R-DCA-0388-2018
R-DCA-0388-2018
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las ocho horas dieciséis minutos del veinticinco xx xxxxx de dos mil dieciocho.----
Recurso de apelación interpuesto por EMPRESAS XXXXXXXX EBI DE COSTA RICA S.A., en representación de Consorcio EBI Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx, en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000001-01, promovida por la Municipalidad xx Xxxx, para la contratación del servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos ordinarios, de manera amigable con el ambiente para el xxxxxx xx Xxxx, adjudicada a favor de la empresa ADAGSA VH S.A., según demanda y por cuantía inestimable.
RESULTANDO
I.- Que Empresas Xxxxxxxx EBI xx Xxxxx Rica S.A., en nombre del Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx, interpuso en tiempo recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública N° 2017LN-000001-01, promovida por la Municipalidad xx Xxxx para la "contratación del servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos ordinarios, de manera amigable con el ambiente para el xxxxxx xx Xxxx, adjudicada a favor de ADAGSA VH S.A. según demanda.--------------
II.- Que mediante auto del 12 de febrero del 2018, este Xxxxxxxx requirió el expediente administrativo de la contratación, gestión que fue debidamente atendida por la Municipalidad mediante oficio N° PROV-36-2018 del 15 de febrero del 2018, mismo que consta en el expediente de apelación levantado al efecto.
III.- Que mediante auto de las diez horas y quince minutos del 20 de febrero del 2018, este Despacho admitió para su estudio el recurso interpuesto por Empresas Xxxxxxxx EBI de Costa Rica S.A. y brindó audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria para que se refirieran a los extremos del recurso. Dicha diligencia fue atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.
IV. Que mediante auto de las nueve horas y treinta y un minutos del 07 xx xxxxx del 2018, se concedió audiencia especial a la empresa apelante para que se refiriera únicamente a las argumentaciones que en contra de su oferta se realizaron al momento de contestar la audiencia inicial. Diligencia que fue atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación.
V. Que mediante auto de las catorce horas y treinta y cuatro minutos del 10 xx xxxxx del 2018, se concedió audiencia final a las partes para que formulen sus conclusiones sobre el fondo del asunto, la cual fue atendida mediante escritos agregados al expediente de
apelación.
VI. Que la presente resolución se dicta dentro del término xx xxx y en su trámite se han observado las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes.-------------
CONSIDERANDO
I.-Hechos probados: Para el dictado de la presente resolución, se tienen como demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Consta en la oferta presentada por el consorcio integrado por empresas Xxxxxxxx EBI de Costa Rica S.A. e Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx S.A., Acuerdo de Constitución de Consorcio, el cual en la cláusula tercera indica: "OBJETO DEL CONSORCIO: El consorcio se constituye con la finalidad de participar como oferente y como eventual adjudicatarios en el procedimiento de licitación promovido por la Municipalidad xx Xxxx, concretamente en el cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA N° 2017LN-000001-01 CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS ORDINARIOS, DE MANERA AMIGABLE CON EL
AMBIENTE PARA EL XXXXXX XX XXXX." Asimismo la cláusula sexta de dicho acuerdo indica: "ASPECTOS OPERATIVOS DEL CONSORCIO. Las partes aportarán al Consorcio su patrimonio, experiencia y conocimiento en los aspectos propios de la Contratación y se establece que la EMPRESA XXXXXXXX EBI DE COSTA RICA SOCIEDAD ANONIMA, aportará toda la experiencia y operación en el transporte, recolección de los desechos sólidos así como la flotilla de camiones para la oferta principal y la oferta alternativa. INVERSIONES XXXXX XXX XXXXX SOCIEDAD ANONIMA, aportará la experiencia y logística en la operación de recolección de desechos sólidos, además de la flotilla de recolectores para que sean ofrecidos como flotilla complementaria para la recolección y transporte de desechos y será la encargada de la recolección y transporte de los desechos sólidos; todo ello en caso de resultar adjudicada la oferta que en este caso presenta el consorcio." (ver folio 302 y 303 del expediente de contratación). 2) Consta en la oferta presentada por Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx la siguiente oferta económica: "Oferta Económica para la Contratación del Servicio de Recolección, Transporte, Tratamiento y Disposición Final de Residuos Sólidos Ordinarios, de manera amigables con el ambiente para el xxxxxx xx Xxxx. ------------
Costo | Toneladas Estimadas Anuales | Monto por Tonelada (¢) | Monto en Letras | ||
Costo por tonelada de l | |||||
recolección y transporte d | 8.220,00 | ¢25.000,00 | Veinticinco | mil | xxxxxx |
Residuos ordinarios | exactos | ||||
Costo por tonelada d | |||||
tratamiento y l | ¢10.000,00 | Diez mil colones exactos | |||
disposición final d | |||||
Residuos ordinarios. | |||||
Costo por tonelada de l recolección, tratamiento | 200,00 | ¢35.000,00 | Treinta mil colones exacto | ||
disposición final d Residuos no tradicionales | |||
Costo Total anual | ¢294.700.000,00 | Doscientos noventa cuatro millones seteciento mil colones exactos |
(ver folio 305 del expediente de contratación). 3) Consta adenda al Acuerdo Consorcial suscrito entre Empresas Xxxxxxxx EBI xx Xxxxx Rica S.A. e Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx S.A., el cual fue presentad por dicho consorcio con ocasión de la audiencia especial concedida por este Xxxxxxxx, a efectos que se refiriera a los alegatos en su contra con ocasión de la audiencia inicial concedida a la Administración y a la Adjudicataria, mediante la cual se modifica la cláusula sexta para que en lo sucesivo se lea de la siguiente forma: "SEXTA: ASPECTOS OPERATIVOS DEL CONSORCIO. Las partes aportarán al Consorcio su patrimonio, experiencia y conocimiento en los aspectos propios de la Contratación y se establece que la sociedad EMPRESAS XXXXXXXX EBI XX XXXXX RICA SOCIEDAD ANONIMA, aportará toda la experiencia y operación en el transporte, recolección, tratamiento y disposición de los desechos sólidos, así como el relleno sanitario y la flotilla de camiones para la oferta principal y la oferta alternativa. INVERSIONES XXXXX XXX XXXXX SOCIEDAD ANONIMA aportará la experiencia y logística en la operación de recolección de desechos sólidos, además de la flotilla de recolectores para que sean ofrecidos como flotilla complementaria para la recolección y transporte de desechos y será la encargada de la recolección y transporte de los residuos sólidos; todo ello en caso de resultar adjudicada la oferta que en este acto presenta el consorcio." (ver folios 277 al 279 del expediente de apelación). 4) Consta que en la oferta de Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx se indica: "3.21.3 FRECUENCIA Y HORARIO DE RECOLECCIÓN: La frecuencia de recolección para cada ruta, será de 2 veces por semana, para lo cual se habilitan los días lunes y jueves para la cobertura de la ruta 1 y los días martes y viernes para la cobertura de la ruta 2, ambas a cubrir en horario entre las 6:00 am a las 2 pm cada vez." (ver folio 315 del expediente de contratación). 5) Consta Programa de Trabajo para el servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos ordinarios, de manera amigable con el ambiente para el Xxxxxx xx Xxxx que para las rutas 1 y 2 indica que el horario corresponde a: 6:00 - 17:00 (ver folio 208 del expediente de contratación). 6) Consta solicitud de subsanación de la Administración para Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx en el que se indica: "En el folio 15 de su oferta, acepta el horario establecido por la administración para cumplir con la recolección, sin embargo, en el folio 121 de la misma, en el Plan de trabajo, apartado 3.21.3, manifiesta un horario diferente al ofrecido en el folio 15, es necesario que se sirva aclarar esta diferencia." (ver folio 623 del expediente de contratación). 7) Consta subsanación realizada por Xxxxxxxxx XXX Inversiones Xxxxx Xxxxx
mediante la cual se indica "Se aclara que en el Plan de Trabajo visible a folio 121 de nuestra oferta, ambas rutas (1 y 2) se realizarán en un horario entre las 6:00 am y las 2:00 pm, aceptado en el punto 3.21.3 visible a folio 15 de la citada oferta." Adicionalmente, respecto a la información financiera, se detalla la mano de obra directa para chofer, recolector, mecánicos y asistentes administrativos, siendo que además de señalar el salario mensual por cada tipo de funcionario, se indica lo siguiente: "Nota: El renglón salarios se entiende como la sumatoria de las horas ordinarias y extraordinarias estimadas laboradas por los colaboradores, no incluye las estimaciones de cargas sociales, aguinaldos, vacaciones y otros." (ver folios 637 y 635 del expediente de contratación). 8) Consta Presupuesto Detallado Anual de la apelante que dentro del factor mano de obra incluye los siguientes rubros: Salarios: ¢49.630.721,70, Aguinaldos ¢8.960.206,15, Cargas Sociales ¢28.321.996,15, Vacaciones ¢4.474.724,80, Horas Extras ¢9.455.007,45, Prestaciones Legales ¢6.722.843,75. (ver folio 206 del expediente de contratación). 9) Consta con el recurso de apelación presentado por Empresa Xxxxxxxx XXX xx Xxxxx Rica S.A. Certificación emitida por la Licda Xxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Notaria Pública con oficina abierta en San Xxxx, del día 7 de febrero del 2018, mediante la cual certifica que las ciento setenta y un fotocopias que suceden a dicha certificación corresponden a los carne de vacunación de un listado de personas (ver folios
