RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recursos nº 524, 540 y 547/2014 Resolución nº 588/2014
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 30 de julio de 2014.
VISTOS los recursos interpuestos por D. J.C.C.P. (recurso nº 524/2014), en representación de la Federación Nacional Empresarial de Transporte en Autobús (en adelante, FENEBUS), por X. Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx (recurso nº 540/2014), presidente de la Federación Española Empresarial de Transporte de Viajeros (en adelante, ASINTRA) y por Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx (recurso nº 547/2014) en representación de la Asociación Nacional de Empresarios del Transportes en Autocares (en adelante, ANETRA), contra el pliego de condiciones del contrato de gestión de servicios público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Ávila, licitado por el Ministerio de Fomento, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El BOE del 19 xx xxxxx de 2014 publicó la Resolución de La Dirección General de Transporte Terrestre (Ministerio de Fomento), de 16 xx xxxxx de 2014, por la que se convoca licitación pública y se aprueba el pliego de condiciones que ha de regir para la adjudicación del contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Ávila, expediente AC-CON-02/2014, servicio VAC-080. Este anuncio se publicó también en el DOUE de 25 xx xxxxx de 2014. El procedimiento de licitación es abierto. En cuanto al plazo de duración del contrato, según el pliego de condiciones, es de 10 años prorrogables.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
.
de 23 de octubre sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera en el Diario Oficial de la Unión Europea de 17 de diciembre de 2010.
El Pliego de condiciones fue puesto a disposición de los licitadores el 20 xx xxxxx de 2014.
Segundo. El 3 de julio de 2014 tiene entrada en el Regirstro del Tribunal Administracivo Central de Recursos Contractuales el recurso especial en materia de contratación interpuesto por FENEBUS. El 7 de julio de 2014 es registrado el recurso presentado por ASINTRA y el 8 de julio de 2014 el presentado por ANETRA. Todos ellos fueron anunciados previamente al órgano de contratación.
Tercero. El órgano de contratación, Dirección General de Transporte Terrestre, remite el expediente de contratación al Tribunal, acompañándolo de informe a cada uno de los recursos.
Cuarto. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, en el ejercicio de competencias delegadas, dicta resolución concediendo la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
Quinto. La Secretaría del Tribunal con fecha 17 de julio de 2014 dio traslado de los recursos interpuestos a los interesados para que pudieran realizar las alegaciones que tuvieran por conveniente. El sindicato Comisiones Obreras (Federación de servicios a la ciudadanía), solicitó al Tribunal la consideración de interesado y formuló alegaciones el 24 de julio de 2014.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 46.1 del TRLCSP en relación con el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), este Tribunal ha decidido la tramitación acumulada de los recursos 524, 540 y 547/2014 al interponerse todos ellos contra el mismo pliego de contratación, existiendo fundamentos comunes en los recursos de las tres recurrentes.
Segundo. Los presentes recursos se interponen ante este Tribunal competente para resolverlos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).
Tercero. El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.
En el presente caso, las recurrentes son asociaciones representativas de intereses colectivos, correspondientes al sector del transporte de viajeros. Como hemos puesto de manifiesto en múltiples resoluciones, la jurisprudencia ha precisado el concepto de interés legítimo de manera que abarca casos como el presente (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de 20 xx xxxx de 2008), por lo que debe reconocerse el interés legítimo para interponer el recurso.
Cuarto. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP.
Quinto. El análisis de los requisitos de admisión de los recursos concluye con la determinación de si el acto recurrido es susceptible de impugnación por dicho cauce. Hemos de examinar si el contrato al que se refieren los pliegos tiene cabida entre los supuestos del artículo 40.1.c) TRLCSP por concurrir los requisitos que, para los contratos de gestión de servicios públicos, establece dicho precepto: “c) contratos de gestión de
servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.” Deben cumplirse ambos requisitos.
En cuanto al segundo requisito, relativo al “presupuesto de gastos de primer establecimiento”, en nuestras Resoluciones números 43/2012 y 500/2014 declaramos que tal expresión se refiere al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir para la puesta en marcha del servicio.
En el caso concreto que nos ocupa, el pliego de condiciones no fija el presupuesto de gastos de primer establecimiento. No obstante, la cláusula 1.9 establece un número mínimo de cinco vehículos, cuyas características obligatorias se detallan en el anexo IV. Estos requisitos, junto a los datos que figuran en el documento “Cálculo económico: Madrid-Plasencia”, suscrito el 29 xx xxxx de 2014 por el Jefe de Área de la Dirección General de Transporte Terrestre, hacen suponer que los gastos de primer establecimiento superarán el importe mínimo de 500.000 euros, por lo que se entienden cumplidos los requisitos establecidos para acceder al recurso especial en materia de contratación.
que en ejercicio de su competencia tiene el Tribunal, de calificar el contrato atendiendo a su verdadera naturaleza jurídica en el caso de que hubiera sido calificado de manera incorrecta. En el caso de este recurso, no estamos en presencia de un error en la calificación del negocio jurídico sino en ante una decisión administrativa de gestión de un servicio mediante un contrato de gestión de servicio público.
