HECHOS
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Procedimiento nº.: PS/00037/2010
ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00647/2010
Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad DÑA. C.C.C. contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00037/2010, y en base a los siguientes,
PRIMERO: Con fecha 27 de septiembre de 2010, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00037/2010 , en virtud de la cual se imponía a la entidad denunciado, una sanción de 60.101,21 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.d), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica.
SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00037/2010, quedó constancia de los siguientes:
“PRIMERO: En el sistema de información de BANESTO constan los datos personales de la denunciante (DNI, nombre y apellidos, dirección, teléfono de contacto, fecha de nacimiento, estado civil y nivel de estudios), así como los productos contratados (10 cuentas corrientes, entre ellas la E.E.E.) que se encuentran cancelados (folio 205)
SEGUNDO: Consta en el expediente copia del contrato de cuenta corriente E.E.E., suscrito por la denunciante con BANESTO en fecha 02/03/06 y en el que figura como condición segunda que “el cliente contrata con el Banco una TARJETA DE DEBITO 4B MASTERCARD ORO, una TARJETA DE CREDITO DIEZ EN UNA, y una TARJETA DE CREDITO ORO
MATCH POINT (salvo que ya tuviese estas tarjetas emitidas por BANESTO)...” (folios 239- 256)
TERCERO: BANESTO aportó copia de las reclamaciones realizadas por la denunciante con fechas 25/07/08 y 16/03/09 en las que certifica que ni ella misma ni nadie autorizado ha realizado los cargos que relaciona con cargo a las tarjetas A.A.A., A.A.A. y G.G.G. (folios 248-260)
CUARTO: BANESTO aportó copia de los movimientos de la cuenta bancaria de la denunciante D.D.D. donde figuran los cargos realizados desde el 01/10/08 hasta el 11/11/09, en los que, según manifiestan se registran los movimientos adeudados con motivo de las presuntas disposiciones fraudulentas así como las contabilizaciones realizadas por el banco
c. Xxxxx Xxxx 0 00000 Xxxxxx xxx.xxxx.xx
destinadas a la cancelación de la cuenta con fecha 07/07/09 (folios 261-263)
QUINTO: BANESTO aportó copia de la reclamación de la denunciante recibida por el Defensor del cliente de BANESTO de fecha 16/03/09 y de la contestación a la misma de fecha 13/07/09, donde le comunican que sus datos ya no constan en ningún fichero de solvencia patrimonial (folios 206-207)
SEXTO: Los datos de la denunciante fueron informados por BANESTO al fichero ASNEF, con fecha de alta 23/02/09 y fecha de baja 23/03/09 por un importe de 437,57€ y constando como motivo de la baja “CLIENTE”. Los datos relativos al identificador (DNI) de la denunciante han sido consultados por BANESTO en los meses xx xxxxx, mayo y julio de 2009 así como por otras dos entidades. En la copia del expediente en papel asociado a la denunciante consta su solicitud de cancelación de fecha 13/03/09 y la contestación a la misma de fecha 23/06/09, en el que le comunican que proceden a la “Baja Cautelar” de sus datos en el fichero ASNEF informados por BANESTO. Así mismo consta el escrito dirigido por EQUIFAX IBERICA S.L. a BANESTO de fecha 23/03/09 en el que le informan de que ante la falta de contestación de la entidad financiera a la solicitud de cancelación de la denunciante han procedido a la baja cautelar del dato (folios 81-202)
SEPTIMO: Los datos de la denunciante fueron informados por BANESTO al fichero XXXXXXXX con fecha de alta 23/02/09 y fecha de baja 30/03/09 por un importe de 437,57€ y constando como motivo de la baja la solicitud de cancelación de la denunciante (folios 210- 233)
OCTAVO: Constan en el expediente, aportadas tanto por la denunciante como por BANESTO, denuncias efectuadas por la denunciante el 25/07/08 y 29/07/08 en la Comisaría de Policía de Almería en las que pone de manifiesto que, entre el 24/07/08 y el 27/07/08, se han realizado cargos con sus tarjetas de crédito núms. A.A.A. y X.X.X. xx XXXXXXX sin haber sido realizados por ella en calidad de titular de las mismas ni por persona autorizada (folios 5-7, 11-13).
NOVENO: Constan en el expediente reclamaciones formuladas por la denunciante el 29/07/08, 21/10/08, y 31/03/09 ante la Dirección General de Consumo de la Junta de Andalucía en la que reclama que han sido sustraidos de su cuenta en BANESTO 1.250 € mediante la compra con 4 tarjetas de su titularidad, a pesar de que desde el 25/07/08 la entidad bancaria era conocedora de su denuncia, citando todos los movimientos que se han efectuado con sus tarjetas los días 24, 25, 26 y 27 de julio de 2008, insiste en que con fecha 25/07/08 se persono en su oficina bancaria y que tras exponer los hechos, solicitó el bloqueo de todas sus tarjetas, y reclama su exclusión de ficheros Asnef y Xxxxxxxx (folios 8, 26, 32).
