R-DCA-0316-2016
X-XXX-0000-0000
XXXXXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXXXXX. División de Contratación Administrativa.
San Xxxx, a las trece horas trece minutos del diecinueve xx xxxx del dos mil diecisiete. ----------
Recurso de apelación interpuesto por la empresa BGB INGENIERIA SOCIEDAD ANONIMA, en contra del acto de adjudicación del concurso 01-2016, promovido por la JUNTA DE EDUCACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO GUAYABAL, para la adquisición de “servicios profesionales tendientes al desarrollo del proyecto de infraestructura del Centro Educativo Guayabal”, acto recaído a favor de XXXXX XXXXXXX XXXXXX por la suma de ¢15.452.899,04
(quince millones cuatrocientos cincuenta y dos mil ochocientos noventa y nueve colones con cuatro céntimos). RESULTANDO
I. Que Inversiones la empresa BGB Ingeniería S.A. presentó recurso de apelación ante esta Contraloría General el día quince xx xxxxx de dos mil diecisiete.------------------------------------------
II. Que mediante el auto de las nueve horas del diecisiete xx xxxxx del dos mil diecisiete, esta División solicitó el expediente administrativo del concurso, el cual fue remitido por medio del oficio sin número de fecha veinte xx xxxxx de dos mil diecisiete. -----------------------------------------
III. Que mediante auto de las catorce horas cincuenta minutos del treinta xx xxxxx del dos mil diecisiete, esta División otorgó: a) audiencia de una eventual nulidad absoluta del procedimiento de contratación, que fue contestada solamente por la Junta según escrito agregado al expediente de apelación; b) audiencia inicial a la Junta y al adjudicatario Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx para que se refirieran a los alegatos del apelante, audiencia que fue contestada por todas las partes según escritos agregados al expediente de apelación. ----------------------------------------------
IV. Que mediante auto de las ocho horas cuarenta minutos del veintisiete xx xxxxx del dos mil diecisiete, esta División otorgó audiencia final de conclusiones, audiencia que fue contestada por las partes a excepción de la Junta, según escritos agregados al expediente de apelación.----
VII. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas. -
CONSIDERANDO
I. Hechos Probados: Con vista en el expediente administrativo del concurso, aportado por la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo del Ministerio de Educación Pública, mediante certificación sin número de fecha veinte xx xxxxx de dos mil diecisiete, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Junta de Educación del Centro
Educativo Guayabal, Santa Xxxx, Guanacaste, promovió el concurso 01-2016 para la adquisición de “servicios profesionales tendientes al desarrollo del proyecto de infraestructura del Centro Educativo Escuela Guayabal”, los cuales comprenden tres etapas:
Levantamiento topográfico | ||
Estudio de suelo | ||
Prueba de infiltración | ||
ETAPA A | FORMULACIÓN (ESTUDIOS BÁSICOS Y DISEÑO) | Estudios preliminares |
Anteproyecto | ||
Planos constructivos | ||
Especificaciones técnicas | ||
Presupuesto detallado | ||
ETAPA B | ASESORÍA EN LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN | Contratación de mano de obra y material |
ETAPA C | ADMINISTRACIÓN DE LA OBRA | |
(según consta xxx xxxxxx cartelario, visible a folios 478 a 513 del expediente administrativo del concurso). 2) Que la invitación para participar en el presente concurso fue remitida personalmente a los siguientes oferentes: Xxxxxx S.A., BGB Ingeniería S.A., Inversiones Kresco y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (según consta de las invitaciones visibles a folios 514 a 517 del expediente administrativo del concurso). 3) Que la apertura se realizó el día veinte de octubre de dos mil dieciséis, y consta en dicha acta la participación de las empresas BGB Ingeniería S.A., Inversiones Kresco y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (según consta en el acta de apertura visible a folios 391 al 394, y de las ofertas correspondientes visibles a folios 131 al 390 del expediente administrativo del concurso) 4) Que mediante oficio DAJ-2111-2014 de fecha quince de octubre de dos mil quince, el Lic. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, en su condición de Director de la Dirección de Asuntos Jurídicos refirió lo siguiente: ―Obsérvese que el Reglamento de cita establece para el Ministerio de Educación Pública un procedimiento excepcional de contratación directa concursada para la construcción y mantenimiento de infraestructura física educativa, razón por la cual se deberán adoptar las medidas necesarias de control interno tendientes a constatar una buena administración de los fondos públicos involucrados, así como establecer los medios que permitan a las juntas acceder al asesoramiento técnico y legal que requieran en las diferentes etapas del procedimiento. Para tal efecto se deberá establecer una Unidad encargada, que en el Ministerio de Educación Pública se denomina Departamento de Contrataciones. Ahora bien con respecto a los proyectos de construcción, (…) un proyecto es el resultado del conjunto de servicios que presta el profesional o empresa consultora para llevar a cabo todas las fases de una obra, desde su concepción hasta la etapa final, por lo que
resulta un proceso integral que implica una continuidad del planeamiento y diseño hasta la ejecución. En razón de lo expuesto, no encuentra esta Dirección impedimento legal para que se aplique el artículo 17 antes citado en los procedimientos de contratación directa concursada estipulados en el artículo 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en proyectos de construcción, siempre que se sigan los lineamientos legales establecidos para tal efecto, no pudiéndose realizar contrataciones por este medio de actividades preparatorias al proyecto‖ (el resaltado no es del original, según consta en el oficio de cita, visible a folios 26 al
30 del expediente administrativo del concurso) 5) Que del oficio DIEE-516-2016 de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciséis, que contiene el análisis integral de ofertas emitido por la Licda. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Asesora Legal de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, se extrae lo siguiente: “TIPO DE CONTRATACIÓN: La presente contratación administrativa se hace bajo la modalidad de contratación directa concursada, de acuerdo a circular DIEE-0006-CIRC-2016, de fecha 25 xx xxxxx del 2016, dispone que las Juntas de Educación y Administrativas se encuentran habilitadas a acudir a los procedimientos de contratación directa concursada para adquirir los servicios profesionales de consultoría para la elaboración de anteproyecto, planos de construcción y especificaciones técnicas, presupuesto, programación de obra, asesoría para licitación y adjudicación, supervisión, inspección, dirección técnica y administración de proyectos” (el resaltado es del original, según consta en el oficio de cita, visible a folios 554 al 558 del expediente administrativo del concurso) 6) Que mediante circular DIEE-0006-CIRC-2016 de fecha veinticinco xx xxxxx de dos mil dieciséis, referente a la contratación de servicios profesionales de consultoría para la construcción y mantenimiento de infraestructura educativa, el Ing. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Director de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo dispuso lo siguiente “CONSIDERANDO: I. Que la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de República, mediante Resolución R-DCA-647-2013, de las doce horas del quince de octubre de dos mil trece, conociendo de un recurso de apelación interpuesto con motivo de un proceso de contratación directa concursada de servicios profesionales de consultoría y administración del proyecto, resolvió declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese proceso, por cuanto consideró que al tratarse de servicios de consultoría debían seguirse los procedimientos de licitación pública, abreviada o directa según su cuantía. II. Que dado el impacto que podría causar los efectos de esa resolución en nuestra organización, en virtud de la cantidad de proyectos por atender, el presupuesto por ejecutar y la capacidad organizacional de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, se concertaron reuniones y sesiones de trabajo con funcionarios del Despacho del Viceministerio Administrativo, de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República y esta Dirección, en las que se delimitaron los alcances del artículo 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, como mecanismo de excepción excluido de los procedimientos ordinarios de contratación. III. Que el artículo 17 del Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, establece que un proyecto constructivo "es el resultado del conjunto de servicios que presta el profesional o empresa consultora para llevar a cabo todas las fases de una obra, desde su concepción hasta la etapa final. Se trata de un proceso integral que implica una continuidad tanto en el planeamiento
y diseño como en el de ejecución, desarrollado en sus etapas por uno o varios consultores, según la complejidad del proyecto o lo establecido en los términos contractuales. SE DISPONE: Que las Juntas de Educación y Administrativas que requieran contratar los servicios profesionales de consultoría para la elaboración de anteproyecto, planos de construcción y especificaciones, presupuesto, programación de obra, asesoría para licitación y adjudicación, supervisión, inspección, dirección técnica, administración, podrán hacerlo mediante procesos de contratación directa concursada, cumpliendo para esos efectos con lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa‖. (el resaltado es del original, según consta en la circular de cita, visible a folios 559 al 560 del expediente administrativo del concurso) -----------------------------------
II. SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN. En el caso en concreto, se consideró que el procedimiento promovido podía encontrarse viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta; considerando que para contratar los servicios de consultoría se ha aplicado el artículo 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que regula la construcción y mantenimiento de infraestructura educativa, en tanto el objeto contractual del procedimiento excede los supuestos de la norma. Al respecto, debe señalarse que en relación con la declaratoria de nulidad absoluta referida, la competencia de este órgano contralor está regulada en los artículos 28 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como desarrollada a nivel procesal en el artículo 176 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En concreto, el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República indica: ―ARTICULO 28.- DECLARACION DE NULIDAD. Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley general de la Administración Pública, y sin perjuicio de las potestades anulatorias de la Administración activa (…)/…La Contraloría, siguiendo los procedimientos propios del respectivo recurso, podrá declarar de oficio la nulidad de un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el recurrente, solo cuando la nulidad sea absoluta‖. Es por ello que, esta Contraloría General procedió a otorgar audiencia sobre una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de todo el procedimiento cuestionado, a todas las partes involucradas en el presente recurso, la cual –por cierto– no fue atendida por la empresa apelante. Por su parte, la adjudicataria no se refirió a la audiencia de nulidad. La Administración sí atendió la audiencia de nulidad e indicó que las contrataciones de servicios profesionales se están realizando mediante artículo 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, con fundamento en la circular DIEE-0006-CIRC-2016 del veinticinco xx xxxxx de dos mil dieciséis, que obedece a varias reuniones de personal de la
DIEE, Viceministerio Administrativo del MEP y esta División, en donde se discutió acerca de la existencia del artículo 17 del Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, con lo que a su criterio fue posible aclarar que los servicios profesionales de diseño son parte integral de un proyecto de infraestructura, con lo cual concluye que dichos servicios se encuentran dentro de lo incluido en el citado artículo. Criterio de la División: En el caso en concreto, se tiene que la Administración promovió un concurso para contratar servicios profesionales de consultoría para el proyecto de infraestructura del Centro Educativo Guayabal (hecho probado 1), concurso en el cual participaron tanto la empresa apelante BGB Ingeniería S.A. como adjudicatario Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (hecho probado 3). Según se aprecia del análisis integral de ofertas que consta en el oficio DIEE-516-2016 de fecha veintisiete de febrero de dos mil dieciséis, emitido por la Licda. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Asesora Legal de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, la presente contratación se realizó utilizando el procedimiento de contratación directa concursada, con fundamento en lo dispuesto en la circular DIEE-0006-CIRC-2016 de fecha veinticinco xx xxxxx del dos mil dieciséis (hecho probado 5). La circular en mención dispuso lo siguiente: “(…) Que las Juntas de Educación y Administrativas que requieran contratar los servicios profesionales de consultoría para la elaboración de anteproyecto, planos de construcción y especificaciones, presupuesto, programación de obra, asesoría para licitación y adjudicación, supervisión, inspección, dirección técnica, administración, podrán hacerlo mediante procesos de contratación directa concursada, cumpliendo para esos efectos con lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa‖ (hecho probado 6), por lo que se entiende que la Junta promovió el concurso al amparo del procedimiento de contratación que regula el actual artículo 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (anteriormente el artículo 137), que literalmente señala: ―Artículo 145.-Construcción y mantenimiento de infraestructura educativa. Para la construcción y mantenimiento de infraestructura física educativa, tanto las Juntas de Educación como las Administrativas, podrán acudir al procedimiento de contratación directa concursada, para lo cual será necesario invitar a un mínimo de tres potenciales oferentes. Para la adecuada aplicación de este mecanismo, el Ministerio de Educación Pública y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, adoptarán las disposiciones generales en las que se establezcan las medidas de control interno necesarias para garantizar la más eficiente y eficaz administración de los fondos públicos involucrados en estas contrataciones, así como los medios que permitan a las Juntas acceder a la asesoría legal y técnica requerida, tanto para la fase de elaboración del cartel, como para la valoración de ofertas y la ejecución contractual. Dentro de la organización del Ministerio respectivo, se establecerá una unidad encargada de ejecutar esta labor así como autorizar el inicio de cada contratación particular. La falta de esta autorización generará la nulidad de todo el procedimiento”. Dicha norma se encuentra en el Capítulo IX del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa,
referente a las materias excluidas de los procedimientos ordinarios de contratación, el cual regula los supuestos de excepción de los procedimientos ordinarios por lo que se hace oportuno hacer algunas consideraciones sobre los procedimientos de excepción en general, para luego referirse a la excepción que se discute y en concreto lo que concierne al concepto de infraestructura educativa para definir si existe o no nulidad del procedimiento. A) De los procedimientos de excepción en general. Sobre el tema debe tomarse como parámetro xx xxxxxxx el artículo 182 constitucional para entender también el alcance de las excepciones en el contexto de la atención de necesidades públicas. En ese sentido, ha dimensionado la Sala Constitucional que: “La nota característica de esa excepcionalidad es la ausencia de una exigibilidad de apego y cumplimiento de los principios constitucionales de la contratación administrativa, entre ellos señaladamente los de libre concurrencia, igualdad de trato para los oferentes, publicidad, transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo, equilibro de intereses, buena fe, mutabilidad del contrato, intangibilidad patrimonial y control de los procedimientos. Se trata pues en este caso de una diferencia que no radica entonces de una cuestión de
―intensidad‖ o ―atenuación‖ de aplicación de tales principios como sí ocurre en el caso de las subespecies de licitación privada (restringida y por Registro) que recoge nuestra actual ley de la Contratación Administrativa como lo ha señalado la Sala. Más bien, es algo de mucho más fondo, a saber, la existencia de la posibilidad, -en circunstancias muy especiales- de obviar la aplicación de procedimientos licitatorios de cualquier naturaleza. (…) en efecto la licitación pública, resulta ser un medio favorecido por el Constituyente, ello no implica la necesidad jurídica de excluir que -de forma igualmente ordinaria- pueda acudirse a las demás modalidades de licitación establecidas, las cuales, también forman parte del conjunto de modos normales de contratación administrativa amparados por el artículo 182 Constitucional, aún cuando por su propia dinámica conlleven una atenuación -que resulta ser constitucionalmente válida- de los principios constitucionales que informan la contratación administrativa. La contratación directa no encaja en este sistema porque los tipos de licitación privada son mecanismos donde el rigor de los principios constitucionales de contratación se ven atenuados, pero existen y se conservan y se busca que se respeten en la medida máxima que sea compatible con el tipo de contrato. La contratación directa por el contrario constituye una categoría separada y aparte, una excepción al sistema ordinario, o como se dijo, un mecanismo excepcionado del sistema ordinario de contratación, que no nace del texto del artículo 182 pero que ha sido constitucionalmente admitido y decantado (…)” (Resolución No. 13910-2005 de las quince horas cuatro minutos del once de octubre de dos mil cinco)1. De lo indicado por la Sala Constitucional es
1 En esa misma sentencia se cita la resolución No. 5947-98 en donde indica: ―…la contratación directa, es una excepción a la licitación en tanto encuentra su fundamentación precisamente en el orden público e interés general que debe satisfacer la Administración Pública, ya que procede únicamente en determinadas circunstancias muy calificadas, en las que resulta imposible para el ente contratante convocar a licitación pública, bajo seria amenaza de ver comprometido el interés público. Se trata de situaciones especiales en las cuales el uso de los procedimientos concursales ordinarios, y más específicamente el de la licitación
pública, más bien implicarían un serio entorpecimiento en el cumplimiento del fin público encomendado a la Administración Pública, donde el cumplimiento ―per se‖ de exigencias legales más bien podría traducirse en serias alteraciones al orden institucional establecido en la propia Constitución Política. Situaciones como la adquisición de bienes para la atención de una emergencia o urgencia apremiante, cuando exista un único proveedor en el mercado, cuando se trate de servicios conceptualizados como
claro que las contrataciones del Estado deben realizarse a través del procedimiento de licitación que es aquel que resguarda mayores garantías para el erario público, sin embargo es admitido el régimen de excepción precisamente bajo una lógica en donde circunstancias especiales justifiquen apartarse de los procedimientos ordinarios. De esa forma, el legislador en los artículos 2 y 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa contempló precisamente un régimen de excepciones con supuestos bajo responsabilidad de la Administración y autorizados también por este órgano contralor respectivamente; por lo que derivado de los supuestos del inciso d) del artículo 2 referido se tiene la excepción que en este caso se examina y que regula el artículo
145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para atender aquellas contrataciones cuyo objeto se refiera a la construcción y mantenimiento de infraestructura educativa. Así entonces, tanto la excepción que se discute en este caso como cualquier otra de las previstas en la ley, permite apartarse de la regla constitucional del procedimiento de licitación para atender circunstancias especiales en las que de aplicar esa regla se generaría un entorpecimiento del fin público perseguido por la Administración Pública. B) Sobre los supuestos de la excepción de infraestructura educativa. Ahora bien, en relación con la excepción prevista por el artículo 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, es necesario señalar que el reglamentista indicó para efectos de esa excepción: ―Para la construcción y mantenimiento de infraestructura física educativa, tanto las Juntas de Educación como las Administrativas, podrán acudir al procedimiento de contratación directa concursada, para lo cual será necesario invitar a un mínimo de tres potenciales oferentes (…)‖, de donde se extrae tanto una dimensión cualitativa como subjetiva, en el sentido de que la norma refiere a la construcción y el mantenimiento de la infraestructura física educativa, lo que indispensablemente se liga a la lectura subjetiva de la disposición, pues tanto las Juntas de Educación como Administrativas ostentan competencias en la administración y promoción de procedimientos de contratación para atender necesidades de infraestructura, académicas y administrativas de los centros educativos2 de sus localidades bajo un modelo asociado a su naturaleza de entes públicos descentralizados3. De igual forma,
―actividad ordinaria‖ de la institución contratante, o de negociaciones en las que se requieran especiales medidas de seguridad y que se encuentran establecidas precisamente en el artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa, sin que esta afirmación constituya una valoración constitucional de cada uno de los supuestos establecidos en esta disposición, los que deberán ser analizados en su oportunidad.‖
2 Sobre el particular pueden verse los artículos 2, 4, 5, 29, 30 y 31 del Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas
Administrativas (Decreto Ejecutivo No. 39249-MEP).
3 En ese sentido, ha indicado la Sala Primera: “III.- En ese progresivo desprendimiento de atribuciones de un ente matriz y el
correlativo aumento de poderes de un centro inferior, se transita por una desconcentración mínima, media, máxima, hasta que finalmente aflora un ente descentralizado. En principio esto último ocurre cuando el ente alcanza organización propia, patrimonio
dispone la norma en comentario que: “Para la adecuada aplicación de este mecanismo, el Ministerio de Educación Pública y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, adoptarán las disposiciones generales en las que se establezcan las medidas de control interno necesarias para garantizar la más eficiente y eficaz administración de los fondos públicos involucrados en estas contrataciones, así como los medios que permitan a las Juntas acceder a la asesoría legal y técnica requerida, tanto para la fase de elaboración del cartel, como para la valoración de ofertas y la ejecución contractual. Dentro de la organización del Ministerio respectivo, se establecerá una unidad encargada de ejecutar esta labor así como autorizar el inicio de cada contratación particular. La falta de esta autorización generará la nulidad de todo el procedimiento”. En este sentido, el procedimiento excepcionado requiere no sólo la participación directa de las Juntas, sino que amerita una labor de coordinación, acompañamiento y de asesoría a la labor realizada por ellas de parte del rector en materia de educación pública, es decir, del Ministerio así como sus respectivos órganos técnicos; como ya lo ha indicado esta Contraloría General en forma reiterada y más recientemente señalando que: “I. Sobre el deber que tiene el Ministerio de Educación Pública de participar en las adquisiciones de alimentos para los comedores escolares. Este órgano contralor en reiteradas oportunidades, con ocasión de la tramitación de solicitudes de autorización de contratación directa para la adquisición de alimentos para ser preparados en el comedor escolar y otros trámites asociados, se ha manifestado claramente sobre la ineludible participación que debe tener el Ministerio de Educación Pública (MEP) en las contrataciones que promueven las Juntas de Educación y Administrativas. De esa forma, en el oficio No. 1150 del 3 de febrero de 2014 se indicó: ―A su vez el Ministerio se apoya en muchas ocasiones en las Juntas de Educación y Administrativas, quienes cuentan con cometidos relevantes en la realización del derecho constitucional, en labores tan diversas como es el mantenimiento de la infraestructura y la operación de los comedores estudiantiles entre otros. Estos programas desarrollados por las Juntas tienen –como se ha dicho- estrecha relación con la realización del derecho constitucional‖. Ciertamente las Juntas de Educación y Administrativas son entes descentralizados que no se encuentran bajo la estructura orgánica del Ministerio, pero se entiende que el Ministerio pretende garantizar el derecho a la educación, con lo que coincide también con las labores que persiguen las Juntas y sobre lo cual ha dicho la Sala Constitucional que: ―En las
exclusivo y personalidad jurídica. En punto a fines, bien puede existir una coincidencia entre los propios y los del ente matriz; incluso una influencia de este sobre aquél mediante directivas o directrices, sin que por eso se niegue la descentralización. Lo que si es definitivamente excluyente es la relación jerárquica. Sobre el manejo del patrimonio, los controles que se impongan a éste externamente, tampoco hacen desmerecer su naturaleza, máxime cuando se confieren a un órgano neutral como es la Contraloría General de la República. / V.- Las Juntas de Educación, aparte de tener personería jurídica propia y capacidad para contratar y comparecer ante los Tribunales, por disposición del artículo 36 del Código de Educación, tienen también patrimonio propio y capacidad de disposición de éste, ciertamente bajo determinados controles, cuya existencia, como se indicó, no excluye necesariamente un fenómeno de descentralización. Tampoco, por lo anteriormente expuesto, lo excluye que su política deba armonizar con la del Ministerio de Educación, porque la armonía es un desideratum en la acción de todos los entes públicos, máxime en aquellos con objetivos afines, empece a lo cual las Juntas tienen los propios no necesariamente coincidentes y sí tal vez complementarios de los generales, en la medida que velan por las necesidades de un sector de la educación con problemas y soluciones particulares. Es importante agregar que las Juntas no responden de su política tan solo ante el Ministerio de Educación, también lo hacen ante la Municipalidad respectiva, que es quien, además, designa a sus miembros. Y definitivamente entre las Juntas y el Ministerio no hay relación jerárquica. / V.-Frente a lo arriba expuesto, no es posible negar la condición de ente descentralizado a las Juntas de Educación, como lo pretende la representación del Estado. Supuesta esa naturaleza, la audiencia preceptuada por el artículo 361. 1 de la Ley General de la Administración Pública no podía omitirse en contra de las Juntas, si el Decreto 17763-E manifiestamente afectaba su estructura y organización." (Resolución Nº 000787-F-01 de las 14:10 horas del 5 de octubre del 2001). Posición que también ha seguido la Procuraduría General de la República en los dictámenes No. C-386 del 9 de diciembre de 2003 y C-062 del 14 de febrero de 2005.
sentencias 2002-11598 y 2003-02743, esta Sala reconoció que a partir de la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, contenida en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado costarricense se encuentra obligado a elaborar y ejecutar políticas tendientes a lograr progresivamente la plena efectividad del derecho fundamental a la educación, y como parte esencial de este derecho a aprender, se debe velar por el mejoramiento de la infraestructura de los centros educativos, la compra de materiales didácticos e insumos para los comedores escolares, ampliación de programas de becas y otros programas. Para que estas funciones se puedan instrumentalizar, debe existir una Junta de Educación, que como ha quedado indicado, le corresponde velar por la infraestructura, la compra de material didáctico, el manejo y la administración de los fondos dedicados a los comedores estudiantiles. Por estas razones, es que este Tribunal Constitucional considera que la omisión del Concejo Municipal xx Xxxxx, además de constituirse en una violación al principio de justicia administrativa pronta y cumplida al no resolver definitivamente el asunto sometido a su conocimiento, se traduce en una amenaza a los derechos constitucionales de los estudiantes de la escuela en cuestión, a gozar de su derecho a la educación de una manera efectiva y en buenas condiciones.‖ De esa forma, esa labor que realizan las Juntas es necesariamente sustantiva para el cometido mismo de las labores que se ha encomendado legalmente al Ministerio de Educación Pública, por lo cual anualmente ese Ministerio destina grandes cantidades de dinero a las Juntas para el cumplimiento de cometidos asociados a infraestructura y comedores entre otros. De esa forma, si bien es cierto las Juntas de Educación o Administrativas tienen sus propios objetivos y competencias en la materia, también debe considerarse que requieren una gestión coordinada con el Ministerio de Educación Pública, en aspectos coincidentes como resulta ser el suministro de alimentos de los comedores estudiantiles. En ese sentido, no puede dejarse de lado que al Ministerio de Educación Pública le corresponde la rectoría en el tema de la educación pública, tal y como lo ha reconocido la Procuraduría General de la República:
