la Entidad y que el mayor peso del producto ofertado se debe a que éste es de mayor calidad.

4. El 15 xx xxxxx de 2004, la Contratista fue requerida notarialmente para que dentro del plazo de dos días, cumpla con entregar los bienes ofertados de acuerdo a las especificaciones técnicas solicitadas, bajo apercibimiento de resolver la Orden de Compra Nº 0024-J.

5. Con fecha 21 xx xxxxx de 2004, la Contratista informó a la Entidad que su proveedor ha confirmado que las brocas son de la marca ofrecida y fabricadas en los Estados Unidos de América.

6. El 21 xx xxxx de 2005, la Contratista volvió a ser requerida notarialmente para que en el plazo de tres días cumpla con ejecutar su prestación.

7. Mediante Carta de fecha 25 xx xxxx de 2004, la Contratista informó a la Entidad haberse comunicado con la empresa fabricante de los bienes ofertados, quien le indicó que sus productos son vendidos sólo a través de distribuidores, siendo uno de ellos, la empresa SYDNEY X. XXXXX & Co. LIMITED (proveedor de la Contratista). Asimismo señaló haberse puesto en contacto con el distribuidor de la empresa fabricante en el Perú, quien le manifestó no poseer en stock la cantidad requerida por la Entidad, razón por la cual solicita un plazo adicional de treinta días a efectos de adquirirlos de otro distribuidor en los Estado Unidos de América.

8. El 28 xx xxxxx de 2004, la Entidad notificó al Contratista la Resolución Administrativa Nº 17-2004 que resuelve el contrato formalizado por la Orden de Compra Nº 0024-J.

9. El 04 xx xxxxxx de 2004, la Entidad hizo de conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, la presunta infracción en la que habría incurrido la Contratista.

10. El 09 xx xxxxxx de 2004, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la Contratista por presunta responsabilidad en el incumplimiento injustificado de obligaciones derivadas de la Orden de Compra Nº 0024-J, materia de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0494-2003-BCRP.

11. El 22 de setiembre de 2004, la Contratista presentó sus descargos

12. El 23 de setiembre de 2004, el expediente fue remitido a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

FUNDAMENTACIÓN:

1. En el presente caso la imputación efectuada contra la Contratista está referida al incumplimiento injustificado de obligaciones derivadas de la Orden de Compra Nº 0024-J, materia de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0494-2003- BCRP, infracción tipificada en el literal a) del artículo 205 del Reglamento, de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 013-2001-PCM, en adelante el Reglamento.

2. Asimismo, mediante Acuerdo N° 017/013 se dispuso que las Entidades deben efectuar el requerimiento notarial previo establecido en el artículo 144 del Reglamento en caso que los contratistas no cumplieran con sus obligaciones derivadas de las órdenes de compra emitidas a su favor[1].

3. Por lo expuesto en el numeral precedente, en los casos de contratos formalizados mediante una orden de compra debe aplicarse lo dispuesto por los artículos 205, literal b)[2], 143, literal a) y 144 del Reglamento, ya que al existir la orden de compra, existe el contrato, por lo que el incumplimiento de aquella implica necesariamente el incumplimiento

de éste.

4. La infracción tipificada, como incumplimiento injustificado de una orden de compra, requiere para su configuración dos supuestos: En primer lugar, que la Entidad haya resuelto el contrato de conformidad con lo establecido en el artículo 244º del Reglamento y; que el incumplimiento sea injustificado.

5. En el caso particular, en primer lugar procederemos a verificar si la Orden de Compra Nº 0024-J fue resuelta de acuerdo a las formalidades establecidas en el artículo 144º del Reglamento[3].

6. En el folio 37 del expediente, se encuentra la Carta Notarial Nº 29465-04, mediante la cual, la Entidad notificó a la Contratista para que en el plazo de tres días cumpla con entregar los bienes ofertados, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Asimismo, en la página 42, se halla la Carta Notarial Nº 29671-04, a través de la cual fue notificada la resolución de la orden de compra referida.

7. Por lo tanto, se ha verificado que la Entidad resolvió el contrato de conformidad con el artículo 144º del Reglamento.