DECIMO: Consta en el expediente extracto bancario de cuenta bancaria titularidad de la denunciante en BANESTO en la que constan cargos (100 € cada uno, excepto uno de 150 €)) efectuados entre los días 24/07/08 y 28/07/08 por operaciones con las tarjetas A.A.A., A.A.A., B.B.B. y A.A.A. (folios 9-10, 14-22)
UNDECIMO: Constan en el expediente copia de las cartas en las que BANESTO remite a la denunciante las tarjetas: TARJETA DE DEBITO 4B MASTERCARD ORO nº A.A.A., TARJETA DE CREDITO DIEZ EN UNA nº F.F.F., y TARJETA DE CREDITO ORO MATCH
POINT nº G.G.G., así como copia de las citadas tarjetas adheridas a las cartas (folios 23-25)
DUODECIMO: Constan en el expediente extractos bancarios de cantidades impagadas con las tarjetas TARJETA DE DEBITO 4B MASTERCARD ORO nº A.A.A., TARJETA DE
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CREDITO ORO MATCH POINT nº G.G.G., y TARJETA DE CREDITO NUEVA EXTRACOMPRA A.A.A. (folios 29-31).
DECIMOTERCERO: La denunciante aportó documentación como prueba acreditativa de todos los gastos y daños sufridos por los hechos denunciados
1. Copia de Nómina y carta de su empresa justificando el gasto de horas de vacaciones, para tramitar la reclamación ante BANESTO.
2. Banesto documentación:
1.2.1.Emails recibidos y enviados a Banesto — Madrid. 1.2.2.Fax enviados a Banesto Sucursal de Almería.
1.2.3.Fax y cartas enviadas y recibidas al Defensor del Cliente de Banco Banesto.
3. Originales de tarjetas recibidas en su domicilio
4. Contratos Bancarios:
1.4.1.Contratos de promoción regalo ordenador y préstamo del coche con Banesto. 1.4.2.Contrato de nuevo préstamo con BANCAJA.
5. Originales de las dos denuncias.
6. Originales de hojas de reclamaciones.
7. Fax enviados y recibidos por su Abogada
8. Extractos Bancarios Banesto:
1.8.1.Extractos bancarios sacados de mi banca electrónica.
1.8.2.Extractos bancarios sacados desde la sucursal de Banesto en Almería.
9. Cartas, faxes e email enviados y recibidos por la empresa Experian Badexcug (base de datos de morosos).
10. Cartas, faxes e email enviados y recibidos por la empresa Asnef Equifax (base de datos de morosos).
11. Cartas, faxes e email enviados y recibidos por la empresa GESIF (base de datos de morosos). (folios 299-626)”
TERCERO: Dña. C.C.C. ha presentado en fecha 27/10/2010 en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición solicitando la imposición a BANESTO de una sanción de 120.000 €.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I
c. Xxxxx Xxxx 0 00000 Xxxxxx xxx.xxxx.xx
II
En relación con las manifestaciones efectuadas por Dña. C.C.C., debe señalarse que ya fue analizada en el Fundamentos de Derecho VII, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación:
“VII
De acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 60.101,21 € a 300.506,05 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al volumen de los tratamientos efectuados, a los beneficios obtenidos, al grado de intencionalidad, a la reincidencia, a los daños y perjuicios causados a las personas interesadas y a terceras personas, y a cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.”
5. Si, en razón de las circunstancias concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuricidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”.
Respecto a la aplicación del art. 45.5 de la LOPD, conviene señalar que la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 24/05/2002, ha señalado en cuanto a la aplicación del apartado 5 del citado precepto que “... la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas atendidas las circunstancias del caso concreto, de forma que repugne a la sensibilidad jurídica, siempre guiada por el valor justicia, la imposición de la sanción correspondiente al grado. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos y concretos”.
Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en al capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva.
No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3 d) puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición
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de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”.
BANESTO, ha solicitado la aplicación del articulo 45.4 y 5 de la LOPD, con fundamento, en el escaso periodo de tiempo en que los datos de la denunciante permanecieron en los ficheros de solvencia y la ausencia de perjuicios causados a ésta.
En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”.
En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”
No se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5. de la LOPD por cuanto BANESTO, , incluyó los datos del denunciante en los ficheros de solvencia a pesar de tener conocimiento de circunstancia (existencia de reclamaciones de la denunciante) que podía afectar a la calidad de los datos informados a los mismos
Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD, el reconocimiento de responsabilidad de BANESTO de los hechos imputados, y los perjuicios causados a la denunciante, se impone la sanción prevista en el artículo 45.2 en su cuantía mínima.”
III
Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, Dña. C.C.C. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por Dña. C.C.C. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 27 de septiembre de 2010, en el procedimiento sancionador PS/00037/2010.
c. Xxxxx Xxxx 0 00000 Xxxxxx xxx.xxxx.xx
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad Dña. C.C.C..
Madrid, 19 de noviembre de 2010
EL DIRECTOR DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS
Fdo.: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx