R-DCA-624-2014
R-DCA-624-2014
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San Xxxx, a las catorce horas del cuatro de setiembre del dos mil catorce.----------------------------------------------
Recurso de apelación interpuesto por la firma CONSORCIO RR DONNELLEY –XXXXXXX Y XXXXX, en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2013LN-000040-DCADM, promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal para contratación de servicios de una empresa para el abastecimiento y suministros de productos de oficina así como acarreo y distribución a nivel nacional (consumo por demanda), acto recaído a favor de la firma FESA FORMAS EFICIENTES
S.A. RESULTANDO
X.- Xx Xxxxxxxxx XX Xxxxxxxxx – Xxxxxxx y Xxxxx presentó recurso de apelación ante esta Contraloría General el 27 xx xxxxx de 2014. . II.- Mediante auto de las once horas del treinta xx xxxxx del dos mil catorce, esta División de Contratación Administrativa solicitó el expediente administrativo, el cual fue remitido por oficio AGAC de 01 de julio de 2014. III.- Mediante auto de las diez horas y treinta minutos del nueve de julio de dos mil catorce, la División de Contratación Administrativa confirió audiencia inicial a la Administración licitante y a la adjudicataria con el objeto de que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a las alegaciones de la apelante, y para que ofrecieran las pruebas que consideraran oportunas. En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia inicial mediante oficio DCADM-524-2014 de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxxxxx respondió la audiencia en tiempo IV.- Mediante auto de las nueve horas del veintiocho de julio de dos mil catorce esta División de Contratación Administrativa confirió audiencia especial a la apelante para que se refiriera a las manifestaciones que en contra de su oferta formuló la Administración y la adjudicataria en su respuesta a la audiencia inicial; la cual fue contestada en tiempo. V.- Mediante auto de las nueve horas del cinco xx xxxxxx de dos mil catorce, este órgano contralor rechazó la solicitud de prueba solicitada por el apelante.
VI. Mediante resolución R-DCA-551-2014 de las once horas del catorce xx xxxxxx de dos mil catorce, se declara sin lugar la reconsideración sobre lo dispuesto en el auto de rechazo de prueba y se aclara lo dispuesto en dicho auto en lo pertinente. VII.- Mediante auto de las nueve horas del veintidós xx xxxxxx de 2014 este órgano contralor dio audiencia final de conclusiones a todas las partes involucradas en el asunto, la cual fue contestada en tiempo.
VIII.- En los procedimientos se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias.
CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS: 1) Que en la oferta de FESA Formas Eficientes S.A. se indicó: a) en relación con el punto 1.5.1 y 1.5.2 que lo entiende y acepta, así como se remite al anexo N°1 de la oferta ( folio 1388 del expediente administrativo). b) Que en el anexo N°1 se observa la cuadrícula presentada por FESA Formas Eficientes S.A para las 377 líneas y sus respectivos precios unitarios ( folio 1332 al 1270 del expediente administrativo). c) Que ofreció para la línea 351 lo siguiente: Papel higiénico tipo jumbo, xxxxx Xxxxx, promedio mensual 228 unidades, precio unitario ¢2.365,00 para un tota de ¢539.220,00 (folio 1329 del expediente administrativo). 2) Que en la oferta de Xxxxxxxxx XX Xxxxxxxxx – Xxxxxxx y Xxxxx se ofreció para el ítem 351 papel higiénico tipo jumbo, Xxxxxxxx Xxxxx, 228 unidades en ¢20.476,01 la unidad, para un precio final total de ¢4,668,530.05 ( folio 1529 del expediente administrativo). 3) Que el Consorcio Xxxxxxxxx XX Xxxxxxxxx – Xxxxxxx y Xxxxx presentó a la Administración la factura 0282066 de 21 de enero de 2014 emitida por la empresa Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Rica Ltda para R.R. Xxxxxxxxx xx Xxxxx Rica S.A. en donde se indicó “480 CJ *KCP pap hig JRT kleenex 2P SC 6x250MT ¢11,369.00 20% Desc. ¢9,095.20” (folio 2654 del expediente administrativo) 4) Carta emitida por RRDonnelley de Costa Rica S.A en fecha 30 xx xxxxx y dirigida a Xxxxxxxx Xxxxx dónde cuestiona si a su empresa se le podría otorgar el precio ofrecido por FESA Formas Eficientes S.A. en el ítem 351 ( folio 2741 del expediente administrativo). 5) Mediante oficio sin número de 29 xx xxxxx de 2014 y dirigido a la División de Contratación Administrativa del Banco Popular, el Consorcio RR Donnelley – Xxxxxxx y Xxxxx puso en conocimiento de la Administración el correo electrónico con fecha 2 xx xxxx de 2014, mediante el cual el señor Xxxxx Xxxxxxxxxxx C, en su condición de funcionario xx Xxxxxxxx y Xxxxx, responde la pregunta formulada por RR Donnelley indicando que el precio de ¢2.365 no es posible otorgarlo a RR Donnelley ( folio 2741 del expediente administrativo). 6) Que el capital accionario de la firma de FESA Formas Eficientes S.A. pertenece a Office Depot de México, Sociedad Anónima de Capital variable ( folio 1244 del expediente administrativo). 7) Que al responder la audiencia inicial, la empresa adjudicataria remitió una carta emitida por la empresa Industrias Garend S.A., en donde se indica que le vende a FESA Formas Eficientes S.A el papel higiénico jumbo Xxxxx de 500 metros código 30213093, en empaques de 6 rollos y únicamente para la Licitación Pública 2013LN-000040-DCADM del Banco Popular a un precio de
¢1892.5 (folio 060 del expediente de apelación). 8) Que en certificación extendida por el contador público autorizado Lic. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx se certifica el valor de compras efectuadas por FESA Formas Eficientes S.A a Industrias Garend S.A. y que corresponden al período de 00 xx xxxxxxx 0000 a 30 de setiembre de 2013 por la suma de ¢556.189.244 (folio 64 del expediente de apelación). 9) Que con