Sexto. Entrando en los fundamentos materiales del recurso, las recurrentes estiman que se ha incumplido la obligación establecida en el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo (en adelante, Reglamento (CE) 1370/2007).
El citado precepto dispone que: “Cada autoridad competente adoptará las medidas necesarias para que, a más tardar un año antes del inicio del procedimiento de licitación o un año antes de la adjudicación directa se publiquen en el Diario Oficial de la Unión Europea los datos siguientes, como mínimo:
• a) nombre y datos de la autoridad competente;
• b) tipo de adjudicación considerado;
• c) servicios y territorios potencialmente afectados por la adjudicación.
kilómetros anuales que permitirían optar por la no publicación exigida por el artículo 7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007.
7.2 del Reglamento (CE) 1370/2007, por lo que este motivo de impugnación debe ser desestimado.
Séptimo. En relación con la aplicación del Reglamento (CE) 1370/2007, se plantea el incumplimiento del artículo 4.1 por el pliego de condiciones. Este artículo dispone que: “En los contratos de servicio público y en las reglas generales se deberán:
material rodante y de las instalaciones necesarias para el funcionamiento de los servicios de transporte de viajeros, y los costes fijos y una remuneración apropiada de los capitales propios.”
La cláusula 1.7, asimismo, establece las tarifas máximas admisibles en las expediciones: tarifa sin IVA: 0,070362 euros/xxxxxxx.xx. Sobre esta cifra en el documento “Cálculo económico: Madrid-Ávila” citado se analizan los costes que dan lugar a la tarifa.
Octavo. La asociación FENEBUS plantea en su recurso la infracción del procedimiento previsto para el establecimiento del servicio toda vez que el contrato que se pretende celebrar debe tramitarse de acuerdo con los requisitos contemplados para el establecimiento de un nuevo servicio, en los términos de los artículos 70 de la LOTT, 61.2, 62.1 y 63 xxx XXXX. Asimismo, la recurrente aprecia la vulneración del procedimiento establecido en el artículo 4.1 del Reglamento (CE) 1370/2007.
Para llegar a esta conclusión la recurrente aprecia la variación de las condiciones de
explotación (material móvil, tarifas, abono de un canon, plazo del contrato concesional, etc.) que han venido rigiendo la concesión caducada.
Pues bien, el artículo 95.2 xxx XXXX advierte que: "Extinguida la concesión quedarán a favor del concesionario saliente los bienes e instalaciones que hubiera aportado para la explotación del servicio.
pretendiese introducir modificaciones significativas en relación con los tráficos o el itinerario de la concesión extinta."
Noveno. El siguiente motivo de impugnación se refiere a la dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir al servicio. Según el recurso, que coincide en este punto con las alegaciones del sindicato Comisiones Obreras, el pliego limita "el personal mínimo a adscribir al servicio público, y por ende, con derecho a subrogación a la categoría de conductores". Considera el recurrente esta "deficiencia xxx xxxxxx como esencial" ya que "un servicio de clase como el que nos ocupa no solo precisa de personal conductor", añadiendo además que ello irroga a la empresa que ha venido prestando el servicio un "gravísimo e injustificado quebranto económico ya que no puede subrogar a la nueva empresa adjudicataria el personal que de hecho ha estado adscrito a la prestación del contrato concesional".
El artículo 73. 2.g) y h) de la LOTT establecen que, en todo caso, se incluirán en el pliego los siguientes extremos:
Décimo. Varios de los recursos acumulados impugnan la cláusula 1.8 xxx xxxxxx de condiciones, relativa a la subrogación del personal de la concesionaria actual. La cláusula
1.8 en relación con el personal prevé: "De acuerdo con el artículo 73.2 g) de la LOTT, la dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio es la prevista en el Anexo VII de este Pliego.
Tal y como este Tribunal argumentó en la Resolución nº 386/2014, de 19 xx xxxx, no es la decisión administrativa sino la previsión normativa la que determina la subrogación, quedando la administración limitada a disponer el personal mínimo subrogable. Así, en aquella resolución se afirma que: "la obligación y el alcance de subrogación tiene una previsión específica en el apartado 5 del artículo 4 del Reglamento -en referencia al Reglamento (CE)1370/2007- que se refiere al "contenido obligatorio de los contratos de servicio público y reglas generales" disponiendo que: 5. Sin perjuicio del Derecho nacional y comunitario, e incluidos los convenios colectivos entre los interlocutores sociales, las autoridades competentes podrán solicitar al operador de servicio público seleccionado que ofrezca al personal previamente contratado para prestar los servicios los derechos que este hubiera tenido si se hubiese producido un traspaso con arreglo a la Directiva 2001/23/CE. Cuando las autoridades competentes exijan a los operadores de servicio público cumplir determinadas normas sociales, los documentos de la licitación y los contratos de servicio público enumerarán el personal afectado y detallarán de modo transparente sus derechos contractuales y las condiciones en las cuales se considera a los empleados vinculados a los servicios."
