TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
En Madrid, a 31 xx Xxxxx de 2017
VISTA la reclamación interpuesta por Xx. M.N.G.D., en su propio nombre, contra el pliego de condiciones técnicas y particulares para la “contratación ordinaria del servicio de transporte del correo por xxxxxxxxx xx xx Xxxx 0x” xxx xxxxx xx xx Xxxxxxxx Estatal “CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.” (nº de expediente CC170006), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
Primero. Con fecha de 5 de enero de 2017, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio de la licitación, mediante procedimiento negociado, por parte de la Sociedad Estatal “CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.”, del contrato de servicios de transporte de correo por xxxxxxxxx xx xx xxxx 0x, xxxxxxxx xx xxxx xxxxx, xxx xx de expediente CC170006.
Constan, igualmente, los anuncios de la licitación en el Boletín Oficial del Estado (7 de enero de 2017) y en la plataforma de contratación del Sector público (2 de enero de 2017).
Segundo. El objeto del contrato es definido en el apartado X xxx Xxxxxx de condiciones técnicas, que reza:
“El presente pliego tiene por objeto establecer las condiciones para la contratación de servicios de transporte del correo por carretera y en régimen de exclusividad para la distribución y recogida de las localidades xx Xxxxxxxx, Huesca, Teruel y Soria.”
Tercero. El contrato que se licita comprende seis lotes, a saber:
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Lote 1.- ZARAGOZA-ILLUECA i/V
Lote 2.- XXXXXXXX-XXXXXX-XXXXXXXXXX x/x Xxxx 0.- XXXXXXXX-XXXXXX i/V
Lote 4.- ZARAGOZA-CALANDA i/V
Lote 5.- ZARAGOZA-XXXXX-SAN XXXXXXX XX XXXXXX i/V Lote 6.- ZARAGOZA- BUZONES (4 RUTAS)
Cuarto. El valor estimado del contrato asciende a 1.655.160 €, correspondiéndole el código CPV 60160000.
Quinto. Presentaron proposiciones las siguientes personas físicas y jurídicas:
- X. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxx.
- “DESARROLLO DE BIENESTAR ANDALUZ, S.L.”
- “INSTANT LINK, S.R.L.”
- “XXXX XXXXXXXX DE TRANSPORTES, S.L.”
- “PLANWAY LOGÍSITCA, S.L:”
- “XXXXXXXX, S.L.”
- “TRANSPORTES LIGEROS HERMANOS PASTOR, S.L.”
Sexto. El 24 de enero de 2017 Xx. N. G. D. remitió un correo electrónico al servicio de contratación de “CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.”, en el que anunciaba la interposición de un “recurso especial en materia de contratación” contra los Pliegos rectores de la licitación antes referida.
Séptimo. El mismo día 24 de enero de 2017, tuvo entrada en el Registro electrónico del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales el anunciado recurso contra el Pliego.
Octavo. El expediente, con el informe del órgano de contratación, fue recibido en este Tribunal el 7 de febrero de 2017.
Noveno. El 7 de febrero de 2017, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los licitadores que habían concurrido al procedimiento, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que entendieran pertinentes, sin que ninguno de ellos haya evacuado el traslado conferido.
Primero. Este Tribunal es competente para resolver la presente reclamación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, LCSE) y 1.b) y 2.2 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (aprobado por Real Decreto 814/2015, de
11 de septiembre; en adelante, RPERMC), en relación con el artículo 41.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, citado como TRLCSP).
Segundo.A) Pese a no haber sido aducida por el órgano de contratación, debemos analizar la cuestión de la legitimación de la recurrente para impugnar el Pliego rector de la convocatoria, al tratarse de un requisito de orden público de cuya concurrencia depende la admisión a trámite de la reclamación (cfr.: artículo 22.1.2º RPERMC y Resolución 547/2016).
B) A este respecto, debemos recordar que la LCSE no confiere una acción popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del reclamante (cfr.: artículo 102 LCSE), derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación, no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato (cfr.: Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 –confirmada esta última por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 xx xxxx de 2014, Roj SAN 2315/2014- y 37/2015, entre otras).
Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro Ordenamiento, que la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 xx xxxxx; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 xx xxxx de 2008 –Roj STS 2176/2008-). Por ello, la regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de diciembre de 2001 (Roj STS 10238/2001) afirmó:
“[…] la postura de la parte en cuestión no era la de un "francotirador" que interviene a destiempo en una contienda que no le ha afectado y a la que no ha atendido --supuestos a los que se refieren las sentencias de esta Sala que de contrario se citan, y tantas otras--, impugnando, por ejemplo, pliegos de un concurso en el que no ha participado, casos en el que carecería de legitimación activa, sino la de alguien que ha patentizado un interés en lo que pretende, lo que sí genera en su favor dicha legitimación que, por consiguiente, ha de ser aceptada por esta Sala.”
Ahora bien, esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula xxx Xxxxxx que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 0 xx xxxxx xx 0000 (Xxx STS 4465/2005), en la que se xxx:
<<Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinada empresa, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad.