14 al 191 del expediente de apelación) 10) Consta oficio del 07 de febrero del 2018 mediante el cual el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Coordinador de Salud Ocupacional, EBI de Costa Rica indica: "... hago constar, que en la empresa se lleva a cabo el programa de inmunización contra la hepatitis B, anti tétano (toxoide) y antigripal, esto como parte de los programas de las Gestión Preventiva de Riesgos Laborales, en el sub programa de control médico y vigilancia de la salud. Dicho sub programa se mantiene en control desde el año 2017 programado en el mes de julio del 2017, mes de enero del 2018 y nuevamente el mes de julio del 2018, por lo tanto dando seguimiento al programa de vacunación de acuerdo al reglamento." (ver folio 192 del expediente de apelación). 11) Consta que ante la solicitud de subsanación realizada por la Administración, la empresa ADAGSAVH S.A. mediante escrito del 12 de octubre del 2017 incorpora el detalle de los puestos que se consideran como parte del servicio, tanto los costos directos como los indirectos:
"Mano de Obra Directa
Detalle | Cantidad de empleados | Salario Mensual | Horas extras estimadas por semana | %de carga al contrato |
Chofer | 6 | ¢1.310.783,97 | 42 | 100% |
Recolector | 17 | ¢2.415.918,62 | 51 | 100% |
Otros: |
Mano de Obra Indirecta
Detalle | Cantidad de empleados | Salario mensual | Horas extras estimadas por semana | % de carga al contrato |
Mecánico | 2 | ¢785.498,32 | 24 | 100% |
Asistente adm | 2 | ¢697.130,00 | 4 | 100% |
Otros: Gerencia | 2 | ¢1.693.180,42 | 100%" | |
(ver folio 682 y 683 del expediente de contratación). -----------------------------------------------------
II.-Sobre la legitimación del Consorcio Empresas Xxxxxxxx EBI de Costa Rica S.A. en representación del Consorcio EBI - Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx. Previo al conocimiento por el fondo del recurso de apelación interpuesto, con fundamento en el artículo 188 incisos a), b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), procede determinar la legitimación del accionante, en el tanto que será rechazado de plano por improcedencia manifiesta aquel recurso de apelación en que se advierta, en cualquier momento del procedimiento, alguno de los siguientes casos: “(…) a) Cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo. b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario... d) Cuando el recurso se presente sin la fundamentación que exige el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa." En los términos indicados, la legitimación de Consorcio EBI- Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx dependerá del resultado del conocimiento de los argumentos desarrollados en su contra por parte de la empresa adjudicataria al momento de atender la Audiencia Inicial, los cuales se relacionan con aspectos de validez del acuerdo consorcial, afectación en la estructura de costos con ocasión de la subsanación del horario y la insuficiente capacidad de carga de sus equipos, mismos que serán abordados a continuación. A.- En cuanto a que el Acuerdo Consorcial presentado por Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx carece de validez en tanto que es incompleto respecto a las actividades a realizar por las partes. Señala la adjudicataria que la empresa apelante incumple con el punto 2.3 del cartel, en cuanto a la forma de presentar la oferta, ya que el ítem 2.3.2 Notas señala: “El oferente debe manifestar la modalidad en que presenta su oferta”, respecto a lo cual el Consorcio EBI Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx incumple con el punto 3 Admisibilidad, sea el punto 3.1.1. ya que aunque debe cotizar precios unitarios y totales de todas las líneas del ítem único, en la
cláusula sexta de su contrato de consorcio sólo mencionan la recolección y transporte de los desechos sólidos, sin incluir la disposición y tratamiento, dejando sin responsable dicho servicio. Señala que el Punto 3.20 del cartel Cotizaciones, requiere diferentes costos por tonelada respecto a recolección y transporte, tratamiento y disposición final de forma unitaria, siendo que el Consorcio EBI Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx no menciona el encargado del relleno sanitario por lo que incumple el artículo 38 del LCA, en cuanto a que el acuerdo consorcial debe regular las obligaciones de las partes y los términos de su relación con la Administración, así como el artículo 75 del RLCA en cuanto al detalle de los aportes de cada miembro en recursos económicos o bienes intangibles, experiencia, compromisos y obligaciones en fase de ejecución, siendo que procede declarar fuera del concurso aquellas ofertas que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación. Señala el apelante un desconocimiento en el argumento de las reglas de contratación administrativa, ya que los artículos 38 de la LCA y 75 del RLCA dan al Acuerdo Consorcial un matiz de informalidad, que si bien pide ciertos aspectos mínimos, no disponen de forma específica la forma en que se deban cumplir. Señala que su acuerdo consorcial cumple con la normativa en tanto existe un detalle del objeto, sin que la Administración esté en peligro durante la ejecución por no haber especificado quien asumiría las labores de disposición y tratamiento de desechos sólidos, ya que según el artículo 74 del RLCA las empresas consorciadas responden solidariamente ante la Administración, con lo cual no importa quién ejecutará las labores de disposición y tratamiento de los desechos, pues se trata de una única parte. Se pretende dar mayor importancia al Acuerdo Consorcial que a la oferta que en la página 23 cotiza el servicio de disposición y tratamiento de desechos en los términos requeridos en el cartel. Además la cláusula 3.14 del cartel indica que la presentación de la oferta implica ajustarse a los términos del cartel y según los artículos 61, 62 y 63 del RLCA, la presentación de la oferta implica una manifestación de voluntad dirigida a contratar con la Administración dentro de los parámetros del cartel. Considera que no es posible anteponer un acuerdo consorcial respecto al contenido de la oferta. Que en vista que los acuerdos consorciales son subsanables, presenta una adenda al acuerdo consorcial donde explica que la disposición y tratamiento de desechos sólidos ordinarios y no tradicionales serán asumidos por Empresas Xxxxxxxx EBI de Costa Rica S.A. Criterio de la División: A efectos de resolver lo expuesto por las partes, resulta oportuno acudir a lo establecido en los artículos 38 de la Ley de Contratación Administrativa y 72 de su Reglamento, en el sentido que si bien se indica que la participación bajo la figura de consorcio debe acreditarse a través de un
acuerdo consorcial en el que se regulen las obligaciones de las partes firmantes y los términos de su relación con la Administración, de igual modo se indica que las partes que integran el consorcio responden de manera solidaria ante la Administración por todas las consecuencias derivadas de su participación en el concurso, así como en su ejecución. Aunado a lo anterior, para la valoración del presente caso, cabe señalar que el cartel no establece ninguna consideración particular respecto a la manera en que se debe presentar una oferta en consorcio. Ahora bien, con vista en el Acuerdo Consorcial presentado por el consorcio apelante, es claro que el mismo se integra con la participación de dos empresas: Empresas Xxxxxxxx EBI xx Xxxxx Rica S.A. e Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx S.A., siendo que dentro de la cláusula sexta se indica que "EBI" aportará la experiencia y operación en transporte, recolección y la flotilla de camiones de desechos sólidos, en tanto que "Xxxxx Xxxxx" aportará la experiencia y logística en operación de recolección, flotilla complementaria de recolectores y transporte, sin referir al tratamiento y disposición final. No obstante, la cláusula tercera del referido documento, en cuanto al objeto contractual indica: "El consorcio se constituye con la finalidad de participar como oferentes y como eventual adjudicatarios en el procedimiento licitatorio promovido por la Municipalidad xx Xxxx, concretamente en el cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA N° 2017LN-000001-01 CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE RECOLECCIÓN, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS ORDINARIOS, DE MANERA AMIGABLE CON EL AMBIENTE PARA EL XXXXXX XX XXXX." (ver