ocasión de cumplir con la mejora de precios permitida en el cartel la empresa adjudicataria aportó la certificación emitida por el Licenciado Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Contador Público Autorizado #1830 que en lo que interesa señala: “Una certificación como la solicitada consiste en la verificación de la oferta económica de Fesa, analizando el precio de venta de la primer oferta presentada el 21/02/2014 y el precio de venta de la segunda oferta a presentar el 28/02/2014.[…] En el análisis de toda la documentación arriba referida que representan la oferta económica presentada para esta licitación, he comprobado que esta mejora de precios no constituye un precio ruinoso” ( folio 2234 del expediente administrativo). 10) Que la División de Planificación y Análisis Financiero del Banco Popular mediante el oficio No. AAF-131-2014 de 10 xx xxxxx de 2014 indicó respecto de esa certificación en lo que interesa que: “Se les recuerda que por poseer los Contadores Públicos Autorizados fe pública, esta certificación representa un documento legal para el Banco en el caso en que a futuro estas empresas fueran adjudicadas. De acuerdo con los párrafos anteriores esta área indica que los precios ofertados por las empresas no representan un precio ruinoso para las mismas, esto de acuerdo a las certificaciones ya citadas” ( folio 2357 del expediente administrativo). 11) Que en oficio del Proceso de Bienes y Servicios, oficio SSG-0990-2012 de 10 de diciembre de 2012 y que sustenta la orden de inicio del proceso de compra, se indica: “En razón de lo indicado; se informa, que la estimación mensual del volumen de negocios es de ¢110,7 millones, lo que asciende a ¢1.328,4 millones anuales”. ( folio 04 vuelto del expediente administrativo) 12) En el Informe de Adjudicación N°92-2014 de 00 xx xxxx xx 0000, xx xx xx xxxxx de evaluación de las ofertas de Xxxxxxxxx XX Xxxxxxxxx – Xxxxxxx y Xxxxx con precio 69,56%, análisis factor orden ambiental 0%, análisis factor flotilla vehicular 4,50% Resultado Final 74,06%. Mientras que FESA Formas Eficientes S.A obtuvo 71,50% en precio, 10% análisis factor orden ambiental, 4,60% análisis factor flotilla vehicular, Resultado Final 86,10%. ( folio 3010 del expediente administrativo). 13) Que según oficio ASG-0249-2014 dirigido al licenciado Xxxxxxx Xxxx, jefe de Bienes y Servicios, y firmado por el licenciado Xxxx Xxxxxx Xxxx Jefe de Servicios Generales, se determina que tanto el Consorcio RR Donnelley – Xxxxxxx y Xxxxx como la firma FESA Formas Eficientes S.A cumplen técnicamente ( folios 2732, 2731 vuelto del expediente administrativo) 14) Que la firma FESA Formas Eficientes S.A presenta con el aval de precios remunerativos del CPA Lic, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, una rebaja en las siguientes líneas 301 a kit de mantenimiento parte 52D4H00Lexmark, 301b kit de mantenimiento parte 62D4H00Lexmark,322 tonner parte N° 62D5x00 Lexmark, 323 tonner parte N° 52D5x00 Lexmark (folio 2234 del expediente administrativo).-----------------------------------------------------
II.- Sobre el incidente de nulidad por un supuesto precio colusorio.- La empresa apelante presentó ante esta Contraloría General el 29 de julio del 2014 un “incidente de nulidad absoluta”, con la pretensión de anular la oferta de la empresa y el acto de adjudicación, señalando: “Consideramos que con lo que ha
contestado FESA ha dejado en evidencia la existencia de una nulidad absoluta de la oferta de esta empresa y por ende del acto de adjudicación dictado, y por eso procedemos a poner dicha nulidad absoluta en conocimiento de ese Órgano Contralor para los efectos correspondientes de conformidad con el artículo antes citado” ( folio 93 del expediente de apelación). El referido incidente se presentó en el contexto de la respuesta de la empresa adjudicataria a la audiencia inicial, mediante la cual FESA Formas Eficientes S.A. presentó una nota de Industrias Garend S.A. en donde señala que a esa empresa le vende el empaque de seis rollos de papel higiénico jumbo a un precio de ¢ 1.892.5, sobre lo cual también se le cursó audiencia a la empresa apelante como consta en el expediente del recurso de apelación. Para la empresa apelante, esa carta evidencia una práctica colusoria de acuerdo al precio que considera predomina en el mercado para ese producto. Sobre este punto indica el Consorcio en lo fundamental: “Al hacerse evidente hasta este momento ante ese Órgano Contralor que FESA tiene un acuerdo con uno de los distribuidores iguales a cualquier otro distribuidor de Xxxxxxxx Xxxxx que nunca quiso revelar antes, y que además para mantenerlo oculto contó con el beneplácito del Banco ya que éste nunca le exigió a esta empresa explicar con pruebas que fueran más allá de su dicho; lo que ahora ha saltado a la vista es la abierta ilegalidad de este tipo de acuerdos y por supuesto que eso ocasiona la nulidad absoluta de pleno derecho de la oferta de FESA, lo cual decimos de manera fundamentada con base en lo que establece el artículo 30 inciso d) del RLCA, y además los numerales 11 y 12 de la Ley N°7472 que es la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.