8. El segundo tema de análisis, está orientado ha determinar si el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Contratista, es injustificado.

9. Al respecto, debe tenerse en cuenta que las causas justificantes en la inejecución de obligaciones[4] son: la actuación con la diligencia debida, el caso fortuito y la fuerza mayor.

10. De la revisión de los antecedentes administrativos, se advierte que la Entidad imputa a la Contratista el haber incumplido injustificadamente con la entrega de cien brocas de dimensiones ½” x 2.5”, marca Challenge, procedentes de los Estados Unidos de Norteamérica. Indica, que tal hecho se produjo luego de proceder a rechazar los bienes entregados en sus almacenes[5], por no cumplir con las especificaciones técnicas solicitadas ni con la marca ofrecida.

11. Al respecto, la Contratista ha manifestado que el incumplimiento se ha producido por causas ajenas a su voluntad, al haber actuado con la diligencia ordinaria requerida por la práctica comercial. Indica, que habiéndose producido la convocatoria del proceso de proceso de selección mencionado, solicitó una cotización[6] de los bienes requeridos por la Entidad, a la empresa Sydney X. Xxxxx & Co. Limited, en adelante el Proveedor, quien le confirmó poseerlos en la marca Challenge. Asimismo, señala que luego de haber sido adjudicado con la Buena Pro, adquirió los bienes al Proveedor, los que fueron entregados a la Entidad.

12. En relación a la inconformidad de la Entidad, respecto de los bienes entregados, debido a que éstos no cumplirían con las especificaciones técnicas solicitadas, ni eran de la marca ofrecida, la Contratista indica, que estas observaciones fueron comunicadas al Proveedor, quien le reiteró[7] que las herramientas eran de la marca Challenge y contenían las características requeridas.

Ante la negativa de la Entidad, de atender las explicaciones dadas por el Proveedor, la Contratista afirma, que en su intención de cumplir con su obligación, pretendió adquirir las herramientas directamente de la empresa fabricante, pero ésta le comunicó [8] que sus productos sólo son vendidos a través representantes autorizados, siendo el Proveedor uno de ellos y en el Perú, la empresa Xxxxxxx Sistemas S.A., quien a través de la pro forma de presupuesto[9] de fecha 26 xx xxxxx de 2004, le informó que podía venderle de inmediato 7 unidades y las 93 restantes en un plazo de 30 días.

13. Asimismo, la Contratista informa que ante la situación descrita en el párrafo precedente, decidió recurrir a otro distribuidor autorizado en los Estados Unidos de Norteamérica, de quien adquirió en calidad de muestra, dos unidades de las herramientas y luego de constatar que el producto era el requerido por la Entidad, el 25 xx xxxxx de 2004, solicitó a ésta le conceda un plazo de 30 días para cumplir con su obligación, tiempo que demora un trámite de importación. No obstante, el 28 xx xxxxx de 2004, la Entidad resolvió el contrato

14. De lo expuesto precedentemente, se puede advertir dos etapas: la primera está enmarcada entre el 17 xx xxxxx de 2004, cuando la Entidad notificó a la Contratista la inconformidad de los bienes entregados y el 26 xx xxxxx de 2004, fecha en la cual el representante autorizado en el Perú de la empresa fabricante de las brocas marca Challenge, realizó para la Contratista el presupuesto respectivo.

En esta etapa, se observa que la Contratista actúo con la diligencia ordinaria que la transacción requería. Es decir, solicitó una cotización de los bienes a un distribuidor autorizado y en función a ella, realizó su oferta y posterior entrega y aunque los productos fueron rechazados por la Entidad, la situación de incumplimiento fue generada por el proveedor de la Contratista, al haberle informado que las herramientas eran de las características y marca ofrecidas.

L a segunda fase, está definida entre el 24 xx xxxxx de 2004, cuando el representante autorizado en el Perú de la empresa fabricante de las herramientas, ofertó proveer la totalidad de los bienes en un plazo de 30 días y el 28 xx xxxxx de 2004, fecha en la cual fue resuelta la orden de compra.