hecho probado N° 1) (el subrayado no corresponde al original). Aunado a lo anterior, con vista en la oferta económica presentada por el consorcio apelante, el servicio ofrecido incluye los servicios de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos ordinarios del xxxxxx xx Xxxx, señalando que el costo por tonelada de recolección y transporte es de ¢25.000,00, en tanto que el costo por tonelada de tratamiento y disposición final corresponde a ¢10.000,00 (ver hecho probado N° 2), incluyendo la prestación de la totalidad de los servicios requeridos, incluso el tratamiento y la disposición final de residuos. Así las cosas, pese a que idealmente el acuerdo consorcial debió indicar la distribución de responsabilidades y por ello, la empresa encargada del tratamiento y disposición final de los residuos sólidos; lo cierto es que de su propia lectura se desprende (cláusula tercera) que el consorcio se integra con la finalidad de brindar la totalidad del servicio requerido, considerando inclusive la cuestionada actividad referente al tratamiento y disposición final, existiendo la plena claridad en cuanto a la voluntad de las partes que conforman el consorcio a efectos de unir esfuerzos y llevar adelante el objeto contractual integralmente, siendo esta la razón misma de este instrumento, por lo que no se evidencia
riesgo alguno potencial por esa omisión que el recurrente considera se presenta en el documento. Es claro que la mera constitución de un acuerdo consorcial establece, por sí mismo, un centro de imputación solidaria de derechos y obligaciones, siendo que este Despacho ha manifestado que: “(…) debe presumirse que la responsabilidad asumida por las partes del consorcio adjudicatario es solidaria. (...) en el tanto las partes del consorcio celebraron el acuerdo con la finalidad de presentar su plica bajo la modalidad de consorcio y el artículo 38 de la Ley de Contratación Administrativa, dispone: “Las partes del consorcio responderán, solidariamente ante la Administración, por todas las consecuencias derivadas de su participación del consorcio en los procedimientos de contratación o en su ejecución”. Presunción reiterada en el artículo 74 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (…). Así las cosas, se tiene que la normativa per se establece que en el caso de los consorcios la responsabilidad de las partes es solidaria, aspecto que no puede dejarse de lado en este caso para efectos del análisis, sobre todo si se considera que existen –como ya se dijo- varias manifestaciones refiriendo también la solidaridad de la responsabilidad” (ver resolución R-DCA-593-2011 del 15 de noviembre del 2011). En el sentido expuesto debemos señalar que si bien es cierto la normativa requiere la delimitación de las obligaciones asumidas por los integrantes del consorcio, también es expresa en indicar que estas deben ser atendidas en forma solidaria, de manera tal que el estudio de los artículos 38 de la LCA y 75 del RLCA debe ser integral y en armonía con los principios que rigen la materia de contratación administrativa, tales como eficiencia, eficacia y conservación de las ofertas, siempre imponiendo sobre cualquier interés, la adecuada satisfacción del interés público que se beneficia con una mayor participación de oferentes y por ende con mejores condiciones de contratación. En ese sentido este Xxxxxxxx ha señalado: "Asimismo, en punto a la importancia del acuerdo consorcial y a la delimitación del alcance de las responsabilidades de cada parte, este Despacho ha estimado que a este tipo de documento no debe darse un rigor sacramental que motive la exclusión de las ofertas, porque no es lógico que tenga ese carácter, en primer lugar porque la ley y su principio interpretativo a favor de la conservación del mayor número de ofertas no lo permiten y en segundo lugar, porque para que una inconsistencia y hasta la ausencia de ese documento tuviera como sanción la exclusión de la oferta, debería de estar regulado en la ley. Por el contrario, estimamos que puede la Administración, ante fundadas dudas en el alcance de las obligaciones de las partes que concurren en consorcio, prevenir su aclaración o bien, hasta prevenir la presentación de ese documento (en caso de omisión), al tratarse de un documento formal trascendente, cuya subsanación no viola el principio de igualdad de los participantes. En ese mismo orden ideas, este Xxxxxxxx señaló en la resolución R.S.L. Nº 74-97 de las 15:00 horas del 15 xx xxxxx de 1997, en lo que interesa, lo siguiente: “...tenemos que analizar la trascendencia que tiene el hecho de que este oferente (el consorcio) no haya delimitado en ese
documento que consta en su oferta (acuerdo de consorcio) el campo de participación de cada una de las empresas participantes. Sabemos que la apelante expresó que el artículo 38 de la Ley de Contratación Administrativa establece que en el acuerdo de consorcio se deben regular, por lo menos, las obligaciones entre las parte firmantes y los términos de su relación con la Administración, y que por esto, expuso, este hecho no se podía dejar para realizarlo en el futuro, como lo hizo el consorcio adjudicatario. Nuestro deber es (según los principios que informan la contratación administrativa, como sería el de conservación del acto administrativo y el de eficiencia, recogidos en la Ley de la Administración Pública y la Ley de Contratación Administrativa) analizar la importancia o trascendencia de esta omisión, para definir si produce la exclusión de esta oferta. Consideramos que el acuerdo de consorcio, como está expresado en la Ley de la Contratación Administrativa y en su Reglamento, es un documento que le sirve a la Administración para tener un panorama lo más claro posible de cuáles son las obligaciones de las partes del consorcio entre sí, y poder conocer además, cómo se van a manejar la relaciones Consorcio-Administración licitante. Pero nos preguntamos, ¿de ser omiso el acuerdo de consorcio en este sentido, pero estando claro que la oferta que se presenta se hace bajo esta figura, se causaría algún perjuicio a la Administración? No podemos responder esta pregunta sin remitirnos a la ley para saber qué tipo de responsabilidad asume cada una de las partes que conforman un consorcio para concurrir como oferentes ante la Administración, y así saber si la omisión del acuerdo le podría causar un perjuicio real a ella. El citado artículo 38 de la Ley de la Contratación Administrativa, en su parte final, expresa: “... Las partes del consorcio responderán, solidariamente, ante la Administración, por todas las consecuencias derivadas de su participación y de la participación del consorcio en los procedimientos de contratación o en su ejecución”. De lo anterior concluimos que las partes de un consorcio siempre responderán ante la Administración en forma solidaria. Entonces, en casos como el presente, podemos concluir que la omisión de delimitar responsabilidades entre partes en el documento en que se expresan su voluntad de ofrecer bajo la modalidad del consorcio y establecer los términos de la relación con la Administración, no afecta la responsabilidad que asumen las partes del consorcio frente a la entidad licitante, pues como la propia ley es la que establece el tipo de responsabilidad que se va a asumir, y en ninguna parte de ese mismo cuerpo normativo se establece que si el acuerdo de consorcio es omiso se deberá tener como inexistente. Así las cosas, debemos reiterar lo ya manifestado líneas arriba, en el sentido de que a este Despacho no le ha quedado la menor duda de que la oferta adjudicada fue presentada bajo el mecanismo de consorcio. Esto se desprende de las transcripciones realizadas de los documentos que forman parte de la oferta del consorcio, que muestran esa intención, y por lo tanto, para valorar lo sucedido, debemos remitirnos a lo establecido en el numeral 4 de la Ley de reiterada cita, que señala que “... Los actos y las actuaciones de las partes se interpretarán de forma que se favorezca su conservación y se facilite adoptar la decisión final, en condiciones favorables para el interés general
...”. De lo anterior se concluye que si bien puede existir la referida omisión, este defecto, por sí solo,
no tiene la relevancia necesaria como para excluir la oferta del consorcio adjudicatario, y por consiguiente debe conservarse lo actuado, pues a la Administración no se le produce un perjuicio directo con la omisión que presenta la oferta ganadora, ya que la responsabilidad solidaria de las dos empresas que conforman el consorcio se mantiene. Además, no se ha alegado y menos demostrado que, con esta forma de presentar su oferta, el consorcio en cuestión saque alguna ventaja o provecho indebido frente a sus competidores. Por lo tanto, en nuestro criterio no lleva razón la recurrente y la omisión apuntada no produce, necesariamente, la anulación del acto de adjudicación, pues de conformidad con el principio de conservación del acto administrativo, establecido en los artículos 168 de la Ley General de la Administración Pública y 4 de la Ley de la Contratación Administrativa, ante duda sobre la importancia de un determinado vicio, “... deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto ...”. Por lo expuesto, procede desestimar el pedido de anulación de la apelante, fundado en este irrelevante vicio de la oferta adjudicada." (ver RSL 40-99 de las 13:30 horas del 5 de febrero de 1999). En ese mismo sentido se ha señalado, mediante resolución N° R-DCA-325-2007 del 8 xx xxxxxx del 2007 que: "De conformidad con el artículo