[…] Cabe agregar como un aspecto adicional de censura a lo actuado por FESA y por el distribuidor con el que se ha concertado indebidamente, que según lo señala el numeral 12 inciso k) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor que también fue citado arriba, todo lo actuado por FESA y su contubernio ha sido una actuación deliberada para evitar nuestra posibilidad de ganar este concurso en buena lid, y por eso es que ese tipo de prácticas también son actuaciones sancionables según lo expresa la misma norma” (folios 96 y 100 del expediente de apelación). En la audiencia final conferida, el Consorcio apelante insistió en la necesidad de que se declare la nulidad alegada por la vía incidental y solicita que sea declarada como parte de las competencias que contempla el artículo 28 de la Ley Orgánica de esta Contraloría General. Criterio de la División: Sobre el particular, estima este órgano contralor que en la especie el Consorcio recurrente pretende en esencia que no sea considerada la prueba aportada por la empresa adjudicataria por estimar en su criterio que se está en presencia de una práctica colusoria. Sin perjuicio de lo que se indicará oportunamente sobre este tema más adelante, es necesario precisarle al Consorcio recurrente que lo que pretende es que un tema de fondo sea dilucidado por la vía incidental. En ese sentido, es claro para esta Contraloría General que lo que se discute es un supuesto precio irreal para la línea 351, de forma tal que, si para desvirtuar los argumentos se aporta una carta del proveedor del
servicio y la parte apelante la estima nula; es un aspecto que corresponde valorar en el fondo. Ciertamente la producción de prueba para tener por acreditado o no determinados hechos requiere de la debida inmediación y derecho de defensa, lo cual se ha respetado en este caso confiriendo la respectiva audiencia al Consorcio apelante. Pero lo anterior, no significa que utilizando un incidente de nulidad en contra de una prueba no producida por este órgano contralor, sino aportada por una de las partes se pretenda evitar la valoración de fondo. Es en el análisis de fondo de los argumentos y documentos que constan en los autos que este órgano contralor debe determinar si el precio es irreal, si existe prueba de ese precio y desde luego, si hay elementos como para concluir que el precio justificado por la adjudicataria no es factible porque no se ha demostrado o porque existe una supuesta práctica colusoria como alegó el Consorcio apelante en la respectiva audiencia. En ese sentido, debe considerarse que si bien la normativa reglamentaria requiere a la Contraloría General que se pronuncie sobre las solicitudes de prueba con antelación al dictado de la resolución final, no se exige que deba indicarse cuál prueba será o no considerada en el fondo; pues precisamente es en la valoración de fondo y en la discusión del órgano colegiado que resuelve los recursos de apelación, donde se analizan los argumentos, las pruebas y los argumentos que se ventilen por las partes para ser o no ser consideradas. De esa forma, es importante aclarar al Consorcio recurrente que en modo alguno se ha eludido el deber que tiene esta Contraloría General, sino que se estima que el momento oportuno para explicitar la valoración de las pruebas y argumentos aportados es precisamente la resolución que atiende el fondo de los aspectos discutidos.--------
III.- Sobre el fondo del recurso incoado: A) Sobre el precio ofrecido en el ítem 351. La apelante indica que la oferta de FESA S.A. tiene un vicio en la línea o ítem 351 que se refiere a “papel higiénico tipo Jumbo” para el cual ofreció ese ítem fabricado por Xxxxxxxx Xxxxx. Considera que para esa línea se cotizó un precio irreal lo cual se le hizo saber a la Administración licitante. Así entonces, explica que en nota de 14 xx xxxxx de 2014 se le hizo saber que el precio ofrecido para ese ítem era de ¢2.365,00 el cual está por debajo del costo, y no es un precio real ni siquiera en compras al por mayor. Estima que, el cartel pidió que el precio fuera por unidad de empaque y en este caso era de 6 rollos. También se le presentó a la Administración copia de una factura extendida por Xxxxxxxx Xxxxx (folio 2654 del expediente administrativo) precio que denota una diferencia importante con el ofrecido por FESA. De la lectura del cartel se concluye que la ausencia, vicio grave u omisión de una línea en la oferta de un oferente, lo excluía automáticamente del concurso (puntos 2.1 y 2.21 del cartel). En su criterio, se debe considerar que un vicio grave puede ser en las características técnicas o el precio de una línea, y haría que ese oferente fuera excluido del concurso. No era solo omitir una línea lo que provocaba la exclusión sino también el que una línea tuviera elementos graves. El apelante indica que en el expediente administrativo se observa que la Administración dio audiencia a FESA (folio 2660 del expediente administrativo) y FESA contestó
(folios 2664 a 2667 del expediente administrativo) sosteniendo que pertenece a un grupo regional que le permite ofrecer mejores precios por volumen. Es por ello que, señala que ante esta respuesta carente de fundamento y prueba, se manda al Banco una prueba adicional (folios 2740 a 2745) y se le dice que el precio en que Xxxxxxxx Xxxxx vende a los distribuidores no es el ofrecido por FESA y que no es el actual al que FESA le vende al Banco. El Consorcio recurrente indica que pidió al Banco que aportara el precio que cotizó FESA en el procedimiento anterior de compra Licitación Pública 2009 LN-0003-PCDA y cuánto le paga actualmente por ese papel higiénico, indicando que el Banco no aportó la prueba al expediente. Haciendo un ejercicio aritmético, la pérdida que asumiría FESA sería de ¢2.696.100 por mes. Además se aportó los precios de lista oficial para distribuidores de Xxxxxxxx Xxxxx (folios 2742 y 2743 del