arreglo a la Directiva 2001/23/CE, si bien, lo hace sin perjuicio del derecho nacional y comunitario y los convenios colectivos en vigor. Por lo tanto parece dejar un amplio margen de apreciación a los Estados miembros para prever en su derecho interno, o bien, en los convenios colectivos en vigor, la posibilidad de incluir determinadas previsiones referentes al personal previamente contratado y a la posibilidad de prestar los servicios que hubiera tenido si se hubiera producido un traspaso.
75 apartado 4 que indica que "Sin perjuicio de la legislación laboral que resulte de aplicación al efecto, cuando un procedimiento tenga por objeto la adjudicación de un nuevo contrato para la gestión de un servicio preexistente, el pliego de condiciones deberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2".
que a estos efectos "…no podrá tenerse en cuenta otro personal que el expresamente adscrito a la prestación del servicio en el contrato de gestión del servicio público de que se trate, para cuya determinación se debieron tomar como base el que inicialmente se incluía en el correspondiente pliego de condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.2".
Undécimo. Esta misma cláusula 1.8 xxx xxxxxx de condiciones ha suscitado, en algunos de los recursos, un nuevo motivo de impugnación. En este caso, se centra en la limitación que hace la Administración de la subrogación al personal conductor cuando para la adecuada prestación del servicio público resulta imprescindible otro tipo de personal que por no ser adscrito al servicio no será subrogado.
condiciones se refleja un número mínimo y teórico de conductores que se ha calculado necesario para la explotación del servicio. Por último, se aprecia inadecuado adscribir personal de la empresa anterior para prestar el servicio en la nueva concesionaria que realizará funciones generales de apoyo al conjunto de servicios que aquella empresa venía desarrollando.
En la Resolución 386/2014, de 19 xx xxxx, el Tribunal entendió: “que estamos ante una apreciación de carácter técnico y discrecional, y por lo tanto, tratándose de una cuestión técnica el Tribunal no puede corregir dicha conclusión aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla.”
Por lo expuesto, no puede acogerse el motivo de impugnación alegado.
Duodécimo. La asociación FENEBUS aprecia que en el pliego, por aplicación del artículo
73.2 xxx XXXX, se debe introducir como criterio de valoración las instalaciones propias de las empresas contratistas.
El artículo 73.2 de la LOTT dispone: "En todo caso, se incluirán en dicho pliego los siguientes extremos: (…) i) Las instalaciones fijas que, en su caso, haya de aportar el contratista para la prestación del servicio."
El artículo 73 xxx XXXX prevé que: " 1. En la valoración de las proposiciones formuladas y con la consiguiente resolución del concurso, se tendrán en cuenta las circunstancias de todo orden que concurran en las distintas ofertas y en las Empresas que las formulen, sin atender exclusivamente al contenido económico de aquéllas, de acuerdo con los criterios de valoración expuestos en los puntos siguientes o, en su caso, los específicos establecidos en los pliegos de condiciones.
2. Se valorará cada uno de los componentes de la oferta en virtud de su importancia para la prestación del servicio.
En especial, serán objeto de dicha valoración las concreciones que sobre tarifas, frecuencia de expediciones, características y antigüedad de los vehículos e instalaciones, compromiso de absorber al personal del antiguo concesionario cuando proceda, y calidad y seguridad del servicio realicen los distintos licitadores."
El artículo 68.3 xxx XXXX dispone: "se harán constar en el pliego de condiciones los siguientes extremos: (…) 5º Las instalaciones que, en su caso, resulten necesarias."
El artículo 75.2 xxx XXXX, respecto de las estaciones, establece: "2. En las poblaciones que dispongan de estaciones de viajeros será preceptiva su utilización por las líneas de transporte interurbano, salvo que la Administración concedente del servicio, previo informe del correspondiente Ayuntamiento, autorice otros lugares xx xxxxxx diferentes, lo cual podrá tener lugar en los siguientes casos:
Decimotercero. Varios recuentes alegan al invalidez de la cláusula 3.3.1 xxx xxxxxx de condiciones en cuanto que resulta contraria al artículo 81 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RLCAP).
valoración.
La citada cláusula dispone, “si la Mesa de contratación observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, podrá conceder, si lo estima conveniente, un plazo no superior a tres días hábiles para que el licitador subsane el error. De lo actuado se dejará constancia en el acta que necesariamente deberá extenderse.”