Sin que a lo anterior obste el que la parte recurrente alegue que el interés ha de ser especifico, actual, real y ni potencial o hipotético, pues ese es precisamente el interés que la parte recurrida aduce, y que no es otro, que el de participar en condiciones de igualdad con todos los posibles concursantes, y obviamente si así participa, tiene un interés concreto y real, como es, por un lado el participar en el concurso en condiciones de igualdad con las demás empresas, y por otro, tener derecho a obtener la adjudicación si reúne las condiciones exigidas y obtiene mejor puntuación que las demás empresas.>>
Con mucha generosidad, incluso, la misma Sala III ha llegado a admitir la legitimación cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido, y así, en sentencia de 29 xx xxxxx de 2006 (Roj STS 4550/2006), afirmó:
<<Entiende la Sección que, a más de que la alegación del recurrente sea cierta, no debe mantenerse en términos tan estrictos la falta de legitimación por inexistencia de interés personal. Según se desprende de los autos el demandante es militar de profesión, y por tanto podría eventualmente optar a la adjudicación de una vivienda militar, no siéndole indiferente cual sea el procedimiento de adjudicación por concurso o por subasta. Por ello, aunque no exista un interés personal presente y real no puede descartarse la posibilidad de que el actor tuviera interés en optar a la adjudicación de viviendas, por ejemplo si se hubiera convocado en otras condiciones.>>
Consideraciones que, aun relativas a la adjudicación de una vivienda sometida a la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, son extrapolables “mutatis mutandis” a un procedimiento de licitación de contratos públicos.
C) Estos postulados están firmemente asentados en el Derecho Comunitario, en el que el artículo 1.3 de la Directiva 92/13/CEE, de 25 de febrero de 1992 requiere que los procedimientos de recurso sean accesibles “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato”, expresión esta que se refiere “a la persona que, al presentar su oferta para el contrato público de que se trate, haya demostrado su interés en obtenerlo” (cfr.: apartado 19 Sentencia TJCE, Sala Segunda, 8 de septiembre de 2005 –asunto C-129/04-, que, aun referida al artículo 1.3 de la Directiva 89/665 es extrapolable al 1.3 de la Directiva 92/13, de contenido sustancialmente idéntico).
Sin embargo, y como acaece en nuestro Derecho interno, dicho principio admite excepciones, y así, la Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxxx C 230/02), señaló:
<<27 En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente, con xxxxxxx xx xxxxxxxx 0, xxxxxxxx 0, xx xx Xxxxxxxxx 89/665, un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación.
28 No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate.>>
D) Llegados a este punto, estamos en condiciones de abordar si, efectivamente, cabe reconocer a la reclamante un interés legítimo para impugnar el Pliego rector de una licitación en la que no ha tomado parte. A nuestro juicio, se impone una respuesta afirmativa.
En efecto, tratándose de una profesional dedicada al transporte de mercancías por carretera y a la mensajería (según se deduce del alta en el IAE correspondiente a tales epígrafes, acreditada mediante certificación de la AEAT que se aporta) que reclama la nulidad del procedimiento de licitación por entender, a grandes líneas, que la configuración de la prestación que resulta xxx Xxxxxx es perjudicial para ella y que existen infracciones en el procedimiento que se pretende seguir, no puede negarse la presencia de un interés legítimo en el sentido del artículo 102 LCSE. Desde otra perspectiva, exigir que hubiera participado en dicha licitación a quien considera que la misma está trufada de irregularidades sería una
carga excesiva y desproporcionada, difícilmente conciliable con el principio “pro actione”, máxime cuando el propio órgano de contratación no ha cuestionado la legitimación de la impugnante.
Se impone, pues, un juicio favorable a la legitimación de la reclamante.
Tercero. Tratándose de un contrato de servicios licitado por una empresa pública que opera en el sector de los servicios postales (artículos 3.1 y 11.1 LCSE), cuyo valor estimado es superior 414.000 € y cuyo objeto se halla contenido en el Anexo IIA LCSE, el pliego es susceptible de reclamación prevista en el artículo 101 LCSE (cfr.: artículo 22.2.4 RPERMC en relación con el artículo 40.2 TRLCSP).
Cuarto. La reclamación ha sido formulada dentro del plazo de quince días hábiles establecido en el artículo 104.2 LCSE, constando igualmente el anuncio previsto en el artículo 104.1 LCSE.
Quinto. La reclamante solicita la nulidad del procedimiento aduciendo una serie de pretendidas ilegalidades en el contenido xxx Xxxxxx impugnado que, cabe resumir del modo siguiente:
- Indeterminación de la duración del contrato.
- Existencia de cesión ilegal de trabajadores.
- Desequilibrio del contrato a favor de “CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.”
- Uso indebido del procedimiento negociado.
- Ausencia de publicidad del acto de apertura de las ofertas.
- Omisión de la indicación del recurso pertinente en el anuncio de licitación.