expediente administrativo). También una nota en que se le preguntó a Xxxxxxxx Xxxxx la posibilidad de que se le vendiera al Consorcio a un precio de ¢2.365, que es el de el ítem discutido. Xxxxxxxx Xxxxx contestó en correo electrónico que ese precio no era posible otorgarlo y dejó abierta la opción que se les contactara para mayor información (folios 2740 y 2741). La Administración nuevamente da audiencia a FESA (folio 2793 a 2795) y ésta responde lo mismo sin aportar pruebas, e indica que Xxxxxxxx Xxxxx lo que dice es que al Consorcio no le puede dar ese precio. Se solicita a la Contraloría General que ordene al Banco Popular que aporte al expediente el precio en que FESA le vende al Banco en el contrato en ejecución y que es producto de la Licitación Pública 2009LN-0003-PCAD al mes xx xxxxx de 2014. La Contraloría debe manifestarse expresamente sobre las solicitudes de prueba antes de la Resolución Final. La Administración señala en su contestación que en primer término, en relación con el precio ofrecido por FESA, este no ha sufrido ninguna variación, FESA ha sostenido el precio ofrecido en su oferta. Considera que, lo que el Consorcio quiere demostrar es que el precio ofrecido en la línea 351 no se puede obtener, o la menos el Consorcio no puede hacerlo. FESA ha sostenido que el precio es definitivo y cierto ( folio 2793 y 2795 del expediente administrativo) En la factura que aporta el recurrente en primer lugar no va dirigido a FESA y luego es de otro tipo de papel higiénico que no es el solicitado, por lo que esa prueba no desvirtúa nada. No es cierto que haya un incumplimiento en esa línea pues no hay incumplimiento técnico. En cuanto a que es un precio irreal no se observa cuál es la falta al precio de la línea 351 papel higiénico jumbo, el cual nunca se subsanó o modificó; se hecha de menos un estudio que demuestre que FESA no puede cumplir con eses precio porque el negocio no le genera utilidades. En relación con los puntos aludidos del cartel 1.5.2 versa sobre cotizar el precio desglosado y llena la cuadrícula del anexo 1 condición que FESA cumplió. Punto 2.1 este punto se refiere a cotizar la totalidad de las líneas, o sea la globalidad, y FESA cumplió con ese requisito. En relación con el punto 2.17 de muestras, no señala en qué incumplió FESA con este punto. En cuanto a las muestras presentadas FESA no tuvo ningún incumplimiento. Sobre el punto 2.21 se refiere a ofertas parciales y alternativas FESA
aceptó cumplir con la totalidad del objeto sea las 377 líneas. El que el precio sea menor producto de alianzas estratégicas no significa que exista un vicio. Si el recurrente no tiene socios que le beneficien con un mejor precio no es para sacar a una oferta del concurso. Es decir no se señala en todo el escrito de apelación cuál es la infracción sustancial al ordenamiento jurídico, no se demuestra que sea un precio irreal. Además no demuestra que FESA corrigió o modificó el precio ofrecido. En la mejora del precio FESA lo hizo según las normas cartelarias y además el precio de FESA está debidamente avalado por contador público autorizado ( folio 2234 y 2235) avalando que las mejoras en el precio no constituye precio ruinoso, y ratificado por el Área de Análisis Financiero en oficio AAF-131-2014 ( folios 2357 y 2358). Así los precios de FESA mejorados y no mejorados son razonables y no presentaron vicios graves y sustanciales en el precio por lo que ese alegato debe ser rechazado por falta de fundamento. El adjudicatario respondió a la audiencia inicial indicando que su oferta no adolece de ningún vicio pues se cotizaron los 377 ítems que el cartel solicitaba, en los términos y condiciones que establecía el cartel. El precio es cierto y remunerativo, para lo cual debe considerarse que el precio de los productos de FESA
S.A. se ve fortalecido al haber sido comprado por Office Depot de México S.A, de C.V, cuya titularidad queda demostrada con la certificación del capital social aportada con la oferta de FESA y que consta en el expediente administrativo de la licitación. En cuanto a los documentos aportados por el Consorcio emitidos por Xxxxxxxx y Xxxxx si bien prueba un precio xx xxxxxxx, no prueba que FESA no pueda obtener mejores precios, sea con el fabricante o con un distribuidor intermedio. Además la prueba va dirigida a R.R. Xxxxxxxxx y no a FESA S.A. Si bien en el expediente administrativo se sostuvo que los mejores precios se obtenían de alianzas estratégicas, manteniéndolas en privado, lo cierto es que se decidió aportar con la respuesta a la audiencia inicial, una nota de acuerdo comercial con la empresa Industrias Garend S.A. junto con su personería jurídica, para adquirir de FESA el artículo del ítem 351 en caso de resultar adjudicatario de la licitación de marras. Adicionalmente a la nota de Industrias Garend
S.A. se aporta una certificación de contador público autorizado de las compras que FESA le ha hecho a Industrias Garend S.A. del 00 xx xxxxxxx 0000 a 30 de setiembre de 2013, además se incluye información sobre las declaraciones presentadas a la Administración Tributaria. En relación con la comparación que el apelante pretende hacer entre el contrato en ejecución y el precio actual propuesto por FESA S.A, no tiene relevancia pues es evidente que serán precios diferentes. El Consorcio no puede pretender que las alianzas comerciales, las condiciones xx xxxxxxx y las negociaciones sean las mismas para FESA S.A. al momento de ofertar hace 5 años y las que se dieron para esta oferta. La licitación anterior fue declarada infructuosa y de ahí la necesidad de ser más agresivos en precios. Un supuesto vicio en el precio de una línea de 377 que componen el objeto contractual, no demuestra que la oferta sea ruinosa o no remunerativa. El cartel permitía la mejora de precios en 5 días hábiles después de apertura de ofertas, y un contador público
