R-DCA-871-2015

R-DCA-871-2015

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las catorce horas con trece minutos del veintisiete de octubre del dos mil quince. Recurso de apelación interpuesto por GRUPO INMOBILIARIO DEL PARQUE y ARQUITECTURA Y DISEÑO SCMTM S. A, en contra del acto de adjudicación del concurso promovido por BN SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN DEL

BANCO NACIONAL (BN FONDOS), denominado, “Invitación para conformar un equipo de trabajo con el fin de llevar a cabo un Proyecto Inmobiliario que atienda las necesidades de centralización física de los Órganos de Desconcentración Máxima, el Consejo Nacional para la Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), la Auditoría Interna del CONASSIF y Otras Dependencias del Banco Central xx Xxxxx Rica”, acto recaído a favor de GRUPO GTU DESARROLLADORES INMOBILIARIOS S. A.-----------------------------------------------------------

RESULTANDO

I. Que el diecinueve xx xxxxxx del dos mil quince Grupo Inmobiliario del Parque y Arquitectura y Diseño SCMTM S. A. presentaron ante este órgano contralor recurso de apelación en contra el acto de adjudicación del ganador del mencionado concurso.-------------

II. Que mediante auto de las nueve horas con treinta minutos del veintiuno xx xxxxxx del dos mil quince, esta Contraloría General solicitó a la Administración el expediente administrativo, el cual fue remitido según oficio No. GG-198-15 del veintiséis xx xxxxxx del dos mil quince.-

III. Que mediante auto de las diez horas con diez minutos del primero de setiembre del dos mil quince, este Despacho confirió audiencia inicial a la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco Nacional, al Banco Central xx Xxxxx Rica y al Grupo GTU Desarrolladores Inmobiliarios S. A., para que se refirieran sobre lo expuesto por el apelante, la cual fue atendida según escritos agregados al expediente.-------------------------------------------

IV. Que mediante auto de las catorce horas con veinte minutos del once de setiembre del dos mil quince, este Despacho requirió al Banco Central xx Xxxxx Rica aportar copia certificada de la sesión No. 5689 del cinco xx xxxxx del dos mil quince, así como a la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco Nacional remitir nuevamente el expediente administrativo del concurso, la cual fue atendida según escritos agregados al expediente.

V. Que mediante auto de las quince horas con quince minutos del dieciocho de setiembre del dos mil quince, este Despacho confirió audiencia especial al apelante para que se refiera sobre lo expuesto por el Banco Central xx Xxxxx Rica y la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco Nacional en las audiencias conferidas, así como lo expuesto

por la empresa Grupo GTU Desarrolladores Inmobiliarios S. A. al contestar la audiencia inicial, lo cual fue atendido según escrito agregado al expediente.-----------------------------------

VI. Que mediante auto de las ocho horas con treinta minutos del treinta de setiembre del dos mil quince, este Despacho confirió audiencia de nulidad del concurso, la cual fue atendida según escritos agregados al expediente.

VII. Que mediante auto de las ocho horas con cincuenta minutos del nueve de octubre del dos mil quince, este Despacho confirió audiencia final a todas las partes, y prorrogó el plazo para resolver el presente asunto. La mencionada audiencia final fue atendida según escritos agregados al expediente.

VIII. Que esta resolución se emite dentro del plazo fijado en el ordenamiento jurídico, habiéndose observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.

CONSIDERANDO

I. Hechos probados: Para el dictado de la presente resolución se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que BN Fondos realizó un concurso, indicándose en la invitación lo siguiente: “Invitación para conformar un equipo de trabajo con el fin llevar a cabo un Proyecto Inmobiliario que atienda las necesidades de centralización física de los Órganos de Desconcentración Máxima, el Consejo Nacional para la Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), la Auditoría Interna del CONASSIF y Otras Dependencias del Banco Central xx Xxxxx Rica” (folio 133 del expediente del recurso de apelación, CD Adjunto) 2) Que a petición del Banco Central xx Xxxxx Rica, se realizó un avalúo sobre el bien inmueble inscrito en el Registro Nacional, partido de San Xxxx, sistema de folio real matricula No. 1210869-000, con una medida de 3.119,99 metros cuadrados, según plano catastrado No. SJ-0355366-1979, propiedad del Banco Central xx Xxxxx Rica, valorándose dicho inmueble por la suma de ₡3.386.555.490,20. (folio 133 del expediente del recurso de apelación, CD adjunto: "BN Fondos/4. Correos enviados con aclaraciones/ Aclaración #1: Avalúo Edificio Moravia BCCR 2014.pdf").

II. Sobre la excepción de falta de competencia en razón de la materia. La empresa GTU Desarrolladores Inmobiliarios indica que no es competencia de la Contraloría General conocer, mediante el proceso de apelación, un asunto de carácter privado, a pesar de que el mismo concurso sea promovido por una sociedad anónima propiedad de un banco estatal, como es el Banco Nacional, ello con fundamento en el artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa, que aplica en el tanto se utilicen de forma parcial o totalmente recursos públicos, lo que en este caso, según expone, no sucede, pues es el fondo el que asume los

costos de preparación y eventual desarrollo del proyecto. BN Fondos señala que el recurso se basa en un concurso privado que se enmarca dentro de las competencias que la Ley Reguladora xxx Xxxxxxx de Valores le otorga a dicha sociedad para desarrollar fondos inmobiliarios, además que los costos relacionados con el proyecto, en caso que se lleguen a concretar, serán cargados al patrimonio del Fondo de Inversión que se constituiría, por lo que no se trata de fondos públicos, pues no forman parte del presupuesto de BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A. Agrega que la normativa que regula la operación de los Fondos de Inversión y, particularmente, los de los Fondos de Desarrollo Inmobiliario, su actividad no se rige por la normativa financiera de la Administración Pública, por ser recursos de los inversionistas, no de la hacienda pública, y por ser además actividad ordinaria de BN Fondos, lo cual es diferente a la gestión interna y propia de BN Fondos, cuando gestiona sus propios recursos, la cual sí está sujeta a esas normas y a la materia de contratación administrativa. Por lo anterior, señala que dicha actuación no se encuentra sujeta a la Ley de Contratación Administrativa. Criterio de la División. Sobre la competencia de este órgano contralor para conocer del recurso interpuesto, ha de recurrirse en primera a lo indicado en la Constitución Política. Así, particularmente en el artículo 183 de la Carta Fundamental, en lo que interesa, se indica: “La Contraloría General de la República es una institución auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeño de sus labores.” Disposición que también se encuentra contenida en el artículo primero de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR), que dispone: “La Contraloría General de la República es un órgano constitucional fundamental del Estado, auxiliar de la Asamblea Legislativa en el control superior de la Hacienda Pública y rector del sistema de fiscalización que contempla esta Ley”. Ahora bien, de frente a dicha normativa, el artículo 4 de la LOCGR, dispone: “La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública” (Destacado es propio). En complemento, el artículo 8 de la LOCGR, señala: “La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos./ [...]/ El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos

componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior.” (Destacado es propio) Y por último, el artículo 9 de la LOCGR, preceptúa: “Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos” (Destacado es propio). De lo anterior deriva que esta Contraloría General, por disposición constitucional y el desarrollo legal citado, goza de la habilitación para ejercer la fiscalización y control de la Hacienda Pública. Al respecto, la Sala Constitucional en la resolución No. 2199 de las doce horas con cincuenta y nueve minutos del veintisiete de febrero del dos mil cuatro, señaló: “COMPETENCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA EN LA “VIGILANCIA DE LA HACIENDA PUBLICA”. A tenor del ordinal 183