Por su parte, el órgano de contratación se opone a lo alegado por la reclamante, en los términos que figuran en el expediente.
Sexto. Según se ha adelantado, aduce la recurrente que, a su juicio, el Pliego incurre en contradicción a la hora de señalar el plazo de duración del contrato y, en concreto, en los apartados E) del Cuadro de Características y nº 5 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas. Xxxx el primero de ellos:
<<DURACIÓN INICIAL
Cuatro años a partir de la fecha de inicio de los respectivos servicios, pudiéndose prorrogar hasta un año más los lotes 1, 2, 3 y 4>>
En tanto que, a decir del segundo,
<<5. DURACIÓN DEL CONTRATO
La duración de los contratos se fija en cuatro años, a partir de la fecha de inicio de los respectivos servicios y nunca antes de la fecha de firma del contrato.
Los lotes 1, 2, 3 y 4 del presente concurso pueden prorrogarse hasta un año más, 5 años como máximo, por necesitar camión para su realización.
Cada una de dichas prórrogas, deberá ser acordada por el órgano de contratación y será obligatoria para el adjudicatario. La decisión de no renovar el contrato deberá ser comunicada al adjudicatario con una antelación mínima de quince días naturales, al vencimiento del contrato.
Una vez cumplido el primer año de vigencia del contrato, este podrá resolverse en cualquier momento antes de su vencimiento, a instancia de cualquiera de las partes, previo aviso por escrito a la otra con una antelación mínima de treinta (30) días naturales.
En caso de no hacer uso de la facultad establecida en el párrafo anterior, al finalizar el contrato por el vencimiento de su periodo de duración inicial o el de cualquiera de las prórrogas acordadas, el adjudicatario estará obligado a prestar el servicio en las mismas condiciones técnicas y económicas establecidas, a requerimiento de Correos y durante un período de prórroga de hasta tres meses de duración, una vez concluido su período de vigencia.>>
Basta la lectura de los incisos transcritos para constatar que el reproche no puede ser acogido. Ciertamente el Cuadro de Características no se refiere de forma expresa a la posibilidad de resolver (más bien, desistir) del contrato que sí se contempla en el Pliego de condiciones técnicas, y sin duda, habría sido deseable que así se hiciera constar. Con todo,
tal omisión no pasa de ser una anécdota, que se explica precisamente porque estamos en presencia de una facultad de desistir del contrato que se reconoce a ambas partes (no solo a “Correos y Telégrafos, S.A.”) y que, en puridad, no afecta al término de vigencia del contrato, que sigue siendo de cuatro años (prorrogables en los lotes nº1, nº2, nº3 y nº 4, por otro año adicional).
Disipada la alegación de contradicción, este Tribunal no puede apreciar la existencia de infracción legal que justifique la anulación de la cláusula y, menos aún, de todo el procedimiento de licitación, como reclama la recurrente por entender que el régimen expuesto compromete la seguridad jurídica de quien resulte ser adjudicataria. El ámbito de cognición de la reclamación prevista en la LSCE que hoy resolvemos se contrae exclusivamente a las infracciones de las normas en aquella contenidas (cfr.: artículo 101 LCSE), y, aunque una eventual indeterminación del plazo de ejecución que no pudiera ser resuelta por los medios interpretativos admitidos en el Ordenamiento, podría dar lugar a que este Tribunal declarase la nulidad xxx Xxxxxx con base en el artículo 1289 CC (en tanto en cuanto supondría la infracción del artículo 32 LCSE), las consideraciones que se esgrimen por la impugnante exceden de nuestras atribuciones. La LCSE no contempla ninguna referencia acerca del plazo de ejecución de los contratos en ella regulados, y ante este silencio no podemos sino desestimar la pretensión planteada.
No desconocemos, desde luego, que el establecimiento de un facultad de desistimiento “ad nutum” está ligada habitualmente a contratos de duración indefinida (vgr.: artículos 25.1 de la Ley 12/1992, de 27 xx xxxx, sobre Contrato de Agencia, 43.2 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías), pero, como decimos, nada hay en la LCSE que obste al régimen que se prevé en la licitación que hoy nos atañe. Será en otra sede ante la que la reclamante podrá hacer valer el reproche que hoy nos plantea, incluyendo, si concurren los requisitos para ello, el ejercicio de acciones ante los Tribunales para lograr el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de un hipotético desistimiento contractual.