―…las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas son "entidades" públicas –pues gozan de personalidad jurídica propia- que, a pesar de ser nombradas por lo Concejos Municipales (art. 12, inciso g) del Código Municipal), funcionan como organismos auxiliares del Ministerio de Educación Pública, en materia de política educativa y planeamiento de la enseñanza‖. (Dictamen Nº C-386- 2003 del 9 de diciembre de 2003). Es por ello que, estima este órgano contralor que le corresponde precisamente al Ministerio asumir una labor de coordinación, acompañamiento y de asesoría a las Juntas Administrativas y de Educación para el cumplimiento eficaz y eficiente de los cometidos sustantivos que persiguen, pero también para garantizar que los fondos públicos que el Ministerio ha girado se ha invertido oportunamente en los proyectos que se ha pretendido desarrollar‖ (el subrayado no es del original, ver resolución R-DCA-0171-2017 de las nueve horas diez minutos del veinte xx xxxxx de dos mil diecisiete). Si bien, el antecedente se refiere a la adquisición de alimentos, lo cierto es que el análisis conceptual sobre el apoyo y responsabilidad que tiene el Ministerio sobre las Juntas de Educación y Administrativa resulta aplicable al caso que se comenta de la infraestructura educativa. En cuanto al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se entiende la referencia en las competencias que en materia de infraestructura educativa pueda tener la Dirección de Edificaciones Nacionales tanto conforme las normas legales y reglamentarias como respecto de
normativa interna que incluso haya podido emitir el Ministerio de Educación Pública para coordinar estos temas. A su vez, la unidad que asume la labor de acompañamiento y la autorización para aplicar la excepción, es precisamente la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, según se observa en el Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xx. 00000 referente a la Organización Administrativa de las Oficinas Centrales del Ministerio de Educación Pública, cuando dispone en su artículo 135 establece: “Artículo 135.-La Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo (DIEE) es el órgano técnico encargado de planificar, desarrollar, coordinar, dirigir, dar seguimiento y evaluar planes, programas y proyectos tendientes al mejoramiento y ampliación de la infraestructura física educativa y su equipamiento, como medio para facilitar el acceso, la calidad y la equidad de la educación pública costarricense. Contempla el mantenimiento preventivo y correctivo, la rehabilitación y la construcción de infraestructura educativa, así como su equipamiento y la dotación de mobiliario‖. De igual manera, se distingue claramente en el artículo 138 del Decreto antes referido, la competencia de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo (en adelante DIEE) de brindar el apoyo técnico oportuno a las Juntas en lo que corresponde a infraestructura educativa, tal cual lo señala el artículo 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa: “Artículo 138.-La Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo brindará asesoría técnica a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas para la ejecución de proyectos relacionados con el mantenimiento preventivo y correctivo, la rehabilitación y la construcción de infraestructura educativa, así como su equipamiento y la dotación de mobiliario, financiados con presupuesto del MEP u otras fuentes de financiamiento, de acuerdo con la normativa específica que se establezca para tales efectos‖. Por último, el reglamentista señaló que la falta de autorización de esa unidad genera la nulidad del procedimiento, circunstancia que tiene su justificación en el hecho de que las Juntas no pueden aplicar el procedimiento de excepción sin la respectiva autorización, a lo que podría agregarse que prácticamente ningún procedimiento de contratación pública por la relevancia de ese acompañamiento técnico. En ese sentido, es claro que la posibilidad de agilizar la ejecución de la infraestructura educativa mediante el uso de esta excepción, pretendió sobre todo que esa asesoría del Ministerio de Educación Pública se manifestara también con esa autorización, luego de cumplir los requisitos que ese Ministerio estime necesarios para asegurar que el proyecto alcance un buen término. Es por ello, que sin esa autorización el riesgo de ejecutar se castiga con la nulidad del procedimiento, sin perjuicio de las figuras del saneamiento o la convalidación siempre que puedan acreditarse oportunamente. C) Del concepto de infraestructura educativa previsto en la excepción. Ahora bien, en cuanto al objeto regulado para aplicar la excepción, se debe considerar en primer lugar las previsiones de la norma reglamentaria que precisamente se refiere a la “construcción y mantenimiento de infraestructura
educativa”, que en criterio de este órgano contralor debe necesariamente interpretarse en forma restrictiva considerando precisamente que se trata de una excepción de los procedimientos ordinarios en los términos anteriormente explicados; de tal forma que siendo además reserva xx xxx no pueden realizarse ejercicios interpretativos ampliativos para no menoscabar la regla constitucional prevista en el artículo 182. De esa forma, entiende este órgano contralor que únicamente se contempló la construcción y mantenimiento, de ahí que otras actividades que podrían ser usuales como la contratación de servicios para el diseño, asesoría en la licitación y otros servicios relacionados no se encuentran expresamente contemplados en la norma, con lo cual el reglamentista no consideró esa posibilidad. En cuanto al concepto de construcción ha señalado el Tribunal Segundo Civil, Sección I como sigue: “El contrato de locación de obra o de construcción implica siempre, en casos como el presente, la obtención de un resultado material, caracterizado por su objeto, que es un edificio u obra que se concreta en un inmueble, por un precio‖. (el subrayado no es del original, ver sentencia 00256 de las once horas veinte minutos del diecinueve xx xxxxxx de dos mil trece). De lo anterior es importante resaltar, que no se trata de prestaciones que guarden relación o complementariedad con cualquiera de los componentes de una construcción, sino que se restringe precisamente a ese supuesto. En términos generales, ha señalado este órgano contralor que se entiende por contrato de obra pública: “de conformidad con lo indicado en el cartel del concurso, se observa que el objeto tiene como finalidad el contratar una persona física o jurídica para la mano de obra y equipo pesado para demolición y movimiento de tierra. Sobre este tipo de actividades, en el oficio de este órgano contralor No. 05446 (XXXX-0000-0000) de 25 xx xxxx del año del 2009, en cuanto a los contratos de obra pública, se indicó: ―Aclarado lo anterior, en la línea de la resolución de comentario, los contratos de obra pública que entran en la distinción efectuada son aquellos puramente referidos a obras materiales destinadas a construcción, ampliación, remodelación, demolición de infraestructura entendida ésta en un sentido amplio. /En igual sentido, aquellas otras obras materiales que se incorporan a la obra principal y que se podrían denominar secundarias en función de la obra principal, pero que se adhieren a ella, es decir actividades tales como reparaciones de techos, ventanas; pintura de los inmuebles, demarcación de vías, mejoras, por ejemplo, estarían incluidas dentro de los contratos de obra pública según lo que la resolución de este órgano contralor figuró al momento de su emisión, siempre que no se trate de la contratación de servicios técnicos o profesionales para efectuar dichas labores. /Ahora bien, debe tenerse muy claro que dentro del concepto de obra pública al que se refiere la resolución R-CO-10-2009, no están incluidas de ningún modo actividades preparatorias al proyecto constructivo, tales como consultorías para la elaboración de los diseños, planos; servicios de topografía, servicios para la supervisión de la obra; servicios de laboratorios, estudios de suelos, por mencionar algunos. Todas estas actividades previas, relacionadas con la obra material y que son necesarias para lograr que ésta se concrete, son contratos —generalmente de servicios— que estarían excluidos del concepto según el espíritu y el alcance de la
citada resolución./ Lo anterior se exceptúa cuando estamos frente a contratos tales como el de llave en mano —en los cuales la Administración contrata toda la elaboración del proyecto y solicita al contratista únicamente la entrega final de la obra— u otros similares, por ejemplo casos en donde en contratos de obra, como parte de las actividades contratadas van incluidos algunos servicios pero la obra sigue siendo lo principal. En estos casos en que el contratista asume el deber de entregar la obra final, y para ello debe realizar distintas actividades preparatorias o conexas que asume como parte del mismo contrato, los servicios profesionales asociados a la obra, sí forman parte del contrato de obra pública como tal, situación que solo opera entonces en ciertas situaciones según la especialidad, particularidad y complejidad del contrato.‖ En la misma línea, y a manera de referencia solamente, se puede citar lo indicado en el Manual Técnico para el Desarrollo de Proyectos de Obra Pública de la Contraloría General, circular No. DCOP 1-98, donde en cuanto a obra pública, consigna: ―Obra Pública: es todo trabajo realizado por las entidades del Sector Público o entidades privadas, que tenga por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles destinados al uso de la colectividad o a un servicio público, financiado con fondos públicos, o con fondos privados de origen público. Son obras públicas: / - la construcción, remodelación, ampliación, instalación, conservación,mantenimiento, reparación y demolición de los bienes mencionados, incluidas las que tienden a mejorar y utilizar los recursos agropecuarios del país, así como los trabajos de exploración, localización, perforación, extracción y aquéllos similares, que tengan por objeto la explotación y desarrollo de los recursos naturales que se encuentren en el suelo o en elsubsuelo. / - todos aquellos de naturaleza análoga.‖ A partir de lo anterior es dable concluir que el objeto del procedimiento se enmarca como obra pública‖ (ver R-DCA-0171-2017 de las doce horas con diez minutos del treinta y uno xx xxxxx del dos mil diecisiete) En el caso concreto, se deriva entonces que el término de obra pública educativa corresponde a aquellas obras materiales que tengan por objeto crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles al servicio de la educación nacional. Considerando estos elementos, la excepción de construcción y mantenimiento de infraestructura educativa refiere al resultado material, a construcción propiamente de planta física sin que se regule específicamente la contratación de servicios. Se observa que el concurso de análisis tiene por objeto contratar servicios profesionales para tres fases: a. estudios básicos y posterior formulación y diseño de la obra (incluye estudios básicos, estudios preliminares, anteproyecto, planos constructivos, especificaciones técnicas y presupuesto detallado), b. asesoría en licitación para la contratación de mano de obra y compra de material y c. administración de la obra (hecho probado 1). Estos servicios de consultoría, si bien se entienden preparatorios de la construcción de la obra, se circunscriben a servicios de diseño excluidos del concepto que regula el artículo 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, tesis que ha mantenido este órgano contralor anteriormente cuando ha indicado: “Con dicho supuesto o causal de excepción las Juntas de Educación y Juntas Administrativas están facultadas para tramitar de manera directa la contratación para la construcción y mantenimiento de infraestructura educativa. Con dicho numeral se faculta a las Juntas a acudir al procedimiento de contratación
directa concursada, para lo cual deben invitar al menos a tres potenciales oferentes y se exige autorización del Ministerio de Educación para iniciar dicha contratación excepcional, so pena de nulidad. No obstante, nótese que si bien existe tal supuesto de excepción, el mismo se refiere a la ―construcción y mantenimiento‖, no derivándose de una lectura literal de la norma que la contratación de servicios de consultoría sin atender al procedimiento ordinario en razón del monto, se amparen en dicho supuesto. A fin de analizar lo anterior, conviene remitir a varios pronunciamientos que esta Contraloría General ha tenido sobre el tema en cuestión y sobre otros aspectos relacionados. En oficio 10816 (DCA-2463) de fecha 16 octubre de 2012 se indicó lo siguiente respecto al citado numeral 137 RLCA: ―(…) entiende este Despacho que nos encontramos ante un procedimiento de contratación administrativa de excepción, mediante el cual, al amparo de lo establecido en el artículo N° 2 inciso d) de la Ley de Contratación Administrativa, se reglamentó la contratación de las obras relativas a construcción y mantenimiento de infraestructura educativa, en el sentido de asemejarla a un procedimiento de contratación directa concursada (artículos 137 y 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). / Dentro del contexto expuesto, se entiende que esta autorización normativa, procura beneficiar las condiciones físicas de aquellos inmuebles en los que se imparten lecciones, sin que el monto de la contratación, constituya una limitante en el logro del tal objetivo. / No obstante lo anterior, respetuosos del principio de legalidad que rige la actuación de la Administración Pública –ver artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública-, se desprende que la autorización consignada en el citado artículo 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa no precisa en distinguir o separar el diseño de la totalidad de la obra, conforme a lo cual y al xxxxxx xxx xxxxxxxx jurídico que dice: "no es lícito distinguir donde la ley no distingue", se estaría lesionando la constitucionalidad y legalidad de la norma al interpretarla más allá de su contexto, con lo cual no es procedente entender que el diseño como etapa previa e independiente de la obra, sea considerada dentro de la normativa en cuestión. (…) En caso excepcional en donde se decida la contratación de esos servicios, se deberá acudir al procedimiento de contratación ordinario que el monto corresponda.‖ (Resaltado corresponde al original). Asimismo, en oficio 1886 (DJ-0735) 25 febrero 2010, esta Contraloría General se pronunció ―Sobre la naturaleza de la construcción y mantenimiento de instalaciones destinadas a aulas y baterías sanitarias de centros educativos públicos‖, y remitió al oficio 5446 (DAGJ-0756) del 25 xx xxxx de 2009, en el cual se indicó que los contratos de obra pública –para efectos de su clasificación en el SIAC- son aquellos puramente referidos a obras materiales destinadas a construcción, ampliación, remodelación, demolición de infraestructura entendida ésta en un sentido amplio. Señala el oficio que son también contratos de obra pública, los referidos a otras obras materiales que se incorporan a la obra principal y que se podrían denominar secundarias en función de la obra principal, pero que se adhieren a ella, es decir actividades tales como reparaciones de techos, ventanas; pintura de los inmuebles, demarcación de vías, mejoras, por ejemplo, siempre que no se trate de la contratación de servicios técnicos o profesionales para efectuar dichas labores. Por otra parte, señala el oficio que se excluyen del concepto de obra pública -lo que resulta de sumo interés para efectos del análisis-, ―aquellas actividades preparatorias al proyecto constructivo, tales como consultorías para la elaboración de los diseños, planos; servicios de topografía, servicios para la supervisión de la obra; servicios de laboratorios, estudios de suelos, por mencionar algunos. Todas estas actividades previas, relacionadas con la obra material y que son necesarias para lograr que ésta se concrete, son contratos —generalmente de servicios— que estarían excluidos de la acepción‖. (…) Por lo tanto, de lo que viene dicho y de las particularidades del objeto contractual, el artículo 137 y el procedimiento