de la norma fundamental le compete a la Contraloría General de la República auxiliar a la Asamblea Legislativa “(...) en la vigilancia de la Hacienda Pública (...) con “(...) absoluta independencia y administración en el desempeño de sus labores”. La vigilancia de la Hacienda Pública es un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción corre por cuenta del propio constituyente -al definir, especificar y hacer un elenco no exhaustivo de sus competencias, tal y como ocurre en el ordinal 184 constitucional-, del legislador -dado que según se desprende del inciso 5 del artículo 184, sus competencias no son numerus clausus- y la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional a través de su tarea hermenéutica del Derecho de la Constitución. El concepto de vigilancia evoca, ineluctablemente, los de fiscalización, supervisión y control de todos los extremos y aspectos que comprenden la Hacienda Pública. No cabe la menor duda que el constituyente originario erigió a la Contraloría General de la República en un órgano rector de fiscalización superior de todos los aspectos que atañen a la Hacienda Pública. Esa es su competencia genérica y originaria, de modo tal que cualquier desarrollo legislativo debe conformarse con ésta para fortalecerla y extenderla en proporción con los fines propuestos y supuestos por el constituyente originario. Cualquier norma, disposición o interpretación que redunde en un cercenamiento, limitación o desnaturalización de la competencia constitucional básica y fundamental de la Contraloría General de la República –“vigilancia de la Hacienda Pública”-, resulta per se inconstitucional. Sobre el particular, esta Sala en el Voto No. 5119-95 de las 20:39 horas del 13 de septiembre de 1995, consideró lo siguiente: “V.-(...) Esa disposición –inciso 5 del artículo 184 de la

Constitución- no puede interpretarse como una autorización dada al legislador para que agregue atribuciones que distraigan a la Contraloría de su función propia establecida en la Constitución, o la obstaculice con la asignación de otras extrañas por completo a su especialidad orgánica. El legislador no puede legítimamente desfigurar o distorsionar el diseño constitucional del órgano al punto de que éste no se reconozca, suprimiéndole competencias constitucionales, asignándole otras propias de otros órganos o confiriéndole competencias que aunque no sean propias de otros órganos, transformen el diseño básico del órgano establecido en la Constitución. Lo que el legislador sí podría hacer es añadirle otras funciones compatibles o conexas con las que constitucionalmente le corresponden”. / COMPONENTES SUBJETIVO Y OBJETIVO DE LA HACIENDA PÚBLICA. En el

considerando precedente se indicó que la “Hacienda Pública” es un concepto indeterminado cuya concreción le corresponde, entre otros, al legislador. Así, en lo referente al alcance subjetivo del concepto, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en su numeral 4º, indica que ese órgano ejerce su competencia “(...) sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública” –sujetos pasivos de su control o fiscalización-, con lo cual incluye a todo ente u órgano público y empresas públicas extendiéndose, incluso, a sujetos de Derecho privado cuando administren, custodien fondos públicos o reciban transferencias públicas (artículo 8º, párrafo 3º, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). En lo tocante a la vertiente objetiva de la Hacienda Pública el artículo 8º de la supracitada ley estatuye que “(...) estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos (...) (la cursiva no es del original). Adicionalmente, el artículo 10º, párrafo 1º, del pluricitado texto legal dispone que el ordenamiento de control y fiscalización superior comprende, entre otros aspectos, “(...) el conjunto de normas que regulan (...) los procedimientos, las responsabilidades y las sanciones derivados de esa fiscalización o necesarios para éste” (la cursiva no es del original). Bajo esta inteligencia, si las normas jurídicas y financieras relativas a la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidades y sanciones de los funcionarios que en la gestión y disposición de los fondos públicos destinados cometen alguna irregularidad, forman parte integral de la Hacienda Pública, no cabe la menor duda que la Contraloría General de la República tiene una

indeclinable e indiscutible competencia en la fiscalización y control de tales extremos, siendo que tales atribuciones lejos de quebrantar el Derecho de la Constitución lo actúan. En aras de hacer efectiva la competencia de vigilancia de la Hacienda Pública de la Contraloría General de la República y, más concretamente, de las normas jurídicas y técnicas sobre la contratación administrativa, los procedimientos, responsabilidad y sanciones de los funcionarios públicos que intervengan en un eventual y presunto manejo irregular, indebido o impropio de los fondos públicos, su ley orgánica habilita o faculta, expresa e inequívocamente, a ese órgano para realizar auditorías (financieras, operativas y especiales) o incoar procedimientos o sumarios administrativos sobre los sujetos pasivos (órganos y entes públicos) y sus funcionarios o agentes públicos (artículos 21 y 22).” (Destacado es propio) Aunado a lo antes expuesto, resulta de interés citar el artículo primero de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) que dispone: “Esta Ley regirá la actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas./ Cuando se utilicen parcial o totalmente recursos públicos, la actividad contractual de todo otro tipo de personas físicas o jurídicas se someterá a los principios de esta Ley.” En el presente caso queda patente la participación de dos entes públicos, por un lado el Banco Central xx Xxxxx Rica y por otro, la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco Nacional (BN Fondos). En cuanto al Banco Central xx Xxxxx Rica, su naturaleza jurídica se encuentra regulada en el artículo 1 de la Ley No. 7558, “Ley Orgánica del Banco Central xx Xxxxx Rica” que dispone: “El Banco Central xx Xxxxx Rica es una institución autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que forma parte del Sistema Bancario Nacional.” (Destacado es propio). En lo que respecta BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco Nacional, la Ley No. 7732, “Ley Reguladora xxx Xxxxxxx de Valores”, en el artículo 55, señala: “El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.” Y respecto a su naturaleza jurídica, el decreto No. 27503 del dos

de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, “Reglamento para la Constitución de los Puestos de Bolsa, Sociedades Administradoras de Fondos y Operadoras de Pensiones Complementarias de los Bancos Públicos y del Instituto Nacional de Seguros”, en su artículo 2, precisa: “Los puestos de bolsa, sociedades administradoras de fondos de inversión y operadoras de planes de pensión complementarias de los bancos y entes públicos deberán constituirse como sociedades anónimas./ Estas sociedades tendrán el carácter de empresas públicas; sin embargo su actividad como participantes en el mercado de valores se regirá de conformidad con las disposiciones de la Ley Reguladora xxx Xxxxxxx de Valores y de la Ley N° 7523 del 0 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxxx Privado de Pensiones Complementarias), según corresponda, incluyendo lo referente a las coberturas patrimoniales y las garantías por volumen de actividad y riesgos asumidos.” (Destacado es propio). De lo anterior deriva que el artículo primero de la LCA les resulta de aplicación, aspecto que se precisará más adelante. Para el caso particular asume relevancia que en la invitación del concurso, se indicó: “9. PROPUESTA ECONÓMICA/[...] Adicionalmente deberá indicar la forma de pago propuesta y si estarían dispuestos a recibir como parte de pago, de acuerdo con un avalúo que se lleve a cabo por una empresa externa, un terreno con las siguientes características:/ UBICACIÓN/ Provincia: San Xxxx/ Cantón: Moravia/ Distrito: San Xxxxxxx/ Otras señas: situado 18,50 m al Este xxx xxxxx entre Moravia y Tibás, sobre carretera/ 102 a San Xxxxxxx. Contiguo al Automercado./ INSCRIPCIÓN EN REGISTRO PÚBLICO:/ Propietario: Banco Central xx Xxxxx Rica/ Folio Real Matricula: N°1210869 000/ Número de Plano Catastrado: SJ-0355366-1979/ Dimensiones según plano de catastro: 3,119.99 m2/ Linderos:/ Norte: Carretera Moravia Tibás/ Sur: Éxito S.A./ Este: Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx/ Oeste: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx” (Destacado es propio) (folio 133, CD Adjunto: “BN Fondos/1. Correos de envío de invitación/Invitación para desarrolladoras BCCR 14 julio.pdf”). El citado inmueble, según el avalúo realizado a solicitud del Banco Central xx Xxxxx Rica, tiene un valor de

₡3.386.555.490,20 (hecho probado 2). Así las cosas, es claro que dentro del concurso promovido está inmerso un recurso público por la suma de ₡3.386.555.490,20, mismo que, según lo expuesto líneas arriba, forma parte de la Hacienda Pública. Establecido lo anterior, o sea, que el concurso involucraba un recurso público, lo cual faculta la intervención de este órgano contralor, se debe precisar si esto lleva a activar el ejercicio del conocimiento por la vía del recurso de apelación. Para ello, conviene señalar que la Sala Constitucional en la resolución No. 04013 de las diez horas seis minutos del dieciocho de diciembre de mil

novecientos noventa y dos, ha indicado: “Según el artículo 182 de la Constitución Política, "los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los poderes del Estado...se harán mediante licitación de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo". Y un procedimiento legítimo de licitación debe contemplar -por expreso mandato del artículo 102 de la Ley de Administración Financiera de la República, por la razonabilidad ínsita en esta disposición vistas las atribuciones constitucionales del ente contralor- que "el acto o los actos de adjudicación de la licitación pública podrán ser apelados ante la Contraloría General de la República, cuyo fallo agota la vía administrativa." La Contraloría General de la República es la encargada por excelencia de la vigilancia de la Hacienda Pública (artículo constitucional 183), fiscalización que se tornaría inocua de prosperar la idea de que pueden adjudicarse contrataciones relativas a bienes públicos y con fondos igualmente públicos sin posibilidad de apelar el acto adjudicatario.” (Destacado es propio) Ante esto, teniendo claro que las labores de la Contraloría General de la República se activan en presencia de recursos públicos, los cuales integran la Hacienda Pública, y dado que en el presente caso se contempló como una eventual forma de pago un inmueble cuyo avalúo arrojó un valor de ₡3.386.555.490,20, tal hecho posibilita conocer del recurso planteado. No puede perderse de vista que contemplar como forma de pago el citado inmueble, pone de manifiesto una disposición de un recurso público, lo cual conlleva necesariamente un acto de disposición que llegaría a plasmarse en un contrato de venta del inmueble. Lo anterior implica una actividad contractual que trae aparejada la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa, y con ello, la fase recursiva según corresponda. En el presente caso, considerando el monto del citado inmueble, y con apego a los límites establecidos en la resolución del órgano contralor R-DC-019-2015 del 27 de febrero de 2015, se logra concluir que este Despacho ostenta la competencia por el monto para conocer del recurso planteado. Cabe añadir que el hecho de que se indicara que las partes debían manifestar si estaban dispuestas o no a recibir como parte de pago el citado inmueble no hace cambiar lo antes expuesto, por cuanto si bien la adjudicataria no lo aceptó, es lo cierto que cualquier parte pudo haber manifestado su anuencia a la forma de pago ahí consignada –cuyo procedencia legal debe ser analizada-, con lo cual la disposición de un recurso público queda más que patente. Por las razones expuestas, esta Contraloría General ostenta la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto.-------------

III. Sobre la nulidad absoluta del concurso. Mediante auto de las ocho horas con treinta minutos del treinta de setiembre del dos mil quince, con fundamento en lo dispuesto en el

artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa y 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, este Despacho confirió audiencia ante una eventual nulidad absoluta del concurso, bajo las siguientes consideraciones: “1) En la invitación a participar en el presente concurso, se indicó: “Como siguiente paso, a inicios del año 2015 el BCCR solicitó a BN Fondos la colaboración para que con base en los resultados del estudio realizado a través de la licitación ya indicada, llevara a cabo una búsqueda de propiedades que fueran aptas para albergar la infraestructura requerida por los ODM y otras dependencias del BCCR y eventualmente para incluir también las oficinas del BCCR. Como resultado de la búsqueda, BN Fondos identificó diez propiedades a las que se les hizo un análisis de costo por metro cuadrado, área máxima de construcción, cantidad de pisos que debía tener la edificación en función del tamaño del terreno, la incidencia del costo del terreno sobre el costo total del Proyecto y la cercanía con el actual edificio del BCCR./ Con base en la información aportada por BN Fondos, el BCCR determinó, de acuerdo con los parámetros técnicos de la licitación mencionada anteriormente, que el terreno que reúne las mejores condiciones para desarrollar el Proyecto de centralización de los ODM y otras dependencias del BCCR, así como otras instalaciones necesarias para un futuro, se ubica en Barrio Tournón, en el distrito San Xxxxxxxxx del xxxxxx xx Xxxxxxxxxx de la provincia de San Xxxx, con un área total de dieciocho mil trescientos siete metros cuadrados con ocho decímetros cuadrados. Para lo cual el BCCR y BNCR suscribieron un convenio marco de cooperación, para el desarrollo conjunto de una solución inmobiliaria amigable con el ambiente y la democratización de las inversiones en obra pública.” (Destacado es propio) (folio 133 del expediente del recurso de apelación, CD adjunto: “BN Fondos/1.Correos de envío de invitación: Invitación para desarrolladoras BCCR 14 julio.pdf”) De frente a esto, se tiene que eventualmente con esta actuación del Banco Central xx Xxxxx Rica (BCCR), se puede dar una eventual violación a lo dispuesto en los artículo 2 bis y 71 de la Ley de Contratación Administrativa. 2) En la mencionada invitación a participar se indica lo siguiente: “6. OBLIGACIONES DEL DESARROLLADOR/ [...] 6.1 Etapa i: Elaboración del Anteproyecto, estimación de costos, estructuración del Fondo de Desarrollo y obtención del refrendo Contralor/ 6.1.1 Coordinar con el equipo de trabajo designado, así como con BNCR, BN Fondos y el BCCR, lo requerido para llevar a cabo la propuesta de plan maestro y anteproyecto de acuerdo con el alcance y los requerimientos establecidos./ 6.1.2 Revisar el alcance y los requerimientos de área del Proyecto en conjunto con BCCR como usuario final y con BN Fondos como administrador del FDI. Para ello se deberá utilizar

como insumo principal el informe realizado por el consorcio GCI – Xxxxxx Xxxxxx & Asociados./ [...] 6.2 Etapa ii: Elaboración de diseños, planos constructivos y trámite de permisos/ [...] 6.2.7 Proponer las diferentes constructoras que participarán en el proceso licitatorio, según los criterios técnicos mínimos que apruebe el BCCR./ [...] 7. DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO/ [...] 7.2 Plan maestro/ El plan maestro deberá contemplar el desarrollo en fases de las siguientes edificaciones e infraestructura:/ 7.2.1 Edificio para ODM y DST/ De acuerdo con el informe final del estudio CONSULTORÍA ARQUITECTÓNICA PARA DETERMINAR LOS REQUERIMIENTOS DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA DE: LOS ÓRGANOS DE DESCONCENTRACIÓN MÁXIMA (ODM) PARA ALBERGAR LOS NEGOCIOS DE MISIÓN CRÍTICA DEL BANCO CENTRAL XX XXXXX RICA (BCCR) Y PARA DETERMINAR LAS RECOMENDACIONES DE LAS