Séptimo.A) La misma suerte ha de correr la alegada existencia de cesión ilegal de trabajadores a la que según la reclamante aboca la configuración de la prestación que
resulta xxx Xxxxxx de condiciones en las cláusulas que seguidamente se transcriben (todas ellas xxx Xxxxxx de Condiciones):
<<3.3) HORARIO/ITINERARIO
[…]
ZARAGOZA – BUZONES (4 rutas) |
Tipo de Vehículo | F.1.1. |
Número Vehículos | 4 |
Carga útil | = 600 kgs |
Kilómetro dá por vehículo | 50 |
Servicio | de lunes a viernes |
Horario | de 14:30 a 18:30 |
Los horarios así como los itinerarios podrán ser modificados por parte de la Subdirección de Red Logística, conforme a lo previsto en la cláusula 17 del presente Pliego y previa comunicación a la empresa adjudicataria del servicio, con un plazo de 24 horas o superior, Los cambios imprevistos y no consolidables en el tiempo podrán ser comunicados por el responsable del centro operativo de Correos directamente al adjudicatario en cuanto sea conocida su necesidad. El adjudicatario deberá adaptarse a la variación a la mayor celeridad posible.>>
<<3.6) IMAGEN
Los vehículos que se utilicen para el servicio objeto del contrato del presente Xxxxxx deberán adaptarse a la imagen corporativa actual de Correos, figurando únicamente los símbolos, logotipos y color identificativo de Correos, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo especificado en el ANEXO 1 “Criterios Básicos en Rotulación xx Xxxxx de Vehículos de Correos” y “cuadro Medidas Vinilos Vehículos”, que se adjunta.
Estas unidades deberán encontrarse en todo momento en óptimas condiciones xx xxxxx, pintura y limpieza tanto interior como exterior, siendo causa de penalización su incumplimiento e incluso, pudiendo dar lugar a la rescisión del contrato si el incumplimiento es reiterado y la dejadez manifiesta.
Con el fin de preservar la imagen de Correos, cualquier vehículo utilizado en la ejecución del contrato que deje de destinarse a este fin o cuando finalice la relación contractual, el transportista estará obligado a suprimir la imagen corporativa de Correos del vehículo, sin cuyo requisito no se procederá a la devolución de la fianza depositada, pudiendo en caso de reiteración, ser causa de inhabilitación para concursar a nuevas rutas.>>
<<3.7) EQUIPAMIENTO DE LOCALIZACIÓN GPS
Correos podrá disponer que determinados vehículos estén dotados de receptores de localización GPS (Global Position System) conectados a la plataforma de seguimiento de Correos, así como, de dispositivos / sensores en puertas laterales y traseras y botón xx xxxxxx con conexión a un sistema de recepción de alarmas.>>
<<4.2) PRESENTACIÓN Y EXCLUSIVIDAD DE LOS VEHÍCULOS
Los vehículos contratados, cuya relación de matrículas deberá poner el adjudicatario a disposición de Correos, sólo podrán ser utilizados para el servicio objeto de la contratación, no obstante y en relación con el tiempo xx xxxxxx, podrían efectuarse otros servicios para esta Sociedad Estatal, al amparo de otro contrato y siempre que no afecte al normal desarrollo del objeto del presente Xxxxxx para el que han sido contratados.>>
<<4.5) CONTROL DE CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO
Correos tendrá la potestad de controlar y supervisar el cumplimiento del servicio a fin de evaluar el nivel de cumplimiento del servicio y adoptar las medidas que procedan en cada caso.
Para este fin, Correos podrá obtener a través de los Equipos de localización (GPS), informes del nivel de puntualidad o retrasos del servicio contratado, así como, de posibles incidencias que pudieran producirse durante su realización.>>
<<10.- INCUMPLIMIENTO Y PENALIZACIONES
El adjudicatario queda obligado a los horarios y recorridos fijados para cada ruta, estableciéndose momentos de control (ITEM) en el inicio y final de cada ruta y en la llegada y salida de cada centro o sucursal que atienda cada vehículo. El incumplimiento de los mismos dará lugar a que incurra en xxxx de forma automática sin que sea precisa intimación por parte de Correos.
En el caso de que el adjudicatario incurriera en xxxx de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, Correos podrá aplicar las penas pecuniarias que resulten de aplicar la siguiente escala:[…].>>
<<17.- MODIFICACIÓN DEL SERVICIO
Durante la vigencia del contrato, y como consecuencia de necesidades nuevas o causas imprevistas, Correos podrá introducir modificaciones en las condiciones de prestación del servicio pactadas, cuando así conviniera a un mejor desarrollo del mismo, pero sin que ello implique modificación del contrato, para adicionar o suprimir prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas o ampliación o reducción de su objeto, para incorporar prestaciones susceptibles de utilización o aprovechamiento independiente o en su caso, suprimirlas. La introducción de modificaciones autorizará a Correos a variar elementos o condiciones relacionados con la logística del servicio.
Sólo cuando las modificaciones introducidas en el servicio afecten directamente o necesariamente al régimen económico del contrato, se compensará a una u otra parte, siempre que el aumento o disminución en las prestaciones superen el 10 % sobre el número de kilómetros o sobre el horario, no habiendo lugar a compensación económica cuando no alcancen dicho porcentaje.
El porcentaje de ampliación o disminución no podrá superar el 20% del importe de adjudicación y la empresa adjudicataria adquirirá el compromiso de asumir dicha variación a requerimiento de Correos.
La cuantía de la fianza, se ajustará a las nuevas condiciones del contrato, en proporción a la variación que experimente el importe de adjudicación.