allí autorizado como supuesto de excepción, aplica tratándose de mantenimiento y construcción de infraestructura educativa, requiriéndose necesariamente autorización del Ministerio de Educación, y lo que se entiende por mantenimiento y construcción engloba actividades referidas a obra, no pudiéndose realizar una interpretación extensiva del citado artículo y entender que comprende otro tipo de objetos como servicios de consultoría, que bien podrían ser actividades preparatorias al proyecto constructivo pero que no constituyen la obra en sí” (resolución R-DCA-647-2013 de las doce horas del quince de octubre de dos mil doce). Ahora bien, en el caso se tiene que se argumenta la validez del procedimiento, considerando que la circular DIEE-0006-CIRC-2016 de fecha veinticinco xx xxxxx de dos mil dieciséis, por parte del Ing. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx en su condición de Director de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo (DIEE), referente a la contratación de servicios profesionales de consultoría para la construcción y mantenimiento de infraestructura educativa indica: “CONSIDERANDO: I. Que la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de República, mediante Resolución R-DCA-647-2013, de las doce horas del quince de octubre de dos mil trece, conociendo de un recurso de apelación interpuesto con motivo de un proceso de contratación directa concursada de servicios profesionales de consultoría y administración del proyecto, resolvió declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de ese proceso, por cuanto consideró que al tratarse de servicios de consultoría debían seguirse los procedimientos de licitación pública, abreviada o directa según su cuantía. II. Que dado el impacto que podría causar los efectos de esa resolución en nuestra organización, en virtud de la cantidad de proyectos por atender, el presupuesto por ejecutar y la capacidad organizacional de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, se concertaron reuniones y sesiones de trabajo con funcionarios del Despacho del Viceministerio Administrativo, de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República y esta Dirección, en las que se delimitaron los alcances del artículo 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, como mecanismo de excepción excluido de los procedimientos ordinarios de contratación. III. Que el artículo 17 del Reglamento para la Contratación de Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, establece que un proyecto constructivo "es el resultado del conjunto de servicios que presta el profesional o empresa consultora para llevar a cabo todas las fases de una obra, desde su concepción hasta la etapa final. Se trata de un proceso integral que implica una continuidad tanto en el planeamiento y diseño como en el de ejecución, desarrollado en sus etapas por uno o varios consultores, según la complejidad del proyecto o lo establecido en los términos contractuales. SE DISPONE: Que las Juntas de Educación y Administrativas que requieran contratar los servicios profesionales de consultoría para la elaboración de anteproyecto, planos de construcción y especificaciones, presupuesto, programación de obra, asesoría para licitación y adjudicación, supervisión, inspección, dirección técnica, administración, podrán hacerlo mediante procesos de contratación directa concursada, cumpliendo para esos efectos con lo dispuesto en el artículo 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa‖ (hecho probado 6). De la lectura de la circular, se desprende que se habilita a las Juntas para contratar los servicios en discusión y contemplados en el cartel al amparo de la excepción, con fundamento en lo que indica el artículo 17 del denominado Reglamento para la Contratación de
Servicios de Consultoría en Ingeniería y Arquitectura del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, que establece lo siguiente: “Articulo 17 —Proyectos: Un proyecto es el resultado del conjunto de servicios que presta el profesional o empresa consultora para llevar a cabo todas las fases de una obra desde su concepción hasta la etapa final. Se trata de un proceso integral que implica una continuidad tanto en el planeamiento y diseño como en el de ejecución, desarrollado en sus etapas por uno o varios consultores, según la complejidad del proyecto o lo establecido en los términos contractuales. El proyecto se divide en dos fases: La primera fase corresponde a la elaboración de planos v documentos, con los siguientes servicios: a) Anteproyecto. b) Planos de construcción y especificaciones. c) Presupuesto. ch) Programación de obra. d) Asesoría para licitación y adjudicación. En esta fase los servicios a) y b) son obligatorios para la ejecución del proyecto: en tanto que los restantes son opcionales. La segunda fase se refiere a la del control de ejecución, con los siguientes servicios: e) Supervisión, f) Inspección g) Dirección técnica h) Administración (…)‖ En ese sentido, la Administración defiende una lectura integral de la obra de infraestructura educativa bajo un concepto de proyecto, para lo cual entiende que no pueden coexistir actividades como la construcción sin otras etapas del proyecto que incluyen los servicios como anteproyecto, planos, supervisión e inspección. Al respecto, considera esta Contraloría General, que se disiente de la posición esgrimida por la Administración pues ciertamente la norma citada refiere un concepto de proyecto según expone, pero se echa de menos en la circular de referencia, la explicación técnica bajo la cual sea posible vincular los elementos determinados en este artículo 17 al objeto de la excepción, de forma que resulte indubitable que el concepto de proyecto es equivalente a construcción en los términos contemplados por la excepción. De esa forma, no se aprecia un razonamiento técnico para llevar a la conclusión de que el concepto de proyecto y todas las actividades que éste supone sean equivalentes al concepto de obra educativa en los términos que regula el numeral 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Aparte de la circular examinada, se remitió el criterio jurídico del Lic. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, en su condición de Director de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Educación Pública, emitido mediante oficio DAJ-2111-2014 de fecha quince de octubre de dos mil quince, en el que refirió lo siguiente: ―Obsérvese que el Reglamento de cita establece para el Ministerio de Educación Pública un procedimiento excepcional de contratación directa concursada para la construcción y mantenimiento de infraestructura física educativa, razón por la cual se deberán adoptar las medidas necesarias de control interno tendientes a constatar una buena administración de los fondos públicos involucrados, así como establecer los medios que permitan a las juntas acceder al asesoramiento técnico y legal que requieran en las diferentes etapas del procedimiento. Para tal efecto se deberá establecer una Unidad encargada, que en el Ministerio de Educación Pública se denomina Departamento de Contrataciones. Ahora bien con respecto a los proyectos de construcción, (…) un proyecto es el resultado del conjunto de servicios que presta el profesional o empresa consultora para llevar a
cabo todas las fases de una obra, desde su concepción hasta la etapa final, por lo que resulta un proceso integral que implica una continuidad del planeamiento y diseño hasta la ejecución. En razón de lo expuesto, no encuentra esta Dirección impedimento legal para que se aplique el artículo 17 antes citado en los procedimientos de contratación directa concursada estipulados en el artículo 137 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en proyectos de construcción, siempre que se sigan los lineamientos legales establecidos para tal efecto, no pudiéndose realizar contrataciones por este medio de actividades preparatorias al proyecto‖ (hecho probado 4). Al respecto, comparte este órgano contralor el carácter restrictivo que reviste la aplicación del procedimiento de construcción de infraestructura educativa, sin embargo, no se aprecia que se detallen las razones por las cuales el artículo 17 del Reglamento del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos justifique que el concepto de obra educativa es equivalente al concepto de proyecto ahí desarrollado; para lo cual valga decir tampoco se aprecia un criterio técnico de ese Colegio Profesional que permita derivar técnicamente cómo un concepto tan amplio como proyecto debe entenderse incorporado en el concepto de construcción de obra educativa. Es por ello que, en el caso en concreto se estima que no se aportó el fundamento jurídico y técnico para justificar la contratación de servicios de consultoría tal cual lo ha realizado la Junta de la Escuela de Guayabal bajo la aplicación del artículo 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. En consecuencia, es criterio de esta Contraloría General que la Junta debió haber realizado el procedimiento ordinario correspondiente en razón del monto. De conformidad con las piezas del expediente, la apertura se realizó en fecha veinte de octubre de dos mil dieciséis (hecho probado 3), y según consta xxx xxxxxx cartelario, con un presupuesto de aproximadamente ¢19.210.923,09 (folio 480 del expediente administrativo del concurso). Para ese momento, se encontraba en vigencia la resolución No. R-DC-014-2016 de las diez horas del veintitrés de febrero del dos mil dieciséis, mediante la que se actualizan los límites económicos que establecen los incisos a) al j) de los artículos 27 y 84 de la Ley de Contratación Administrativa. Siendo que la Junta de Educación no se encuentra en listado de Administraciones que contempla esta resolución No. R-DC-014- 2016, debía aplicarse el artículo X que señaló: “X.—Aquellas instituciones cuyos presupuestos no se encuentren incluidos en la lista del punto IX de esta Resolución, utilizarán como referencia los límites económicos aplicables al inciso j) de los artículos 27 y 84 de la Ley de Contratación Administrativa y sus reformas. Lo anterior, hasta que realicen solicitud ante la Contraloría General de la República para que se proceda a calcular el correspondiente presupuesto promedio para la adquisición de bienes y servicios no personales y se adicione esta Resolución.” De esa forma, el monto proyectado se encuentra dentro de los límites de ¢2.800.000 hasta ¢27.100.000, por lo que debería haber promovido una licitación abreviada, procedimiento
que se encuentra regulado en el artículo 98 y siguientes del Reglamento. Así las cosas, el artículo 98 establece: “Participación al concurso. La Administración deberá invitar a un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio, quienes deberán estar inscritos en el registro de proveedores. Si el número de proveedores para el objeto de la contratación es inferior a cinco, deberá cursar invitación mediante publicación en el Diario Oficial La Gaceta y los medios electrónicos habilitados al efecto. Cuando el número de proveedores inscritos sea igual o superior a cinco, la Administración queda facultada para cursar invitación mediante publicación en el Diario Oficial La Gaceta, cuando así lo estime conveniente para la satisfacción del interés público, en cuyo caso no será necesario que el oferente se encuentre inscrito en el registro de proveedores. En los casos en los que se utilice un registro precalificado, podrán participar solamente las empresas que cumplan esa precalificación, antes de la apertura de las ofertas, independientemente de si han sido invitadas o no. Asimismo, en cuanto a la invitación a participar, la Administración deberá considerar lo establecido en el Decreto Ejecutivo número 33305-MEIC-H, denominado "Reglamento Especial para la Promoción de las PYMES en las Compras de Bienes y Servicios de la Administración‖ (el resaltado es del original). De lo transcrito, se observa que el procedimiento de licitación abreviada posee una serie de reglas para participar a los oferentes, ya sea mediante invitación a un mínimo de cinco proveedores, y a falta de estos cinco, la publicación respectiva en el Diario Oficial la Gaceta. Para el concurso de marras, la Junta cursó la invitación para participar en el presente concurso personalmente a cuatro oferentes: Xxxxxx S.A., BGB Ingeniería S.A., Inversiones Kresco y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (hecho probado 2), que en efecto se trata de un número inferior al mínimo establecido en la norma. En consecuencia, debió publicar la invitación respectiva en el Diario Oficial. Lo anterior permite reafirmar, que el procedimiento se realizó bajo la lógica de la excepción ya analizada. Conforme todo lo expuesto, es necesario declarar la nulidad absoluta del procedimiento promovido, no solo por apartarse del procedimiento correspondiente sino en el tanto no se acreditó fundamento técnico y jurídico por el cual la Junta podría contratar servicios de consultoría por la vía excepción que contempla el artículo 145 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Por lo expuesto, es que procede declarar la nulidad de todo el procedimiento realizado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés práctico. POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 63, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 145, 176, 182 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA
EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL PROCEDIMIENTO 01-2016, promovido por la JUNTA DE
EDUCACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO GUAYABAL, para la adquisición de “servicios profesionales tendientes al desarrollo del proyecto de infraestructura del Centro Educativo Guayabal”. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente de División
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Gerente Asociado | Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Gerente Asociado |
Estudio y redacción: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx.
MMQ/chc
NN: 05668 (DCA-1015)
CI: Archivo central
NI: 6836, 7337, 8609, 9165, 9629, 10752, 11103.
G: 2017001404-2