DIFERENTES OPCIONES PARA SOLUCIONARLO., se estima que el área útil requerida para el funcionamiento de los ODM está en el orden de los 7,686.00 m2, sin incluir estacionamientos, los cuales se deberán calcular para una relación 1:25 m2. Adicionalmente se deberá considerar el área requerida por la División de Servicios Tecnológicos./ [...] 8. ALCANCES DE LA PROPUESTA ARQUITECTÓNICA/ [...] 8.7 Seguridad/ El BCCR

proporcionará un especialista en temas de seguridad quien acompañará al equipo consultor durante el proceso de diseño para retroalimentar sobre las necesidades en esta materia.” (Destacado es propio) (folio 133 del expediente del recurso de apelación, CD adjunto: “BN Fondos/1.Correos de envío de invitación: Invitación para desarrolladoras BCCR 14 julio.pdf”) Se aprecia de lo antes transcrito, que el proyecto a desarrollar se dirige a la atención de los requerimientos del Banco Central xx Xxxxx Rica. Ante esto, se podría presentar una eventual inobservancia por parte del BCCR, a los artículos 1 y 27 de la Ley de Contratación Administrativa, lo que podría conllevar una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del concurso cuyo acto final se apela. 3) En la Cláusula novena de la invitación se indicó: “El equipo desarrollador deberá presentar la propuesta económica por los servicios detallados en las secciones anteriores, incluyendo la remuneración de todos los profesionales y empresas que deban ser incorporados en el proceso de desarrollo del Proyecto, así como los estudios técnicos requeridos, desde la fase i hasta la fase iii descritas en este documento, sin incluir la construcción./ Adicionalmente deberá indicar la forma de pago propuesta y si estarían dispuestos a recibir como parte de pago, de acuerdo con un avalúo que se lleve a cabo por una empresa externa, un terreno con las siguientes características:/ UBICACIÓN/ Provincia: San Xxxx/ Cantón: Moravia/ Distrito: San Xxxxxxx/

Otras señas: situado 18,50 m al Este xxx xxxxx entre Moravia y Tibás, sobre xxxxxxxxx 000 x Xxx Xxxxxxx. Contiguo al Automercado./ INSCRIPCIÓN EN REGISTRO PÚBLICO:/ Propietario: Banco Central xx Xxxxx Rica/ Folio Real Matricula: N°1210869 000/ Número de Plano Catastrado: SJ-0355366-1979/ Dimensiones según plano de catastro: 3,119.99 m2/ Linderos:/ Norte: Carretera Moravia Tibás/ Sur: Éxito S.A./ Este: Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx/ Oeste: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.” (Destacado es propio) (folio 133 del expediente del recurso de apelación, CD adjunto: “BN Fondos/1.Correos de envío de invitación: Invitación para desarrolladoras BCCR 14 julio.pdf”) Respecto a la disposición de este terreno como forma de pago, se podría generar una eventual violación a lo dispuesto en los artículos 92, 101, y siguientes, y 158 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. La eventual nulidad absoluta, se aprecia en razón de la participación del Banco Central xx Xxxxx Rica, tal y como consta en las cláusulas antes mencionadas, y se visualiza en el hecho que dicho Banco decide o no, la continuación del procedimiento, lo cual se desprende de la invitación del concurso, cuando menciona: “4. CONSIDERACIONES/ El equipo desarrollador deberá tener en cuenta lo siguiente:/[...] 4.3 Este Proyecto se ha dividido en cuatro fases desde el punto de vista de organización: i) Elaboración del Anteproyecto, estimación de costos, estructuración del Fondo de Desarrollo y obtención del refrendo Contralor; ii) Elaboración de diseños, planos constructivos y trámite de permisos; iii) Inicio de operaciones del FDI y construcción de las obras y iv) Entrada en operación del inmueble./ 4.4 Aun cuando se haya concluido con éxito la fase i), si el BCCR decidiera no continuar con el desarrollo del Proyecto, la firma desarrolladora debe entender y aceptar que ni el desarrollador ni los consultores que formen parte de su equipo recibirán remuneración alguna por el trabajo realizado durante esta fase. Es decir, la fase i) se ejecutará por cuenta y riesgo del contratista, cuyos costos deben ser documentados y podrán ser reconocidos, de acuerdo con su oferta, en caso de aprobarse la ejecución del Proyecto por parte del BCCR y la CGR” (Destacado es propio) (folio 133 del expediente del recurso de apelación, CD adjunto: “BN Fondos/1.Correos de envío de invitación: Invitación para desarrolladoras BCCR 14 julio.pdf”). Con lo anterior se podría estar en presencia de una eventual inobservancia por parte del BCCR de la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, principalmente en el articulado indicado.” De frente a esto, BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco Nacional (BN Fondos) señala que no existe nulidad. Respecto a la selección de inmueble, indica que el artículo 130 del RLCA le permite a los entes de derecho público contratar directamente sin sujeción a los

procedimientos ordinarios previstos en la LCA. Y agrega que el numeral 131 inciso j) del RLCA, permite comprar o arrendar bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como el más apto para la finalidad propuesta. Señala además que el citado artículo le permite a la Administración pactar el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, cuando ello convenga a sus intereses institucionales y comerciales, y hace ver que dicha excepción es la que se utilizaría en el presente proceso. Sobre la participación del Banco Central en el destino de su personal para la construcción del bien, manifiesta que como el ordenamiento jurídico autoriza pactar el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, tal autorización evidentemente implica la posibilidad de adecuar la edificación a las necesidades de la Administración, lo cual sólo se logra si existe un acompañamiento que se identifica en la propuesta del negocio. Sobre el destino del bien propiedad del Banco Central, señala que el artículo 131 inciso j) permite negociar una compra venta o arrendamiento de un inmueble de forma directa, además señala que la consulta se pretende para conocer la anuencia por parte de las empresas de recibir como parte de pago un terreno, sin embargo ninguno de los participantes aceptó dicha posibilidad, por lo que considera no se violan los artículo 92, 101 y siguientes y 158 del RLCA. Agrega que la posibilidad de dar bienes en pago está descrita en el artículo 32 del RLCA, pues autoriza dar bienes muebles como parte de pago, para lo cual establece una serie de requisitos necesarios. Sobre la facultad del Banco Central para decidir si concreta o no el negocio, aclara que la intención de la invitación era advertir y dejar claro a las empresas que el proceso que se pretende llevar adelante, constituye labores indispensables para una eventual preparación y estructuración de un fondo de desarrollo inmobiliario, ya sea porque el terreno no cumple, el BCCR no decide continuar o porque no se logre la autorización de la CGR, el proceso se podría detener y no llevarse a cabo; esto con el fin de que los participantes tengan claras las condiciones y riesgos del proceso en el que se estarían involucrando. Además explica que los fondos de inversión de desarrollo inmobiliario se constituyen con fondos privados, que representan un ambiente de transparencia, aprovechando recursos de los inversionistas privados en la ayuda de proyectos de interés público, y que permite que el Estado los adquiera en una mejor posición financiera. Estima que las actuaciones del Banco Central como BN Fondos se ajustan plenamente al ordenamiento jurídico. Explica además que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, señala que para declarar la nulidad de un acto administrativo que reconoce derechos en sede administrativa, procede sólo si esa nulidad es