75 del Reglamento, estimamos que el acuerdo consorcial cumple con la normativa ya que ha detallado las calidades y capacidad de las partes, domicilio y lugar para recibir notificaciones, designa como representante a GBM de Costa Rica S.A y aún cuando no detalle de los aportes de cada uno de los miembros, si establece en la cláusula tercera que ambas firmas han decidido unir esfuerzos, fortalezas, recursos y experiencias, que en definitiva es lo que podría interesar a la Administración sobre todo que aún cuando no se establezca el porcentaje de participación, se aclara que son solidariamente responsables frente a la Administración, y se establece un plazo del acuerdo, sujeto a dos eventualidades el fin del procedimiento licitatorio y la conclusión del proyecto". En punto a lo señalado, y siguiendo la misma línea considerativa antes indicada, se tiene por acreditada la manifestación de las partes consorciadas en aras del cumplimiento del objetivo principal pretendido con esta contratación, y la responsabilidad solidaria que estas asumen ante la Administración, lo cual resulta más importante que la determinación de las obligaciones que cada una tiene de frente al objeto contractual -para el caso particular-, lo anterior considerando que el fin último de la contratación administrativa consiste en que todas sus actuaciones se orienten al cumplimiento de los fines, metas y objetivos trazados por la Administración a efectos de garantizar la debida satisfacción del interés general, de tal manera que el análisis a realizar por parte de este Despacho debe procurar la conservación de las ofertas e incluso la permisibilidad que el ordenamiento otorga en cuanto a la procedencia de la subsanación de todos aquellos elementos que no sean sustanciales y además no impliquen una ventaja indebida respecto a los otros oferentes de un concurso. Lo cual no se evidencia en este caso según se desprende del mismo acuerdo consorcial y la
oferta presentada, así como de la ausencia de fundamentación de la empresa adjudicataria en ese sentido, por lo que en todo caso se tiene por presentado en el momento procesal oportuno (sea con ocasión de la audiencia especial concedida para tales efectos), adenda al acuerdo consorcial suscrito entre Empresas Xxxxxxxx EBI xx Xxxxx Rica S.A. e Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx S.A. en el sentido de modificar la cláusula sexta a efectos que se entienda que dentro de los aspectos operativos del consorcio, "EBI" además de la experiencia en operación en el transporte y recolección, también asume el tratamiento y la disposición de los desechos sólidos y el relleno sanitario (ver hecho probado N° 3). De conformidad con lo expuesto, además que de la misma oferta se constata que el acuerdo consorcial integralmente considera la participación solidaria de las dos empresas sobre la totalidad del objeto contractual, asimismo la oferta económica es expresa en consignar la prestación del servicio de tratamiento y disposición así como el monto a cobrar por el mismo, lo cual se une a la oportuna subsanación que oficiosamente realiza dicho consorcio a efectos de incorporar dentro del acuerdo consorcial la omisión presentada (ver hechos probados 1, 2, 3), con lo cual, y siguiendo el criterio externado por esta Contraloría General, no se tiene por demostrado incumplimiento alguno en el sentido expuesto por la adjudicataria y por ende procede el rechazo de este punto. En cuanto a la amplia exposición realizada sobre este tema por la empresa adjudicataria con ocasión de la Audiencia Final concedida, debemos indicar que el procedimiento previsto para la contratación administrativa se reviste de una condición de preclusión procesal que permite permear a la materia de un matiz de eficiencia, eficacia y celeridad a efectos de concluir oportunamente las etapas que lo integran sin que sea posible retrotraerlas. Lo anterior no solo en procura de alcanzar a la brevedad posible la satisfacción del interés público (fin último de la materia) sino de dotar al procedimiento de seguridad jurídica, de lo contrario constantemente se abriría la oportunidad procesal para que las partes ampliaran su argumentación y con ello la ocasión de referirse nuevamente a lo señalado por las otras partes, de ahí la trascendencia de atender y respetar lo establecido en el artículo 185 del RLCA en el sentido que con el recurso de apelación se deberá indicar la infracción sustancial del ordenamiento jurídico y la prueba que así lo demuestre; regulación que igualmente aplica respecto a aquella oportunidad procesal que se brinda a la adjudicataria con ocasión de la audiencia inicial, a efectos que se refiriera no solo a los argumentos expuestos por el consorcio apelante, sino también con la intención de evidenciar –junto a la debida fundamentación- cualquier incumplimiento por parte de este y así restarle legitimación. Al respecto, esta Contraloría General ha indicado: “Aunado a lo
anterior, la información correspondiente al año 2012, fue aportada junto a la audiencia final (ver hecho probado N° 7), desatendiendo lo señalado en el artículo 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en tanto que el momento procesal oportuno para la presentación de la prueba resulta con la interposición del recurso en sí o bien, dentro del primer tercio del plazo para resolver en tanto en el recurso se haga mención de las razones que originan su no presentación; con lo cual, dicha información -2012-, además de resultar incompleta al no ser presentada con la certificación de contador público autorizado, resulta absolutamente extemporánea y por ende improcedente para resolver, motivo por el cual no resulta objeto de estudio por parte de este Despacho”. (R-DCA-326- 2013 del 07/06/2013). En cuanto a la cita de la resolución N° R-DJ-034-2010 que fue aportada con la audiencia final concedida a la empresa adjudicataria, tal y como ya se ha indicado, resulta improcedente el ampliar argumentos en la audiencia final, no obstante, respecto a la misma debemos señalar que el análisis que realiza este órgano contralor toma en cuenta las particularidades que reviste cada caso, y ello porque no todos presentan identidad de elementos, de tal manera que la valoración realizada para resolver un caso no puede ser entendida integralmente como fundamento para resolver un cuadro fáctico distinto, considerando incluso que existe por parte de ADAGSAVH S.A. una ausencia absoluta de análisis en la fundamentación de dicho antecedente a efectos de poner en contexto la situación en esa resolución valorada, con el caso actualmente en estudio. Aunado a lo anterior, el antecedente señalado por el adjudicatario aunque ciertamente señala la trascendencia que tiene la delimitación de responsabilidades en la conformación de un consorcio (lo cual ha sido reconocido por este Despacho), ciertamente se refería a las condiciones particulares del objeto contractual, en el sentido que se desprende que se cuestionaba la pertinencia de acreditar la incorporación a un Colegio Profesional por parte de cada consorciado para su ejercicio profesional, contexto sobre el cual no se ahonda para el caso en estudio por parte de la adjudicataria y omite fundamentar la manera en que dicho análisis aplica para el caso específico, lo anterior en el entendido que como ya se ha indicado, el cartel fue del todo omiso en cuanto a requerir condiciones particulares para cada oferente que integre un consorcio y por ende no existe sujeción alguna que deba ser cumplida. Aunado a lo anterior, no se denota que del ejercicio consignado por parte de este Despacho en dicho antecedente, haga consideración alguna respecto a la posibilidad de subsanar dicho aspecto en caso de omisión o deficiencia alguna, tal como sucede en el presente caso. De conformidad con lo expuesto procede declarar sin lugar este punto. B.- En cuanto a la subsanación del horario. Diferencia de horas, Horas extras y Salarios: Señala la adjudicataria que aunque el Consorcio EBI Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx al folio 15
de su oferta acepta el horario establecido por la Administración, en el folio 121 correspondiente al Plan de Trabajo, apartado 3.21.3, indica un horario diferente; respecto a lo cual, ante la solicitud de subsanación de la Administración aclara que en el plan de trabajo (folio 121), ambas rutas tienen un horario de 6:00 am a 2:00 pm. Indica la adjudicataria que la estructura de precios y presupuesto detallado anual de la página 123 que aparentemente va ligado con el plan de trabajo, al darse la subsanación GG-866-17 modifica el plan de trabajo en su columna 3 con un horario de 6 am a 14 horas disminuyendo todo el proceso operacional en 3 horas, en cuanto a la columna 2 de recorrido, con lo cual a partir de dicha subsanación es imposible cumplir con lo solicitado en el cartel respecto a las 14 horas, pues es incongruente. La recurrente incumple con el cartel al variar en su plan de trabajo las horas de recorrido, de inicio a la finalización de la ruta en el Relleno Sanitaro de Aczarri, existiendo una variación de 3 horas que viene a disminuir los costos de operación y por ende varía la estructura de precios y el presupuesto detallado anual presentado en la página
123. Aunado a lo anterior, indica que el consorcio apelante presenta incongruencias y falta de información -oficio GG 866-17 folio 635 exp-, ya que en la información financiera, mano de obra directa en el plan de trabajo subsana que el horario es de 6 am a 14 horas, con lo cual no hay horas extras por parte de los choferes y los recolectores de desechos sólidos, en esta otra información suministrada indica que el chofer y el recolector van a trabajar 4 horas extras por semana lo que afectaría la estructura de costos. En cuanto a los salarios del consorcio apelante, señala que al analizar el presupuesto detallado anual de la oferta de EBI PRIMO -página 206- en el apartado mano de obra, en cuanto al salario hay un monto de