Las modificaciones del servicio deberán formalizarse en Anexo que se incorporará formalmente al contrato pasando a formar parte integrante del mismo a todos los efectos.>>
Sostiene la reclamante que el régimen del contrato que resulta de las cláusulas transcritas implica una cesión ilegal de trabajadores “ya que se impone por un lado la imagen de Correos, quien impone unilateralmente el horario de inicio y fin de su trabajo, siendo controlado por correos mediante GPS su cumplimiento, impidiendo con la exclusividad que el trabajador pueda realizar cualquier actividad para su patrono”, solicitándonos que este Tribunal reclame “certificación a Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre si es constitutivo o no de cesión ilegal de trabajadores la ejecución del contrato del lote 6 en particular y en caso afirmativo se anule la licitación”.
Esta argumentación obliga a efectuar un doble análisis, a saber: de un lado, si es dado impugnar por la vía del artículo 101 LCSE una licitación de las comprendidas en la LCSE por dar lugar la misma a cesión ilegal de trabajadores y, de otro, si, en caso afirmativo, concurre en el caso analizado la pretendida cesión de mano de obra.
B) Abordando el primer punto del análisis indicado, la respuesta inicial de este Tribunal, con base exclusiva en el contenido de la LCSE, habría podido ser, sin duda, negar nuestra competencia para conocer de una supuesta cesión ilegal de trabajadores por considerar que es esta una materia que no es reconducible a ninguna infracción de los preceptos de aquélla. Como hemos señalado en otras ocasiones, “no es función específica de este Tribunal verificar el estricto cumplimiento de la legislación laboral en el desarrollo del contrato” (cfr.: Resolución 120/2014), además de tratarse de un “mero futurible hipotético que, en todo caso, debería encontrar corrección, si llegase a hacerse efectivo, mediante el ejercicio de las oportunas acciones ante la jurisdicción laboral” (cfr.: Resoluciones 80/2013 y 81/2013).
Sin embargo, hoy, la solución no puede ser la misma, al menos no con todo el rigor que cabe deducir de la sola contemplación de la LCSE. En efecto, una vez cumplido el plazo para incorporar al Derecho interno las previsiones de la Directiva 2014/25/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xx hizo el 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxx a su artículo 106.1), aquella constituye el marco normativo con el que debe interpretarse la disciplina de la LCSE, al haberse iniciado el expediente de contratación con posterioridad a dicha fecha ((cfr.: Sentencia TJUE, Sala Primera, de 7 xx xxxxx de 2016 –asunto C-324/14- y Sentencia TJUE, Sala Segunda, de 10 de julio de 2014 –asunto C-213/13-). Siendo ello así, es obligado recordar lo dispuesto en su artículo 36.2:
<<Los Estados miembros tomarán las medidas apropiadas para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho Internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo XIV.>>
Precepto que, a su vez, debe ponerse en relación con el considerando 52 de su Exposición de Motivos, en la que se lee:
<<En aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de licitación pública, resulta especialmente importante que los Estados miembros y las entidades adjudicadoras tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos de la legislación medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas xx xxxxx, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacionales ratificados por todos los Estados miembros y enumerados en el anexo XIV deben aplicarse durante la ejecución del contrato. Sin embargo, ello no impedirá en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores.
Las medidas pertinentes se aplicarán con arreglo a los principios básicos del Derecho de la Unión, en especial para velar por la igualdad de trato. Dichas medidas pertinentes se aplicarán de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (19), y de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y trabajadores de otros Estados miembros.>>
Sin ser ahora el momento de hacer un análisis exhaustivo de la cuestión, nos basta con recordar aquí lo que dijimos en nuestra Resolución 1031/2016 a propósito de la Directiva 2014/24/UE y que son aplicables para glosar la impronta de la Directiva 2014/25/UE a la que aquí estamos refiriéndonos:
<<Sobre dicho texto, y a grandes rasgos, puede señalarse que aquél no se conforma con que se informe a los licitadores de cuáles son las obligaciones laborales que pueden pesar sobre el contratista, sino que va más allá, al tratar de asegurar el efectivo cumplimiento de aquellas por parte de los operadores económicos con ocasión de la ejecución de los contratos públicos.>>
Y añadimos entonces:
<<Nos basta con constatar que el marco comunitario no se limita a prever un deber de información sobre las obligaciones laborales, sino que exige a los Estados tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las mismas por parte de los operadores económicos.>>
Desde esta perspectiva, es claro que no es posible dejar de atender a una alegación de cesión ilegal como la planteada por la recurrente, desde el momento en que, de ser cierta, se estaría incumpliendo la obligación del artículo 36.2 antes transcrito. Obviamente, ello no implica arrogarnos funciones propias de la Jurisdicción social, que sigue siendo la única competente para verificar si, en la ejecución del contrato, se ha producido un tráfico ilícito de mano de obra; lo único que nos atañe es verificar si las concretas cláusulas de un pliego, en la forma en que estén redactadas y en la medida en que no puedan salvarse mediante una interpretación razonable, dan lugar a una cesión ilegal de trabajadores. Si ello es así, se impondrá su anulación, puesto que no es admisible que se licite un contrato de los sujetos a la legislación de contratos públicos (sea la LCSE o sea la normativa general contenida en el
TRLCSP) de modo que dé lugar a una vulneración del ordenamiento jurídico laboral como la expuesta, al implicar ello, al mismo tiempo, una infracción de las obligaciones impuestas al Estado Español en la Directiva 2014/25/UE.
No resta sino hacer dos advertencias adicionales, a saber: por un lado, que nuestro análisis se ha de hacer a la vista exclusiva xxx Xxxxxx y demás documentos contractuales sin aventurarnos en escenarios futuros que siguen siendo puramente hipotéticos y, por otro, que el pronunciamiento que adoptemos, con una base de cognición tan limitada, en absoluto prejuzgará la decisión que en su día puedan tomar los Juzgados y Tribunales del Orden Social.
C) Sentada, pues, nuestra competencia para conocer alegaciones de cesión ilegal como la que formula la reclamante, hemos de analizar el mérito de las mismas.
A este respecto, hemos de recordar que en nuestro Ordenamiento la cesión de trabajadores solo puede realizarse a través de una empresa de trabajo temporal (artículo 43.1 del Texto Refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; en adelante, ET); el instrumento para ello es el contrato de puesta a disposición, por medio del cual la de trabajo temporal cede a la usuaria un trabajador para que preste servicios en ella, quedando bajo el poder de dirección de la misma (cfr.: artículo 6 de la Ley 14/1994, de 1 xx xxxxx, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal). Al margen de este cauce, la cesión es ilícita y, entre otras consecuencias, constituye una infracción muy grave en materia de relaciones laborales (cfr.: artículo 8.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 xx xxxxxx –en adelante, TRLISS-), incluso cuando se produce desde una empresa de trabajo temporal a otra de la misma clase (cfr.: artículo 18.3 TRLISS).
El artículo 43.2 ET, sintetizando la jurisprudencia sobre el particular, indica cuándo se entiende producida una cesión ilegal de trabajadores: “que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios
para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.” Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxx STS 1041/2016), recapitulando la jurisprudencia sobre la materia, caracteriza de este modo la cesión ilegal de trabajadores:
<<2.- La contestación a tal denuncia ha de partir del propio concepto de cesión ilegal, no definida en el art. 43 ET, pero que la doctrina de la Sala caracteriza afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal [SSTS 21/03/97 -rcud 3211/96 -; ... 15/02/11 rcud 2123/10 -; y 21/02/11 -rcud 1645/19 -].>>
Examinadas las cláusulas transcritas, no compartimos la postura de la recurrente, quien, como se ha indicado, sostiene que el control que “Correos y Telégrafos, S.A.” se reserva de la ejecución de la prestación, incluida la fijación de horarios, la exclusividad exigida y, en fin, la imposición de una determinada imagen corporativa supone una verdadera cesión ilegal de trabajadores.
A juicio de este Tribunal, esta configuración de la prestación que se pretende contratar en nada implica una trata de mano de obra prohibida por la legislación vigente: ni el objeto del contrato consiste en la mera puesta disposición de los trabajadores ni el contratista seleccionado perderá sus atribuciones de organización y mando sobre su plantilla. Sus trabajadores podrán ser destinados a una u otra actividad dentro de su empresa, sin que la entidad adjudicadora tenga que decir nada al respecto, pues, como bien señala el órgano de contratación en su informe, la exclusividad que se exige es la de los vehículos afectos a la prestación, no la de los conductores. Esta última obligación –la dedicación exclusiva de medios materiales- puede resultar más o menos llamativa, pero desde luego no constituye una cesión de mano de obra, porque, como se ha dicho, no hay una simple puesta a disposición de los trabajadores de una empresa a otra. El razonamiento es extrapolable a la exigencia de adoptar una imagen corporativa coincidente con la de “Correos y Telégrafos,
S.A.”, y que, a la postre, aboca a una confusión frente a terceros de los medios propios de esta con los de sus contratistas: la medida será cuestionable desde diversos puntos de vista, pero no pasa de ser una simple cuestión de configuración estética que no es constitutiva de cesión ilegal.
Tampoco es indicativo de cesión ilegal el hecho de que “Correos y Telégrafos, S.A.” fije las rutas y los horarios o que imponga el empleo de medios técnicos que permitan controlar los mismos, atribuciones que resultan por lo demás perfectamente lógicas si se tiene en cuenta que se trata de un servicio que se presta por su cuenta y de cuyo funcionamiento es responsable frente a terceros (cfr.: artículos 12 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y xxx xxxxxxx postal –en adelante, LSPU- y 21 y 22 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre).