absoluta evidente y manifiesta y señala que en el presente caso no existen las características de evidente y manifiesta, ni tampoco existe un acto administrativo susceptible de recibir ese calificativo. Esto por cuanto las negociaciones sostenidas por el Banco Central y BN Fondos, indica que se enmarcan dentro del ámbito del artículo 130 del RLCA. Hace ver que el procedimiento de nulidad utilizado en el artículo 168 del RLCA, resulta inconstitucional e ilegal a todas luces, por tratarse de un procedimiento distinto al que debe preceder la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto o contrato administrativo, el cual debe respetar el procedimiento ordinario previsto en el título segundo de la LGAP. Por otro lado, señala que el quehacer de BN Fondos está sujeto a la supervisión propia de la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), y su marco de acción se establece en el Reglamento General de Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión (RESOFO), promulgado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y por diversos acuerdos del Superintendente. Las empresas Grupo Inmobiliario del Parque y Diseño SCMTM S. A., señalan que se está ante un proyecto que busca construir un bien público, que las figuras de convenios de cooperación no se encuentran reguladas por el ordenamiento jurídico. Que en el presente proceso no existieron criterios de evaluación para la escogencia del mejor calificado. Señala que el origen de los fondos no inhibe a una institución a cumplir y respetar el marco jurídico, además de considerar que se debió pedir primero la solicitud a la Contraloría General antes de realizar el proceso. El Banco Central xx Xxxxx Rica (BCCR) señala que la mención que hace el BN Fondos, en la que se describe una intención del BCCR, no quiere decir que en realidad el Banco Central esté actuando directamente o creando derechos subjetivos por medio de un tercero. Expone que la terminología utilizada podría interpretarse como creadora de derechos subjetivos o violatoria a la LCA, pero que la interpretación de la invitación es producto de la percepción de un tercero (BNFondos). Señala que el hecho que el BCCR solicitara a BN Fondos la busca de propiedades no infringe el artículo 0 xxx x 00 xx xx XXX, xxxx el artículo 0 xx xx Xxx Xx. 0000, xxxxxxxxx xx XXXX como una institución de derecho público, se la asignan en los artículo 2 y 3 los objetivos y funciones a dicho Banco, dentro de las cuales no se encuentra la búsqueda de propiedades o su desarrollo, ni cuenta con los recursos técnicos especializados para la actividad de búsqueda de propiedades, o contacto directo con el mercado inmobiliario, lo cual motiva a acudir y consultar a otros entes de derecho público sobre posibles soluciones inmobiliarias, esto conforme al artículo 130 del RLCA y en armonía con el 302 de la LGAP. Por otro lado, señala que el Banco Nacional es

un banco del Estado, por lo que se encuentra habilitado por ley para la creación de BN Fondos, esto conforme al artículo 55 de la Ley Reguladora xxx Xxxxxxx de Valores. Señala que en virtud de dicha naturaleza de los entes, se acude a la estructura, especialidad y conocimiento en el mercado inmobiliario del BNCR, y su conglomerado, para que en un ambiente de cooperación BN Fondos, se presente opciones de “soluciones inmobiliarias” para la atención definitiva de las necesidades de infraestructura del BCCR y sus Órganos de Desconcentración Máxima. Aclara que BN Fondos no fue la única consultada en este proceso, sino que en atención al acuerdo 5503-2011 del 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxx Directiva, la División Administrativa, mediante el oficio DAD-58-2015, informa sobre los resultados de algunos esfuerzos realizados para la atención a las necesidades de infraestructura por parte del BCCR. Agrega que el BCCR le ha solicitado a BN Fondos propuesta de soluciones inmobiliarias, al amparo de los artículo 50 de la Constitución Política, 2 inciso b) de la LCA y 130 del Reglamento, por ser una actividad entre entes de derecho público, la cual se encuentra en estado de tratativas preliminares, y constituye una excepción a la utilización del procedimiento de licitación pública. Señala que respecto a la frase el “BCCR determinó...” estima debe ser entendida en su contexto, y que esto no infringe de ninguna manera el artículo 2 bis y 71 de la LCA, ya es un dicho de un tercero que no compromete al BCCR, el BCCR no ha dictado acto final encaminado a la creación de ningún derecho subjetivo a favor de ningún tercero o específicamente el titular de la propiedad de interés. La autorización emitida por la Junta Directiva corresponde a una autorización administrativa en aras de preparar las motivaciones correspondiente de cara a la aprobación del presupuesto para una eventual decisión de compra o contratación relacionada, que de acuerdo con la normativa vigente la División Administrativa o el Departamento de Proveeduría del BCCR son los órganos especializados y competentes para dictar los actos de adjudicación en las licitaciones o las compras directas, señala que la única decisión encaminada a orientar esfuerzos relacionados con la propiedad descrita en la invitación realizada por parte de BN Fondos, corresponde a la autorización que otorga la Junta Directiva del BCCR, para que continúe con los trámites respectivos, lo cual se dispone por medio del acuerdo 5689-2015. Señala que la decisión de la Junta del Banco no corresponde a una decisión creadora de derechos subjetivos, sino considera ser la decisión del Banco a gestionar en apego a la normativa vigente la solución inmobiliaria que pueda satisfacer las necesidades de la institución. Señala que las actuaciones de BN Fondos responden en primera instancia a sus competencias y actividad ordinaria, y una vez que el

BCCR decida suscribir el contrato de alquiler con opción de compra, la validez su estará supeditada a la autorización de la Contraloría General. Señala que existe una combinación de figuras y normativa, que de acuerdo con el avance del proyecto y las circunstancias se aplicará el derecho privado o público. Hace ver que el BCCR opina y orienta a BN Fondos como cliente, con el fin de determinar si realmente la solución inmobiliaria que BN Fondos finalmente le ofrezca, pueda satisfacer en forma plena las necesidades del BCCR. Apunta además, que la invitación es una acción propia de BN Fondos dentro de su actividad ordinaria de conformidad con el artículo 62 de la Le No. 7732, por lo que no está sujeta a los procedimientos de contratación administrativa, por tanto expone que la actuación de BN Fondos está dentro del ámbito privado, que calificó un acuerdo de Junta Directiva del BCCR. Sobre la autorización de contar con una autorización por parte de la Contraloría General señala el BCCR que no se ha decidido, ya que esto dependerá de la satisfacción de las necesidades de la institución como un todo, respecto de la propuesta de solución inmobiliaria que resulte del proceso, y señala que son acciones preliminares para determinar si la propiedad en la cual ha mostrado interés resulta ser la más idónea, según las necesidades plasmadas por el Banco en el procedimiento No. 2012LA-00005-BCCR. Indica que BN Fondos ha iniciado sus gestiones, bajo su cuenta y riesgo y dentro de sus competencias, según la actividad ordinaria, para presentarle una solución inmobiliaria viable al BCCR. Ante esto, señala que las actuaciones del Banco Central no han violentado el artículo 0 xxx x 00 xx xx XXX, xxxx dichas acciones se encuentran en la esfera privada y actividad ordinaria de BN Fondos, el cual atiende los requerimientos de un sujeto de Derecho Público, el cual actúa bajo su autonomía, como sujeto destinatario de los efectos de acciones del derecho privado, en una primera fase y de decidir continuar con el proyecto e iniciar cualquier actividad contractual, podrá actuar dentro de la esfera del derecho público y proceder de acuerdo al artículo 131 j) del RLCA. Respecto al punto dos de la audiencia de nulidad otorgada, señala el BCCR que el proceso de la fase I, corresponde al BCCR que cumple un papel de cliente final dentro de un ambiente de cooperación a la luz del 130 del RLCA y de la actividad ordinaria de BN Fondos. Respecto al punto tres, sobre el aporte de un terreno como parte de pago, explica que dicha posibilidad de contar con un terreno propiedad del BCCR como forma de pago se habilita de cara a una eventual contratación o aceptación del BCCR del proyecto, por lo que en esa opción se otorga una condición suspensiva, que es la suscripción por parte del BCCR, y posterior a la aprobación de la CGR, del contrato de arrendamiento con opción de compra; sin embargo, apunta que dicha