¢49.630.721,70 anuales, que incluye los empleados del relleno sanitario, los empleados de recolección, choferes, mecánicos y administrativos, que se reafirma en la oferta económica - página 305-,; pero de la subsanación a folio 635 en el apartado Información Financiera, Mano de Obra Directa, al sumar estos salarios mensuales suministrados únicamente de los choferes y recolectores, se calcula a salarios anuales, da la suma de ¢53.778.594,00 muy por encima del total de salarios incluidos en la página 206 del expediente municipal (¢49.630.721,70 anuales), que incluye los empleados del relleno sanitario, los empleados de recolección, los choferes, los mecánicos y los administrativos. Evidenciando con ello una incongruencia en cuanto a aspectos financieros del presupuesto detallado anual y la información financiera subsanada por lo que debe quedar excluida. En cuanto a los temas surgidos a partir de la subsanación del horario de las rutas, señala el apelante que ciertamente hubo un error material en el Plan de Trabajo, pero no en los términos
planteados por el adjudicatario, ya que desde un inicio toda la estructura de costos y presupuesto estuvo en función de un horario de las 6 a las 14 horas, con lo cual no es cierto que ahora su estructura de costos tenga un desfase por cuanto nunca estuvo pensada para terminar el ciclo a las 17 h sino a las 14 h como dispone el cartel. La intención del Consorcio siempre fue ajustarse al horario dispuesto en el cartel y así consta en la subsanación. En cuanto a que es imposible hacer el ciclo en ese plazo, expresa que ese plazo no lo dispuso el consorcio que representa sino la propia Municipalidad, así como las líneas a cubrir, por lo que si le parece que esa franja horaria no es suficiente para cubrir las líneas requeridas por la Municipalidad, debió plantear el recurso de objeción al cartel. En cuanto a las horas extra, señala que en efecto se adhirieron al horario dispuesto en el cartel, pero esto no significa que existan eventualidades que retrasen la ejecución de las labores, siendo que la experiencia indica que existen inconvenientes que pueden surgir y que generan la necesidad de aplicar horas extra, de manera que no hay incongruencia en su oferta, únicamente hay experiencia aplicada. No concuerda con ADAGSAVH en cuanto a que la operación no genera horas extras, ya que si bien el horario de recolección inicia a las 6 horas y culmina a las 14 horas, se deben contabilizar los tiempos de inicio y culminación de la jornada para sus colaboradores, tiempos que incluyen la preparación, encendido y revisión de las unidades, el desplazamiento desde el predio hasta el xxxxxx xx Xxxx y Viceversa, así como el tiempo que transcurre a la llegada de la unidad recolectora al Parque de Tecnología Ambiental, el pesaje de la unidad, la descarga de los residuos, el lavado y revisión de las unidades y finalmente el parqueo de las mismas en el predio, por lo que es necesario estimar y considerar la generación de horas extras durante la operación y prestación del servicio de recolección y transporte de residuos. Respecto al análisis hecho sobre los salarios, considera que se incurre en un error de interpretación, ya que en la misma página de subsanación se indicó “Nota: El renglón salarios se entiende como la sumatoria de las horas ordinarias y extraordinarias estimadas laboradas por los colaboradores, no incluye las estimaciones de cargas sociales, aguinaldos, vacaciones y otros” por lo que expresamente se indicó que el monto xx xxxxxxx incluye las horas ordinarias y extraordinarias. El monto que se presume incongruente es el que se observa en el folio 123 de su oferta ¢49.630.721,70 por costo salario, sin embargo ahí se observa de forma independiente el costo “Horas Extras” con un valor de ¢9.455.007,45 por lo que si sumamos estos dos montos el total asciende a ¢59.085.007,45 por lo que si se desea comparar sus costos de salarios debe hacerse contra este último monto, por lo que el monto consignado
en GG-866-17 es menor al obtenido en la oferta original. Criterio de la División: Con la finalidad de resolver este punto, en vista del limitado análisis desarrollado por el adjudicatario, este Xxxxxxxx ha optado por separar -según se ha comprendido- los argumentos expuestos por el recurrente, sea por un lado lo dispuesto en cuanto a la diferencia de horas y horas extras y por otro lado lo referente a los salarios, lo anterior a efectos de procurar una clara resolución de los argumentos planteados. En ese sentido, respecto al tema de diferencia de horas y horas extra, debemos iniciar por señalar que la materia de contratación administrativa, según lo dispone el artículo 185 RLCA, requiere un ejercicio de fundamentación a cargo de quién alega un incumplimiento, exigiendo señalar con precisión y claridad la situación de hecho cuestionada, la infracción sustancial del ordenamiento jurídico, así como remitir la prueba en que se apoyen sus argumentos. Así las cosas, quién alega tiene a su cargo la carga de la prueba a fin de demostrar que su decir efectivamente constituye en una circunstancia cierta que permita a este Despacho, resolver de conformidad, ejercicio de fundamentación que no solo consiste en aportar documentación idónea sino también en un análisis amplio, oportuno, coherente, consecuente y pertinente en el sentido de acreditar la veracidad de la argumentación y con ello tenerlo por demostrado - sin duda alguna- y a partir de ello permitir a este órgano contralor resolver conforme con su pretensión. En ese sentido, también ha sido suficientemente amplio este Despacho al señalar, con base en la normativa vigente, que dicho ejercicio de fundamentación y acreditación no corresponde a esta Contraloría General, ya que de lo contrario se asumiría una posición de juez y parte que resulta evidentemente contraria a la función objetiva y decisoria que se ha delegado a este órgano decisor en vía administrativa. En ese sentido, esta Contraloría General ha señalado: "Al respecto, debe tenerse presente que el consorcio (...) presentó dichos argumentos pero no aportó ningún criterio técnico ni prueba alguna con el cual acreditar y sustentar cada uno de los supuestos incumplimientos que menciona contra la oferta del consorcio (...), tampoco hizo un análisis específico sobre cada uno de los incumplimientos de frente a la documentación que consta en la oferta del consorcio.... Así las cosas, no basta con la simple afirmación, o enunciar los supuestos incumplimientos, sino que además la parte que alega debe presentar la prueba que permita comprobar lo dicho, pues la carga de la prueba recae en quien alega. En el caso bajo análisis, la simple referencia a una serie de incumplimientos no es suficiente para tenerlos por acreditados. En consecuencia, lo procedente es rechazar de plano por falta de fundamentación dichos argumentos contra la oferta del consorcio (...)." (ver resolución R-DCA-268- 2013 del 20 xx xxxx del 2015). En igual sentido este Xxxxxxxx ha indicado: "Entonces, estamos ante una argumentación en el cual la parte que alega le traslada a la Contraloría General de
la República la tarea de analizar y evaluar la oferta cuestionada a fin de determinar si efectivamente existe o no algún incumplimiento de frente a lo solicitado en el cartel; en otras palabras, a construir por parte de este órgano contralor la justificación y fundamentación a quien alega, lo cual no es procedente. Y es que debe tenerse presente que la carga de la prueba recae sobre quien alega, siendo en este caso el adjudicatario quien tenía la obligación de fundamentar debidamente sus alegatos y aportar la prueba respectiva con la cual respaldara su dicho. (...) Tal obligación aplica en este caso, también para el adjudicatario, en lo que respecta a los supuestos incumplimientos que le señaló a la oferta del consorcio apelante. Entonces, ante la falta de argumentación y de sustento técnico de dichos alegatos, lo procedente es rechazarlos por falta de fundamentación." (ver resolución R-DCA-268-2011 del 1 xx xxxxx del 2011). En el mismo sentido expuesto, se tiene que si bien es cierto la empresa ADAGSAVH S.A. parte de una situación de hecho incuestionable, en cuando a que dentro de la oferta del consorcio apelante existieron dos manifestaciones distintas respecto al horario de recolección de los desechos y que además a partir de dicha situación el consorcio subsanó lo actuado aclarando el horario de 6:00 a las 14:00 horas en el Programa de trabajo (ver hechos probados N° 4, 5, 6, 7); a partir de ello, y sin mayor fundamentación, procede a señalar que existe una disminución de 3 horas en el proceso operacional por lo que resulta imposible de cumplir, además que al variar el plan de trabajo se da una disminución en los costos de operación y por ende varía la estructura del precio y el presupuesto detallado anual, siendo que además señala que a partir de la nueva información presentada con la subsanación y la disminución del horario de 6 a 14 horas pese a que no debería haber horas extras, en la mano de obra directa se tienen 4 horas extras por semana, lo que a su criterio afectaría la estructura de costos. Al respecto, a efectos de resolver de conformidad debemos partir de la situación de hecho que efectivamente acaeció con ocasión del presente punto, sea en el sentido que la oferta presentada por el Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx, dentro del Programa de trabajo para el servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos ordinarios, tanto para la xxxx 0 xxxx xxxx xx xxxx 0 incorporó un horario de 6 - 17 horas (ver hecho probado N° 5); no obstante dentro de la misma oferta se indica expresamente que "EMPRESAS XXXXXXXX EBI XX XXXXX RICA SOCIEDAD ANÓNIMA e INVERSIONES XXXXX