El artículo 81.2 del RLCAP establece respecto del trámite de subsanación que: “Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.”
La cláusula impugnada parece mal redactada. Si la voluntad del órgano de contratación fuera reconocer la disponibilidad de la mesa de contratación de los días de subsanación, hasta un máximo de tres hubiera sido suficiente con indicar que la mesa podrá conceder un plazo no superior a tres días hábiles para que el licitador subsane el error. Añadir la expresión “si lo estima conveniente” resulta redundante para reconocer la disponibilidad del plazo de subsanación y lleva a la confusión acerca de si la disponibilidad es del trámite de subsanación o del plazo. No obstante, aclarada en el informe al recurso la interpretación que el órgano de contratación pretende dar a la cláusula, de conformidad con la pretensión de los recurrentes, se estima que no procedería la revisión de la misma toda vez que se trataría de un problema de interpretación de la cláusula que deberá hacerse conforme a la norma aplicable.
Decimocuarto. Varios de los recursos acumulados impugnan la cláusula 1.11 xxx xxxxxx de condiciones, rechazando ésta por estimar que rebasa la obligación legal y sustantiva de sometimiento a las Juntas Arbitrales del Transporte. La LOTT únicamente faculta a los
usuarios del servicio a acudir al arbitraje, sin ser una obligación para estos. En consecuencia la obligación contenida en la cláusula 1.11 xxx xxxxxx de condiciones supone una vulneración del artículo 38 de la LOTT.
La cláusula 1.11 xxx xxxxxx de condiciones dispone que: “la empresa contratista del servicio público de transporte se compromete a someterse al arbitraje de las Juntas Arbitrales de Transporte en relación con cualquier controversia que, pueda suscitarse con los usuarios del servicio, en el cumplimiento del transporte”.
El artículo 73.2.ñ de la LOTT dispone entre el contenido xxx xxxxxx de condiciones para la celebración de los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general dispone: “8.º El compromiso de la empresa prestataria de no excluirse del arbitraje de las Juntas Arbitrales del Transporte en los litigios que, en relación con el contrato de transporte, puedan suscitarse con los usuarios del servicio, cuando dicho arbitraje sea instado por éstos conforme a lo que se señala en el artículo 9.”
En todo caso del régimen jurídico expuesto no se aprecia que la cláusula 1.11 xxx xxxxxx
resulte contraria a la normativa aplicable sino todo lo contrario, de acuerdo con el transcrito artículo 73.2.ñ de la LOTT, el órgano de contratación, de acuerdo con la norma aplicable, incluye en el pliego de condiciones la obligación del contratista de sumisión expresa al arbitraje de las Juntas Arbitrales de Transporte.
En consecuencia, se estima que la cláusula 1.11 xxx xxxxxx de condiciones es conforme a derecho.
Decimoquinto. El recurso de ANETRA impugna la cláusula 2.4.2, relativa a la garantía definitiva, al establecer ésta en un 5 por ciento del importe de la adjudicación, excluido el IVA. Estima la recurrente que el órgano de contratación debió apreciar circunstancias en el caso que eximan al adjudicatario de la constitución de garantía. La asociación recurrente considera que la cuantía de la garantía definitiva exigida impide la participación de pequeñas y medianas empresas en los términos que dispone el artículo 22 del TRLCSP.
adjudicatario, de la obligación de constituir garantía, imponiendo al órgano de contratación la obligación de motivar la excepción en consideración de las circunstancias concurrentes. Este precepto no configura la exclusión de la garantía como un derecho del contratista sino una facultad de la Administración que ejercerá, por ser excepcional, de forma motivada.
Decimosexto. Los diversos recursos impugnan el pliego de condiciones por la forma que el órgano de contratación configura alguno de los criterios de adjudicación. Las asociaciones recurrentes estiman que los criterios de mejora del confort del material móvil (3.4.1.1), conectividad e intermodalidad (3.4.1.3), la seguridad (3.4.1.4) y el programa de eficiencia energética (3.4.1.5) carecen de la concreción suficiente vulnerando así los principios de transparencia, objetividad e igualdad establecidos en el artículo 1 del TRLCSP.
El artículo 150 del TRLCSP regula el régimen de los criterios de valoración de las ofertas. En cuanto a la determinación o concreción de los criterios, en lo que interesa a este recurso, el artículo dispone: “(…) 2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. (…)
4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. (…)
La legislación sectorial, LOTT también contiene un precepto sobre la materia. El artículo 74 establece: “1. En la adjudicación del contrato únicamente podrán tenerse en cuenta variantes o mejoras ofrecidas por los licitadores cuando tal posibilidad se hubiese previsto expresamente en el pliego.