condición no nació a la vida jurídica y constituye un ofrecimiento por parte de BN Fondos, lo cual no fue aceptado por el participante del proceso de invitación, con lo que considera que la manifestación feneció a la vida jurídica y no posee efecto legal, al ser una manifestación de BN Fondos en un ambiente de negocios de su actividad ordinaria, y lo pretendido es sondear el mercado inmobiliario para determinar su dación en pago, podría ser una opción de pago futuro y eventual contrato con el BCCR. Además, expone que ese ofrecimiento no fue emitido por parte del BCCR, ni se comprometió a esto, por lo que considera no podría anularse una manifestación unilateral de BN Fondos, que no fue aceptada por ningún oferente, ni se podría valorar como un acto administrativo propio del BCCR al no cumplir con los requisitos de competencia. Por otro lado, señala que en el caso de haberse contemplado en el contrato, señala que el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad y habilita a la Administración a dar bienes como parte de pago de conformidad con los artículo 2 bis de la LCA y 32 del RLCA, por lo que considera que esa eventual actuación no se deriva ninguna nulidad. Respecto a la posibilidad del Banco de seguir o no el procedimiento, señala que se encuentra en armonía con las potestades xx xxxxxxx y autonomía del BCCR, además que el Banco no ha emitido acto declarativo de derechos subjetivos o situaciones jurídicas consolidadas, aspecto que está acorde al derecho administrativo, y su aceptación o rechazo amerita la motivación del acto. Ante esto, señala que el artículo 3 de la LCA, establece expresamente que cuando lo justifique la satisfacción del fin público, la Administración podrá utilizar, instrumentalmente, cualquier figura contractual que no se regule en el ordenamiento jurídico. La empresa Grupo GTU Desarrolladores Inmobiliarios S. A. expone que las actuaciones desarrolladas por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco Nacional y el Banco Central xx Xxxxx Rica, se enmarcan dentro del artículo 130 del RLCA; apunta además que el artículo 2 del Reglamento General sobre Sociedades Administradoras y Fondos de Inversión, disponen como objeto de éstas la administración de fondos de inversión y complementariamente la comercialización de fondos de inversión locales o extranjeros, lo cual le permite concluir que el Banco Nacional tiene la competencia por medio de su Sociedad Administradora de Fondos de Inversión de suscribir convenios marco de cooperación con el BCCR, y más aún siendo que ésta se dedica a la actividad inmobiliaria. Respecto a la participación del Banco Central en el concurso, señala que la autorización está prevista en la invitación, por lo que considera no existir transgresión del 71 de la LCA, además señala que se debe considerar lo dispuesto por el artículo 131 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Indica que la actuación se da en el

ámbito privado, por parte de BN Fondos, al ser una sociedad anónima perteneciente a una entidad pública en los términos de la Ley Reguladora xxx Xxxxxxx de Valores, señala así que lo anterior no forma parte de la emisión de un acto administrativo que el BCCR haya emitido y que pueda ser sujeto a alguna nulidad, pues no se ha vendido ni traspasado la propiedad y en lo particular en el artículo 158 del RLCA, señala que el ofrecimiento de la propiedad del Banco Central únicamente perseguía conocer por parte de BN Fondos la posición de los oferentes al respecto, por lo que no aprecian nulidad de dicho acto, y no fue aceptado por su empresa. Por último sobre la decisión del Banco Central, señala que no existe violación pues esto es una advertencia a los oferentes que el BCCR podría desistir del proyecto. Criterio de la División. Como punto xx xxxxxxx se hace necesario pronunciarse acerca de lo que expone la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, en cuanto a que las normas citadas como sustento para declarar la nulidad, a saber, artículo 168 del RLCA y 28 de la LOCGR, resultan inconstitucionales. La Sala Constitucional, en la resolución 4994 de las catorce horas con treinta y dos minutos del doce xx xxxx del dos mil cuatro, indicó: “En la sentencia número 01185-95 de esta Sala, se analizó si a propósito de la supremacía de la Constitución, todo juez, como autoridad que es, puede actuar en defensa de la Constitución Política, incluyendo la potestad de anular aquellas normas o actos que rocen o choquen contra el orden constitucional, o si esa materia, está reservada únicamente a esta Sala por disposición expresa del artículo 10 de la Constitución. En esa ocasión, por mayoría de votos, se determinó que nuestro sistema constitucional es concentrado y especializado y que por lo tanto la declaratoria de inconstitucionalidad le corresponde exclusivamente a esta Sala, por disposición expresa del artículo 10 de referencia. No obstante, se hace una importante salvedad, en el sentido de que, lo anterior, no implica dejar al juez en la tesitura de aplicar normas que estime inconstitucionales porque eso sería "un pecado de lesa Constitución", en la medida que está sujeto a la Constitución y a la Ley, en ese orden. En ese sentido, en atención a lo que dispone el artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es de concluir que, cuando existen precedentes o jurisprudencia constitucional para resolver un caso, el juez está obligado a interpretar y aplicar –de buena fe-, las normas o actos propios del asunto, conforme con tales precedentes o jurisprudencia, incluso si para hacerlo ha de desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos –aunque no hayan sido formalmente declarados inconstitucionales-, siempre y cuando, claro está, se trate de situaciones, bajo conocimiento del Juez, idénticas o análogas (analogía legis o analogía juris) a la que resulta por el

precedente o la jurisprudencia constitucional. Esto es así, además por virtud de que el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho público y la normativa en general, pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución (ver sentencia número 01185-95).” En adición a lo anterior se debe indicar que el numeral 28 de la LOCGR, dispone: “Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley general de la Administración Pública, y sin perjuicio de las potestades anulatorias de la Administración activa./ Cuando alguien que no sea titular de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo, presente una denuncia, la intervención de la Contraloría será facultativa./ La anulación o desaprobación de un acto o de un contrato administrativo por vía de recurso, en ejercicio de tutela administrativa, se regirá por sus propias reglas./ La Contraloría, siguiendo los procedimientos propios del respectivo recurso, podrá declarar de oficio la nulidad de un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el recurrente, solo cuando la nulidad sea absoluta. (Así reformado por el artículo 218, inciso 2) de la Ley N° 8508 de 28 xx xxxxx de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).” Y, el artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), que señala: “Cuando en el conocimiento de un recurso la Administración o la Contraloría General de la República consideren que se encuentran en presencia de un vicio causante de nulidad absoluta no alegado en el expediente lo pondrá en conocimiento de las partes por un plazo de entre tres a cinco días hábiles para que manifiesten su posición al respecto.” (Destacado es propio) Esta normativa ha sido analizada por la Sala Constitucional, y en la resolución No. 03904 de las quince horas quince minutos del veintiuno xx xxxxx del dos mil cuatro, indicó: “XIII.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 28 DE LA LEY ORGÁNICA DE LA

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Por último, y en atención a la solicitud de ampliación de la impugnación hecha por el coadyuvante activo [...] (folios 83 a 87 del expediente), se hace referencia al artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que dispone textualmente, [...] Respecto de la impugnación que se hace de esta norma, resulta importante considerar que repite los argumentos relativos a la supuesta

invasión de competencias por parte de la Contraloría sobre las instituciones autónomas y dependencias públicas en general. Sin embargo, debe advertirse al gestionante, que la facultad de anulación por motivos de nulidad absoluta está reconocida en el Derecho Público a todo superior jerarca, no de manera potestativa, sino como una obligación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 182.1 en relación con el artículo 102 inciso d), ambos de la Ley General de la Administración Pública, y que disponen "Artículo 182.- 1. El juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma, casos en los cuales deberá hacerlo." "Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá las siguiente potestades: [...] d) Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo; [...]"; de manera, que aún declarándose la inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, subsistiría esa competencia en cabeza de la Contraloría, que por mandato constitucional, según se ha indicado en este sentencia, le corresponde la vigilancia y control superior de la Hacienda Pública, de modo que actúa como una especie de jerarca impropio de toda la Administración, motivo por el cual, los alegatos que se hacen, resultan infundados, procediendo la desestimación de la impugnación que se hace, en todos sus extremos.” Así las cosas, siendo que en nuestro país el control de constitucionalidad es concentrado y dado que el numeral 28 de la LOCGR no se aprecia como contrario al Derecho de la Constitución, se procede a emitir pronunciamiento sobre la nulidad absoluta sobre la cual se dio audiencia. Sobre la posibilidad de dar un bien inmueble propiedad del Banco Central xx Xxxxx Rica como forma de pago. Sobre el caso particular, BN Fondos expone: “La propuesta que han estado negociando el Banco Central y BN Fondos se encuentra debidamente fundamentada en diferentes disposiciones del ordenamiento jurídico, en particular los artículos 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa, y 130 y 131 inciso j) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que autorizan expresamente a que dos entidades de derecho público puedan contratar directamente, sin sujeción a los procedimientos ordinarios previstos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, así como a comprar o arrendar bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como el más apto para la finalidad propuesta.” (Destacado es propio) (folio 188 del expediente del recurso de apelación, CD Adjunto: “NI 26985.pdf”) Por su parte, el Banco Central xx Xxxxx Rica señala: “En esta línea,