XXX XXXXX SOCIEDAD ANONIMA, manifiestan que aceptan cumplir con todos los puntos establecidos en este Cartel.", siendo que para tales efectos procede a la transcripción de cada uno de los puntos de este, señalando respecto al 3.21.3 FRECUENCIA Y HORARIO DE RECOLECCIÓN: "La frecuencia de recolección para cada ruta, será de 2 veces por semana, para lo cual se habilitan los días lunes y jueves para la cobertura de la ruta 1 y los días martes y viernes para
la cobertura de la ruta 2, ambas a cubrir en horario entre las 6:00 a.m. a las 2 p.m. cada vez." (ver hecho probado N° 4). A partir de la situación descrita, nos encontramos ante una oferta con dos manifestaciones contradictorias entre sí (una que se ajusta al cartel y otra que no), y que ante la incertidumbre que dicha circunstancia pueda generar, el ordenamiento jurídico dispone que debe tenerse por puesta aquella manifestación que resulte conforme con el pliego cartelario en los términos del artículo 83 del RLCA. Así las cosas, en ese contexto normativo, este Xxxxxxxx entiende que el consorcio recurrente se somete al horario de recolección establecido en el cartel, sea desde las 6 a las 14 horas; situación que en todo caso es reiterada en la subsanación presentada por dicho consorcio -oficio GG-866-17 del 00 xx xxxxxxx xxx 0000- xx xxxxxxx: "Se aclara que en el Plan de Trabajo visible al folio 121 de nuestra oferta, ambas rutas (1 y 2) se realizarán en un horario entre las 6:00 am y las 2:00 pm, aceptado en el punto 3.21.3 visible a folio 15 de la citada oferta." (ver hecho probado N° 7). Adicionalmente, en atención a la audiencia especial concedida con ocasión de la argumentación expuesta por la empresa ADAGSAVH S.A., el consorcio apelante indica que la situación acaecida correspondió a un error material en el Plan de Trabajo, pero que desde el inicio toda la estructura de costos y presupuesto estuvo en función de un horario de 6 a 14 horas, señalando que no es cierto que con la subsanación su estructura de costos tenga un desfase, pues nunca estuvo pensada para terminar a las 17 horas sino a las 14 horas tal y como lo dispone el cartel, haciendo ver que así se indicó en dicha subsanación. Es a partir de la anterior exposición de hechos y motivos que adquiere mayor importancia en la resolución del presente caso, un adecuado ejercicio de fundamentación por parte de ADAGSAVH S.A., en el sentido de que más allá de señalar la disminución del horario a través de la subsanación y la presunta afectación de la estructura de costos y el presupuesto detallado de la oferta del consorcio apelante, procediera a aportar un ejercicio que acreditara dichas circunstancias, sin pretender que sea este Xxxxxxxx el que realice la construcción correspondiente y a partir de ello determine si la adjudicataria lleva razón. No basta que quien argumenta ante esta Sede se limite a indicar que la variación de 3 horas (la cual ya se indicó debe entenderse como un error material al amparo del art. 83 RLCA y lo señalado expresamente por el consorcio apelante), disminuye o afecta los costos de operación y con ello varía la estructura de precios y el presupuesto detallado anual, así como que en la oferta no debía tenerse por incluidas horas extras, y que la subsanación afecta la oferta económica, pues todo lo anterior carece de un ejercicio de fundamentación adecuada que así lo demuestre. Pretender que todo este ejercicio sea desarrollado por parte
de este Xxxxxxxx, sin demostrar la veracidad de su decir y la afectación que se produce en la oferta del consorcio apelante, implica abiertamente desconocer la responsabilidad que recae sobre quien alega a efectos de demostrar su decir. Ante este tipo de situación, este Xxxxxxxx esperaba un ejercicio matemático que a partir de la oferta del recurrente, la subsanación realizada y su propia experticia demostrara de qué manera se da la afectación señalada sobre la oferta presentada por Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx y con ello la trascendencia que esto puede tener para el negocio en sí y consecuentemente para la Administración Pública. Sin embargo en el escrito de audiencia especial, meramente se enuncian una serie de hechos que quedan en absolutamente especulativos al no respaldarse con los argumentos adecuados. En ese mismo sentido llama la atención de este Despacho que ADAGSAVH S.A. señale que a partir de la subsanación realizada por el consorcio EBI- PRIMO, sea imposible cumplir con lo solicitado en 14 horas, sin señalar las razones por las cuales considera improcedente o incongruente una adecuada ejecución contractual. Así las cosas contrario a tener por demostrado que efectivamente se dio una variación en el horario presentado por el consorcio apelante, y su correspondiente afectación en la estructura de su precio; más bien surgen una serie de cuestionamientos en cuanto a la correcta demostración de los mismos, pues se trata de un argumento que no fue revestido del contenido suficiente para su análisis. Aunado a lo anterior, y respecto a la incorporación de horas extras incluidas por el consorcio apelante, de la revisión del expediente administrativo se tiene que en el caso de la empresa adjudicataria, también se incluyó una cantidad bastante importante de horas extras a laborar pese a sujetarse al horario establecido por la Administración, lo cual se constata en la atención a la solicitud de subsanación requerida por la Municipalidad, en la cual se cita un total de 42 horas extras estimadas por semana para choferes y 51 horas extras por semana para recolectores, así como un total de 24 horas extras semanales para mecánicos y 4 horas extras por semana para asistentes administrativos (ver hecho probado N° 11), con lo cual, ambas empresas incurren en la incorporación de horas extras para la ejecución del objeto contractual que necesariamente afectan el monto por tonelada métrica de basura a cobrar y las ponen en igualdad de condiciones, circunstancia a la cual se adiciona que no se realiza un ejercicio mínimo de fundamentación que evidencie la ilegalidad de tal proceder de acuerdo con las condiciones establecidas en el cartel de licitación o en la normativa correspondiente, con lo cual se reitera la ausencia de una construcción suficiente que permita resolver de conformidad. Por otra parte, en cuanto a los salarios y el ejercicio realizado respecto al
presupuesto detallado anual de la oferta inicial del consorcio apelante, correspondiente a
¢49.630.721,70 por concepto de mano de obra y su afectación con ocasión de la subsanación presentada por el consorcio "EBI - PRIMO", en el apartado Información Financiera, Mano de obra, y que a criterio del adjudicatario resulta un monto insuficiente pese a solo considerar en su análisis los salarios de los choferes y los recolectores (¢53.778.594,00), vale la pena indicar que además que el adjudicatario no realiza mayor ejercicio de fundamentación matemático que permita entender y demostrar la veracidad de su decir, se tiene que el mismo resulta incompleto, debido a que no toma en cuenta la referencia que hace el consorcio apelante en su escrito de subsanación y que es señalado en la contestación de la Audiencia Especial concedida, en el sentido que: "Nota: El renglón salarios se entiende como la sumatoria de las horas ordinarias y extraordinarias estimadas laboradas por los colaboradores, no incluye las estimaciones de cargas sociales, aguinaldos, vacaciones y otros." (ver hecho probado N° 7), de lo que se desprende que el ejercicio correcto consiste no solo en tomar en cuenta el monto correspondiente al salario mensual de los trabajadores sino además las horas extras, cargas sociales y demás componentes del factor mano de obra indicados en su oferta (ver hecho probado N° 8), con lo cual, la lógica del ejercicio realizado por el adjudicatario resulta inadecuado y escaso a fin de demostrar que el monto ofertado por el consorcio apelante es insuficiente para cubrir las obligaciones contractuales, de acuerdo a la información brindada con la subsanación respecto al salario mensual de mano de obra (ver hecho probado N° 7). Por tal motivo se tiene una indebida fundamentación del adjudicatario en los términos ampliamente señalados con ocasión del principio de la carga de la prueba. Aunado a lo anterior y siempre respecto a la sumatoria de los salarios a cubrir, mediante la audiencia final concedida la adjudicataria presenta una serie de cálculos a partir de los cuales no solo complementa extemporáneamente su propio ejercicio (incorporando ahora las horas extras que omitió originalmente), sino que además revierte la argumentación expuesta en su oportunidad referente a que el monto indicado en la subsanación superaba el monto ofertado, siendo que ahora -por el contrario- indica que aunque el monto es inferior existe una incongruencia en la mano de obra, nuevo ejercicio que resulta improcedente para esta etapa procesal y que además se produce como consecuencia de la indebida actuación de la adjudicataria en el tanto desaprovechó la oportunidad procesal concedida para demostrar su decir. Así las cosas, en cuanto a este punto en particular, se tiene por demostrada la carente fundamentación de la argumentación desarrollada por la empresa ADAGSAVH S.A. en contra del Consorcio EBI Inversiones