Los criterios señalados a tal efecto en el pliego deberán estar relacionados, en todo caso, con el régimen económico y tarifario, la seguridad, la eficacia o la calidad y frecuencia del servicio objeto del contrato y tendrán especialmente en cuenta factores ambientales y la mejor integración con la red de servicios públicos de transporte de viajeros que vertebran el territorio. En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquéllos que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas establecidas en el propio pliego.”
Los pliegos en cuanto al criterio 3.4.1.1, mejoras en el confort del material móvil, establece que se valorará en este apartado las propuestas que supongan mejoras en los vehículos en cuanto a:
− Elementos de confort y ergonomía: máximo 3 puntos.
− Opciones de entretenimiento durante el viaje: máximo 2 puntos.
− Equipamiento de dispositivos que permitan al viajero el acceso durante el viaje a las nuevas tecnologías: máximo 2 puntos.
El criterio descrito en el número 3.4.1.3 es la conectividad e intermodalidad: máximo 5 puntos. El pliego establece que se valorará en este apartado las propuestas que incluyan: medidas que fomenten la conectividad y la intermodalidad con otros modos de transporte y que faciliten al viajero información sobre las mismas.
El criterio número 3.4.1.4, sobre seguridad, se valora con una puntuación máxima de 5 puntos, las propuestas que incluyan medidas dirigidas a la obtención de certificaciones o auditorías de seguridad que incluyan entre sus indicadores la existencia de un plan de seguridad y que analicen al menos los siguientes factores: conductor, vehículo, operación
y gestión de seguridad, realizadas por entidades de reconocido prestigio. Las certificaciones o auditorías deberán mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato.
El criterio 3.4.1.5 valora el programa de eficacia energética con un máximo de 5 puntos. El pliego de condiciones pretende que sean evaluadas la medidas dirigidas a la obtención de certificaciones o auditorías de eficiencia energética que incluyan la existencia de un plan con sus correspondientes objetivos e indicadores que incorporen medidas distintas a las exigidas en la norma UNE EN ISO 14001 o en otros apartados de este Pliego. Las certificaciones o auditorías deberán mantener su vigencia durante todo el tiempo de duración del contrato.
suficientes por los licitadores sin incurrir en la indeterminación denunciada.
Decimoséptimo. Los recursos de dos de las asociaciones consideran, en relación con las instalaciones, particularmente las estaciones, que estas no se han considerado en el pliego de condiciones suponiendo este hecho una infracción de las normas aplicables.
El artículo 73.2 de la LOTT dispone: “En todo caso, se incluirán en dicho pliego los siguientes extremos: (…) i) Las instalaciones fijas que, en su caso, haya de aportar el contratista para la prestación del servicio.”
El artículo 73 xxx XXXX prevé que: “1. En la valoración de las proposiciones formuladas y con la consiguiente resolución del concurso, se tendrán en cuenta las circunstancias de
todo orden que concurran en las distintas ofertas y en las Empresas que las formulen, sin atender exclusivamente al contenido económico de aquéllas, de acuerdo con los criterios de valoración expuestos en los puntos siguientes o, en su caso, los específicos establecidos en los pliegos de condiciones.
2. Se valorará cada uno de los componentes de la oferta en virtud de su importancia para la prestación del servicio.
En especial, serán objeto de dicha valoración las concreciones que sobre tarifas, frecuencia de expediciones, características y antigüedad de los vehículos e instalaciones, compromiso de absorber al personal del antiguo concesionario cuando proceda, y calidad y seguridad del servicio realicen los distintos licitadores.”
El artículo 68.3 xxx XXXX dispone: “se harán constar en el pliego de condiciones los siguientes extremos: (…) 5º Las instalaciones que, en su caso, resulten necesarias.”
El artículo 75.2 xxx XXXX, respecto de las estaciones, establece: “2. En las poblaciones que dispongan de estaciones de viajeros será preceptiva su utilización por las líneas de transporte interurbano, salvo que la Administración concedente del servicio, previo informe del correspondiente Ayuntamiento, autorice otros lugares xx xxxxxx diferentes, lo cual podrá tener lugar en los siguientes casos:
Decimoctavo. La asociación FENEBUS aprecia que en el pliego no se definen adecuadamente las obligaciones contractuales calificadas como esenciales, en cumplimiento de la previsión del artículo 223 del TRLCSP. La recurrente concluye que la falta de calificación como esencial de una condición xxx xxxxxx de condiciones impedirá la resolución del contrato.
El artículo 223 del TRLCSP dispone, al regular las casusas de resolución del contrato, particularmente letra f) dispone entre ellas: el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
El artículo 69 xxx XXXX, en relación con las obligaciones establecidas en el pliego de condiciones, previstas en el artículo 68 del mismo texto, prevé: "1. Las anteriores condiciones establecidas en el pliego de condiciones se clasificarán de la siguiente manera: a) Condiciones esenciales, que deberán ser respetadas por las distintas ofertas, las cuales no podrán introducir variaciones en las mismas; deberán figurar como tales los tráficos a realizar, el plazo de duración de la concesión, el compromiso del concesionario de no excluirse del arbitraje de las Juntas Arbitrales del Transporte cuando éste sea instado por los usuarios y las demás circunstancias a las que expresamente se atribuya dicho carácter esencial en el pliego de condiciones.
b) Condiciones con carácter de requisito mínimo, que podrán ser mejoradas por las distintas ofertas, siempre y cuando se respete el mínimo establecido; tal carácter tendrán el número mínimo de vehículos o número mínimo de plazas ofertadas, las características técnicas de los vehículos, el calendario y número mínimo de expediciones y las demás a las que se atribuya dicho carácter en el pliego de condiciones.
c) Condiciones de carácter orientativo, que podrán ser modificadas por las distintas ofertas en los términos que cada licitador estime convenientes; tendrán tal carácter las tarifas, los horarios, los plazos de amortización y las instalaciones fijas, siempre que cualquiera de ellos no haya sido establecido en el pliego de condiciones con otro carácter, así como cualesquiera otras que no se hayan determinado expresamente en el pliego como condiciones esenciales o como requisito mínimo."
En consecuencia no se aprecia el motivo de impugnación.
Decimonoveno.- En relación con los criterios de adjudicación, la asociación ANETRA considera que el pliego reconoce un derecho preferente a favor de la concesionaria que permite que no gane la oferta económicamente más ventajosa, resultando contrario a los principios de equidad, transparencia e igualdad y no discriminación. Asimismo, se vulnera
el artículo 32.d) del TRLCSP.
La cláusula 3.5 xxx xxxxxx de condiciones prevé: “En caso de empate entre dos o más proposiciones, la propuesta de adjudicación se hará a favor del licitador que haya ofertado la tarifa más baja, si continuase el empate, se resolvería a favor de la proposición que haya ofertado el mayor número de expediciones y en último caso, si ambas ofertas fueran iguales, mediante sorteo. En el caso de que una de las ofertas que siguieran empatadas tras la aplicación de los dos primeros criterios previstos, fuera del anterior contratista que hubiese cumplido satisfactoriamente el contrato, no se procederá al sorteo sino que el empate se resolverá a su favor, por aplicación de lo establecido en el artículo 74.3 de la LOTT.”
El artículo 74.3 de la LOTT, dispone que: “Cuando el objeto de un nuevo contrato sea la gestión de un servicio que ya se venía prestando con anterioridad, se adjudicará al anterior contratista siempre que éste hubiese cumplido satisfactoriamente el anterior contrato y que la valoración atribuida a su oferta sea la misma que la mejor del resto de las presentadas.”
Si bien es cierto que el régimen jurídico de la preferencia objeto de aquel recurso ha sido modificado por la Ley 9/2013, de 4 de julio, es oportuno recordar los argumentos de aquella resolución en la que fue anulada la cláusula que reconoció la preferencia del concesionario actual. Así: “La remisión contenida en los pliegos obliga a analizar el contenido de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y de su Reglamento en este punto concreto. Pues bien, la ley en su artículo 74.2 establece a este respecto que “en el supuesto de que la oferta, que en su caso hubiese presentado el anterior concesionario, mereciera similar valoración que otra u otras de las presentadas, deberá tener preferencia sobre las mismas, siempre que la prestación del servicio se haya realizado en condiciones adecuadas, en los términos que reglamentariamente se determinen”. No hay que olvidar que la finalidad de este tipo de procedimientos, siempre
según la LOTT es seleccionar un concesionario (artículo 71.1), lo que significa que habrá que establecer un procedimiento selectivo que se ajuste a las condiciones de la ley a la hora de seleccionar a quien mejor pueda prestar el servicio.
toda la contratación administrativa (artículo 1 TRLCSP), prohíbe cualquier forma encubierta de discriminación que, mediante la aplicación de criterios de distinción, ora lo sean en las exigencias de solvencia, ora lo sean en los criterios de adjudicación, distorsionen la libertad de concurrencia, los principios de libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad, la transparencia, la no discriminación y la igualdad de trato entre los licitadores. Resulta obligada la cita de varios fallos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como los expresados en las Sentencias de 5 de diciembre de 1989, 16 de enero de 2003 y 1 de julio de 2004. En particular, la Sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2005 (INSALUD) condenó a España por entender que existe discriminación afirmando que el artículo 49 CE se opone a que una entidad adjudicadora incluya en el pliego condiciones (…) que, en caso de empate entre varias ofertas, favorecen a la empresa que haya prestado anteriormente el servicio de que se trata, en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones de interés general, no sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, extremos que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional”.
Parlamento Europeo y del Consejo.