cabe destacar que el BCCR no posee fines comerciales y consecuentemente no posee dentro de sus funciones legales la búsqueda o comercialización de propiedades, ni cuenta con recursos técnicos especializados para la actividad de búsqueda de propiedades, o un contacto directo con el mercado inmobiliario. Razón por la cual el Banco Central acude y consulta con otros entres de derecho público sobre posibles soluciones inmobiliarias, de conformidad con el artículo 130 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) y en armonía con el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública./ [...] Que al ser BCCR y el BNCR entes de derecho público, y a su vez, BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión del Banco Nacional (BN Fondos) parte del conglomerado financiero, de este último y cuya totalidad del capital social es de su propiedad, consecuentemente y por definición legal, todas las relaciones que se han desarrollado entre estas organizaciones se enmarcan dentro del “Principio de Solidaridad del Estado”, derivado del artículo 50 de la Constitución Política, en donde el BCCR, en concordancia con los artículos 130 del RLCA y el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública, acude a la estructura, especialidad y conocimiento en el mercado inmobiliario del BNCR y su conglomerado - como entes de derecho público- para que en un ambiente de cooperación BN Fondos, le presente opciones de “soluciones inmobiliarias” para la atención definitiva de las necesidades de infraestructura del BCCR y sus Órganos de Desconcentración Máxima (ODMs)” (Destacado es propio) (folios 250 al 252 del expediente del recurso de apelación). Las partes hacen referencia a los numerales 2 inciso c) de la LCA y 130 del LRCA. Así, el artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa, dispone: “Excepciones/ Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta ley las siguientes actividades:/ c) La actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público.” , lo cual es desarrollado en el numeral 130 del RLCA. Si bien, los sujetos de Derecho Público se pueden amparar en los conocimientos y destrezas de las instituciones que conforman la Administración Pública, no es dable entender que por esa vía se pueda violentar el ordenamiento jurídico, particularmente las normas propias de la contratación administrativa, lo cual parece ser entendido por el Banco Central cuando, al atender la audiencia de nulidad, señala: “…una vez que el BCCR decida suscribir el contrato de alquiler con opción de compra, su validez estará supeditada a la autorización del Ente Contralor a la luz del artículo 131 j) del RLCA” (folio 255 del expediente de apelación). Asimismo en cuanto a la relación de entes de derecho público, si bien el Banco Central señala que BN Fondos actúa dentro del marco de

sus competencias por lo que no requiere un convenio marco para realizar sus gestiones, es lo cierto que de manera expresa indica: “Actualmente, el Banco Central xx Xxxxx Rica, Banco Nacional xx Xxxxx Rica y BN Fondos, al amparo de los artículo 2 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa y 130 de su Reglamento, se encuentran negociando un convenio marco de cooperación con el fin de formalizar las intenciones de gestionar un proyecto relacionado con el desarrollo de una solución inmobiliaria, por medio de un Fondo de Inversión de Desarrollo Inmobiliario y / o de Inversión…” (folio 116 del expediente de la apelación). De lo antes transcrito parece que aún se encuentra en negociación el acuerdo para llevar adelante el proyecto de solución inmobiliaria, con lo cual la disposición de un inmueble en la forma contemplada en la invitación del concurso cuyo acto final se apela, resulta más cuestionable. En el caso particular, se observa que BN Fondos realiza un concurso privado (hecho probado 1), que pretende, según se dejó claro en la invitación remitida a los concursantes: “Invitación para conformar un equipo de trabajo con el fin llevar a cabo un Proyecto Inmobiliario que atienda las necesidades de centralización física de los Órganos de Desconcentración Máxima, el Consejo Nacional para la Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), la Auditoría Interna del CONASSIF y Otras Dependencias del Banco Central xx Xxxxx Rica” (folio 133, CD Adjunto: “BN Fondos/1. Correos de envío de invitación/Invitación para desarrolladoras BCCR 14 julio.pdf”). No obstante, en dicha invitación también, se indicó. “Adicionalmente deberá indicar la forma de pago propuesta y si estarían dispuestos a recibir como parte de pago, de acuerdo con un avalúo que se lleve a cabo por una empresa externa, un terreno con las siguientes características:/ UBICACIÓN/ Provincia: San Xxxx/ Cantón: Moravia/ Distrito: San Xxxxxxx/ Otras señas: situado 18,50 m al Este xxx xxxxx entre Moravia y Tibás, sobre carretera/ 102 a San Xxxxxxx. Contiguo al Automercado./ INSCRIPCIÓN EN REGISTRO PÚBLICO:/ Propietario: Banco Central xx Xxxxx Rica/ Folio Real Matricula: N°1210869 000/ Número de Plano Catastrado: SJ- 0355366-1979/ Dimensiones según plano de catastro: 3,119.99 m2/ Linderos:/ Norte: Carretera Moravia Tibás/ Sur: Éxito S.A./ Este: Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx/ Oeste: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx” (Destacado es propio) (folio 133, CD Adjunto: “BN Fondos/1. Correos de envío de invitación/Invitación para desarrolladoras BCCR 14 julio.pdf”) propiedad que como se ha señalado, según el avalúo realizado, se valora en la suma de ₡3.386.555.490,20 (hecho probado 2). En razón de dicho ofrecimiento este Despacho considera que existe violación al numeral 92 del RLCA que dispone: “El procedimiento de licitación pública deberá observarse en los siguientes casos:/[...] b) En toda venta o enajenación de bienes,

muebles o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos, salvo si se utiliza el procedimiento de remate.” (Destacado es propio), lo cual resulta conteste con el artículo 41 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA). Además, el artículo 101, del mencionado cuerpo reglamentario señala: “El remate es el procedimiento ordinario de carácter concursal, al que puede recurrir alternativamente la Administración para vender o arrendar bienes muebles o inmuebles, cuando así resulte más conveniente a sus intereses.” (Destacado es propio) Y por último, el artículo 158 del RLCA, que dispone: “Para enajenar bienes inmuebles la Administración debe utilizar el procedimiento de licitación pública o el de remate según convenga al interés público. En el expediente respectivo debe incorporarse la resolución debidamente motivada que justifique la enajenación y el procedimiento por el que se ha optado, así como el inventario y clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación./ Los bienes inmuebles afectos a un fin público, no podrán ser enajenados por la Administración; pero podrán ser desafectados por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual. Si no consta el procedimiento utilizado para la afectación, se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa para su desafectación./ La base de la venta de los bienes inmuebles pertenecientes a la Administración, será la que fije pericialmente, el personal especializado en la materia de la respectiva administración o el de una Institución que pueda brindar esa colaboración, en su defecto, la Dirección General de la Tributación.” Así las cosas, la disposición de un bien inmueble comporta el cumplimiento de procedimientos o bien, de autorización de parte de esta Contraloría General, según la disposición del numeral 2 bis de la LCA. No obstante, al atender la audiencia de nulidad, el Banco Central xx Xxxxx Rica, explica: “Debe quedar muy claro que la posibilidad de contar con un terreno propiedad del BCCR como forma de pago, se habilita de cara a una eventual contratación o aceptación del BCCR del proyecto, es decir, esta opción se otorga bajo una condición suspensiva, la cual estaría sujeta a la suscripción del contrato por parte del BCCR, -creación de un vínculo contractual- y posteriormente la aprobación de la Contraloría General de la República del mencionado “Contrato de arrendamiento con opción de compra”, al amparo del artículo 131 inciso j) del RLCA./ No obstante lo anterior, esta condición nunca salió a la vida jurídica y constituye un ofrecimiento por parte de BN Fondos, sin mediar aceptación alguna por parte de ningún participante durante el proceso de invitación, razón por la cual al momento de cerrarse la recepción de las ofertas, esa manifestación feneció a la vida jurídica y no posee ningún efecto legal, al haber sido una simple manifestación unilateral por parte de BN Fondos

en un ambiente de negocios propio de su actividad ordinaria. Es decir, BN Fondos, busca sondear el mercado inmobiliario para determinar su (sic) una “dación en pago” podría ser una opción de pago contemplado en el futuro y eventual contrato con el BCCR./ Nótese que este ofrecimiento NUNCA fue emitido formalmente por parte del BCCR, razón por la cual en ningún momento se comprometió activo alguno del Banco. Razón por la cual, bajo los principios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad no podrán anularse una manifestación unilateral del (sic) BN Fondos, que nunca fue aceptada por ningún oferente, ni podrá valorarse como acto administrativo propio del BCCR al no cumplir tan siquiera con los requisitos de competencia para su emisión./ Por otro lado, en caso de haberse aceptado esa condición y de haberse contemplado en el contrato en donde hipotéticamente debería mediar el BCCR, debe considerarse que el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad y habilita a la Administración a dar bienes como parte del Pago de conformidad con los artículos 0 xxx xx xx XXX x 00 xxx XXXX, Xx decir, aun en este ejemplo futurista y extremo no podría derivarse con esa eventual actuación nulidad alguna a la luz de los artículos 92, 101 y 158 del RLCA” (Destacado es propio) (folio 258 y 259 del expediente del recurso de apelación). Por su parte, BN Fondos, también expone: “Adicionalmente, se debe aclarar que el interés de la consulta mediante la invitación enviada a los desarrolladores, era establecer si había anuencia por parte de las empresas de recibir como parte de pago un terreno, sin embargo, como se puede apreciar de la respuesta de todos los participantes, ninguno aceptó dicha posibilidad, por tanto no ha habido ni es posible violar los artículos 92, 101 y siguientes, y 158 del Reglamento a la LCA./ En todo caso, se recuerda que el pago con bienes propios no es una figura prohibida por nuestro ordenamiento jurídico ni mucho menos. El artículo

32 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por ejemplo, autoriza expresamente a la Administración para dar bienes muebles propios como parte del pago, y establece una serie de requisitos necesarios para que ello se pueda concretar.” (folio 188 del expediente del recurso de apelación, CD adjunto: “NI 26985.pdf”) De frente a las respuestas brindadas por las administraciones, conviene precisar que el artículo 32 del RLCA, en lo que interesa, dispone: “La Administración, podrá ofrecer como parte del pago, bienes muebles de su propiedad, siempre que sean de libre disposición y afines al objeto que se pretende adquirir. Para ello habrá de enlistarlos en el cartel y contar con un avalúo que determine su valor a fin de que éste sea conocido por los potenciales oferentes. En todo caso, el avalúo no podrá exceder los tres meses anteriores a

la respectiva invitación. Los bienes podrán ser inspeccionados por los interesados, antes de la presentación de su propuesta, para lo cual la Administración, tomará las medidas que faciliten el acceso a éstos.” (Destacado es propio) De lo anterior es claro que el numeral 32 del RLCA no faculta a dar como parte de pago, bienes inmuebles. Ahora bien, en el caso particular no se llegó a demostrar que se contara previamente, por parte de esta Contraloría General con la habilitación para la venta de dicho bien inmueble, en el supuesto que describe del 2 bis de la LCA. Como ya fue expuesto anteriormente, en el caso particular resulta evidente que dicho ofrecimiento que realiza BN Fondos posibilita que el Banco Central se desprenda o disponga de un bien inmueble de su propiedad, lo cual se contempló dentro de las reglas de una invitación a un grupo de empresas. Y esto precisamente asume relevancia para llegar a establecer que al contemplarse la posibilidad de disponer de un bien inmueble de una entidad pública por un monto de ₡3.386.555.490,20, tal concurso se asume como propio de la materia de contratación administrativa. Esto por cuanto, como ha sido expuesto, el ordenamiento jurídico dispone una serie de formalidades para la disposición de este tipo de bienes, y tales formalidades se establecen y definen en la LCA y su reglamento. Dicho de otra manera, al considerarse el citado bien como eventual forma de pago -que dependiendo de los intereses de los participantes pudo ser real-, tal actuación, de donde podría derivarse un contrato de venta, se encuentra cubierta por las regulaciones propias de la contratación administrativa y por ello, los artículos 168 del RLCA y 28 de la LOGCR resultan aplicables al caso. De este modo, de conformidad con las facultades de que goza esta Contraloría General, la actuación desplegada por BN Fondos se debe analizar a la luz de lo dispuesto en la LCA en virtud de que existe actividad de contratación administrativa, y con ello, sus actuaciones deben analizarse como actos administrativos susceptibles de anulación según lo regulado en los artículos 168 del RLCA y 28 de la LOGCR. Establecido lo anterior, al observarse el quebranto a la normativa antes referida, se impone anular el concurso tramitado por parte de la BN Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A. En el caso bajo análisis se está en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta ya que es de simple constatación verificar que en la invitación se propone como forma de pago un bien inmueble propiedad del Banco Central, sin que se observaran las formalidades que al efecto dispone la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Por otra parte, conforme a lo señalado en el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública, se está en presencia de una nulidad absoluta porque además de haber quedado de manifiesto que no se observaron las

formalidades sustanciales, de haberse observado la decisión final pudo haber cambiado. Finalmente, para este Despacho es comprensible la necesidad y posibilidad de generar infraestructura pública por medios que el ordenamiento habilita; sin embargo, dichos medios deben ser también respetuosos del marco de juridicidad y en particular con el de la contratación administrativa, en los casos que resulte de aplicación. Por último, de conformidad con el artículo 183 del RLCA, se omite pronunciamiento sobre los restantes aspectos, por carecer de interés práctico. -

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 1, 4, 8, 9, 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 223 de la Ley General de la Administración Pública 1, 41, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 92, 101 y siguientes, 158, 168 y 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA del concurso promovido por BN SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE INVERSIÓN DEL BANCO NACIONAL (BN

FONDOS), denominado, “Invitación para conformar un equipo de trabajo con el fin de llevar a cabo un Proyecto Inmobiliario que atienda las necesidades de centralización física de los Órganos de Desconcentración Máxima, el Consejo Nacional para la Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), la Auditoría Interna del CONASSIF y Otras Dependencias del Banco Central xx Xxxxx Rica”, acto recaído a favor de GRUPO GTU DESARROLLADORES INMOBILIARIOS S. A. acto que también se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.---------------------

NOTIFÍQUESE.

Xxxxx X. Xxxxxx Xxxxx

Gerente de División

Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx	Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx
Gerente Asociada	Gerente Asociado

Estudio y Redacción: Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx FMM/ksa

NN: 15668 (DCA-2739-2015)

NI: 21849, 22279, 22550, 23797, 23812, 23790, 23811, 23814, 23810, 23968, 24469, 24354, 25162, 26957, 26985, 26993, 27024, 27022, 27176,

27980, 28009, 28010, 28038, 27972, 28108, 28112.

G: 2015002728-2