Xxxxx Xxxxx y por ende procede declarar sin lugar este punto. No omitimos indicar que para la resolución del presente punto, se ha considerado que el ejercicio de fundamentación al cual nos hemos referido continuamente en esta resolución, debe ejercitarse en el momento procesalmente establecido para tales efectos, sea en el caso de la recurrente únicamente con la presentación de su recurso y en el caso de la adjudicataria al momento de atender la audiencia inicial concedida; no así con ocasión de la audiencia final que, como la norma lo indica (artículo 190 RLCA), meramente permite la formulación de conclusiones sobre el fondo del asunto sin la posibilidad de incorporar la argumentación de nuevos hechos no debatidos en concurso, cuya característica incluso la hace facultativa. Así las cosas, se tiene como improcedente la incorporación en la audiencia final de todo aquel ejercicio de análisis y fundamentación que no se realizó en el momento procesal oportuno, lo anterior considerando que la documentación a partir de la cual se realiza el análisis ya constaba en el expediente de contratación y que bien pudo traerse a estudio en la audiencia concedida. Respecto a la oportunidad procesal para desarrollar la argumentación y prueba correspondiente, esta Contraloría General ha señalado: “Ante tal argumentación, este Organo Contralor debe señalar que el momento procesal oportuno para su interposición era precisamente la fase de interposición del recurso, y como puede examinarse en el libelo de apelación, este argumento no fue incorporado en aquél, de donde que, en la fase de audiencia final, que se cursa precisamente para que las partes formulen sus conclusión respecto de los puntos alegados, luce abiertamente extemporáneo y fuera del orden procesal, que se traigan nuevos argumentos, sobre todo porque ya las partes (Administración y adjudicataria) han sido impuestas de los términos del recurso incoado y han podido defenderse de aquellos, aspecto que no habrían podido hacer de esos hechos nuevos. Es entonces con la interposición del recurso cuando se cierra para el apelante la fase del procedimiento en que puede formular los hechos y argumentos en que sustenta su inconformidad. Pretender que se examine, en la fase de conclusiones hechos o circunstancias que le debían traerse al expediente con el recurso, violenta el instituto de la preclusión procesal. Con fundamento en lo anterior, debemos concluir que los argumentos nuevos contenidos en el escrito de respuesta a la audiencia final dictada en este trámite, incoados por la recurrente, son abiertamente improcedentes”. (ver resolución RC-060-2000 del 7 xx xxxxx del 2000). Asimismo se ha indicado que: “Así, es un deber indefectible del recurrente el plantear desde su escrito de recurso todos y cada uno de sus alegatos amparados en prueba idónea, ello, bajo el principio procesal que: “obliga a hacer valer en el mismo recurso, todos los reparos y alegaciones que quepan en contra del acto final, con el objeto de que tanto la Administración como las adjudicatarias pudieran referirse en forma concreta a ese alegado mejor derecho que se reclama, pues de lo contrario, se violaría el principio de preclusión procesal y el del debido proceso que demandan conocer, en un solo estadio procesal, de todos los
reparos conocidos contra el acto final y probarlos” (Resolución No. RSL 323-99 de las 15:00 horas del 3 xx xxxxxx de 1999). Así las cosas, todos los alegatos deben darse desde el recurso, y no basta con sólo plantearlos sino que deben estar debidamente fundamentados y apoyados en prueba idónea. Asimismo, el curso normal del procedimiento no puede sujetarse a las actuaciones de las partes, generando inseguridad jurídica, por lo que las etapas procesales van siendo agotadas, no pudiendo dejarse a la libre la argumentación sobre nuevos elementos, sino que está definido el momento para realizar los respectivos cuestionamientos y/o ejercer las defensas. En la resolución No. R-DCA-081- 2011 de las 9:00 horas del 00 xx xxxxxxx 0000 emitida por este órgano contralor se indicó que: “(…) el proceso se ejecuta de forma sucesiva, en el cual durante su desarrollo se van clausurando en forma definitiva cada una de sus etapas, impidiéndose volver a momentos procesales ya consumados. (XXXXXXX, Xxxxxx, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Xxxxx, Xxxxxxxx, 0000, p. 263). Asimismo, en el estudio de este tema se ha indicado que “... la institución de la preclusión tiene por objeto obtener concentración del procedimiento evitando la dispersión de los actos procesales al establecer para las partes la carga de tener que realizarlos en su momento procesal bajo la sanción tener por perdida la posibilidad de alegación, de prueba o de impugnación...” (XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx y otros, Curso de Derecho Procesal Administrativo, Valencia, 1994, p. 266) (…)”. Así las cosas, todos los cuestionamientos adicionales en contra de la adjudicataria no formulados desde el recurso se encuentran precluidos y sobre los cuales se impone su rechazo.” (ver resolución R-DCA- 0979-2017 del 17 de noviembre de 2017). En ese mismo contexto, nuestra Sala Constitucional ha señalado que: “La audiencia final es una etapa meramente conclusiva, en la que no pueden invocarse nuevos argumentos o elementos probatorios que tengan la virtud de variar la decisión final que pudiera adoptarse con base en los términos en que inicialmente fue planteado el recurso, y en este sentido, no puede decirse que se haya producido una lesión a su derecho de defensa y al debido proceso. Igualmente, por esa razón la actuación cuestionada no entraña un trato discriminatorio en cuanto al derecho de recurrir el acto de adjudicación, que es la finalidad del recurso previsto por el ordenamiento en materia de contratación administrativa”. (Sala Constitucional, Voto 04142-00 de las 16:05 horas del 16 xx xxxx de 2000). De conformidad con lo ampliamente expuesto, la audiencia final de conclusiones no es el momento procesal oportuno para que la empresa adjudicataria se presente a ampliar y fundamentar todo aquel ejercicio que no realizó con la contestación de la Audiencia Inicial, incorporando el razonamiento y ejercicio que omitió con la contestación del recurso de apelación incoado en su contra, razón por la cual procede declarar sin lugar el recurso en este extremo también. C.- En cuanto a la insuficiente capacidad de los camiones recolectores de la ruta 1. Señala la adjudicataria que Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx en su plan de trabajo, columna 6, establece una capacidad estimada por unidad de entre 13 y 14 toneladas promedio por
camión recolector para la ruta 1 Distrito Colón, capacidad de carga insuficiente según la generación que se recoge en esta ruta 1 distrito Colón, por lo tanto no cumple con los camiones ofrecidos en esta ruta 1. Al respecto señala el apelante que el adjudicatario desconoce el mercado y el cartel, siendo que es una contratación por demanda y por lo tanto la propia Administración en la cláusula 3.20.1 dispuso como parámetro objetivo que ambas rutas generan en promedio mensualmente 685 toneladas, es decir, que al año se tiene un promedio de 8220 toneladas, cifra que es la base en la cual el consorcio procedió a utilizar como base en su oferta económica. Criterio de la División: En cuanto al conocimiento de este punto del recurso, se tiene a la vista la ya señalada ausencia de fundamentación de las argumentaciones expuestas por el adjudicatario, en el entendido que es de la absoluta responsabilidad de quién alega un incumplimiento aportar un razonamiento suficientemente amplio, lógico y debidamente acreditado que permita a este Despacho entender el cuestionamiento y las razones expuestas y a partir de ello resolver de conformidad. En ese sentido se tiene que ADAGSAVH S.A. meramente indica que la capacidad de carga de las unidades del consorcio apelante, sea de entre 13 y 14 toneladas promedio, resulta insuficiente para atender la ruta 1 de la contratación, pero sin ahondar en las razones y aspectos cartelarios y propios de la oferta a partir de las cuales se llega a dicha conclusión, de tal manera que se pretende delegar en esta Contraloría General el análisis puntual de una serie de condiciones que resultan de resorte exclusivo de quien apela. En este sentido, el limitado desarrollo que realiza el adjudicatario con ocasión de la audiencia final concedida, no resulta de recibo por parte de este Despacho considerando la extemporaneidad de la misma, en tanto que debió presentarse con ocasión de la audiencia inicial concedida. Aunado a lo anterior, el ejercicio implementado tampoco es concluyente, pues como lo indica la misma empresa adjudicataria, “Claro está, que estamos suponiendo la capacidad de carga total de cada camión recolector, todos los días de recolección y sin embargo queda un saldo al descubierto” (ver folio 307 del expediente de apelación). Así las cosas, tal y como se ha dicho, aceptar el ejercicio de fundamentación que ahora se plantea con ocasión de la audiencia final resultaría violatorio del artículo 190 del RLCA y de los principios que integran la contratación administrativa, todo de conformidad con los argumentos ampliamente desarrollados en los puntos anteriores de la presente resolución. Conforme a lo anterior, procede declarar sin lugar este punto debido a la falta de fundamentación del argumento vertido por parte de ADAGSAVH S.A., y siendo que se verifica la legitimación del Consorcio recurrente en esta sede, procede entrar a conocer por
el fondo los alegatos expuestos.
III.-Sobre el fondo del recurso de apelación presentado por Consorcio Empresas Xxxxxxxx EBI de Costa Rica S.A. en representación del Consorcio EBI - Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx. A.- En cuanto al cumplimiento del punto 3.21.6 Equipo de Protección Personal. Señala el apelante Xxxxxxxxx EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx que pese a que la Proveeduría de la Municipalidad xx Xxxx alegó un incumplimiento de su parte respecto a la cláusula 3.21.6, dicha Administración –pese a que indica que lo hizo- omitió solicitar la subsanación correspondiente a efectos de que presentara los comprobantes de vacunación solicitados, con lo cual el acto de adjudicación tiene hechos y afirmaciones falsas que generan indefensión y trato desigual entre oferentes. Considera que el punto 3.21.6 no es una condición de admisibilidad ya que presenta una serie de aspectos lejanos de este tipo de condición, tales como: presupuesto, especies fiscales, inicio del servicio, plazo de adjudicación, forma de pago y especificaciones técnicas siendo que en la sección 3.21 en el punto 6 señala lo relativo a las vacunas. Considera que dicho requisito está redactado en términos de ejecución del servicio, además que el cartel no dispone una consecuencia específica en caso de incumplimiento, por lo que lo considera insustancial, y distinto de aspectos como transporte y tratamiento de desechos, los cuales cumple a cabalidad. Indica que el requisito de vacunas no es de operación del Relleno sino de responsabilidad empresarial y salud ocupacional, sin que sea necesario para el otorgamiento del Permiso de Funcionamiento del Ministerio de Salud, por lo cual la Municipalidad no tendría ningún perjuicio en cuanto a la continuidad del servicio si eventualmente la empresa no cumpliera el régimen de vacunación. Aporta prueba que demuestra que el consorcio se encuentra al día en el requisito solicitado en el punto 3.21.6. Señala una violación al principio de igualdad al no permitirle subsanar como a los otros oferentes, y al brindar la oportunidad de ofrecer un descuento únicamente a la empresa ADGSA VH S.A. pese a que no tenía claridad en cuanto a cuáles ofertas son admisibles. Considera que la oferta de la Adjudicataria es sustancialmente más costosa que la de la recurrente, por lo que es imparcial solicitar ese descuento pues desde el punto de vista de razonabilidad de precios, esa oferta no podría sostenerse. Señala la adjudicataria ADAGSAVH S.A. que el Consorcio EBI Inversiones Xxxxx Xxxxx, no subsana bien el cumplimiento de la cláusula 3.21.6, ya que respecto a las copias certificadas por Notario Público de los carnés de vacunas no se tiene por demostrado que correspondan a empleados de EBI como podría probarlo con la planilla de la CCSS o del INS. Cuestiona la carta de Coordinador de Salud Ocupacional de la misma empresa que
acredita estar al día con el plan de vacunación, pues señala que no se evidencia un respaldo profesional en Salud Ocupacional, además no se presentan los subprogramas mencionados en la carta con sus diferentes controles a la fecha, donde se demuestre lo mencionado en dicha carta. En cuanto al descuento indica que se le solicitó porque es la única oferta cumplimente. Pese a ser la más cara, tiene un precio justo y razonable de acuerdo a operaciones para llevar a cabo en el servicio por caminos de difícil acceso y largo recorrido. Señala la Administración que de la revisión del expediente se evidencia que mediante oficios XXX-X-00-00 xxx 0 xx xxxxxxx xxx 0000 y Dj-100-2017 del 4 de octubre del 2017 se recomendó a la Proveeduría solicitar subsanación a varias empresas, entre ellas al consorcio apelante respecto al registro de vacunas. Sin embargo por error material, mediante oficio PROV539-2017 del 10 de octubre del 2017 se omitió esa indicación, y consecuentemente no hubo pronunciamiento del apelante sobre el registro de vacunas, de conformidad con lo cual, lleva razón la apelante en cuanto a la omisión de solicitar -por parte de la Administración- la subsanación correspondiente a los registro de las vacunas del personal que llevara a cabo la actividad, por lo que con la finalidad de garantizar el debido proceso y en atención a los principios de contratación administrativa, se solicita que se anule únicamente el acto de adjudicación y se devuelva el concurso al proceso de evaluación de las ofertas aceptadas para dictar el nuevo acto de adjudicación. Señala que omite referirse sobre el resto de aspectos desarrollados en vista que lo considera innecesario. Criterio de la División: A efectos de resolver el recurso interpuesto corresponde acudir a lo establecido en el cartel de la licitación, en particular al punto 3.21.6 Equipo de Protección Personal, el cual pese a que se encuentra dentro del punto 3 Admisibilidad de Ofertas, requiere una serie de aspectos que no deben ser necesariamente catalogados en esa condición, y en consecuencia que su omisión implique la exclusión del concurso, sea por ejemplo el tema de especies fiscales. Ahora bien, dentro de este apartado en el punto 3.21 Especificaciones Técnicas, se incluyen una serie de condiciones que bien puede entenderse como dirigidas al momento de la ejecución contractual y no como requisitos establecidos a los oferentes, tal y como consta en el punto 3.21.6 Equipo de Protección Personal, en que no se hace ninguna precisión o manifestación dirigida en ese sentido, y que además, al amparo de los principios de eficiencia, eficacia y conservación de las ofertas debe entenderse de la manera menos lesiva a los intereses de las partes, sea respecto a aquella oferta presentada bajo buena fe y conforme al cumplimiento del interés público pretendido por la Administración. En este sentido y para el caso que nos ocupa, la Administración procedió a revisar las ofertas y
determinó que dentro de los aspectos a subsanar por parte de los oferentes se encontraba la acreditación del cumplimiento de este punto del cartel, asociado a la acreditación de las tarjetas de vacunas de los empleados encargados del proceso de recolección y transporte, circunstancia ante la cual, la Administración reconoce con ocasión de la audiencia inicial concedida, que en el caso del consorcio apelante omitió requerir dicha subsanación y pese a ello procedió con la adjudicación correspondiente. Resultado de su exclusión en el concurso, el consorcio apelante interpone el presente recurso de apelación acompañado de información que hace presumir que en todo caso cumpliría con la condición cartelaria, sea que presenta copias certificadas notarialmente de los carnés de vacunación de una serie de personas señalados como empleados de dichas empresas, además de la constancia emitida por el Coordinador de salud ocupacional de la empresa EBI de C.R. en la que hace constar que en dicha empresa se lleva a cabo el programa de inmunización contra la Hepatitis B, Anti Tétano (toxoide) y antigripal, como parte de los programas de Gestión Preventiva de Riesgos Laborales (ver hechos probados N° 9 y 10), documentos que en caso de duda respecto a su validez o pertenencia debieron ser desacreditados por el adjudicatario al amparo de la carga de la prueba que pesa sobre si a partir del cuestionamiento. En este punto debe hacerse notar, que la información no presentada originalmente por la recurrente, en sí mismo no resultaba trascendente para el proceso de evaluación y selección de la mejor oferta, toda vez que al tratarse de un aspecto vinculado directamente con la condición de los trabajadores, esta puede incluso ser verificada durante la fase de ejecución, siendo que aún y cuando esta hubiere sido aportada desde la propia oferta, el personal demostrado no necesariamente llegaría a ser el mismo para la fase de ejecución. En todo caso, con su recurso la apelante presentó la información que se estimó omitida, la cual claramente es subsanable y siendo que no ha existido un argumento sólido de la adjudicataria para restar legitimidad a dicha información, sumado al reconocimiento mismo de la Administración en punto a la omisión de requerir oportunamente la subsanación de este aspecto, resulta pertinente declarar con lugar el recurso interpuesto y declarar la nulidad del acto de adjudicación, a efectos que esa Administración retrotraiga todos los efectos al estudio de las ofertas presentadas en los términos señalados en esta resolución, considerando la información subsanada por la recurrente.
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; 85 y 86 de la Ley de Contratación Administrativa, 182, 184, 185, 186, y
188 incisos a) b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve:
1) Declarar con lugar el recurso de apelación presentado por EMPRESAS XXXXXXXX EBI XX XXXXX RICA S.A., en representación de Consorcio EBI Inversiones Xxxxx xxx Xxxxx, en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000001- 01, promovida por la Municipalidad xx Xxxx, para la contratación del servicio de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos ordinarios, de manera amigable con el ambiente para el xxxxxx xx Xxxx, adjudicada a favor de la empresa ADAGSA VH S.A., según demanda, acto que se anula. 2) Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFIQUESE.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente División
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente Asociado Gerente Asociado
Estudio y redacción: Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Fiscalizador GVG/svc