En suma, de cuanto antecede se colige que los derechos y obligaciones que se establecen en el Pliego de condiciones, por sí solos, no suponen una cesión ilegal de los trabajadores de la adjudicataria a favor de “Correos y Telégrafos, S.A.”, pues de unos y otras no se infiere que dicha Sociedad Pública se convierta en el empleador real de tales empleados ni, por lo mismo, que la contratista pase a ser un mero empresario formal, sin poder sobre los mismos. Cuestión distinta será lo que pueda suceder, más allá de la abstracta consideración de las cláusulas xxx Xxxxxx, en la aplicación real que se dé a las mismas en el desenvolvimiento del contrato, escenario futuro sobre el que no podemos pronunciarnos.
Se impone, por ello, la desestimación del motivo, no sin antes advertir, una vez más, que esta decisión en absoluto puede vincular a los órganos de la Jurisdicción Social en la hipótesis de que lleve a plantearse ante los mismos una contienda por cesión ilegal de trabajadores.
Octavo. Alega la reclamante en su tercer motivo de impugnación que el Pliego de condiciones, y, en particular, las cláusulas reseñadas en el anterior fundamento de derecho dan lugar a un desequilibrio a favor de “Correos y Telégrafos, S.A.”, que hace que el contratista tenga que soportar todo el riesgo del contrato, sometiéndole a una presión insoportable que desincentiva la libre concurrencia.
El motivo, de nuevo, debe ser desestimado.
Que el Pliego trata de asegurar la posición contractual de “Correos y Telégrafos, S.A.” es una obviedad que apenas necesita ser destacada, pero ello no implica infracción alguna del Ordenamiento, y sin duda está justificada en la responsabilidad que aquella asume como operador postal, encargado además “ex lege” del servicio postal universal (cfr.: DA 1ª LSPU).
En particular, dicho reforzamiento no afecta al principio de riesgo y xxxxxxx, elemento fundamental de la contratación pública y que significa que el contratista “asume, con carácter general, las consecuencias derivadas de todos los riesgos derivados de la ejecución del contrato, salvo en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico prevea la cooperación, a estos efectos, de la propia Administración contratante (caso, por ejemplo, de la fuerza mayor, de la revisión de precios, del "factum principis" o de la doctrina del riesgo imprevisible) con el objeto de restaurar el equilibrio de la relación contractual” (cfr.: Dictamen del Consejo de Estado de 1 xx xxxxx de 2000 –expediente 1264/2000-). Por ello, no hay quebranto alguno de dicho principio en el hecho de que “Correos y Telégrafos, S.A.” se haya reservado la facultad de modificar determinadas condiciones de la prestación del servicio o que la misma pueda llevarse a cabo sin compensación económica cuando el aumento o disminución sea inferior al 10% de la prestación; antes bien, el que se puedan darse o no las “necesidades nuevas o causas imprevistas” -que son las que permiten la modificación- forma parte del elemento aleatorio inherente a cualquier contrato de tracto sucesivo y, por ello, integran el riesgo y xxxxxxx que pesa sobre el contratista. Que la ganancia que se espera obtener sea o no bastante para compensarlo depende de una decisión que solo puede ser tomada por el operador interesado en la licitación. Más aun, la recurrente soslaya el hecho de que la cláusula en cuestión también permite modificaciones que supongan una reducción en la prestación del servicio que no se traduzcan en una reducción del precio de adjudicación, lo que evidencia que no está al provecho exclusivo de “Correos y Telégrafos, S.A.”. Otro tanto cabe decir respecto de la facultad de desistimiento reconocida en la cláusula 5 xxx Xxxxxx, reconocida, como ya se ha dicho, a ambas partes del contrato.
De igual modo, carece de consistencia la alegación relativa al pretendido efecto desincentivador de la concurrencia que tiene el Pliego de condiciones. Los términos de una
convocatoria pueden hacerla más o menos interesante para los operadores del sector respectivo, pero, siempre que aquellos no afecten a los principios rectores sobre la materia y, en particular, los de igualdad, transparencia y libertad de concurrencia (cfr.: artículos 19 LCSE y 36.1 de la Directiva 2014/25/UE), no implicará infracción legal alguna. Obviamente una hipotética convocatoria diseñada en favor exclusivo de las empresas que gozaran del beneplácito de la entidad licitante por el puro capricho de la misma bien merecería ser reputada contraria a Derecho, pero para llegar a tal conclusión necesitaríamos que se proporcionara alguna prueba sobre el particular. Nada de esto ha hecho la reclamante, que se ha limitado a formular una alegación carente de respaldo que la sustente.
Se impone, en consecuencia, la desestimación del motivo.
Noveno.A) Cuestiona, asimismo, la recurrente la elección del negociado como procedimiento de adjudicación “sin ningún tipo de justificación”, reprochando al Pliego que no concrete los aspectos sobre los que recaerá la negociación. De nuevo debemos rechazar tales alegaciones.
Por lo pronto, y a diferencia de lo que acaece en los contratos sujetos al TRLCSP, en el ámbito de la LCSE la elección del procedimiento negociado, cuando ha habido convocatoria previa, no requiere de la concurrencia de ningún requisito adicional, que sólo se exige en los supuestos en los que no ha existido aquélla (cfr.: artículos 58 y 59 LCSE). Como en el caso que nos atañe ha existido una convocatoria ajustada al artículo 65 LCSE (cfr.: antecedente de hecho primero), es evidente que no es precisa ninguna justificación adicional.