autorizado certificó la capacidad financiera de FESA de con los precios ofrecidos y mejorados se podía cumplir con el contrato, inclusive con la posibilidad de extenderlo por cuatro años. El ejercicio aritmético presentado por el Consorcio, es ilustrativo pero no logra desvirtuar la certificación de contador público autorizado aportada por FESA y con la cual se demuestra que la oferta de FESA es remunerativa. Criterio de la División.- En primer término y siguiendo el orden del recurso de apelación que nos ocupa, se analizará si efectivamente una eventual existencia de un precio irreal en uno de las 377 líneas podría significar la exclusión de la oferta adjudicada según las reglas cartelarias; para después analizar si en este caso se demostró la existencia de un precio irreal y la potencial existencia de una práctica colusoria que implique la nulidad de la oferta aun y cuando exista justificación para el precio cotizado por la empresa adjudicataria. a) Exclusión de la oferta por cotizar un precio irreal en una de las líneas que componen el objeto contractual. En primer término, tenemos que el cartel del concurso señaló en el punto 1.5.2 que: “Indispensable que se desglose el precio, para lo cual se deberá presentar completamente llena la cuadrícula del anexo N°1, la omisión en alguna línea conllevará la exclusión del apelante” (529 del expediente administrativo) , a la vez que se indicó con claridad que los oferentes tenían que cotizar la totalidad de las líneas (folio 529 de expediente administrativo). A su vez, el punto 2.1 relativo al objeto contractual enuncia que los interesados en participar deberán cotizar la totalidad del ítem propuesto, siendo requisito que abarcaran la totalidad de las líneas y de no considerarse la globalidad la oferta estaría automáticamente fuera del concurso (folio 527 vuelto del expediente administrativo).En relación con los puntos 2.17 y 2.21. sus disposiciones se refieren en el primer caso a las muestras a presentar y en el segundo a las ofertas parciales y alternativas, los cuales el recurrente dice deben concatenarse con los anteriores ( folios 511 y 5|13 del expediente administrativo). De la revisión del cartel y los artículos referidos, se desprende que efectivamente como afirma el Consorcio apelante, los oferentes debían cotizar todas las líneas, y desde luego cumplir con lo que cada línea propone en cuanto a características del producto y sus muestras, por lo que no se podía incumplir una línea o cotizar parcialmente las líneas del concurso; pero estas regulaciones se refieren a incumplimientos técnicos cualitativos y no regulan aspectos relativos al precio como pareciera entender el Consorcio apelante. Ahora bien, del análisis de la oferta de FESA Formas Eficientes S.A. se indica expresamente el cumplimiento a este punto y además se adiciona en el anexo 1 la cuadrícula llena con los datos que demandaba el cartel, y en todas las 377 líneas solicitadas (hecho probado 1 a y 1 b), por lo que la Administración determinó el cumplimiento técnico de su oferta (hecho probado 13). A su vez, se aprecia también que se cotizó integralmente el objeto del concurso, toda vez que en la oferta de FESA Formas Eficientes S.A se copió y se indicaron los respectivos datos del cuadro que propone el cartel con las diferentes familias de productos (hecho probado 1b). En ese sentido entonces, estima este órgano contralor
que no hay omisión en la cotización del número de líneas ni de las características técnicas de cada una por parte del adjudicatario ( hechos probados 1 a y, b,). Es por ello que en este punto se declara sin lugar el recurso. Desde luego, no se pierde de vista que el Consorcio apelante estima que la existencia de un precio irreal en una línea implicaría que una oferta devenga inelegible, sin embargo, estima este órgano que sin perjuicio de lo que se dirá adelante sobre el precio irreal; debe tomarse en cuenta la dinámica del objeto contractual. Es decir, en este caso no bastaría con señalar que un precio pueda ser irreal o ruinoso en cuanto a una línea, porque necesariamente debe ponderarse que la estrategia de negocio podría significar disminuir algunos precios y aumentar otros en la lógica de competencia del concurso y de la ejecución de este tipo de líneas. De ahí entonces, que en la estrategia de un oferente podría equilibrarse una línea con otras y aun su oferta globalmente (se adjudican todos los ítems) resultar remunerativa. Es por ello que, efectivamente un vicio en el precio podría significar la inelegibilidad de una oferta, pero entendiendo que ya no basta alegar una línea sino el impacto o peso que podría tener en la integralidad del negocio y por ello en el riesgo para la ejecución contractual. No obstante, este no es un aspecto que se encuentre alegado en este caso, sino que el Consorcio apelante ha estimado que el precio es irreal, lo cual procedemos a revisar de seguido. b) Precio irreal para la línea 351 de papel higiénico. El Consorcio apelante ha insistido que el precio cotizado para este ítem resulta irreal en la medida que no es un precio real xx xxxxxxx, para lo cual aportó tanto en sede administrativo como con el recurso documentos de Xxxxxxxx Xxxxx con los que pretende acreditar que ese proveedor no vende a sus canales de distribución el papel higiénico a un precio tan bajo como el cotizado por la adjudicataria. Al respecto, tenemos que el precio ofrecido por FESA Formas Eficientes S.A para el ítem 351 fue de ¢2.365 ( hecho probado 1c) mientras que el precio de oferta dado por el Consorcio RR Donnelley – Xxxxxxx y Xxxxx para el mismo ítem fue de
¢20.476,01 ( hecho probado 2 a), lo que si bien demuestra una diferencia amplia en precios, no implica que automáticamente se pueda considerar el precio como irreal por su diferencia con el precio promedio xx xxxxxxx como pretende el Consorcio apelante. Al respecto, se ha documentado que al momento de la cotización según el proveedor Xxxxxxxx Xxxxx una factura promedio ronda los ¢11,369.00, mientras que aplicando un descuento del 20% llegaría a un precio de ¢9,095.20 al momento de la cotización ( hecho probado 3); que es justamente el que la empresa Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Rica Ltda le ofreció a X.X Xxxxxxxxx xx Xxxxx Rica S.A. en fecha 20 de enero de 2014 según factura 0282066 ( hecho probado 3). La segunda prueba aportada por el apelante es una consulta realizada a la empresa Xxxxxxxx Xxxxx; pues la empresa RR Xxxxxxxxx en carta dirigida a Xxxxxxxx Xxxxx con fecha 30 xx xxxxx de 2014,le indicó en lo que interesa: “El artículo que se comercializa por parte xx Xxxxxxxx y Xxxxx llamado Papel Higiénico Jumbo Roll 500 metros de uso industrial que se instala en dispensador hoy día cuenta con el precio para distribuidor de ¢13.278 ( unidad empaque de 6 rollos), no omito decir que es el precio más bajo
autorizado por ustedes, el cual llaman precio de lista 1 sugerido. Mi solicitud en aras de que usted me indique si este artículo puede negociarse más barato, como sugerencia de precio para nosotros en
¢2.365.00 ( la caja de 6 rollos), en caso de no ser posible, al menos indicarme si este precio por Xxxxxxxx Xxxxx logra sufragar por lo menos el costo de la materia prima bruta?( hecho probado 4). En respuesta a la consulta, el señor Xxxxx Xxxxxxxxxxx a nombre de Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Rica contesta vía correo electrónico: “En respuesta a la nota recibida el pasado miércoles 30 xx xxxxx, les comunicamos que es el precio solicitado para el papel jumbo de 500 metros no es posible poder otorgarlo” (hecho probado 5). Del análisis de las pruebas aportadas por el Consorcio apelante, tenemos que efectivamente se acredita que el precio xx xxxxxxx bajo el cual el Consorcio apelante adquiere el papel higiénico es más alto que el ofrecido por la adjudicataria y que al menos para el Consorcio apelante no se le puede dar un precio más bajo, sin que se indique en la nota referida que Xxxxxxxx Xxxxx no podría dar ese precio a ninguno de sus canales de distribución en el país. Es por ello que, estima este órgano contralor que las pruebas presentadas no llegan a demostrar que la firma adjudicataria no pudiera obtener mejores precios que RR Donnelley, o que el mismo Consorcio apelante. Esa posición ha sido defendida por el adjudicatario al manifestar que: “Como se le indicó al Banco en su oportunidad, mi representada pertenece a un grupo económico con presencia a nivel internacional que, se ha visto fortalecido comercialmente luego de ser adquirido por la empresa Office Depot de México S.A. de C.V, cuya titularidad queda demostrada con la certificación del capital social aportada con la oferta de FESA y que consta en el expediente administrativo de la licitación. Con el apoyo del grupo económico antes dicho, FESA actualmente tiene la facilidad de obtener en el marco de su giro comercial, mejores condiciones xx xxxxxxx, con oportunidades de negociaciones a nivel privado entre sus socios comerciales, las cuales son necesarias para una empresa con pretensiones de ser competitiva” ( folios 51 y 52 del expediente de apelación). Ahora bien el adjudicatario efectivamente no solo ha demostrado que fue adquirida por la empresa Office Depot de México S.A de C.V (ver hecho probado 6), sino que el Consorcio apelante no ha rebatido que este tipo de adquisiciones societarias no pueda repercutir en mejores condiciones comerciales para la adjudicataria y que por ende, puedan favorecer un precio como el que se cuestiona. Por otro lado, la empresa adjudicataria señaló que cuenta con alianzas comerciales internacionales y con otras a nivel local, que le permiten dar ese precio de ¢2.365,00 por paquete de seis rollos de papel higiénico jumbo; para lo cual aportó una nota de Industrias Garend S.A. de fecha 17 de febrero de 2014, dirigida a Xxxx Xxxxxx Eficientes S.A. en donde se le cotiza únicamente para la Licitación Pública N°2013LN-000040- DMADM el empaque de 6 rollos papel higiénico xxxxx Xxxxx a un precio de ¢1892,50 ( hecho probado 7); sustentado en el hecho de que la adjudicataria realiza grandes volúmenes de compra a Industrias Garend S.A. para lo cual se aportó también una certificación de Contador Público Autorizado en donde se
certifica que el año 2012-2013 ese volumen de ventas fue por un monto de ¢556.189.244 ( hecho probado 8). De esa forma, no solo no se ha demostrado que el precio ofrecido al Consorcio apelante no pueda reducirse a otros proveedores de Xxxxxxxx Xxxxx, pues como se dijo la prueba no es categórica en definir que ese precio es el mismo para todos los canales de distribución de esa empresa. Por el contrario, la empresa adjudicataria aportó documentos que sustentan el precio ofrecido en la línea 351, pues deriva de una relación comercial de la compra de grandes volúmenes de productos. Al respecto, se tiene que el Consorcio apelante no ha podido rebatir que esta relación sea inexistente o que el precio no sea real en los términos expuestos por Industrias Garend S.A., sino que únicamente ha cuestionado esa relación como una práctica colusoria, sobre lo cual nos referiremos adelante. Por último, valga señalar que de la lectura del expediente administrativo se desprende que el precio de la línea 351 no fue modificado por el adjudicatario ni siquiera en la mejora del precio, es decir, desde su oferta el precio para esa línea fue de
¢2.365,00 (hecho probado 1c); también ha sostenido el adjudicatario que su precio es real, que no es ruinoso y que puede cumplir con el contrato, lo cual no ha sido desvirtuado según se ha venido exponiendo. Así las cosas, no se ha demostrado con las pruebas remitidas que los precios que Xxxxxxxx Xxxxx le ofrece a RR Xxxxxxxxx para el producto en debate, sean necesariamente los únicos que el adjudicatario puede conseguir dadas sus alianzas, nexos o convenios comerciales nacionales o internacionales; ni tampoco que la empresa Xxxxxxxx Xxxxx no comercialice con otros canales el producto a un precio menor que el ofrecido al Consorcio apelante. De esa forna, no se estima que la línea 351 haya sido cotizada por Xxxx Xxxxxx Eficientes S.A. con un vicio grave como lo demanda el recurrente y por lo tanto tampoco es de recibo la pretensión del apelante de que la oferta del adjudicatario debió de ser excluida del concurso por incumplimiento al cotizar un precio irreal. Además de lo dicho, no se ha demostrado el precio ruinoso en esa línea, especialmente a la luz de la oferta recibida por Industrias Garend S.A., precio que aún en la línea en discusión le permitiría obtener a Fesa Formas Eficientes S.A. alguna ganancia en el ítem (hecho probado 7). Sumado a lo anterior debemos recordar que el cartel permitía la rebaja de precios, pero esta rebaja se debía acompañar de certificación de Contador Público Autorizado en donde se manifestara que a pesar de la rebaja el precio del contrato seguía siendo remunerativo para el oferente. En relación con este punto el adjudicatario Fesa Formas Eficientes S.A. presenta rebaja en algunos ítems pero no en la línea 351 (hecho probado 14), sobre lo cual debe considerarse que mediante la certificación de Contador Público Autorizado se avaló que aun después de la mejora del precio, la oferta sigue siendo remunerativa para FESA, lo cual fue admitido también por el Área de Análisis Financiero en oficio AAF-131-2014 (hechos probados 9 y 10). No se deja de lado que, aunque no se aporta prueba técnica sobre un precio ruinoso levemente alegado, si se indica que el adjudicatario pierde en esa línea 351 un monto de ¢2.696.100 mensual (folio 15 del expediente de
apelación), sobre lo cual conviene señalar que no ha sido demostrado que el precio del ítem cotizado por la adjudicataria no sea posible, ni se acredita que ese supuesto faltante provoque que el precio del contrato sea ruinoso o afecta integralmente su ejecución. En consecuencia de lo anterior, tampoco se ha demostrado un posible incumplimiento futuro en la ejecución del contrato. Por lo expuesto, también se declara sin lugar el recurso en este punto. c) Sobre el incidente de nulidad y la práctica colusoria.- El Consorcio apelante estima que el precio ofrecido por Industrias Garend S.A. a FESA Formas Eficientes
S.A. deriva de una práctica colusoria, una manipulación del precio y una concertación de agentes económicos; con lo cual existe nulidad absoluta de la oferta adjudicada. En primer término, conviene dimensionar que como acuerdo colusorio o para una práctica colusoario se entiende: “Se denomina acuerdo colusorio, en Derecho de la competencia, a todo pacto verbal o escrito mediante el que varios operadores económicos se comprometen en una conducta que tiene por finalidad o efecto restringir la competencia. Este tipo de acuerdos constituye la primera de las modalidades enumeradas como prácticas prohibidas …” (…) “El término conducta colusoria es un término acuñado por la doctrina para referirse a cualquier comportamiento contrario a la libre competencia de carácter cartelístico , es decir, que consista en alguna suerte de convenio entre varias empresas para evitar la competencia” (…) “
…prácticas colusorias, comprendiendo en este concepto los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas o conscientemente paralelas, que tengan por objeto, produzcan o pueden producir al efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte xxx xxxxxxx nacional” ( XXXXXXX Y XXXXXXX, Xxxxx, Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa, Madrid, CIVITAS EDICIONES S.L, 2002, pp. 56, 159 y 319). Por su parte, la Comisión para promover la Competencia ha señalado sobre este tipo de prácticas en la contratación administrativa que: “Las prácticas monopolísticas absolutas descritas en el artículo 11, también conocidas como acuerdos horizontales, se refieren a convenios entre empresas competidoras en un determinado mercado con el objeto de fijar precios, determinar volúmenes de producción, asignar territorios o coordinar la participación en licitaciones públicas. Este tipo de acuerdos se realizan para beneficio de las empresas que lo suscriben al emular la conducta del monopolio y obtener rentas adicionales derivadas de esa condición excepcional. Al restringir la producción de bienes y servicios de la industria y elevar o fijar precios, o manipular los resultados de los procesos de licitación, subastas, u otras contrataciones de esta naturaleza, se obtienen eventualmente mayores utilidades, calificadas como rentas monopólicas. / El caso que nos ocupa, tiene como objeto determinar si alguna de las conductas puestas en conocimiento de este órgano por el ICE, infringen el artículo 11 inciso d) de la Ley No. 7472.
/ Este inciso tipifica como práctica monopolística absoluta el acto, contrato, convenio, arreglo o combinación entre agentes económicos competidores entre sí, con el propósito de establecer, concertar o
coordinar las ofertas o la abstención en las licitaciones, los concursos, los remates o las subastas públicas; práctica conocida en la doctrina del Derecho de Competencia como “licitación colusoria”. / La licitación colusoria es una forma especial de conducta de coordinación de precios u otras condiciones del bien o servicio demandado mediante la cual las empresas coordinan el contenido de sus ofertas para obtener contratos de suministros o proyectos en condiciones más favorables para alguno de los oferentes participantes o de coordinación para abstenerse conjuntamente de ofertar en un concurso para forzar a la entidad demandante a mejorar las rentas y beneficios que ofrecerían a los concursantes en una nueva licitación. Dado que la mayoría de los contratos abiertos a licitación son estatales, estos son los blancos más frecuentes de las licitaciones colusorias. / Las licitaciones colusorias son conductas prohibidas y sancionadas por la Ley N° 7472 para impedir que por esa vía se anulen los beneficios del concurso de ofertas como medio para seleccionar la que más convenga al licitante y en un caso como el que nos ocupa, al interés general y el cumplimiento de los fines y cometidos de la Administración Pública” (Voto No. 13-2012 de las 20 horas 30 minutos del 12 xx xxxxx del 2012). Sobre este tema, mediante la sentencia No. 035 de las 8:00 horas del 24 de febrero de 2012, el Tribunal Contencioso Administrativo, sección VI, indicó en lo que interesa: “Este tipo de prácticas constituyen una amenaza para la competencia toda vez que si las empresas acuerdan no competir, tendrán la capacidad de elevar los precios a los consumidores, limitando la oferta de bienes y servicios y ganando utilidades como si fueran un monopolio. En relación con las prácticas monopolísticas relativas, éstas se definen como los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes xxx xxxxxxx, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Se realizan normalmente entre empresas que operan en diferentes niveles xxx xxxxxxx o fases del proceso productivo, de tal forma que obstaculizan o impiden el proceso de competencia y libre concurrencia en tales niveles. Por tal motivo, son también denominadas de carácter vertical”. Como puede verse, estas prácticas no solo son contrarias a la normativa vigente sino que tiene una repercusión relevante en el interés público, sin embargo, debemos señalar que en este caso, si bien se acusa a la empresa adjudicataria de haber dado un precio más bajo que el usual xxx xxxxxxx en una línea de 377 concursadas, no se ha aportado prueba que permita concluir o apreciar que en el caso la relación comercial de la adjudicataria con Industrias Garend S.A. deriva de una práctica colusoria como se ha alegado y en los términos que se ha definido. De esa forma, el cuestionamiento simplemente se desprende de una nota que acredita el precio ofrecido en esta licitación, respecto de lo cual este órgano contralor no puede dejar de lado los principios de conservación de las ofertas y buena fe objetiva aplicable en la materia; de tal forma que sin mayores elementos no puede concluirse otra cosa que, el documento aportado demuestra la relación comercial entre Industrias Garend S.A. y la empresa adjudicataria. Por el
contrario, ha quedado demostrado que de la aplicación de los factores de evaluación de dicha licitación que son 85% precio, 10% productos de orden ambiental, 5% flotilla vehicular (folios 509 y 510 del expediente administrativo); la diferencia en precio en la tabla de evaluación entre el apelante y la adjudicataria fue una diferencia de poca importancia, al igual que con el factor de la flotilla vehicular, siendo que el factor realmente determinante que le hizo perder esta licitación al Consorcio apelante fue la diferencia de 10% en los productos de orden ambiental. En ese factor, el adjudicatario obtuvo el total de 10 puntos, mientras que el Consorcio apelante obtuvo 0 puntos (hecho probado 12). De frente a esta realidad, el precio no constituyó un factor que llevara al Consorcio a perder la licitación. Dicho lo anterior, no queda probado desde nuestra perspectiva, que haya alguna prueba contundente para poder afirmar que estamos ante una práctica colusoria. En consecuencia el recurso debe ser rechazado pues no logra el apelante probar sus alegatos. Por lo demás, es claro que el precio cotizado en esta línea se ha mantenido a lo largo del concurso, lo cual debe vigilar el Banco que corresponda mantenerse también en fase de ejecución según las reglas cartelarias. De conformidad con lo señalado en el artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros extremos del recurso por carecer de interés práctico. d) Sobre la solicitud de eximir del refrendo el contrato derivado del concurso. En cuanto a lo solicitado, estima este órgano contralor que conforme las regulaciones vigentes los contratos de cuantía inestimable como el presente no requiere de refrendo. Al respecto, debe considerarse que las modificaciones de los artículos 3 y 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública (publicada en el Alcance Nº 32, a La Gaceta Nº 55 del 16 xx xxxxx del 2012), dispone: “Igualmente procederá en el caso de contratos de cuantía inestimable provenientes de licitaciones públicas, únicamente cuando se trate de contratos de fideicomiso, concesiones de obra pública con o sin servicio público, concesión de gestión de servicios públicos, así como aquellos que incorporen las modalidades de convenio marco y consignación.” Siendo que estamos ante un contrato de cuantía inestimable bajo la modalidad de entrega según demanda se concluye que dicho contrato no requiere del trámite de refrendo contralor, por no estar contemplado en el artículo 3 del citado Reglamento. POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la firma CONSORCIO RR DONNELLEY –XXXXXXX Y XXXXX, en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2013LN-000040-DCADM, promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal para contratación de servicios de una empresa para el abastecimiento y suministros
de productos de oficina así como acarreo y distribución a nivel nacional (consumo por demanda), acto recaído a favor de la firma FESA FORMAS EFICIENTES S.A. 2) Confirmar el acto de adjudicación. 3) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Lic. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente de División
Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx | Lic. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx |
Gerente Asociado | Gerente Asociado |
Estudio y redacción: Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx
BCHA/chc
NN: 09218 (DCA-2339) Ni:14659,16967,17000,17336,17477,18401,19597,19738,20071,20185,20173,20185,20173,20485. G:2013004060-4