En el recurso que resolvimos anulando la cláusula a favor del concesionario que venía gestionando el servicio la preferencia se producía no en el caso de empate sino en el caso de similitud de ofertas en los términos que se indicaban en el artículo 73.3 xx XXXX. Este artículo del reglamento fue derogado por la Ley 9/2013, de 4 de julio, de manera que la actual regulación del derecho preferente a favor del actual concesionario del servicio ha sido delimitado y circunscrito al supuesto el anterior contratista hubiese cumplido satisfactoriamente el anterior contrato y que la valoración atribuida a su oferta sea la misma que la mejor del resto de las presentadas.
En la Resolución 134/2013, de 5 xx xxxxx ya dijimos que el Reglamento comunitario, antes citado, norma esta sobre la que no puede existir duda alguna acerca de su aplicabilidad directa y preferente, incluso aunque las disposiciones de la ley nacional la contradigan. El Reglamento CE establece que la elección se debe regir por el principio de que el procedimiento estará abierto a cualquier licitador (concurrencia), será equitativo y respetará los principios de transparencia y no discriminación.
La citada sentencia al responder la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional concluyó que: “El artículo 49 CE se opone a que una entidad adjudicadora incluya en el pliego de condiciones de un contrato público de prestación de servicios sanitarios de (…) en caso de empate entre varias ofertas, favorecen a la empresa que haya prestado anteriormente el servicio de que se trata, en la medida en que tales criterios se apliquen de manera discriminatoria, no estén justificados por razones imperiosas de interés general, no sean adecuados para garantizar la realización del
objetivo que persiguen o vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo, extremos que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional.”
Debe recordarse que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, modificó el TRLCSP, incluyendo una nueva causa de nulidad de derecho administrativo, añadiendo una nueva letra d) al artículo 32, que sanciona con la nulidad todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
Vigésimo. El recurso de la asociación ANETRA considera que la cláusula 2.2 xxx xxxxxx de condiciones infringe el artículo 59 del TRLCSP. La recurrente considera que el pliego impide la licitación de uniones temporales de empresas.
El informe del órgano de contratación manifiesta que en este fundamento el recurrente
interpreta de forma errónea xxx xxxxxx de condiciones haciendo mención únicamente al cumplimiento de los requisitos de solvencia y a la manera en que las empresas que concurren a la licitación en agrupación con otros. No obstante, el informe no tiene mención alguna a la denuncia del recurrente sobre la imposibilidad de celebrarse el contrato con una unión temporal de empresas.
La cláusula 2.2 xxx xxxxxx de condiciones en su segundo párrafo indica que: “las empresas podrán concurrir en agrupaciones, haciendo una única oferta, siempre que adquieran formalmente el compromiso de constituir, en caso de que aquélla resultara seleccionada, una persona jurídica (sociedad mercantil, sociedad anónima laboral o cooperativa de trabajo asociado), a la que se realizaría la adjudicación del contrato. Para concurrir de esta manera no será preciso que tales empresas acrediten haber constituido formalmente una unión temporal ni ninguna otra forma de colaboración empresarial, si bien ninguna de ellas podrá presentar, individualmente o junto con otras, ofertas alternativas en esta licitación, debiendo, a tal efecto, identificarse con precisión cada una de las empresas que participan en la oferta conjunta.”
En el anexo V al pliego de condiciones recoge la documentación que ha de presentarse en el sobre nº 1. El número 00 xx xxxx xxxxx V se dispone: “En caso de que las empresas concurran en agrupación.
La empresa integrante de la agrupación que cumpla el requisito de solvencia económica
y financiera, deberá tener una participación mínima en la agrupación del 20%. Esta misma participación deberá tener la empresa que cumpla el requisito b. de la solvencia técnica y profesional. El porcentaje de participación mínima en ambos casos deberá mantenerse durante los tres primeros años de vigencia del contrato. Sin el cumplimiento de estos dos requisitos se logra a través de una única empresa, su participación en la futura sociedad será del 40%.”
El artículo 42.1.a) xxx XXXX dispone: “1. Para el otorgamiento de los títulos administrativos habilitantes para la prestación de los servicios de transporte público por carretera, o para la realización de las actividades auxiliares y complementarias del mismo, será necesario acreditar, ante la Administración competente, los siguientes requisitos: 1. Para el otorgamiento de los títulos administrativos habilitantes para la prestación de los servicios de transporte público por carretera, o para la realización de las actividades auxiliares y complementarias del mismo, será necesario cumplir los siguientes requisitos: a) Ser persona física, no pudiendo otorgarse los títulos de forma conjunta a más de una persona ni a comunidades de bienes, o bien persona jurídica, debiendo revestir en ese caso la forma de sociedad mercantil, sociedad anónima laboral o cooperativa de trabajo asociado. (…)”
para ejercer la actividad de transporte objeto del contrato se exige ser persona física o jurídica debe desestimarse el motivo de impugnación de la recurrente.
Vigesimoprimero. La recurrente ANETRA, también en relación con los requisitos de las uniones temporales de empresas, en este caso a efectos de cumplir las condiciones de solvencia, considera que el órgano de contratación no puede exigir que uno de los empresarios que concurra en una agrupación cumpla, él solo, con los criterios de solvencia técnica y económica.
De conformidad con el pliego de condiciones, en su anexo V punto 4, se indica: “Si los licitadores participarán en el procedimiento en agrupación de empresarios uno de los requisitos anteriores deberá ser cumplido por uno de sus integrantes.”
Una mención similar se contiene en el pliego de condiciones en relación con los criterios de solvencia técnica y profesional y la manera de acreditarlo. En el punto 5 del anexo V, el pliego señala que: “si los licitadores participaran en el procedimiento en agrupación de empresarios cada uno de los requisitos anteriores deberá ser cumplido por, al menos, uno de sus integrantes.”
Vigesimosegundo. Se han impugnado las cláusulas 4.1.5 y 4.2.2 por estimar que son supuestos de modificación del contrato al margen de los requisitos del artículo 106 del TRLCSP.
La cláusula 4.1.5 xxx xxxxxx de condiciones establece: “La empresa contratista del servicio público de transporte deberá solicitar y contar con autorización previa de la Dirección General de Transporte Terrestre para llevar a cabo convenios con otras Administraciones o entidades, que afecten al contrato de servicio público de transporte, así como para el establecimiento, en su caso, de sistemas a la demanda en zonas rurales.”
Por su parte, la cláusula 4.2.2 dispone: “la empresa contratista del servicio público de transporte y dando cuanta previa a la Dirección General de Transporte Terrestre que, en su caso, establecerá las limitaciones o prohibiciones que resulten procedentes, podrá modificar las condiciones de prestación del servicio en los siguientes supuestos:
c) Cambios de calendarios y horarios.”
El régimen previsto en el TRLCSP sobre la modificación de los contratos se contiene en los artículo 105 y siguientes. El artículo 106 prevé las causas de modificación previstas en el pliego de condiciones y el artículo 107 las causas no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación. No obstante la LOTT, prevé un régimen específico de modificación, contenido en el artículo 75.3 de la LOTT, así: “3. El contrato sólo podrá modificarse cuando así se haya previsto en el pliego y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse.
No obstante, la Administración contratante, previa audiencia del contratista, podrá modificar el contrato, a efectos de adecuar la prestación del servicio a los cambios sobrevenidos en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adjudicación en relación con la demanda potencial de los servicios o la necesidad de cubrir nuevos tráficos surgidos en las inmediaciones del servicio que no se encuentren atendidos a través de otros contratos o que hayan dejado de estarlo por la extinción del servicio que los venía atendiendo, de conformidad con lo que reglamentariamente se determine. En este supuesto, el acuerdo de modificación adoptado por el órgano contratante de la Administración pondrá fin a la vía administrativa, será inmediatamente ejecutivo y su cumplimiento resultará obligatorio para el contratista.
Sea cual fuere su causa, la modificación del contrato deberá formalizarse conforme a lo previsto en el punto 1.”
De conformidad con esta normativa no puede acogerse el motivo de impugnación alegado.
Vigesimotercero. Por último, algunas de las recurrentes alegan que el servicio público de viajeros por carretera objeto de licitación no es competencia del Estado, por lo que la licitación es nula de pleno Derecho. Fundamentan esta alegación en que el pliego, aun licitando un servicio supra-autonómico (Madrid, Castilla y León), incluye tráficos internos en la Comunidad xx Xxxxxxxx y León.
Ante dicha afirmación, debe decirse que no corresponde a este Tribunal la función de dirimir sobre cuestiones tales como la planteada por la asociación recurrente. En efecto, se trata de cuestiones fuera de la competencia del Tribunal al que el TRLSCP atribuye las funciones de fiscalizar exclusivamente la preparación y adjudicación de los contratos del sector público. El Tribunal debe controlar el cumplimiento de los preceptos legales de carácter procedimental en orden a salvaguardar, como dice el artículo 1 TRLCSP “los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos” de modo que se salvaguarde “la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más
ventajosa”.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar los recursos interpuestos por FENEBUS y ASINTRA contra el Pliego de condiciones que ha de regir para la adjudicación del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Ávila, licitado por el Ministerio de Fomento y estimar parcialmente el presentado por ANETRA, por lo que se declara la nulidad de la cláusula 3.5 xxx xxxxxx de condiciones en cuanto al efecto que se prevé para el caso de empate entre varios licitadores cuando uno de ellos fuera el actual concesionario, toda vez que resulta contraria al principio de igualdad de trato y no discriminación amparados por el Reglamento 1370/2007, de 23 de octubre y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.