B) Tampoco es cierto que el Pliego no detalle los elementos sobre los que recaerá la negociación, pues la cláusula 13.2 establece:
<<De entre las ofertas consideradas técnicamente aptas, el único criterio de adjudicación que se aplicará en la presente contratación será el de “el precio más bajo solamente”.>>
Ciertamente, ninguno de los documentos rectores de la licitación especifican el modo en que se deberá llevar a cabo la negociación, pero dicho silencio no nos autoriza a presumir que aquélla no vaya a tener lugar, y que, al final, la adjudicación vaya a ventilarse mediante un
remedo de subasta o, como muy gráficamente se apunta en el recurso, como “una subasta opaca”.
En efecto, del mismo modo que la legalidad de un acuerdo “no puede depender de contingencias de futuro, ni mucho menos de hipótesis […], puesto que los actos administrativos sólo se pueden valorar por lo que ellos significan e implican en el momento de ser dictados y de los antecedentes que les preceden y no por derivaciones, imprevisibles de momento” (cfr.: Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 27 de septiembre de 1988 – Roj STS 6561/1988), también nosotros hemos de enjuiciar el Pliego según su contenido actual y, como hemos dicho, la falta de previsión en el pliego sobre el contenido de la negociación no impide que esta se lleve a cabo. Esta es un elemento esencial del procedimiento negociado –afirmación obvia que hemos tenido que recordar en nuestras Resoluciones 50/2011, 301/2014 y 784/2015, entre otras- y debe llevarse a cabo conforme a los principios de igualdad y transparencia (cfr.: Resolución 69/2016), aunque las normas rectoras de la licitación no hayan previsto la forma de hacerlo, pues, de otro modo, la adjudicación (no el pliego) resultaría viciada de nulidad.
Se desestima, pues, el motivo.
Décimo. Más breve ha de ser nuestra respuesta a la queja relativa a la falta de publicidad de la apertura de las ofertas. Para ello, basta con recordar que la apertura de las proposiciones en acto público solo se exige en el TRLCSP en los procedimientos abiertos (cfr.: artículo 160.1 TRLCSP) y en los restringidos (cfr.: artículo 168 TRLCSP, que declara aplicable a este procedimiento lo previsto en los artículos 160 y 161 salvo lo que se refiere a la necesidad de calificar previamente la documentación administrativa), no siendo preciso en los procedimientos negociados (cfr.: Recomendación 1/2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx; Informe 1/2011 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya), en los que, de hecho, la oferta inicial no constituye una proposición en sentido propio, toda vez que esta no se formula hasta después de la negociación (cfr.: Resolución 50/2011; Informe 21/97 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa), negociación que, como hemos dicho, debe hacerse con sujeción a los principios de igualdad y transparencia.
Por su parte, la LCSE tampoco establece la obligatoriedad de un acto público para la apertura de las proposiciones en ningún tipo de procedimiento y, de hecho, tan solo se ocupa del tema en su Anexo III, cuando, a propósito de la información que debe contenerse en los anuncios de licitaciones, y exclusivamente respecto de los procedimientos abiertos, prevé en su Apartado A.11, que aquellos refieran “si procede, personas admitidas a asistir a la apertura de las plicas”.
No siendo, pues, una exigencia legal, es obvio que no cabe hacer ningún reproche al sistema elegido por “Correos y Telégrafos, S.A.”.
Decae, en consecuencia, el motivo.
Undécimo. El último motivo esgrimido frente al Pliego de condiciones concierne a la falta de indicación en él del recurso pertinente y del órgano al que dirigirlo.
Ciertamente, el Pliego o el anuncio deberían haber proporcionado dicha información, pues, aunque la LCSE nada diga al respecto, tal exigencia puede inferirse de la aplicación analógica del artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC) y, sobre todo, del deber que el artículo 1 de la Directiva 92/13/CEE impone a los Estados miembros de velar que los procedimientos de recurso en ella regulados sean accesibles “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato”.
Ahora bien, es obvio que la omisión expuesta es una simple irregularidad que no ha causado ningún perjuicio a la reclamante, quien, antes bien, ha interpuesto en tiempo y forma su impugnación, con lo que, como bien expone el órgano de contratación en su informe, cualquier defecto habría quedado subsanado por dicho acto (cfr.: artículo 40.3 LPAC, aplicable con carácter analógico al supuesto que nos atañe).
Xxxx lleva consigo la desestimación del motivo y, con él, de toda la reclamación formulada. Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación interpuesta por Xx. M.N.G.D. contra el Pliego de Condiciones Técnicas para la “contratación ordinaria del servicio de transporte del correo por xxxxxxxxx xx xx Xxxx 0x” xxx xxxxx xx xx Xxxxxxxx Estatal “CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.” (nº de expediente CC170006).
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 LCSE.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