Los hechos acaecidos en la etapa indicada en el párrafo anterior, señalan que la Contratista tuvo la oportunidad de cumplir con sus obligaciones, antes de la resolución del contrato. Es decir, si el 24 xx xxxxx de 2004, el representante autorizado en el Perú de la empresa fabricante de las herramientas, ofreció tener a disposición del solicitante la totalidad de los bienes en un plazo de 30 días, se puede colegir que hasta fines del mes xx xxxx era posible satisfacer el requerimiento de la Entidad. Sin embargo, la Contratista, bajo su responsabilidad, decidió realizar otras gestiones y recién el 25 xx xxxx de 2004 (más de un mes después de haber tenido la oportunidad de adquirir las brocas) comunicó a la Entidad que ya contaba con otro proveedor y que necesitaba un plazo adicional de 30 días para importar las referidas herramientas, pedido que fue desestimado por la Entidad, quien procedió a resolver el contrato el 28 xx xxxxx de 2004.

15. En consecuencia, en el presente caso se concluye que la Contratista ha incumplido injustificadamente con sus obligaciones, dando lugar a la resolución del contrato.

16. Finalmente, a efectos de graduar la sanción administrativa aplicable, se debe tener presente el criterio previsto en el segundo párrafo del artículo 209º del Reglamento, el mismo que dispone que el Tribunal podrá disminuir la sanción hasta límites inferiores al mínimo, cuando considere que existen circunstancias atenuantes de la responsabilidad del infractor. Debiendo tenerse en cuenta, que la Contratista tuvo la intención de cumplir con su obligación, las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, la conducta procesal del infractor, así como el monto involucrado.

Por estos fundamentos, con la intervención del Ing. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx y de los Dres. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxx

Xxxxx Xxxxxxxx, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en virtud de lo establecido en la Resolución Nº 119-2004-CONSUCODE/PRE, expedida el 25 xx xxxxx de 2004, así como lo establecido mediante Acuerdo xx Xxxx Plena del Tribunal Nº 001/004, de fecha 24 xx xxxxx de 2004 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, así como por lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

[1] En sesión xx Xxxx Plena de fecha 26 de septiembre de 2003, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobó lo siguiente:

“Al producirse los supuestos de incumplimiento, por parte de los contratistas, de las obligaciones derivadas de las órdenes de compra o de servicio emitidas a su favor, consideradas como infracciones administrativas según lo previsto en el artículo 205, literal a) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, las Entidades deben observar oportunamente el procedimiento de resolución contractual establecido en el artículo 144 del Reglamento citado”

[2] “Artículo 205.- Causales de imposición de sanción a los proveedores, postores y contratistas.- El tribunal impondrá la sanción administrativa de suspensión o inhabilitación a los proveedores, postores y/o contratistas que: (…)

b) Incumplan injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato dando lugar a que éste se les resuelva de conformidad con el artículo 143; (…)”

[3] “Artículo 144.- Resolución del contrato.- Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no menor de dos (2) ni mayor de quince (15) días (…) bajo apercibimiento de resolver el contrato (…) Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá el contrato en forma total o parcial (…)”

[4] “Artículo1314.-Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Artículo 131 5.-Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”

[5] Carta D210-LS-2004-042, notificada el 17.03.2004 (Folio 15 del expediente)

[6] Correo electrónico de fecha 23 de diciembre de 2003 (folio 71 del expediente)

[7] Correo electrónico de fecha 11 xx xxxxx de 2004 y Carta de fecha 12 xx xxxxx de 2004 (Folios 74 y 80)

[8] Correo electrónico de fecha 22 xx xxxxx de 2004 (folio 83)

[9] Folio 90 del expediente

LA SALA RESUELVE:

1. Imponer sanción administrativa a la empresa NETSAT S.R.L., por el período de tres (03) meses de suspensión en su derecho de presentarse en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que tendra vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

2. Poner en conocimiento a la Gerencia de Registros del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

– CONSUCODE la presente resolución, para las anotaciones xx xxx correspondientes.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad para los fines pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese. SS.

Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx