Tribunal de Arbitramento

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, en calidad de herederos de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

La Nacional Fiduciaria S.A., entidad legalmente sustituida por Santander Investment Trust Colombia S.A. Noviembre 10 de 1998

Laudo Arbitral

Bogotá, noviembre diez (10) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

A. Aspectos generales

I. Antecedentes

1. En la § 20 del documento denominado “oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo” propuesto por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx como “Fideicomitente de inversión” a la Nacional Fiduciaria S.A. como “La Fiduciaria”(1) , quien lo aceptó, se estipuló:

“Como fideicomitente de inversión propongo a La Nacional Fiduciaria S.A. que en caso de que surja alguna diferencia por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, ella sea resuelta por un tribunal de arbitramento que será integrado por tres (3) árbitros designados para tal efecto por la Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros fallaran en derecho de acuerdo con lo alegado y probado en el respectivo proceso arbitral.

Aceptada la oferta que consta en este documento, por la firma de La Nacional Fiduciaria S.A. queda perfeccionada esta cláusula compromisoria. En lo no contemplado aquí, los arbitramentos que ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el título III del libro sexto del Código de Comercio”.

2. En la § 20 del documento denominado “oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo” propuesto por Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx como “fideicomitente de inversión” a la Nacional Fiduciaria S.A. corno “La Fiduciaria”(2) , quien lo aceptó, se estipuló:

“Como fideicomitente de inversión propongo a La Nacional Fiduciaria S.A. que en caso de que surja alguna diferencia por razón o con ocasión del presente negocio jurídico, ella sea resuelta por un tribunal de arbitramento que será integrado por tres (3) árbitros designados para tal efecto por la, Cámara de Comercio de Bogotá. Los árbitros fallarán en derecho de acuerdo con lo alegado y probado en el respectivo proceso arbitral.

3. En noviembre 6, 1997 Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, actuando en nombre propio, y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, actuando en calidad de herederos legítimos de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, actuando en nombre propio (en adelante y colectivamente los “demandantes”), por intermedio de apoderado judicial, presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento indicado en los numerales 1º y 2º precedentes, a fin de dirimir una controversia con Fiduciaria BCA S.A., hoy Santander Investment Trust Colombia S.A., con sigla autorizada xx Xxxxxxxxx Investment Trust (en

adelante la “fiduciaria”)(3) .

4. En noviembre 7, 1997 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá admitió la solicitud de los demandantes y corrió a la fiduciaria el traslado prescrito en el artículo 428 del Código de Pro cedimiento Civil (“CPC”)(4) .

5. En diciembre 10, 1997, mediante apoderado judicial, la fiduciaria respondió la solicitud de los demandantes oponiéndose a todas sus pretensiones y proponiendo excepciones de fondo(5) las cuales fueron respondidas por los demandantes en diciembre 23, 1997 donde, además, aclararon los hechos 1 y 2 de la demanda y solicitaron adición a la exhibición de documentos pedida en la misma(6) .

6. Simultáneamente con la contestación de la demanda la fi duciaria propuso, escrito separado, excepciones pre vias referentes a “falta de integración de los litis consortes necesarios”, “falta de citación de otras personas que la

ley dispone citar” e “indebida representación del demandado y notificación indebida de la resolución admi xxxxx de la convocatoria del proceso arbitral”(7) .

7. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en providencia de enero 13, 1998, corrió traslado de las excepciones previas a los demandantes, quienes al descorrer el traslado se opusieron a su prosperidad(8) .

8. En providencia de enero 26, 1998 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, considerando que se habían surtido los trámites previos a la instalación del tribunal de arbitramento, fijó fecha para celebrar audiencia de conciliación, la cual se surtió en febrero 4, 1998 y fracasó(9) .

9. En febrero 16, 1998 la junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitros a los Dres. Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, quienes manifestaron oportunamente su aceptación.

10. En marzo 5, 1998, mediando xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx 00 del mismo año, se llevó a cabo la instalación del presente tribunal de arbitramento (acta 1), donde se designó como presidente al Xx. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y como secretario al Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (quien se posesionó ante el presidente del tribunal en marzo 24, 1998 — acta 2), se fijaron los emolumentos xx xxx, que fueron consignados oportunamente por las partes, y se ordenó informar a la Procuraduría General de la Nación sobre la constitución del tribunal, lo cual tuvo lugar en mayo 8, 1998(10) .

11. Integrado el tribunal en la forma antes relatada, en pro-videncia xx xxxxx 24, 1998 (acta 3) se fijó el 17 xx xxxxx del año en curso para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.

12. En tal fecha, y previo a la celebración de la audiencia, los apoderados de las partes presentaron en forma conjunta un acuerdo y solicitaron no considerar, por desistimiento, las excepciones previas propuestas por la fidu ciaria(11) .

13. El tribunal (acta 4) se pronunció afirmativamente sobre su competencia y suspendió la celebración de la audiencia en mención para continuarla en mayo 5, 1998.

14. En la fecha antes indicada el tribunal (acta 5) abrió a pruebas el proceso y decretó las que estimó conducentes, determinación que adicionó como resultado del recurso de reposición interpuesto por la parte demandante.

II. Desarrollo del proceso

1. En audiencia celebrada en mayo 8, 1998 (acta 6) rindieron testimonio los Sres. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx, Xxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx.

2. En audiencia xx xxxx 13, 1998 (acta 7) se dio posesión a los peritos contadores, Sres. Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx, a quienes se les informó el objeto del dictamen solicitado, incluyendo la ampliación pedida por la fiduciaria.

3. En audiencia xxxxxxx xx xxxx 00, 1998 (acta 8) se recibió la documentación solicitada en exhibición a la fiduciaria y se rindieron las declaraciones de parte de la representante legal de tal entidad, Xxx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, y de la demandante Xxx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx.

En tal audiencia, además, se hizo presente la Dra. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, procuradora delegada en lo civil para la vigilancia del proceso, quien continuó asistiendo al desarrollo del mismo.

4. En mayo 27, 1998 (acta 9) se llevó a cabo audiencia donde se rindieron las declaraciones de parte de los demandantes Sres. Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, así como los testimonios de los Sres. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxxxxx Xxxxx.

En tal ocasión, además, el tribunal amplió, a solicitud(12) , el término fijado a los peritos para rendir el dictamen encomendado y decretó de oficio el testimonio del representante legal de Fiduciaria de Occidente S.A. y la exhibición de la escritura pública (“EP”) referente a la constitución de una fiducia en garantía por parte de la sociedad Sopco Ltda. (“Sopco”) en favor de tal fiduciaria, así como de la correspondencia cruzada entre esa entidad y Sopco antes de la suscripción de la fiducia en garantía.

5. En audiencia celebrada en junio 3, 1998 (acta 10) se llevó a cabo la declaración del representante legal de Fiduciaria de Occidente S.A. quien, así mismo, hizo entrega de la documentación requerida en exhibición, según se indicó en el numeral 4º precedente.

En tal fecha, además, y a solicitud de la parte demandante, no objetada por la fiduciaria, se decretó la suspensión del proceso entre el 8 xx xxxxx y el 8 de julio de 1998, ambos inclusive.

6. En junio 5, 1998 (acta 11) se dio traslado a las partes del dictamen presentado por los peritos contadores.

7. En audiencia celebrada en julio 14, 1998 (acta 13), previa reanudación del trámite arbitral (acta 12), se decretó la adición al dictamen pericial solicitada por la fiduciaria(13) .

8. En agosto 25, 1998 (acta 17) la fiduciaria expuso, oralmente y por escrito(14) , la necesidad de incorporar determinado material probatorio, posición que fue rechazada por los demandantes y en septiembre 4, 1998 (acta

18) el tribunal se pronunció al respecto decretando, de oficio, la incorporación de los documentos listados en la providencia expedida en tal fecha.

En tal ocasión, además, se citó a una audiencia de conciliación, previniendo a las partes que podrían asistir personalmente o por medio de apoderado expresamente facultado para transigir.

9. Tal audiencia de conciliación se llevó a cabo, y fracasó, en septiembre 11, 1998 (acta 19).

Como consecuencia de la anterior se estableció el pasado 29 de septiembre como fecha para oír las alegaciones de las partes.

10. Presentadas las mismas en la fecha señalada (acta 20), se fijó el 10 de noviembre de 1998 como fecha para llevar a cabo la audiencia de fallo.

III. Pretensiones de la demanda y excepciones de mérito

1. Los demandantes solicitan, en esencia, las siguientes declaraciones y condenas(15) :

a) Que se declare que la fiduciaria “incumplió el contrato xx xxxxxxx „Fideicomiso Sabazynda‟ celebrado mediante escritura pública 2294 del 9 xx xxxxx de 1988 otorgada en la Notaría 37 del Círculo de Santafé de Bogotá”;

b) Que tal entidad es responsable de dicho incumplimiento;

c) Que el mismo causó perjuicios a los demandantes;

d) Que, en consecuencia, se condene a la fiduciaria a resarcirlos incluyendo tanto el darlo emergente como el lucro cesante; y

e) Que se imponga a la fiduciaria el pago de las costas de este proceso arbitral.

2. La fiduciaria, a su turno, se opone a todas las preten siones de los demandantes(16) , planteando como excepciones de fondo “ausencia de culpa por parte de la fiduciaria”, “cumplimiento de obligaciones de medio” y

“consentimiento por parte de los demandantes”(17) .

IV. Hechos aducidos en la demanda

Los demandantes relatan los fundamentos de sus pretensiones en los veinticuatro (24) hechos que a continuación se transcri xxx(18) :

“1. El día 9 xx xxxxx de 1988, mediante escritura pública 2294 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá, la sociedad Promotora de Condominios Ltda. Sopco Ltda. legalmente representada por Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, celebró con la sociedad La Nacional Fiduciaria S.A., quien posteriormente se denominó Fiduciaria BCA y hoy se denomina Santander Investment Trust, (una fiducia inmobiliaria) cuyo objeto consistía en [determinar la viabilidad y] el desarrollo de un proyecto de construcción de condominio campestre denominado Sabazynda en un inmueble de propiedad del primero, identificado con matrícula inmobiliaria 176-0023589, así como su administración y transferencia de las áreas construidas a las fideicomitentes de inversión y/o al fideicomitente inicial, según consta en la cláusula sexta de la mencionada escritura.

2. Dentro de las obligaciones de la fiduciaria se encontraban las de celebrar todos y cada uno de los contratos necesarios para el desarrollo de la construcción, celebrar las ofertas con los fideicomitentes de inversión que aportaran recursos para la construcción del proyecto Sabazynda, así como transferir a cada uno de ellos, las áreas que le correspondieran por su inversión, al igual que asumir las demás funciones que fueran necesarias para la terminación de la obra y la conclusión del negocio fiduciario, según consta en la cláusula décimo primera, literales a, b, y v, respectivamente, del instrumento público en cuestión.

3. El día 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, presentaron a La Nacional Fiduciaria S.A., (Posteriormente Fiduciaria BCA S.A. y hoy “Santander Investment Trust”) oferta comercial —en los términos contenidos en ese documento— de fideicomiso de inversión a precio

fijo sobre el terreno cuatro (4) zona Los Nogales, integrante del lote determinado en el hecho primero, mediante el cual aquellos se comprometían a entregar, durante la vigencia de [la fiducia inmobiliaria] celebrad[a] entre Sopco Ltda. y la fiduciaria de que trata el hecho primero, los valores especificados en la oferta, y esta a rendirles cuentas del manejo de tales dineros y —de ser viable la construcción del proyecto— a destinarlos a la construcción del mismo, dando como contraprestación al aporte de los mismos, la transferencia del área objeto de la oferta. En el mismo documento se estableció que la obligación de la demandada solo quedaría cumplida el día en que la escritura pública que confiriese la “transferencia” (sic) fuera inscrita en la oficina de instrumentos públicos y privados de la ciudad de Zipaquirá.

4. El día 26 xx xxxxx de 1988, los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, presentaron a La Nacional Fiduciaria S.A. (Posteriormente Fiduciaria BCA S.A. y hoy “Santander Investment Trust”) oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo sobre el terreno uno (1) (sic) de la zona Alcaparros integrante del lote determinado en el hecho primero mediante la cual aquellos se comprometían a

entregar, durante la vigencia de (la fiducia inmobiliaria) celebrada entre Sopco Ltda. y la fiduciaria de que trata el hecho primero, los valores que se especifican más adelante, y esta a rendirles cuentas del manejo de tales dineros y

—de ser viable la construcción del proyecto— a destinarlos a la construcción del mismo, dando como contraprestación al aporte de los primeros, la transferencia del área objeto de la oferta. En el mismo documento se estableció que la obligación de la demandada solo quedaría cumplida el día en que la escritura pública que

confiriese la “transferencia” (sic) fuera inscrita en la oficina de instrumentos públicos y privados de la ciudad de Zipaquirá.

Valor del terreno:	$ 7.519.127
Valor de separación:	$ 300.766
Derechos de vinculación:	$ 1.503.825,40
Coutas (sic) mensuales	$ 250.637,57

5. Dichas ofertas comerciales de fideicomiso de inversión a precio fijo fueron aceptadas por La Nacional Fiduciaria S.A., hoy Santander Investment Trust, según consta en los documentos contentivos de las mismas.

6. El 16 de diciembre de 1988, La Nacional Fiduciaria S.A., hoy Investment Trust, envió una comunicación a los fideicomitentes de inversión mediante la cual les informó que el proyecto definitivo y el presupuesto para la construcción del mismo había sido aceptado por la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca, sección de urbanismo, y que por lo tanto, cumplidos como estaban los requisitos exigidos, esto es una póliza a favor del municipio xx Xxxxx y la cancelación del valor de la licencia de construcción, las obras se iniciarían en enero de 1997 (sic).

7. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xx Xxxxxxxx Fiduciaria envía una nueva comunicación a los inversionistas, mediante la que les manifiesta que por razones ajenas a su voluntad no había sido posible obtener la licencia de construcción y que por lo tanto el plazo para iniciar las obras se habían ampliado hasta el 15 xx xxxxx de 1989, fecha en la cual de no haberse obtenido la licencia, se devolverían los dineros invertidos a los fideicomitentes inversionistas.

8. Posteriormente a esa fecha y bajo responsabilidad de la fiduciaria, se iniciaron —sin licencia— las labores de construcción del proyecto Sabazynda, sin que para el 28 de febrero de 1992, fecha en que han debido terminarse las obras, el objeto del fideicomiso se hubiere llevado a cabo. No obstante haberse otorgado prórrogas en varias oportunidades, el flujo de fondos “no resultó suficiente para desarrollar el proyecto” en el período inicialmente previsto, según lo informó la demandada.

9. El 24 xx xxxxx de 1992 la fiduciaria, en claro incumplimiento de sus obligaciones, presenta el informe 2

—rendición de cuentas— en el cual decidió no prorrogar el contrato de construcción, de tal manera que fuera fideicomitente inicial, esto es, Sopco Ltda., quien continuara directamente con la construcción del proyecto.

10. Como consecuencia del hecho anterior, la junta administradora del fideicomiso —conformada exclusivamente por representantes de la fiduciaria y de Sopco Ltda.— planteó, sin el consentimiento de los beneficiarios, una modificación al contrato xx xxxxxxx, según la cual no quedaría bajo la gestión fiduciaria de la demandada, la construcción del proyecto, sino solamente la administración de los fondos o recursos del mismo, manteniendo la propiedad del inmueble dentro del patrimonio autónomo.

11. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx inexplicable, la demandada en el informe 3 —rendición de cuentas— pone en conocimiento de los inversionistas que el fideicomiso no ha podido efectuarse en tiempo, por cuanto la alcaldía xx Xxxxx negó la licencia de construcción de la obra. Así mismo, les informó que el fideicomitente inicial —Sopco Ltda.— tenía intención de continuar con la construcción, consiguiendo por su cuenta los recursos de crédito necesarios y dejando en libertad a los adherentes —en caso de obtener la asignación de matrículas inmobiliarias— a (sic) retirarse del fideicomiso, o aceptar la escrituración anticipada con póliza de cumplimiento que garantizara la terminación de la construcción.

12. El 3 de septiembre de 1993 la demandada dirige a los inversionistas una comunicación cuyo objeto es “obtener su opinión sobre el “Plan de Desarrollo” propuesto por el fideicomitente inicial Sopco Ltda., ...” el cual consistía entre otros, en:

a) Liquidar el fideicomiso con la Fiduciaria BCA, S.A.

b) Constituir un fideicomiso en garantía sobre el mismo Proyecto Sabazynda con la fiduciaria que Sopco Ltda. contrae, sin que necesariamente deba ser Fiduciaria BCA.

13. Posteriormente y en la misma comunicación, la fiduciaria solicita consentimiento de las inversionistas respecto del plan propuesto, o en su defecto la negativa al mismo, indicando que la comunicación debía ser firmada por quienes habían firmado la oferta comercial y remitida a Sopco Ltda. antes del 10 de septiembre del mismo año.

14. El día 16 de septiembre de 1993, seis días después de la fecha señalada para la aceptación del referido plan, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx responde la solicitud mencionada en los dos hechos anteriores, la cual posteriormente aparece autenticada ante notario, sin que la citada señora hubiere efectuado ese trámite.

15. El día 6 de octubre de 1993, veintiséis (sic) días después de la fecha señalada para la aceptación del referido plan, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx igualmente responde la solicitud mencionada, en los hechos 12 y 13 anteriores, la cual posteriormente aparece autenticada ante notario, sin que el citado señor hubiere efectuado ese trámite.

16. El 13 de diciembre de 1993, la fiduciaria demandada y Sopco Ltda. —mediante escritura pública 7924 de la Notaría 14 del Círculo de Bogotá— terminan y liquidan anticipadamente, de manera negligente y en claro incumplimiento de sus obligaciones, el contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable mediante escritura pública 2294 del 9 xx xxxxx de 1988, otorgada en la Notaría 37 del mismo círculo, contando, según se dice en el público instrumento, con el consentimiento de los fideicomitentes adherentes, aun cuando dos de mis representados

—entre otros— jamás manifestaron su aceptación a esta figura.

17. Así mismo, mediante acta 43 de la junta administradora del fideicomiso Sabazynda, protocolizada junto con la escritura 7924 de que trata el hecho anterior, se certificó que en el acta 41 de la misma junta se autorizó y aprobó la liquidación del fideicomiso constituido mediante escritura pública 2294 del 9 xx xxxxx de 1988 de la Notaría 37 del Círculo de Bogotá “por expresa voluntad del fideicomitente inicial y la de los fideicomitentes adherentes de

inversión...”, sin que, como quedó dicho en el hecho anterior, varios de los inversionistas hubieran prestado su consentimiento para tal liquidación, demostrando nuevamente que la fiduciaria actúo (sic) de manera negligente y en claro detrimento de los intereses de los fideicomitentes adherentes.

18. Como consecuencia de la liquidación del fideicomiso, los bienes integrantes del patrimonio autónomo pasaron a manos de la Fiduciaria de Occidente, esta vez como garantía de las acreencias del constituyente inicial, dejando a los fideicomitentes de inversión sin ningún tipo de respaldo para los dineros por ellos invertidos en la fiducia inicial.

19. Hasta la fecha de la liquidación anticipada del fideicomiso, los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, entregaron a la Fiduciaria BCA S.A. como inversión en el proyecto, según los recibos que se aportan como prueba, la suma de cuatro millones trescientos cuarenta y ocho mil ochocientos diez pesos con noventa centavos moneda corriente ($ 4''346.810,90 M/cte.).

20. Los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx presentaron solicitud a la Fiduciaria BCA con el fin de que les fueran entregados los dineros invertidos, sin que hasta la fecha hayan obtenido respuesta alguna.

21. Hasta la fecha de la liquidación anticipada del fideicomiso, los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, entregaron a la Fiduciaria BCA S.A. como inversión el proyecto, según los recibos que se aportan como prueba, la suma de cuatro millones treinta y tres mil novecientos treinta y siete pesos moneda corriente ($ 4''033.937 M/cte.).

22. Los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx presentaron solicitud a la Fiduciaria BCA con el fin de que les fueran entregados los dineros invertidos, sin que hasta la fecha hayan obtenido respuesta alguna.

23. El señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx falleció el 18 xx xxxxx de 1994, según consta en acta de defunción adjunta, siendo sus únicos herederos sus esposa Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx y sus hijos, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, quienes actúan por tanto en calidad de demandantes.

24. Los demandantes me han otorgado poder amplio y suficiente para iniciar esta acción”.

V. Contestación de la demanda

1. La fiduciaria, al contestar la demanda, se pronunció sobre los hechos aducidos por los demandantes aceptando sin salvedades los marcados con los números 5, 6, 7, 11(19) , 12, 13, 14, 15(20) y 24; aceptando parcialmente los marcados con los números 1, 2, 3, 4, 16 y 17; negando los marcados con los números 8, 10, 20, 22 y 23 e informando no constarle el marcado con el 18.

2. Sobre el hecho marcado con el 9 la fiduciaria expresó que se trataba de “una apreciación del apoderado de los demandantes” y sobre el hecho marcado con el 19 respondió que “Se incluye dentro de este (sic) hecho el valor total de los recibos a nombre de los contratos celebrados con los señores Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, pero tales recibos incluyen conceptos diferentes al simple capital, tales como intereses

moratorios por el pago retardado de las cuotas, seguros de vida, etc.”, respuesta que reprodujo en relación con el hecho 21 pero referida a Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

VI. Pruebas practicadas

1. Como se indicó en la § A (I) (14), en mayo 5, 1998 se expidió el decreto de pruebas.

En tal virtud, se tuvieron por allegados al proceso los documentos aportados por las partes en la demanda y en su contestación.

Así mismo, el tribunal decretó las declaraciones de parte y testimonios solicitados, todos los cuales fueron efec tivamente practicados(21) .

2. El dictamen pericial solicitado por los demandantes fue así mismo decretado, rendido (con la complementación solicitada por la fiduciaria)(22) y presentada la respuesta a la adición pedida por la fiduciaria(23) .

Los traslados xx xxx se surtieron (actas 11 xx xxxxx 5, 1998 y 00 xx xxxxx 00, 1998) y el secretario del tribunal informó (acta 17) que las partes habían guardado silencio en torno a la manifestación de los peritos sobre la adición requerida.

3. La información solicitada por una y otra parte a la Fiscalía Seccional 100 adscrita a la Unidad Segunda de Delitos Contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico respecto del expediente 216550 también fue decretada y se cursaron y tramitaron por intermedio de los respectivos apoderados los oficios correspondientes(24) .

La entidad antes mencionada nunca respondió.

4. La exhibición de documentos solicitada por los demandantes en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito se decretó con referencia a los listados en la providencia xx xxxx 5, 1998 y en la adición a la misma proferida a raíz del recurso interpuesto por la parte interesada.

Tal exhibición se surtió con ocasión de la declaración de parte de la representante legal de la fiduciaria(25) .

La restante exhibición de documentos solicitada por los demandantes fue desechada al tenor del artículo 268 (3) del Código de Procedimiento Civil.

A su turno, y con apoyo en el inciso 3º del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se aplazó la decisión sobre la inspección judicial con exhibición de documentos pedida por la fiduciaria y en xxxxxxxxxxx xx xxxx 00, 1998 (acta 9) se prescindió de su práctica.

5. En xxxx xx xxxx 00, 1998 (acta 9) el tribunal, en desarrollo de lo previsto por los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 31 del Decreto 2279 de 1989, decretó de oficio el testimonio del representante legal de Fiduciaria de Occidente S.A. y la exhibición de los documentos resellados en la § A (II) (4), todo lo cual se llevó a cabo en junio 3, 1998(26) .

Así mismo, en providencia de septiembre 4, 1998 (acta 18) se decretó, también de oficio, la incorporación al proceso de la documentación allí listada, lo cual efecti vamente ocurrió(27) .

6. Las pruebas antes relacionadas fueron allegadas a este proceso en la forma prevista en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil y las partes tuvieron oportunidad de controvertirlas en los términos xx xxx.

VII. Competencia del juez arbitral

1. El trámite reseñado en la § A (II) no indica que exista —ni en efecto existe— inconveniente para que el tribunal pueda pronunciarse sobre la controversia, resaltando, además, que se encuentra en término para ello al tenor del artículo 19 del Decreto 2279 de 1989, pues la primera audiencia de trámite se surtió en mayo 5, 1998 y el proceso estuvo suspendido durante los días transcurridos entre junio 8 y julio 8, 1998, ambos inclusive, según se mencionó en la § A (II) (5).

2. El tribunal, a su turno, fue debidamente integrado e instalado y los emolumentos fijados en el acta de instalación fueron oportunamente cancelados por las partes en idéntica proporción(28) .

3. Adicionalmente, habiéndose obviado lo concerniente a las excepciones previas propuestas por la fiduciaria(29) y habiendo decidido el tribunal en forma positiva el tema de su competencia, mediante providencia que se halla ejecutoriada(30) , está confirmado que la controversia planteada es susceptible de transacción, que las partes son plenamente capaces y están habilitadas para transigir y que actuaron en el proceso por conducto de apoderados debida mente facultados para ello.

B. Consideraciones del tribunal

I. Operación materia de la controversia

1. La documentación allegada al proceso permite reseñar el negocio cuyo desarrollo dio origen a estas actuaciones así:

a) La celebración en octubre 5, 1987 de un “encargo fiduciario” por parte de Sopco a fin “determinar la viabilidad por parte de la fiduciaria de un proyecto inmobiliario destinado a condominio campestre diseñado por el arquitecto Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (matrícula 25700 - 12873) en el inmueble de propiedad del fideicomitente designado por este y una vez determinada dicha viabilidad celebrar entre las partes el contrato de fideicomiso inmobiliario

aprecio (sic) fijo, cuya minuta se suscribe en esta misma fecha”(31) .

b) “Habiéndose cumplido a entera satisfacción ... lo estipulado en el encargo fiduciario” (32) , la celebración de un contrato xx xxxxxxx mercantil de administración a través de la E.P. 2294 xx xxxxx 9, 1988 de la Notaría 37 de Bogotá(33) , en cuya virtud Sopco transfirió a la fiduciaria, a título xx xxxxxxx y de manera irrevocable el inmueble allí determinado(34) , (en adelante “Fideicomiso Sabazynda”) con el objeto de llevar a cabo “el desarrollo de la construcción del proyecto denominado „Sabazynda‟ conforme a los planos, especificaciones, estudios contratados y suministrados por el fideicomitente inicial y que se relacionan en este instrumento, así como su administración, enajenación hasta (sic) la terminación de la construcción y transferencia de las áreas construidas a los

fideicomitentes de inversión y/o al fideicomitente inicial”(35) .

c) La vinculación de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx al proyecto antes descrito (en adelante “Proyecto Sabazynda”) a través de una “oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo” suscrita con la fiduciaria en documento sin fecha(36) , pero xxxx xxxxx 0 se halla xx xxxxx xxxxx 26, 1988(37) .

d) La vinculación de Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx al Proyecto Sabazynda mediante la respectiva “oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo”, también suscrita con la fiduciaria en noviembre 6, 1987(38) , y complementada con un “otrosí”(39) .

En síntesis, pues, Xxxxx encargó a la fiduciaria evaluar el Proyecto Sabazynda, cumplido lo cual le transfirió a título xx xxxxxxx el inmueble donde se levantaría el mismo a fin de administrarlo y mantenerlo durante la construcción para, posteriormente, transferir lotes individuales a los inversionistas que se hubieren vinculado al Proyecto Sabazynda o, si quedaren, a Sopco misma.

Así, entonces, de manera ideal, Xxxxx llevaría a cabo el Proyecto Sabazynda; la fiduciaria, como administradora, velaría por el desarrollo y buen fin de la operación devengando comisiones por sus servicios; y los inversionistas, vía la fiduciaria, se harían a inmuebles individuales como resultado de su vinculación.

2. Adentrándose en los pormenores del negocio se tiene que:

a) El aportante del inmueble materia del Fideicomiso Sabazynda era Sopco(40) y la construcción del Proyec to Sabazynda estaría a cargo de la misma sociedad(41) ;

b) Los recursos para la construcción provendrían, en primer término, “de los Terceros que a título de inversión se vinculen al proyecto”(42) y, en segundo término, “y de ser necesario de corporaciones de ahorro y vivienda o

cualesquiera otras entidades financieras”(43) .

Sopco, por su parte, se comprometió a “garantizar siempre el normal flujo de fondos del proyecto”(44) autorizando a la fiduciaria, además, para la consecución “de un préstamo ante una entidad de crédito con destino al proyecto”(45)

c) Para la administración del Proyecto Sabazynda, fun ción propia de la fiduciaria(46) , se contaba, además, con una “xxxxx xxx xxxxxxxxxxx”, xxxxxxxxx por un representante de Sopco y otro de la fiduciaria, cuyo quórum deliberativo y decisorio era el 100%, o sea la unanimidad(47) .

Resumiendo, entonces, y en línea con la idea básica, Sopco aportaría el inmueble requerido para el Proyecto Sabazynda, lo construiría y garantizaría el normal flujo de fondos; los inversionistas proveerían los recursos (y subsidiariamente(48) una entidad de crédito debería contribuir a ello) y la fiduciaria administraría el desarrollo del Proyecto Sabázynda, así como los recursos obtenidos de los “fideicomitentes de inversión” apoyándose en una junta del fideicomiso.

3. En materia de terminación. del fideicomiso Sabazynda, cuya duración se fijó en lo “necesario para el

cumplimiento de sus fines sin que exceda de veinte (20) años”(49) , se estipuló que terminaría “por el cumplimiento de sus fines y liquidación del negocio fiduciario” o anticipadamente en los casos previstos en el contrato(50) y en el artículo 1239 del Código de Comercio (“C. de Co.”).

II. Marco jurídico de la controversia. El beneficiario en los contratos tripartitos

1. Lo expuesto en la § B (I) establece, sin lugar a la menor duda, el importante papel que juega en este proceso la

E.P. 2294 xx xxxxx 9, 1988 de la Notaría 37 de Bogotá, constitutiva del Fideicomiso Sabazynda, máxime cuando, de una parte, la declaratoria de su incumplimiento es pieza angular de las peticiones de los demandantes(51) y, de otra parte, la fiduciaria ha controvertido la capacidad de estos para derivar derechos del contrato consigna do en el instrumento público arriba mencionado(52) .

2. En consecuencia, el tribunal, previo a continuar su análisis, procede a ocuparse del antedicho reparo formulado por la fiduciaria, así:

a) El Fideicomiso Sabazynda se enmarca dentro de las normas que tipifican y regulan el “contrato xx xxxxxxx mercantil”, contenidas en los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio.

Conforme al primero de ellos, es de la esencia de este contrato que una persona llamada “fiduciante” o “fideicomitente” le transfiera a otra llamada “fiduciario” “uno o más bienes especificados”, para que ella los

administre o enajene “para cumplir una finalidad determinada por el constituyente(53) , en su provecho o en el de un tercero, denominado “beneficiario” o “fideicomisario”(54) .

b) Lo anterior muestra que el contrato en referencia es uno de los llamados tripartitos o en beneficio de terceros, porque, efectivamente, el beneficiario de la prestación puede ser un tercero distinto de los contratantes.

c) Tales contratos se distinguen, o son una modalidad particular, de la estipulación para otro, a que se refiere el artículo 1506 del Código Civil (“C.C.”), donde “solo esta tercera persona [el beneficiario) podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación, expresa o tácita, es revocable por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él”, pues en. aquellos —y específicamente para el caso de la fiducia mercantil— el contrato no puede ser revocado a menos que el constituyente “se hubiere reservado esta facultad en el acto constitutivo”(55) , de suerte tal que el beneficiario siempre estará facultado para exigir lo convenido o estipulado en su provecho, aunque no haya expresado su voluntad de aceptar el contrato, y aun cuando nada se disponga sobre la firmeza de la prestación, pues basta que el constituyente no se haya reservado la facultad de revocar el contrato, o que habiéndosela reservado no la ejerza.

En efecto, según el artículo 1235 (1) del Código de Comercio, el beneficiario, “además de los derechos que le conceden el acto constituyente y la ley”, tiene la facultad de “Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas”; derecho que, desde luego, conserva el constituyente, pues al tenor del artículo 1236 (5) ibídem, corresponde al constituyente “Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario”.

d) Entonces —vale la pena enfatizarlo— tanto el constituyente, persona que contrata con el fiduciario la prestación del servicio, como el beneficiario, persona en cuyo provecho o favor se contrata, están en capacidad de requerir al fiduciario el cumplimiento de sus obligaciones, ya que, como ocurre en todo contrato tripartito o en beneficio de terceros, por ejemplo, el de transporte, el de seguro, el de carta de crédito o el de leasing, aunque solo el contratante del respectivo servicio intervenga en la convención con la persona que se obliga a prestarlo, también llamada prometiente, el tercero en cuyo favor se contrata puede, asimismo, exigir su cumplimiento; o sea que ambos tienen legitimación en causa para demandar a la entidad obligada.

Así, porque ambos, el contratante o estipulante y el tercero o beneficiario, están jurídicamente ligados con la empresa que se compromete a prestar el servicio, es por lo que algunos doctrinantes denominan “bisagra” ( charniére ) a la empresa prestadora del servicio, prometiente u obligada, porque ella, en efecto, hace las veces de tal, vinculándose simultáneamente con aquellas dos personas, contratan te y beneficiario del servicio, quienes, por su parte, no quedan ligados entre sí por virtud del mismo contrato(56) .

e) Ahora bien, lo que determina quien es “beneficiario” de un contrato xx xxxxxxx mercantil, es precisamente su contenido, pues solo se entenderá como tal aquel a quien aproveche o favorezca la finalidad prevista o buscada por el constituyente al momento de su celebración, independientemente de que el beneficiario quede a su vez obligado o no a una contraprestación a cambio de lo que en su provecho o favor se haya estipulado, e independientemente, también, de cómo se lo haya llamado en el contrato, porque es sabido que las cosas en derecho, como en filosofía, son lo que son en sí mismas y no cambian de naturaleza por la denominación que se les dé.

f) Puntualizado lo anterior, debe repararse en que, entre otras, son obligaciones indelegables del fiduciario

“Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia”(57) ; “Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conve niente le parezca”(58) y “Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario...”(59) , para lo cual el fiduciario, al igual que cualquier contratante, debe ceñirse primeramente a lo pactado, como lo ordena el artículo 1602 del Código Civil, pero sin perder de vista que los contratos obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino también “a todas las cosas que emanan, precisamente, de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”, según lo dispone el artículo 1603 de la misma obra. Lo que significa que el fiduciario debe realizar no solo los actos encaminados a lograr la finalidad prevista en el contrato, sino también los necesarios para proteger la integridad y, de ser posible,

la rentabilidad de los bienes fideicomitidos cuando se vea que no va a ser posible alcanzar tal finalidad, pues es un gestor que debe estar atento a proteger los intereses a él confiados, en cualquier circunstancia, cuando el negocio vaya bien y también cuando sobrevengan dificultades.

g) En el caso debatido ante este tribunal, los hechos de la demanda y los coincidentes pronunciamientos y afirmaciones de la contestación a la misma, así como las pruebas documentales presentadas por ambas partes, acreditan que los demandantes, interesados en vincularse al Proyecto Sabazynda, adquirieron la condición de “fideicomitentes de inversión” respecto del Fideicomiso Sabazynda —y con ello su vinculación a lo estipulado en la § 6 del citado fideicomiso—(60) merced a las “ofertas comerciales de fideicomiso de inversión a precio fijo”(61) que formularon declarando, entre otros aspectos, que conocían el texto del Fideicomiso Sabazynda, documentos que aceptó la Fiduciaria(62) , completando así el proceso de expresión del consentimiento y consecuente celebración del correspondiente negocio jurídico.

h) Son, pues, beneficiarios en el Fideicomiso Sabazynda tanto Sopco como “fideicomitente inicial” como los

demandantes en su calidad de “fideicomitentes de inversión” y, por lo tanto, cualquiera de ellos está legitimado en causa por activa para demandar a la fiduciaria a fin de hacerle efectivo el cumplimiento de sus obligaciones.

Por consiguiente es legalmente admisible que los demandantes hayan incluido en la demanda la pretensión marcada con el 1 y, por ende, que se centre la resolución del conflicto en atenderla o rechazarla.

III. Desarrollo del Proyecto Sabazynda

Habiendo aclarado en los términos de la § B (II) lo concerniente al ámbito de la controversia y a la legitimación de los demandantes para promoverla, es preciso referirse al desarrollo del proyecto Sabazynda a la luz del material

probatorio allegado al proceso, para cuyo efecto el tribunal procede como sigue:

1. Estipulada como fue la creación de una junta del fideicomiso, obran en el expediente copias de las actas 3A, 4(63)

, 4A, 5, 6, 7, 8, 13, 14, 37, 39, 40, 41, 42 y 43(64) .

2. La lectura de las actas arriba relacionadas permite apreciar que para el Proyecto Sabazynda fue de notable importancia lo tocante con la “licencia de construcción”, aspecto que el tribunal analizará más adelante.

En efecto, las actas 3A, 4A, 5, 6 y 7(65) se ocupan de este tema dejando constancia de las dificultades surgidas con posterioridad a la comunicación 0037 de diciembre 14, 1988 de la Secretaría de Obras Públicas de Cundinamarca(66) , fenómeno que desembocó en la invocación por parte de Sopco de la figura del “silencio administrativo positivo” mediante la protocolización de documentos hecha a través de la E.P. 3177 xx xxxxxx 4, 1989 de la Notaría 7 de Bogotá y al amparo del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, como instrumento para acreditar la disponibilidad de la licencia de construcción ne cesaria para llevar a cabo el proyecto Sabazynda.

3. Luego del acta 7, el acta 13 (sesión de febrero 27, 1990) se refiere al debate suscitado sobre la continuación o suspensión del proyecto Sabazynda, habida cuenta de la inquietud de la fiduciaria “sobre la claridad del proyecto con la protocolización del silencio administrativo positivo”, asunto que también se trató en la sesión xx xxxxx 2, 1990 (acta 14) donde la fiduciaria, por intermedio de su asesor jurídico, expresó temor sobre la inequívoca viabilidad de apoyarse en la licencia de construcción obtenida al amparo del “silencio administrativo positivo”, frente a la clara posición adversa de las autoridades municipales xx Xxxxx (Cundinamarca) —sede del Proyecto Sabazynda— proponiendo como mecanismo de garantía por parte de Sopco hacia los inversionistas, la suscripción de “un pagaré en blanco con carta de instruccio nes que permita a La Nacional Fiduciaria S.A. diligen xxxxxx en la fecha en que surgieren obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomiso por las cuales responde el fideicomitente inicial, todas ellas en razón de la terminación anticipada por las causas antes indicadas”(67) (“futuras decisiones xxx xxxxxxx municipal xx Xxxxx y que mediante actos, hechos u operaciones administrativas determinaran o bien suspender el proyecto o impedir la culminación del mismo y del contrato, por la imposibilidad de transferir el dominio de los inmuebles a los fideicomitentes adherentes y a la comunidad de adherentes”)(68) .

No hay constancia en el expediente de que la citada iniciativa de suscripción del pagaré con carta de instrucciones que, con cierto debate, fue aceptada por Sopco(69) hubiese sido llevada a la práctica.

4. Del acta 14 antes reseñada, el material probatorio de esta índole pasa al acta 37 celebrada en noviembre 16, 1992, donde se trató la renovación de un cupo de crédito con el Banco xx Xxxxxx y la aprobación de su utilización “con el fin de culminar las obras de la Parcelación “Sabazynda”(70) y de allí al acta 39, referente a la sesión de la junta del fideicomiso llevada a cabo en junio 7, 1993.

El acta 39 gira, nuevamente, alrededor de la licencia de construcción amparada en el “silencio administrativo

positivo” y al efecto se halla protocolizada con la E.P. 3336 xx xxxxx 17, 1993 de la Notaría 14 de Bogotá(71) , donde se ratificó lo declarado por el representante legal de Sopco en la E.P. 3177 xx xxxxxx 4, 1989 de la Notaría 7 de Bogotá en el sentido de que si bien la fiduciaria era la titular del derecho de dominio del predio “donde se lleva a cabo la construcción de la parcelación rural especial Sabazynda”(72) , Sopco “al momento de solici tar la licencia de construcción para la parcelación rural especial Sabazynda, estaba debidamente facultada por la Nacional Fiduciaria para hacerlo, lo mismo que para invo car el silencio administrativo positivo y obtener la licencia de construcción para el Proyecto Sabazynda”(73) .

5. Las actas finales de la junta del fideicomiso que obran en el expediente se relacionan con la terminación del contrato xx xxxxxxx mercantil, en clara conexión con las ostensibles dificultades económicas del Proyecto Sabazynda.

Así, el acta 40, correspondiente a la sesión de agos to 24, 1993, contiene una pormenorizada reseña de la si tuación del proyecto Sabazynda, destacándose la obtención de matrículas inmobiliarias para cada uno de los lotes afectos al proyecto(74) ; la necesidad de obtener financia ción para el mismo a través de “una fiducia en garantía sobre el terreno con otra compañía fiduciaria, con el fin de garantizar el crédito necesario para la terminación de la obra”(75)

, iniciativa que, inicialmente objetada por la fiduciaria, ya que “desdibujaría el fideicomiso inmobi liario actual, pues la propiedad del terreno dejaría de pertenecer a la fiduciaria”, fue finalmente aceptada por tal entidad, quien consintió en “dar por terminado el contrato xx xxxxxxx inmobiliaria, previo pago de la comisión fiduciaria adeudada a la fiduciaria, para lo cual deberá obtenerse la aquiescencia de cada uno de los fideicomitentes adherentes y

restituirse el terreno fidei comitido en cabeza del fideicomitente inicial”(76) .

El acta 41 (sesión de noviembre 4, 1993) se refiere al procedimiento de liquidación del fideicomiso, destacándose que “Sopco presenta para conocimiento de la junta administradora, las cartas debidamente suscritas y autenticadas por 25 de los 26 fideicomitentes adherentes mediante las cuales dejan constancia de su aceptación para la liquidación del fideicomiso, quedando pendiente la confirmación de la señora Xxxxxxxx Xxxxxx, fideicomitente adherente”(77) y consignando como capítulos del procedimiento de liquidación la transferencia “a la fiduciaria del Banco de Occidente de todos los lotes que conforman la Parcelación Sabazynda”(78) , con la salvedad de que antes de la transferencia Sopco podría excluir de la misma algunas “parcelas (...) las cuales serán transferidas

directamente a los adherentes por instrucciones de Sopco”(79) y, en cuanto a pasivos, tratando lo relativo a los créditos a favor de la sociedad Planeación y Diseño Ltda., el interventor del Proyecto Sabazynda y la comisión fiducia ria.

El acta 42 (sesión de noviembre 5, 1998) se concentra en el acuerdo sobre el pago de la comisión fiduciaria y la fecha xx xxxxx para la liquidación del Fideicomiso Sabazynda.

El acta 43 (sesión de diciembre 9, 1993), impropia-mente titulada de “Socios”(80) , menciona la lectura y aprobación del “acta anterior 41 (sic)”(81) consignándose lo que sigue en torno a la terminación de la fiducia mer cantil:

“3. En el acta 41 del 4 de noviembre de 1993, se autorizó y aprobó la liquidación del fideicomiso inmobiliario constituido mediante escritura pública 2294 del 9 xx xxxxx de 1988 de la notaría 37 del Círculo de Santafé de Bogotá. Por expresa voluntad del fideicomitente inicial y la (sic) de los fideicomitentes adherentes de inversión, el inmueble denominado El Rincón del Recodo, se transfiere a la Sociedad Promotora de Condominios Sopco Ltda., en razón del manejo que habrá de darse al contrato xx xxxxxxx en garantía a celebrarse.

Se aclara el punto III del acta 41 en cuanto a que la junta administradora deja constancia de que revisó las autorizaciones de los fideicomitentes de inversión, autorizaciones que debidamente autenticadas conservará en su poder la Fiduciaria BCA S.A. y que puede certificar que la señora Xxxxxxxx X. xx Xxxxxx también autorizó la liquidación a que se hace mención, quedando por tanto la totalidad de los adherentes concediendo la autorización pedida.

Además se aclara el numeral 1º del punto III de la misma acta 41 en el cual se aprobaba la transferencia de los bienes a la fiduciaria del Banco de Occidente, y se constituía a la vez la fiducia en garantía con la misma fiduciaria, procedimiento que no fue aceptado por la Fiduciaria de Occidente, la cual solicitó se liquidara el fideicomiso transfiriendo los mismos bienes a favor de Sopco Ltda. y posteriormente y en escritura separada se constituyera la fiducia en garantía.

La presente acta así como la 41 ya mencionada, deben protocolizarse con la. escritura pública de liquidación del fideicomiso Sabazynda”(82) .

6. Por último, y como culminación del proceso relatado en el numeral 5º precedente, obra en el expediente la E.P. 7924 de diciembre 13, 1993 correspondiente a la cancelación del Fideicomiso Sabazynda.

La relevancia de este documento para el proceso amerita las siguientes anotaciones:

a) Son comparecientes la fiduciaria y Xxxxx a través de sus representantes legales(83) .

b) El objeto del documento se halla puntualizado en sus cláusulas 1 y 2 en cuya virtud “De común acuerdo la fideicomitente [Sopco] y la fiduciaria han convenido en terminar anticipadamente y liquidar el contrato xx xxxxxxx mercantil inmobiliaria que fue constituido mediante escritura pública 2.294 del 9 xx xxxxx de 1988 en la Notaría 37 del Círculo de Santafé de Bogotá registrado bajo el número de matrícula inmobiliaria 176-0023589 en la oficina de registro de instrumentos públicos del Círculo de Zipaquirá denominado “fideicomiso Condominio Campestre

Sabazynda”(84) ; y “Que de conformidad con lo aprobado por la junta administradora del fideicomiso, según consta en acta 41 del 4 de noviembre de 1993 y 43 del 9 de diciembre/93 y contando con el consentimiento de los fideicomitentes adherentes, según consta en el acta 43 mencionada que se protocoliza con esta escritura, la

Fiduciaria BCA S.A. procede a transferir a Sopco Ltda. los inmuebles que se describen a continuación …”(85) .

c) Las cláusulas 3 y 4 indican que para el Proyecto Sabazynda se “obtuvo la licencia de construcción contenida en la escritura pública 3177 del 4 xx xxxxxx de 1989 de la Notaría 7ª del Círculo de Bogotá”(86) , inscrita al folio inmobiliario 176-0023589”(87) y que el correspondiente reglamento de propiedad horizontal “fue autorizado por la oficina de registro de instrumentos públicos de Zipaquirá”(88) agregando que se expidieron matrículas para los lotes integrantes del Proyecto Sabazyn da.

d) La cláusula 5 se refiere al monto y forma de pago de la comisión de la fiduciaria(89) .

e) La cláusula 6, por último, contiene un paz y salvo recíproco entre la fiduciaria y Sopco sobre los “aspectos

relacionados con el contrato xx xxxxxxx del Condominio Campestre Sabazynda”(90) excluyendo en forma expresa lo concerniente a la comisión de la fiduciaria.

La lectura del instrumento público antes reseñado permite apreciar que ni la suerte futura del Proyecto Sabazynda ni menos la de los denominados “fideicomitentes de inversión” —como los demandantes— fueron contempladas en forma alguna, salvo por la expresión contenida en la cláusula 2 que, referente a la devolución del inmueble a Sopco, indica que la fiduciaria procede a ello “contando, con el consentimiento de los fideicomitentes adherentes, según consta en el acta 43 mencionada que se protocoliza con esta escritura”(91) . Tampoco se hizo mención alguna de este tipo en la minuta de cancelación del Fideicomiso Sabazynda que al decir de Sopco en carta remitida a la Fiducia ria de Occidente(92) “fue elaborada por la Fiduciaria BCA S.A.(sic)”.

Es patente, entonces, que con ocasión de la E.P. 7924 de diciembre 12, 1993 la fiduciaria “revirtió” incondicionalmente a Sopco el inmueble que había recibido en fiducia para fines del desarrollo del Proyecto Sabazynda, inmueble que, como atrás se expresó, para ese entonces ya contaba con matrículas inmobiliarias

individuales y entre ellas las correspondientes a los lotes “Los Alcaparros Uno (1)” y “Los Nogales Cuatro (4)”(93) , afectos a las “ofertas comerciales de fideicomiso de inversión a precio fijo” suscritas por los demandantes(94) ; y que la transferencia de los citados inmuebles a favor de estos y por parte de la fiduciaria dejó de ser legalmente viable como que los mencionados lotes “Los Alcaparros Uno (1)” y “Los Nogales Cuatro (4)” formaron parte de los transferidos a Sopco al tenor del instrumento público que se comenta.

Las consecuencias jurídicas de esta actuación de la fiduciaria se expresarán adelante.

7. Habiendo visto cuál fue el instrumento público por cuyo intermedio la fiduciaria devolvió a Sopco la propiedad del inmueble afecto al Proyecto Sabazynda, fluye referirse a la documentación sobre el consentimiento de “los fideicomitentes adherentes” a que se refieren tanto la fiduciaria como Sopco en la cláusula 2 de la E.P. 7924 de diciembre 13, 1993 de la Notaría 14 de Bogotá.

Se trata, acorde con lo establecido en el proceso, de una comunicación fechada septiembre 3, 1993, que la

xxxxxxxxxx dirigió a los “fideicomitentes de inversión”(95) y cuyo texto el tribunal estima conveniente transcribir en su integridad:

“La presente comunicación tiene por objeto, obtener su opinión sobre el “Plan da Desarrollo” propuesto por el fideicomitente inicial Sopeo Ltda., el cual se resume en los siguientes puntos:

1. Liquidación del fideicomiso inmobiliario con la Fiduciaria BCA S.A.

2. Constitución de un fideicomiso en garantía sobre el mismo proyecto Sabazynda, con una sociedad fiduciaria que Sopco Ltda. contrate (no necesariamente la Fiduciaria BCA).

3. Se constituirá garantía sobre los lotes adquiridos por los fideicomitentes de inversión ante una entidad de crédito, por un valor equivalente al 80% del saldo pendiente de pago.

4. Se extenderá una póliza de cumplimiento sobre la calidad y estabilidad de obras y el plazo de 6 meses para su ejecución.

5. Se programa el inicio de obras en la primera semana de octubre.

Con el anterior procedimiento se garantiza la entrega de las obras en un término de 6 meses.

El fideicomitente inicial, entregará en garantía los lotes pendientes de venta para la obtención de recursos ante una entidad de crédito, a partir de la reciente autorización de la Fiduciaria BCA.

Por lo anterior solicitamos su consentimiento con el plan de desarrollo propuesto o en su defecto su negativa. Cabe anotar que la póliza de cumplimiento se extenderá solamente en el caso de aceptación del plan. Las condiciones de. la oferta comercial originalmente celebrada con cada uno de ustedes se mantendrán vigentes en cuanto que harán. parte de la póliza de cumplimiento, en lo referente a calidad y cantidad de elementos ofrecidos inicialmente.

Acepto el Plan Propuesto Sin Aceptación

NOTA: La presente comunicación debe ser firmada por quien ha firmado la oferta comercial y remitida a Sopco Ltda.

Cualquier duda, favor comunicarse con Sopco Ltda., Xx. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (Fideicomitente Inicial). Solicitamos contestar antes del próximo 10 de septiembre.

Cordialmente,

Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx Gerente de Servicio”.

La aceptación de esta comunicación, cuyo alcance también será objeto de evaluación, no fue firmada ni por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx ni por Xxxxxx Xxxxxxx, como lo confiesa la representante legal de la fiduciaria en su declaración de parte(96) .

Sin perjuicio de lo anterior, desde ya debe ponerse en claro que la carta en comentario no se limitaba a la cancelación del Fideicomiso Sabazynda revirtiendo a Sopco el inmueble constitutivo del mismo, cumplido lo cual la fiduciaria saldría airosa de su vinculación al Proyecto Sabazynda.

Por el contrario, el “Plan de Desarrollo” incluía cinco (5) puntos entre los cuales merece destacarse la liquidación(97) del Fideicomiso Sabazynda, la constitución de “una póliza de cumplimiento sobre la calidad y estabilidad de obras y el plazo de 6 meses para su ejecución”, garantía que, según expresa la comunicación en comentario, “se extenderá solamente en el caso de aceptación del plan”.

8. Lo que ocurrió luego de la “devolución” hecha por la Fiduciaria a Sopco fue un completo desastre para los demandantes.

En efecto, fuera de que no se liquidó en debida forma el Fideicomiso Sabazynda y de que la póliza de,

cumplimiento mencionada en el numeral 4º de la comunicación sobre “Plan de Desarrollo” jamás fue expedida, el inicio de las obras no ocurrió en octubre de 1993(98) y menos, naturalmente, la entrega de las mismas cuya

culminación se “garantizaba” en el término de seis (6) meses (99) .

Por el contrario, cancelado por la Fiduciaria el Fideicomiso Sabazynda y mediando una breve solución de continuidad derivada de la exigencia de Fiduciaria de Occidente S.A. comunicada a Sopco(100) , y por esta a la fiduciaria(101) , en el sentido “de que previamente se termine y liquide el contrato xx xxxxxxx entre Xxxxx y la

Fiduciaria BCA”, se extendió la E.P. 8521 de diciembre 30, 1993 de la Notaría 14 de Bogotá(102) donde Sopco transfirió a la Fiduciaria de Occidente S.A., a título xx xxxxxxx mercantil y .para que sirvieran de garantía de acreencias de Sopco y/o la sociedad Planeación y Diseño Ltda., los lotes integrantes del Proyecto Sabazynda,

excluyendo los denominados “Los Nogales 7”, “Xxx Xxxxxxxxx 0” x “Xxx Xxxxxxxxx 8”(103) .

Tales inmuebles fueron integrados posteriormente a la fiducia mercantil celebrada por Sopco con la Fiduciaria de Occidente(104) , destacándose, para los efectos de este proceso, que en el texto de la comunicación fechada abril 4, 1994 —pero que evidentemente debe ser de 1995—(105) que fue aportada por la Fiduciaria de Occidente S.A.(106)

se indica que la adición del lote “Los Nogales 7” al fideicomiso presentaba dificultades “como quiera que este lote fue transferido en Fiducia por Sopco Ltda. a la Fiduciaria BCA”(107) , versión que en cierta forma confirma el declarante Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx cuando, refiriéndose al bien fideicomitido a Fiduciaria de Occidente S.A., expresa “... creo que el globo del (sic) terreno son 48 unidades de las cuales se transfirieron 47 a la Fiduciaria de Occidente, hay una unidad que todavía entiendo yo que to xxxxx la tiene Santander Investment …”(108) .

Con apoyo en la fiducia celebrada con Fiduciaria de Occidente S.A., Xxxxx procedió a solicitar múltiples certifi cados de garantía —ninguno en favor de los demandantes (ni de los demás “fideicomitentes de inversión”)—

incluyendo dentro de los lotes afectos a tales certificados “Los Alcaparros 1”(109) y “Los Nogales 4” (no solo una sino dos veces)(110) y, habiendo fallado en los pagos, se inició un proceso de realización de la garantía por parte de Fiduciaria de Occidente S.A.(111) acompañado, como suele suceder en casos de este tipo, de una cadena de re criminaciones, disputas internas y actuaciones judiciales(112) , cuyo actual saldo neto es, de una parte, que para los demandantes se desvaneció su aspiración de disfrutar “Un Xxxxxxx Xxxxxxxxx Un Estilo de Vida Excepcional” o “Una Nueva Forma de Vivir con Excelencia” como pomposamente se anunciaba el Proyecto Sabazynda(113) ; que, de otra parte, los acreedores “amparados” por los certificados de garantía expedidos por Fiduciaria de Occidente

S.A. no han visto ni, parece, verán en el futuro cercano, satisfechas sus acreencias(114) y que Xxxxx, en últimas y sin pagar sus deudas, se debate en procesos judiciales externos e internos representada por el abogado Xxxxx que rindió declaración en este proceso(115) .

9. La fiduciaria, a su turno, salió del escenario una vez suscrita la E.P. 7924 de diciembre 13, 1993 de la Notaría 14 de Bogotá antes citada.

Obra en el expediente, sin embargo, una solicitud fechada mayo 3, 1994 donde le solicita a su homónima de Occidente inscribirla como beneficiaria de la fiducia constituida por Sopco anotando que el valor de las obligaciones de Sopco para con la fiduciaria x xxxx 1, 1994 ascendía a $ 26.703.980(116) .

Fiduciaria de Occidente S.A. respondió en mayo 23, 1994 indicando que para atender la petición de la fiduciaria era menester una comunicación en tal sentido por parte de Sopco(117) , lo cual no parece haber ocurrido pues si bien el abogado Xxxxx, en cartas fechadas febrero 15, 1995 y dirigidas al Banco Nacional del Comercio, Corfiunión, el Banco de Occidente, Finampresa y Xxxxxxxxx Xxxxxxx(118) donde propone una fórmula de pago de las deudas de Sopco, incluye a la fiduciaria como beneficiaria de “certificados expedidos por la Fiduciaria de Occidente S.A.”, el Xx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, representante legal de Fiduciaria de Occidente S.A. y cuyo dicho le merece al tribunal mayor verosimilitud que xx xx Xxxxx, indica en su testimonio que no existe tal certificado(119) .

Huelga anotar, de otra parte, y en línea con lo antes señalado sobre actividad de la fiduciaria posterior a la cancelación del Fideicomiso Sabazynda, que no hay constancia en el expediente de indagaciones encaminadas, por ejemplo, a establecer la constitución de la póliza de cumplimiento mencionada en la comunicación de septiembre 3, 1993 sobre “Plan de Desarrollo” del Proyecto Sabazynda o sobre el inicio o terminación de las obras correspondientes.

Como afirmó la representante legal de la fiduciaria en su declaración de parte al preguntársele, de manera asertiva, si las obras del Proyecto Sabazynda se entregaron: “Yo ya sé que las obras no se entregaron, de todas manera (sic) aclaro que eso era una cosa que iba a pasar después de que la fiduciaria saliera del negocio, entonces no tenía que estar en conocimiento de lo que iba a pasara (sic) 6 meses después ...”(120) .

IV. Responsabilidad de la fiduciaria. Cláusulas exonerativas. Obligaciones de medio

1. El principio cardinal de la responsabilidad del “fiduciario” en los contratos xx xxxxxxx mercantil está fijado, con toda precisión, por el artículo 1243 del Código de Comercio cuando señala: “El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión”(121) .

Tal principio está, a su turno, incorporado en la § 21 del Fideicomiso Sabazynda que establece, como en la 5 16 de las “ofertas comerciales de fideicomiso de inversión a precio fijo” suscritas por los demandantes, “La responsa bilidad de La Nacional Fiduciaria S.A. [a partir de la aceptación de esta oferta] está [estará] delimitada por las estipulaciones de este contrato [documento] pero en todo caso responderá hasta de la culpa leve en el cumpli

miento de su gestión”(122) .

2. Frente a lo anterior la fiduciaria, con apoyo en las § 9 y 19 del Fideicomiso Xxxxxxxxx, argumenta que a ella no le cabe responsabilidad toda vez que fue Sopco, quien, de una parte, y al tenor de la § 9 (3) se comprometió en caso de la “terminación anticipada de este contrato bien sea por causas legales o por las estipuladas en este contrato”(123) a responder “frente a los fideicomitentes de inversión o cualquier otro tercero que se encuentre vinculado en forma indirecta al proyecto, para lo cual suscribirá los documentos que sean necesarios y que

garanticen el pago de lo adeudado por el fideicomiso, liberando en todo caso a La Nacional Fiduciaria S.A. de toda responsa bilidad que pueda surgir por este hecho”(124) y, de otra parte, en los términos del literal (c) del parágrafo de la § 19 del Fideicomiso Xxxxxxxxx, asumió en caso de terminación anticipada “La restitución de los dineros a

los fideicomitentes de inversión que se encuentran vinculado s”(125) .

3. Para el tribunal el cotejo de lo argumentado por la fiduciaria y el propio texto de las partes pertinentes de las § 9 y 19 del Fideicomiso Sabazynda frente a la § 21 del mismo y al mandato del artículo 1243 del Código de Comercio requiere las siguientes anotaciones:

a) Si las estipulaciones en comentario apuntaran a pactar una especie de renuncia o exoneración de responsabilidad para la fiduciaria, ello equivaldría a consagrar cláusulas de irresponsabilidad, pactos que a la luz de la doctrina y de la ley serían prohibidos y por ende, nulos o inválidos, razón por la cual el tribunal no los podría tener en cuenta en su fallo.

En efecto, según autorizada doctrina,

“... cuando se trata de la convención de irresponsa bilidad realizada con el mismo que sería víctima de la culpa en cuestión, en una palabra, de la cláusula de este género insertada por el codeudor en un contrato, la jurisprudencia establece una dis tinción entre el dolo y la culpa grave, de una parte, y las culpas leves, de otra. La liberación de estas últimas es admitida, la del dolo y la culpa grave, dolo o equipollens , es, por el contrario rechazada (...) Sin embargo, aun restringida de este modo, la cláusula de irresponsabilidad está comple tamente prohibida en algunos casos, ya por la ley, ya por la jurisprudencia. Parece que debe ocurrir esto cuando existe entre los contratantes una desigualdad tal que no ha permitido al acreedor discutir la cláusula con el deudor”(126) .

b) A su turno, a la luz del derecho colombiano, cláusulas de tal índole serían absolutamente nulas o inválidas conforme a los artículos 6º, 1523, 1741 y 1742 del Código Civil y 822 y 899 (1) del Código de Comercio.

En efecto, si de acuerdo al artículo 1243 del Código de Comercio el fiduciario responde hasta de la culpa leve y, como atrás se indicó, el artículo 1603 del Código Civil (aplicable a los contratos comerciales en virtud del artículo 822 del Código de Comercio) prevé que los contratos obligan no solo a lo que en ellos se pacta, sino también a lo que se deriva “de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenece a ella”(127) y, además, si al tenor del artículo 1234 (1) del Código de Comercio, el fiduciario imperativamente debe “Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia(128) , pretender, mediante estipulaciones, exonerarse de la misma sería un convenio contrario a la ley imperativa(129) que, por tanto tendría objeto ilícito, lo cual lo tornaría en absolutamente nulo o inválido(130) , circunstancia que puede y debe apreciar el juez, aun sin petición de parte(131) ; xxxxme cuando, como en el presente caso, se trate de un contrato xx xxxxxxx mercantil en que uno de los beneficiarios (los demandantes) es distinto del fideicomitente y, por no haber intervenido en la preparación del contrato, a cuyo texto apenas podía adherir, no tuvo posibilidad de discutir las cláusulas del mis mo con el fiduciario.

4. Pero si lo anterior no fuere suficiente, resulta palmario que las mismas estipulaciones de las § 9 y 19 atrás comentadas imponen gestiones diligentes a la fiduciaria por cuya inejecución es responsable hasta de la culpa leve según, se reitera, lo ordena el artículo 1243 del Código de Comercio en consonancia con el artículo 1234 (1) ibídem. y lo consagra la § 21 del Fideicomiso Sabazynda.

En efecto, si bien podría aseverarse que, como tal, la fiduciaria no debía afectar su propio patrimonio para devolver a los “fideicomitentes de inversión” las sumas invertidas en el Proyecto Sabazynda en caso de terminación anticipada del fideicomiso del mismo nombre no es menos cierto y evidente que la fiduciaria, en línea con su función administradora, debía asegurarse que previo o, como máximo, en forma simultánea, a la restitución de los bienes integrantes del Fideicomiso Xxxxxxxxx, Sopco(132) procediera a “La restitución de “los dineros a los

fideicomi tentes de inversión que se encuentran vinculados”(133) .

Y la obligatoriedad de llevar a cabo y oportunamente la gestión antes mencionada se halla reforzada si se acude a la lectura de estipulaciones de las “ofertas comerciales de fideicomiso de inversión a precio fijo” suscritas en tre los demandantes y la fiduciaria, tales como la § 6 que establece que “De no continuar con la Etapa B (la construcción del Proyecto Sabazynda una vez realizada su evaluación —Etapa A— a raíz del encargo fiduciario

Fiduciaria/Sopco(134) ) se me restituirán los dineros en la forma prevista en la cláusula cuarta de esta Etapa (sic)”(135) o la § 15 en cuya virtud “... las obligaciones que La Nacional Fiduciaria S.A. contrae para conmigo [fideicomitente de inversión] (...) quedan cumplidas el día en que la escritura pública que confiere la transferencia (sic) se inscriba en la oficina de registro de instrumentos públicos de Zipaquirá”(136) .

Por consiguiente, no es posible concluir que la fiduciaria podía contractualmente “devolver” a Sopco los bienes afectos al Fideicomiso Sabazynda sin el cumplimiento previo, o al menos simultáneo, de lo previsto en el tantas veces mencionado parágrafo de la § 19 del Fideicomiso Sabazynda; pues, fuera de que la fiduciaria tenía el poder de liberar o no los bienes fideicomitidos en función del cumplimiento o incumplimiento de Sopco, el deferir la observancia de lo anterior a una fase posterior a la restitución de los bienes afectos al Fideicomiso Sabazynda era convertir en “letra muerta” las citadas obligaciones, toda vez que habiéndose hecho nuevamente Sopco a la titula ridad de los bienes fideicomitidos ello equivalía a de jarla, como en efecto sucedió, como “moro sin señor” frente a los demandantes (y a los demás “fideicomitentes de inversión”), al punto que, en actitud cercana a lo burlesco, Sopco indagó, en medio del desastre del Proyecto Sabazynda, sobre cuáles “fideicomitentes de inversión” deseaban suscribir una promesa de compraventa y cuáles deseaban que se les hiciera transferencia de sus parcelas(137) , “oferta” sobre cuyo resultado satisfactorio no aparece constancia alguna en el expediente fuera de una cínica comunicación de Sopco a Fiduciaria de Occidente S.A. fechada abril 18, 1994(138) y mencionada en la indagatoria de Xxxxxxxx Xxxxx(139) (y por ello tenida en cuenta por el tribunal) donde le solicita “correr escritura de liberación (sic)” de doce (12) lotes integrantes del Proyecto Sabazynda, sin reparar que en marzo 11, 1994 la misma Sopco había pedido a Fiduciaria de Occidente S.A. expedir certificados de garantía en favor del. Banco de Occidente sobre diez (10) de los doce (12) lotes cuya “escritura de liberación” ahora solicitaba(140) .

5. Todo lo antes expuesto, así como la circunstancia de que la fiduciaria planteó el tema como excepción de mérito(141) , conduce al tribunal a ocuparse de explorar el alcance de la gestión de la fiduciaria (y su consiguiente responsabilidad hasta de la culpa leve) en función de las denomi nadas “obligaciones de medio”, por oposición a las “obligaciones de resultado”.

Para tal efecto se estiman relevantes las siguientes observaciones:

a) El artículo 29 (3) del Decreto 663 de 1993 o “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero” prohíbe a las sociedades fiduciarias “la xxxxxxxx (...) de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley”.

Tal prohibición y consecuencial clasificación como de “medio” de los compromisos que, por regla general, pueden adquirir las entidades fiduciarias no equivale, ni mucho menos, a exoneración de responsabilidad por parte de esta clase de personas jurídicas ni transforma las “obligaciones de medio”, para usar una expresión coloquial, en

“medio obligación”.

b) Así, pues, y con el propósito de señalar las características de las “obligaciones de medio” el tribunal se remite a lo expuesto en el xxxxx xx xxxxx 26, 1998 proferido en Bogotá que acertadamente las caracteriza como aquellas

“... en que el deber del deudor es observar una conducta tal que mediante ella emplee todos los medios razonables a su alcance —esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos materiales, la diligencia— para obtener el resultado esperado por el acreedor, pero sin garantizar su logro. En este sentido incumplir es no emplear dichos

medios, es decir, prestar los servicios sin tener los conocimien tos o la experiencia suficientes; o no utilizar los recursos científicos y técnicos disponibles; o no obrar con la diligencia ordinaria, todo lo cual re fleja de entrada la existencia de culpa; vale decir, de un error de conducta que conduce a la valoración negativa del comportamiento del profesional”(142) .

c) Lo antes transcrito, a su turno, acarrea, consecuencias de índole probatoria y, desde luego, de alcance de la responsabilidad inherente al deudor de obligaciones de medio.

En cuanto al primer aspecto, como expresa la doctrina,

“... La carga de la prueba le corresponde al acreedor. Se plantea, entonces, la cuestión de saber cuál era el grado de diligencia requerida del deudor, es decir, cuáles eran los medios que debía utilizar para no ser juzgado en falta.

Generalmente la diligencia impuesta al deudor sobre los medios que debía utilizar son apreciados en abstracto, es decir, por referencia a un modelo abstracto.

Durante mucho tiempo, este modelo fue “el buen padre de familia” (en derecho inglés the reasonable man). El deudor está en falta cuando ha sido menos diligente y menos hábil que un buen padre de familia. Hoy en día, el buen padre de familia es entendido de manera más sociológica, él es definido por su profesión. Se compara la conducta del deudor a aquella que ha debido tener un individuo de su profesión, diligente y avezado”(143) .

En cuanto al segundo, valga decir, la delineación de la función del fiduciario y su consecuente responsabilidad por el ejercicio de la misma, el tribunal considera pertinente transcribir algunos apartes de los comentarios realizados por el hoy magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx con ocasión del “IV Foro Nacional de Derecho Comercial” celebrado en Bogotá en 1988:

“Armonizando los artículos 1234, numeral 1º, 1239 numeral 3º y 1243, todos del Código de Comercio ninguna (sic) se puede sentar, a manera de criterio general de apreciación, que en el ejercicio de sus funciones el fiduciario debe poner todas las cualidades y aptitudes que sean necesarias para que la afectación del patrimonio cuya gestión se le ha confiado, cumpla la finalidad que la justifica; esto entraña varias consecuencias, a saber:

En primer lugar, los requerimientos profesionales del fiduciario, es decir la fijación de su nivel moral, no puede estereotiparse ni reducirse x xxxxxx rígidos de referencia, pues a veces ni siquiera las de un prestigioso gerente son suficientes; lo cierto es que esto excede en mucho el ámbito general de la mediana prudencia y casi imposible es decir algo diferente a que habiendo comprendido hasta en sus más mínimos detalles el auténtico significado de la afectación patrimonial que se proyecta realizar, aceptar el cometido implica para el fiduciario poner al servicio del fideicomiso todas las cualidades, capacidades y medios de que disponga, luego si por ejemplo “... es un financiero de primer orden, con posterioridad no podrá eludir sus responsabilidades alegando que un financiero común y corriente no habría evitado la pérdida que se le reprocha, si está claro que él personalmente habría podido evitarla...” (Xxxxxxxx op. cit., pág. 201). En segundo lugar, esta obligación a cargo del fiduciario en su esencia deriva de lo pactado en el acto constitutivo y de lo establecido expresamente en la ley, de suerte que su actuación debe apegarse, dentro de los límites arriba indicados, a las instrucciones que hubiere recibido del fideicomitente (...) Finalmente, si el fideicomiso funciona normalmente y el fiduciario obra conforme a las facultades y deberes de que fue investido en función de la mayor o menor amplitud del título que se le ha transferido, mientras exista el patrimonio especial en (sic) este y únicamente este quien aprovecha las ganancias, soporta las pérdidas y asume la responsabilidad, puesto que ya está dicho que los riesgos de aquel, al igual que los del interés (sic) beneficiario, deben limitarse a las fuerzas del fideicomiso en cuanto patrimonio separado, como si se tratase de una sociedad de capitales regularmente organizada.

Pero si las cosas no son así. Si el fideicomiso opera defectuosamente por causa xx xxxxxx atribuibles al fiduciario, subsista o no el patrimonio especial se considera en principio que, en su carácter de gestor, ha actuado „… ultra vires ...‟ y que su imprudencia o mala fe lo comprometen personalmente a reparar los perjuicios que haya ocasionado tanto a las partes (fideicomitente y beneficiario) como a terceros; en todo caso, para que esta responsabili dad se configure se requiere culpa en el fiduciario, habida cuenta que mientras este se desempeñe correc tamente y aun cuando no consiga el resultado perseguido con la institución del fideicomiso, no obstan te haber observado desde luego en interés del beneficiario la conducta propia de un buen hombre de ne gocios, nunca

podrá verse forzado a tener que pagar con sus propios fondos”(144) .

6. Como corolario, pues, y por lo que a las obligaciones de la fiduciaria se refiere, el tribunal señala que esta será hallada responsable por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las mismas, si en su desarrollo o ejecución se acredita falta de diligencia o no utilización de todos los medios razonables a su alcance, o errores de conducta impropios de una entidad profesional y versada en negocios fiduciarios quien, como expresó el magistrado antes citado, “debe poner al servicio del fideicomiso todas las cualidades, capacidades y medios de que disponga” manifestación que, por lo demás, es coincidente con lo señalado por la Corte Suprema de Justicia a través del mismo magistrado en Sentencia de octubre 19, 1994, citada en lo pertinente por el apoderado de los de mandantes en su alegato de conclusión(145) .

Será, entonces, con referencia a los parámetros antes reseñados, los cuales incuestionablemente apuntan a la obligación de actuar en la mejor forma posible (best efforts en la terminología legal anglosajona), como se analizará, según se anunció atrás, la conducta de la fiduciaria frente a los reclamos de los demandantes y, por ende, la consecuencial prosperidad o rechazo de las ex cepciones de mérito propuestas por la fiduciaria(146) .

V. Evaluación

1. Como asunto inicial para emprender la evaluación de lo ocurrido con el Proyecto Sabazynda el tribunal estima preciso hacer mención a la denominada “Junta del fideicomiso”, estipulada en la § 10 y Parágrafos del Fideicomiso Sabazynda(147) , para reiterar que la misma estaba integrada por un representante de Sopco y por otro de la fiduciaria(148) , y que sus decisiones debían adoptarse en forma unánime(149) .

Por consiguiente, es evidente que bastaba la oposición de uno de los dos miembros de la junta para que una propuesta fuera rechazada, de lo cual fluye, correlativamente, que no había posibilidad de que la junta del fideicomiso “impusiera” decisiones bien a Sopco bien a la fiduciaria.

Por consiguiente, el tribunal, fuera de las consideraciones precedentes sobre cláusulas eximentes de responsabilidad(150) , anota que lo establecido en el parágrafo 4 de la citada § 10 del Fideicomiso Sabazynda según el cual “Las decisiones de la junta del fideicomiso serán de obligatorio cumplimiento par La Nacional Fiduciaria

S.A. y por lo tanto la liberación de toda responsabilidad que pueda imputársele por la observancia de la misma”(151) carece de valor exoneratorio como que al tenor de la estruc tura de la junta del fideicomiso la fiduciaria, como atrás se dijo, nunca podría ser obligada a llevar a cabo decisiones con las cuales no estuviera de acuerdo.

De otra parte, en cuanto se refiere a la vocería y, por consiguiente, representación de intereses de los integrantes de la junta del fideicomiso, es obvio que la persona designada por Sopco “representaba” a la citada sociedad, en tanto que la nombrada por la fiduciaria lo ha cía tanto respecto de sí misma como respecto de los “fideicomitentes de

inversión”, como se confirma, además, con lo indicado por la representante legal de la fiduciaria cuando señala “... había una junta de fideicomiso, pero en (sic) esa junta iban Sopco y la Fiduciaria, los. inversionistas habían delegado eso en Sopco y la fiduciaria, sin embargo la fiduciaria hacía reuniones con los inversionistas …”(152) y con la respuesta dada al hecho 10 de la demanda cuando, refiriéndose al consentimiento para la modificación al

Fideicomiso Sabazynda la fiduciaria, expresa que “estas personas [“fideicomitentes de inversión”] delegaron tal consentimiento en la citada junta administradora pues al realizar las ofertas comerciales para los fideicomisos— de inversión adhirieron al encargo fiduciario y al contrato xx xxxxxxx inmobiliaria; en este último contrato se estableció que la administración y el correcto desarrollo del fideicomiso quedaba en cabeza de una ''''junta administradora'''', conformada por un representante del fideicomitente inicial, Sopco Ltda., y otra de la fiduciaria

…”(153) .

2. Fijada la posición del tribunal con respecto a la junta del fideicomiso, está acreditado en el proceso y reseñado en la § B (III) que el:Proyecto Sabazynda no discurrió en la forma fluida como había sido concebido(154) .

A tal efecto, fuera de lo expuesto en la § B (III) (2), (3) y (4) sobre la invocación del “silencio administrativo positivo” como mecanismo para acreditar la licencia de construcción(155) , la representante legal de la fiduciaria confirma en su declaración de parte la existencia de problemas al expresar “Debo aclarar que en el año en que se presenta el problema de silencio administrativo positivo de (sic) las gestiones de venta y de crédito se hacen más

difíciles porque entonces aunque es igualmente legal tener una licencia de construcción por la vía del silencio administrativo, no es (sic) igualmente desde el punto de vista comercial …”(156) , lo cual es consistente con el dicho de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, quien señala “... ellos (Sopco) necesitaba recursos para poder continuar la obra y bajo eso un poco los bancos tengo entendido que negaban entregar los recursos porque no había una claridad sobre el permiso de construcción …”(157) .

Esta circunstancia particular sobre la licencia de construcción del Proyecto Sabazynda implicaba, a no dudarlo, una clara señal de alerta para la fiduciaria, en su condición de administradora del Proyecto Sabazynda, sobre la

posibilidad de dificultades y, por ende, en línea con el parámetro de “poner al servicio del fideicomiso todas las capacidades y medios”(158) la comprometía a observar mayor cautela en su gestión.

3. De hecho, la potencialidad de dificultades fue reconocida por la fiduciaria como se desprende de lo consignado en el acta 14 de la junta del fideicomiso(159) donde se resolvió que, para protección de los “fideicomitentes de

inversión”, Sopco debería expedir un pagaré en blanco con una carta de instrucciones a la fiduciaria para

“diligenciarlo en la fecha en que surgieran obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomiso” compromiso que, como antes se manifestó, no fue llevado a la práctica(160) , con lo cual se frustró la posibilidad de contar con una herramienta que encajaba dentro de lo previsto en la § 9 (3) del Fideicomiso Sabazynda(161) y, eventualmente, le habría facilitado a la fiduciaria exigirle a Sopco que previo a la terminación del Fideicomiso Sabazynda cance xxxx los pasivos existentes como lo estipulaba el literal (a) del parágrafo de la § 19 del Fideicomiso Sabazynda.

Y no podrá argumentarse que las circunstancias particulares relacionadas con la licencia de construcción obtenida al amparo del “silencio administrativo positivo” y los tropiezos que al respecto se preveían(162) desaparecieron, pues para 1992 Sopco publicó un folleto titulado “La Verdad Oculta sobre Sabazynda”(163) , dirigido a la ciudadanía del municipio xx Xxxxx, donde se reseñan los pormenores del Proyecto Sabazynda y los obstáculos puestos por la administración municipal y, particularmente, por el al calde de la época, Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx.

Para el tribunal es claro, como lo señala el apoderado de la fiduciaria(164) , que las vías de hecho de una administración no pueden generar responsabilidad a cargo de la fi duciaria, pero no es menos evidente que, siendo ella consciente de las dificultades, debió haberlas tomado en cuenta para el adecuado desempeño de su gestión, particularmente, y por lo que a este proceso concierne, para la protección de los demandantes (y de los demás fideicomitentes de inversión) mediante la obtención del pagaré en blanco suscrito por Xxxxx y con carta de instrucciones para la fiduciaria de que trata la varias veces citada acta 14 de la junta del fideicomiso, instrumento negociable cuya emisión obviamente le correspondía impulsar a la fiduciaria, no solo como personera de los “fideicomitentes de inversión” sino, además, mediando la elemental consideración de que no sería Sopco, como opositor a la emisión del pagaré(165) y potencial deudor quien, precisamente, procedería de manera voluntaria a emitirlo y a entregarlo junto con la carta de instrucciones para su diligenciamiento.

Aquí, entonces, y a juicio del tribunal, se produjo un yerro de la fiduciaria en su gestión medida al tenor de los parámetros fijados en la § B (IV) precedente.

Tal específica omisión no fue, sin embargo, invocada por los demandantes como generadora de responsabilidad para la fiduciaria, motivo por el cual, en sí misma, no puede dar lugar a condena al tenor del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, el tribunal considera que, estando este aspecto relacionado con la “terminación anticipada del

Fideicomiso Sabazynda”(166) es factor relevante para fines del análisis y conclusiones que siguen con respecto a las conductas de la fiduciaria que sí fueron invocadas como fuente de su responsabilidad hacia los demandantes.

4. En lo atinente a la terminación del Fideicomiso Sabazynda, que constituye el núcleo de las pretensiones de los demandantes, el tribunal considera que su estudio debe enfocarse desde dos ángulos, a saber:

a) Terminación del Fideicomiso Sabazynda, en sí mismo; y

b) Autorización de la fiduciaria para terminar el Fideicomiso Sabazynda en nombre de los demandantes.

5. Por lo que al primer aspecto se refiere el tribunal anota lo que sigue:

a) El punto xx xxxxxxx de la terminación del Fideicomiso Sabazynda, fuera de las dificultades que enfrentaba el Proyecto Sabazynda, en buena parte asociadas con los tropiezos para obtener recursos orientados a un proyecto cuya licencia de construcción se amparaba en el “silencio administrativo positivo”, situación a la que aluden varios testimonios obrantes en el proceso(167) y reseña la representante legal de la fiduciaria(168) , consiste en la carta sobre el denominado “Plan de Desarrollo” cuyo texto se halla transcrito en la § B (III) (7) pre cedente.

b) La relevancia de tal comunicación a los fines de este proceso amerita los siguientes comentarios:

(i) Se trata de una comunicación redactada por Xxxxx y luego revisada, aprobada y firmada por la fiduciaria, como se desprende de los testimonios de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx(169) y Xxx Xxxxxx Xxxxxxxx(170) y de la declaración de parte de la representante legal de la fiduciaria(171) , a cuyo efecto el tribunal destaca que dos personas (Xxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx), quienes aseveran haber la revisado tienen la condición de abogadas(172) .

(ii) El propósito de la carta sobre “Plan de Desarrollo” era obtener el consentimiento de los destinatarios sobre lo allí expuesto, como categóricamente afirman las declarantes Xxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx(173) .

(iii) Como se indicó anteriormente(174) , el alcance del “Plan de Desarrollo” propuesto por la f iduciaria a los demandantes (y a los demás “fideicomitentes de inversión”) contenía una pluralidad de aspectos y no, simplemente, la restitución a Sopco de los bienes fideicomitidos, de suerte tal que la fiduciaria, en su condición de administradora del Proyecto Sabazynda, encargada, además y al tenor de la 9 de las “ofertas comerciales de fidei comiso de inversión a precio fijo”(175) , de velar por la utilización de los dineros reci bidos de los demandantes con destino a la construcción del Proyecto Sabazynda debía, en consonancia con el artículo 1234 (1) del Código de Comercio, realizar en forma diligente, con todas las medidas a su alcance, los actos necesarios para la consecución de la finalidad del llamado “Plan de Desarrollo”, valga decir, “la entrega de las obras en un término de 6 meses” como específicamente lo men ciona la comunicación que se comenta.

(iv) Dentro de los aspectos contemplados en el “Plan de Desarrollo”, y en forma alguna con rango menor a la

liquidación del Fideicomiso Xxxxxxxxx, estaba la expedición de “una póliza de cumplimiento sobre la calidad y estabilidad de las obras y el plazo de 6 meses para su cumplimiento”, precisando que tal póliza solo se extendería a quienes aceptaran el “Plan de Desarrollo”, en velada amenaza sobre una posición negativa por parte de los

“fideicomitentes de inversión” pero, al mismo tiempo, fijando una compromiso cuya diligente gestión por parte de la fiduciaria, siempre en línea con los parámetros anotados, halla pleno respaldo en el objeto del Fideicomiso Sabazynda precisado en la § 6 del mismo(176) y, desde luego, en el artículo 1234 (1) del Código de Comercio y, más generalmente, en el artículo 1603 del Código Civil en consonancia con el artículo 822 del estatuto mercantil.

(v) En materia de garantías, por su parte, los lotes adquiridos por los “fideicomitentes de inversión” solo serían utilizados hasta por el “80% del saldo pendiente de pago” condición que encajaba con la expresada adelante en el mismo texto en cuya virtud Sopco “... entregará en garantía los lotes pendientes de venta par a la obtención de recua ante una entidad de crédito ...”.

c) Está acreditado, entonces, que la fiduciaria virtud del “Plan de Desarrollo” no debía, ni podía limitarse a restituir a Sopco los bienes fideicomitidos dejando sin amparo a los demandantes (y a lo demás “fideicomitentes de

inversión”) quienes lo habían entregado, para administración, sumas de di nero que, como antes se expresó, debían destinarse al Proyecto Sabazynda(177) con miras a obtener la transferencia de sus lotes, según lo preveía la 15 de las “ofertas comerciales de fideicomiso de inversión a precio fijo”(178) .

d) El desempeño de la fiduciaria frente a lo antes expuesto evidencia para el tribunal descuido y falta de diligencia del tipo de la culpa leve esto es, en los términos del artículo 63 del Código Civil “aquella (...) que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios” y, naturalmente, desviación de los parámetros atrás señalados.

e) En efecto, la E.P. 7624 de diciembre 13, 1993 de la Notaría 4 de Bogotá, cuyos pormenores fueron sintetizados en la § B (III) (6) (a) — (e), contiene una restitución incondicional a Sopco de los bienes afectos al Fideicomiso Sabazynda, sin referencia alguna a la forman en que se liquidaba, ni a la póliza de cumplimiento, el tope de garantía en los lotes negociados con “fideicomitentes de inversión”, la iniciación de obras y su conclusión de seis

(6) meses.

La única preocupación expresada por la fiduciaria en el instrumento público en mención fue la relativa a la fijación y forma de pago de su comisión, para lo cual sí tomó providencias tales como esti pular que los pagos de las sumas adeudadas “quedarán amparados con la Fiducia de Garantía que Sopco Ltda. se compromete a constituir, quedando la Fiducia (sic) BCA como beneficiaria de la mencionada fiducia de garantía por el monto mencionado”(179) .

Y como si lo anterior fuera poco, al tenor de lo expresado por el Xx. Xxxxxxxx Xxxxx en la comunicación referida en la § B (III) (8) y de la parte del testimonio del Xx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx mencionado en la misma, la fiduciaria se hizo a la propiedad, al menos temporalmente y a título xx xxxxxxx en garantía, de uno de los lotes del Proyecto Sabazynda (“Los Nogales 7”), el cual no formó parte de los inicialmente transferidos por Sopco a Fiduciaria de Occidente S.A.

f) En estridente contraste con esta conducta sobria sus propios asuntos, la fiduciaria no tomó medida alguna para la protección de los intereses de los demandantes (y de los restantes “fideicomitentes de inversión”).

Así, pues, no existe en el expediente evidencia de acción de ninguna especie promovida por la fiduciaria antes o coetáneamente con la terminación del Fideicomiso Sabazynda enderezada a hacer realidad lo establecido en el “Plan de Desarrollo” sobre liquidación del Fideicomiso Sabazynda, póliza de cumplimiento, inicio y terminación del Proyecto Sabazynda y, mucho menos, con posterioridad a la suscripción del instrumento público que se comenta”(180) .

En síntesis, la fiduciaria abandonó a los “fideicomitentes de inversión” y, para los efectos de este proceso a los demandantes, a su suerte, dejándolos a merced de la “buena voluntad” de Xxxxx, quien, ni corto ni perezoso, dejó de lado póliza de cumplimiento, garantías limitadas al 80%, inicio y terminación de obras y, en fin, el canto de sirenas del “Plan de Desarrollo” con “cuyo procedimiento se garantiza la entrega de las obras en un término de 6 meses”, según xxxxxx.

g) Esta conducta de la fiduciaria hacia los demandantes no corresponde, en forma alguna, al postulado del artículo 1234 (1) del Código de Comercio ni a los parámetros de diligencia, empleo de medios a su alcance y, en suma, a la “puesta al servicio del fideicomiso [de] todas las cualidades, capacidades y medios de que disponga(181) ni a la actividad profesional esperada de la fiduciaria en el cumplimiento de su gestión.

h) Y lo antes expuesto es aun más evidente si se consideran los pormenores del Proyecto Sabazynda, especialmente lo concerniente a su licencia de construcción, los cuales, se repite, aparejaban una señal de alerta que ciertamente obligaba a la fiduciaria al mayor celo y cuidado en el desarrollo de su gestión, celo y cuidado que, como se indicó, solo aplicó en defensa de sus propios intereses, dejando de lado los de los “fideicomitentes de

inversión” que, como los demandantes, le habían confiado la administración de sumas de dinero encaminadas a cancelar y, por ende, a hacerse a la titularidad de lotes en el ahora fallido Proyecto Sabazynda.

i) En este orden de ideas, además, el tribunal estima pertinente mencionar que la profusa documentación allegada por la fiduciaria con miras a acreditar su diligencia en gestiones para la obtención de recursos para el Proyecto Sabazynda(182) , no constituye eximente de responsabilidad, pues, aun aceptando que tal actividad fue llevada a cabo bajo los parámetros de diligencia, profesionalismo y cuidado varias veces referidos, ello solo corresponde al cum plimiento de lo estipulado en la II (d) del Fi deicomiso Sabazynda(183) y, además, la circunstancia de haber cumplido adecuadamente con una de las ges tiones encomendadas no tiene la virtualidad de “compensar” o

“equilibrar” el estrepitoso yerro que atrás se ha detallado.

j) Xxxxxxx constituye atenuante o eximente para la fiduciaria el hecho de haber solicitado instrucciones a la Superintendencia Bancaria(184) , pues, fuera de que tal entidad en respuesta recibida en junio 12, 1993(185) no consideró que lo expresado por la fiduciaria tuviera la condición de “fundadas dudas” en forma tal que le impidiera “el cumplimiento de las funciones como administradora del negocio fiduciario” añadiendo que, en consecuencia, “es claro el deber de la sociedad a su cargo [la fiduciaria] de continuar con el fideicomiso”, es paradójico observar que con referencia a ninguna de las dos alternativas informadas por la fiduciaria a la Superintendencia Bancaria en febrero 17, 1993(186) , valga decir, la escrituración de lotes a los “fideicomitentes de inversión” o la negociación para efectos de su retiro del proyecto Sabazynda, se presentó acción profesional y diligente ya que, se repite, el resultado de la gestión de la fiduciaria fue la devolución incondicional a Sopco de los bie nes afectos al

Fideicomiso Sabazynda.

k) Lo expuesto anteriormente lleva al tribunal a con cluir, como se expresará en la parte resolutiva de esta providencia, que se halla acreditado en el proceso que la conducta de la fiduciaria en el desarrollo de su gestión no corresponde al deber que le impone del artículo 1234 (1) del Código de Comercio de “Realizar diligentemente

todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” y, en cambio, si encaja dentro de la culpa leve definida en el artículo 63 del Código Civil, referida como marco de responsabilidad de las entidades fiduciarias en el artículo 1243 del Código de Comercio e incorporada en las § 21 del Fideicomiso Sabazynda y 16 de las “ofertas de fideicomiso de inversión a precio fijo” formuladas por los demandantes y aceptadas por la f iduciaria(187) .

Por ende, la fiduciaria será tenida como responsable frente a los demandantes y, desde luego, no prosperarán las excepciones de “ausencia de culpa por parte de la fiduciaria” y de “cumplimiento de obligaciones de medio” propuestas en la contestación de la demanda.

6. Finalmente, en cuanto hace referencia a la existencia o no de autorización por parte de los demandantes para la terminación del Fideicomiso Sabazynda, carencia de la cual consistentemente alegaron los demandantes y que, también de manera consistente, refutó la fiduciaria, el tribunal, fuera de las consideraciones precedentes que conducen a determinar que hubo negligencia de la fiduciaria en la fase de terminación del Fideicomiso Sabazynda, lo cual la hace necesariamente responsable de los perjuicios causados por el incumplimiento de sus obligaciones, anota, en primera instancia, que la preceptiva del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil en cuya virtud el fallador debe referirse a las causas invocadas en la demanda, conlleva la necesidad de dilucidar si la fiduciaria contaba o no con autorización de los demandantes para terminar el Fideicomiso Sabazynda en la forma consignada en la E.P. 7924 de diciembre 13, 1993 de la Notaría 14 de Bogotá.

A tal efecto se realizan las siguientes observaciones:

a) Como lo sintetizó el apoderado de los demandantes en el alegato de conclusión “La sociedad demandada celebró unos contratos xx xxxxxxx inmobiliaria con 4 personas y decidió darlos por terminados con el consentimiento exclusivo de 2 de ellos. Ese es el punto central de este proceso”(188) .

b) A su turno, la fiduciaria replicó que “... siendo las partes del mismo [el Fideicomiso Sabazynda] Sopco Ltda. y la fiduciaria, no era menester obtener para la terminación en sí misma, en sentido es tricto, el consentimiento de los inversionistas...”(189) , agregando que “No obstante lo anterior, por las condiciones de terminación del negocio en forma transparente y xxxx, la fiduciaria consideró prudente obtener el consentimiento de los inversionistas, el cual finalmente se obtuvo ...”(190) arguyendo que en los contratos llamados de colaboración el silencio se tiene como aceptación(191) ; que en este caso el silencio no fue completo sino de uno solo de los destinatarios del “Plan de Desarrollo”, quien hubiera podido manifestar su negativa o rechazo a la pregunta sobre terminación anticipada del Fideicomiso Sabazynda(192) ; que aun en el evento de que no hubiera habido consentimiento por parte de los

demandantes que no firmaron la aceptación al “Plan de Desarrollo” “... jamás podría desconocerse que su conducta tiene la potencialidad de producir un error legítimo, y que la misma predicada en la actitud contractual conlleva un enorme grado de culpa(193) ” y que tal “inacción culposa” (...) debe llevar a relevarse (sic) de responsabilidad a la parte que con dicha conducta creyó erróneamente que contaba con el mismo”(194) .

Adicionalmente, con apoyo en opiniones legales emitidas por los Dres. Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxx con destino a la fiduciaria(195) , concluye que, por virtud de los artículos 825, 1276 y 1270 del Código de Comercio y 146 del Decreto 663 de 1993 o “estatuto orgánico del sistema financiero”, los suscriptores conjuntos de las “ofertas comerciales de fideicomisos de inversión a precio fijo” deben entenderse como deudores solidarios, o mandantes que responden solidariamente por las obligaciones que resulten a favor del mandatario y, por lo tanto, que bastaba que uno solo de ellos aceptara la terminación del Fideicomiso Sabazynda”(196) .

c) Frente a lo expuesto por la fiduciaria el tribunal considera del caso puntualizar, previo a las anotaciones que siguen, que se halla establecido en el expediente que la fiduciaria, más que aceptaciones tácitas o presuntas, tenía.como mira la aquiescencia de cada uno de los “fideicomitentes de inversión” al tenor de lo expresado en el acta 40 de la junta del fideicomiso que reza “... deberá obtenerse la aquiescencia de cada uno de los fideicomitentes

adherentes ...(197) ; y, particularmente, del testimonio de Xxx Xxxxxx Xxxxxxxx, asesora legal de la fiduciaria, quien se refiere a la advertencia hecha a Sopco sobre “la necesidad de contar con la manifestación expresa, el

consentimiento expreso de los fideicomitentes adherentes para la liquidación del fideicomiso ...”(198) a lo cual se debe agregar el texto mismo del “Plan de Desarrollo”, documento que revisó la fiduciaria, según se expresó anteriormente y en cuya parte final aparece una nota que dice “La presente comunicación debe ser firmada por quien ha firmado la oferta comercial y remitida a Sopco Ltda.”.

Por consiguiente, concluye el tribunal, la fiduciaria actuando con mediana prudencia y diligencia debería haberse cerciorado de que todos los fideicomitentes de inversión hubieran consentido en forma expresa el “Plan de Desarrollo” para poder aseverar, de una parte, y, como aparece en el acta 43 de la junta del fideicomiso, que tal órgano “revisó las autorizaciones de los fideicomitentes de inversión, autorizaciones que debidamente autenticadas conservará la Fiduciaria BCA S.A. y que también puede certificar que la señora Xxxxxxxx X. xx Xxxxxx también autorizó la liquidación a que se Xxxx mención, quedando por tanto la totalidad de los adherentes concediendo la autorización pedi da”(199) y, de otra parte, como aparece en la cláusula 1 de la tantas veces citada E.P. 7924 de di ciembre 13, 1993 de la Notaría 14 de Bogotá — instrumento público en cuya minuta tuvo activa participación la fiduciaria—(200) que procedía a terminar. anticipadamente y liquidar el Fideicomiso Sabazynda “contando con el consentimiento de los fideicomi tentes adherentes”(201) .

A lo anterior debe sumarse, por último, que la fiduciaria dispuso de amplio término para revisar las autorizaciones obtenidas, como que Sopco se las remitió en carta de noviembre 4, 1993(202) , tiempo antes del acta 43 de la junta de fideicomiso (diciembre 9, 1993) y del propio instrumento públi co de terminación del Fideicomiso Sabazynda (diciembre 13, 1993).

De suerte, pues, que para el tribunal es claro que la fiducia también actuó con ligereza en el tema del consentimiento solicitado a los fideicomitentes de inversión, pues, pese a contar con asistencia jurídica permanente como manifestó la declarante Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx(203) no hizo las confrontaciones del caso, como, según los parámetros antes referidos, era de esperarse en una entidad idónea y profesional que, además, como se indicó

líneas arriba “nunca [actuamos] sin asistencia de la parte jurídica”(204) .

d) Pero aun suponiendo que no hubiera existido preci pitud por parte de la fiduciaria, el tribunal estima que siendo principio de derecho que el silencio no produce efectos jurídicos salvo cuando la ley así lo establece, como ocurre frente a ciertas y determinada peticiones de los particulares a las entidades estatales (el “silencio administrativo positivo”, precisamente), la invocación que hace la fiduciaria del artículo 1270 del Código de Comercio, aplicable a los contratos xx xxxxxxx mercantil en virtud del artículo 146 del Decreto 663 de 1993 o “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”(205) , no tiene cabida en este proceso pues tal disposición no se refiere a la terminación del mandato sino al desarrollo del mismo.

e) En cuanto a la teoría de que el error común o legítimo es fuente de derechos (error comunís facit jus), ello solo puede ser así cuando la conducta que se dice motivada por tal especie de error no vaya contra la ley, porque entonces chocaría con el principio, este sí de carácter legal y subsumido en el artículo 9º del Código Civil, de que “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, norma que al tenor de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es:

“... la consecuencia lógica y el instrumento indis pensable para asegurar el cumplimiento de la ley y, más aun, es corolario forzoso de la obligación polí tica de los gobernados de vivir sujetos al orden jurídico”(206) .

Xxxxx, por consiguiente, inexcusable, y hoy plasmado en el artículo 95 de la Constitución Nacional que señala: “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y la ley”.

f) Xxxxxxx es atendible el argumento de que la “inactividad postcontractual” conlleva una enorme grado de culpa que debe producir exoneración de responsabilidad para el incumplido.

Lo que constituye eximente de responsabilidad es la culpa de la víctima o el hecho del acreedor que genera el perjuicio o que concurre con otras causas a generarlo, por lo que necesariamente debe ser an terior o, cuando menos, concomitante al incumpli miento, salvo que se trate, en contratos comerciales internacionales, de la falta de

medidas ten dientes a evitar su agravación(207) .

La aseveración en referencia, a su turno, es soportada en forma categórica por la doctrina:

“El deudor incurre en culpa y, por consiguiente, es responsable del perjuicio causado al acreedor, desde el momento en que tal obligación no ha sido cumplida por obra suya. Por el contrario, el deudor no incurre en culpa y está libre de responsabilidad cuando el incumplimiento de la obligación es imputable a una causa que le sea

extraña”(208) .

g) Con respecto al hecho de que los demandantes hayan sido dos grupos de “fideicomitentes de inversión” que suscribieron una misma “oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo” aceptada por la fiduciaria, de donde esta deduce, con base en los artículos 825 y 1276 del Código de Comercio, que tales suscriptores son codeudores solidarios o mandantes que responden conjuntamente para con el mandatario, concluyendo que: “... de la manifestación de uno de los integrantes de la parte solidaria legítimamente puede deducirse efectos para los otros”(209) y apoyándose en la opinión legal del Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx antes mencionada, donde se sostiene que tales fideicomitentes “... se reputan para todos los efectos como solidarios, lo que a la luz del artículo 1570 del

Código Civil determina que las decisiones que frente al correspondiente contrato asuma uno de los varios deudores solidarios genera efectos respecto de los otros con eficacia, de ser el caso, extintiva de las obligaciones”(210) es necesario puntualizar lo siguiente:

No se discute que al negocio fiduciario se le aplican subsidiariamente las normas del mandato, por disposición del antes citado artículo 146 del “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, y que dentro de las normas atinentes al mandato se halla el artículo 1276 del Código de Comercio que dispone: “Cuando el mandato se confiera por varios mandantes y para un mismo negocio, serán solidariamente responsables para con el mandatario de las obligaciones respectivas”, norma que, a su turno, reproduce el principio general contenido en el artículo 825 ibídem sobre presunción de solidaridad de las obligaciones en los negocios mercantiles cuando sean varios los deudores.

Tampoco se controvierte que a ellos, o sea a tal especie de deudores, les sean aplicables las normas pertinentes sobre obligaciones solidarias contenidas en los artículos 1568 y siguientes del Código Civil.

Pero lo anterior no conlleva, sin embargo, la aplicación del artículo 1570 del Código Civil, pues este se refiere a los acreedores solidarios, no a los deudores solidarios, cuando dispone que “La condonación de la deuda, la

compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo haría ...”.

Y la representación recíproca de los deudores solidarios que ha reconocido la jurisprudencia a raíz de un mandato tácito que los vincula y en cuya virtud la xxxx de uno compromete a los otros y la interrupción de la prescripción frente a uno tiene eficacia contra los demás, no llega al extremo de sostener que la renuncia de un derecho que haga uno de los deudores implica, asimismo, la renuncia al derecho de los demás, ya que la aludida representación mutua de los deudores solidarios opera, como advirtieron los civilistas franceses que dieron pie a que se instaurara la teoría, solamente con respecto al vínculo obligacional que los liga a todos ellos frente al acreedor, y no con respecto a los eventuales derechos de cada uno de los mismos; pues es principio clásico e inalterado que nadie puede afectar el derecho de otro.

Xxxxx y Xxxxxxxx, en efecto, después de anotar que gracias a Domat y Xxxxxxx pasaron al Código Civil Francés los textos del Derecho Romano relativos a la solidaridad, donde se llamaba correalidad y deudores xxxxxxxxx a los deudores solidarios, anotan que los jurisconsultos han introducido a la institución de la solidaridad, al lado de las ideas de unidad de objeto y pluralidad de vínculo, “la noción de la representación mutua de los codeudores”:

“Los deudores solidarios, dicen recogiendo una idea enunciada ya por algunos de nuestros antiguos auto res (Véase, principalmente, Xxxxxxxx, Traité de la Subrogation, cap. VII, Nº, 17, 29, 31), se reputa que se han concedido mandato recíproco para representarse en sus relaciones con el acreedor. Esta ex plicación parece, después de todo, bastante plausi ble (...) Pero cuando se considera la idea con más detenimiento, no tardamos en darnos cuenta de que es inconsistente. En efecto, no basta decir que los deudores se representan mutuamente, es necesario también precisar cuál es la extensión de esta facul tad de representación, y esta precisión ha originado entre los autores discusiones insolubles”(211) .

De ahí que la confesión de uno no perjudica a los otros, como lo ha anotado la jurisprudencia nacional al señalar:

“La confesión de un codeudor principal no perjudica a los otros obligados solidarios. Es principio uni versal de derecho que la confesión no perjudica si no a quien la hace y no afecta a terceros (...); es opinión muy autorizada la de que a tal deudor no lo perjudica la confesión de otro deudor solidario''''. (...) “Y la confesión es un acto personal que va en perjuicio de quien la hace”(212) .

No es dable, por tanto, concluir que el consentimiento para la liquidación del Fideicomiso Sabazynda dado a la fiduciaria por uno de dos “fideicomitentes de inversión” implica o acarrea el del otro, así ellos se consideren deudores solidarios, en su calidad de mandantes plurales de un mismo mandato mercantil; y además, porque, como estipula el artículo 2150 del Código Civil: “Aceptado el mandato, no podrá disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes”. O sea que si la parte del demandante está integrada por dos o más personas, es necesario que concurra la voluntad unívoca de todas ellas para que se entienda que existe consentimiento y, por oposición, si uno acepta y el otro no, se entiende que la parte, como un todo, no acepta y, en consecuencia, el vínculo contractual sigue intacto.

Más aun, es sabido, también, que en derecho las cosas se deshacen como se hacen y si se requirió la voluntad de dos personas como fideicomitentes para celebrar un contrato, también deben requerirse ambas voluntades para dejarlo sin efecto.

h) En cuanto a la manifestación de que los demandantes configuran dos (2) grupos de cónyuges cuya conducta contractual fortalece la representación aparente(213) , fenómeno que la declarante Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, administradora de empresas, más no abogada, extiende a la aseveración de que “... nosotros entendíamos que la firma de uno de los dos cónyuges valía por la de las dos personas”(214) , el tribunal anota que conclusiones de este tipo no guardan simetría con la profesionalidad que se espera de una entidad fiduciaria y de sus funcionarios de alto nivel máxime, cuando, como se halla acreditado en el proceso, la fiduciaria, según lo indicado por la citada declarante sobre asistencia legal permanente, expresó que “siempre lo (sic) hubo y nunca actuábamos sin asistencia de la parte jurídica”(215) pues es bien sabido que durante el matrimonio cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes que le pertenecen(216) .

i) Todo lo expuesto conduce a concluir de manera categórica, tal como se decretará en la parte resolutiva xxx xxxxx, que tampoco desde el ángulo que se analiza prosperarán las excepciones de mérito intituladas “Ausencia de Culpa por parte de la Fiduciaria”, “Cumplimiento de Obligaciones de Medio” y, particularmente, “Consentimiento de los Demandantes”, propuestas por la fiduciaria, pues está probado que hubo negligencia de la fiduciaria en la fase final de la ejecución y terminación del Fideicomiso Xxxxxxxxx lo cual, necesariamente, la hace responsable de los perjuicios causados a los demandantes, toda vez que la terminación del Fideicomiso Sabazynda en la forma planteada por Sopco y aceptada y realizada por la fiduciaria no fue consentida por todos los beneficiarios o

“fideicomitentes de inversión” ahora demandantes, de lo cual se sigue que el consentimiento otorgado por algunos de ellos a la liquidación del Fideicomiso Sabazynda, según se planteó en el “Plan de Desarrollo”, no involucró el de quienes no lo expresaron y, por ende, no produjo ningún efecto en el vínculo contractual, ni acarreó consecuencias adversas para quienes lo otorgaron, los cuales, no sobra repetirlo, en lo que consintieron fue en la “liquidación” del contrato, no en la renuncia o abandono de sus derechos.

VI. No concurrencia del fideicomitente al proceso

1. Finalmente, y antes de precisar el alcance de las pretensiones de la demanda, que se concentran en lo señalado en la § A (III) (1), solo resta establecer si Sopco debió o no concurrir a este proceso.

2. No se pidió en la demanda declarar que se celebró el Fideicomiso. Sabazynda. entre Xxxxx y la fiduciaria, pero ello se infiere en cuanto se pide declarar el incumplimiento del Fideicomiso Sabazynda. En tal virtud, el tribunal estima conveniente precisar el motivo por el cual, independientemente de lo consignado por las partes sobre desistimiento de las excepciones previas propuestas por la fiduciaria(217) , no es necesario haber convocado a Sopco a este proceso, para lo cual procede como sigue:

a) Como se expresó anteriormente(218) la fiducia mercan til es un contrato tripartito o en beneficio xx xxxxxxx cuyo

derecho, si bien nace del contrato, es autónomo, en el sentido de que el tercero puede hacerlos valer frente a la fiduciaria obligada o prometiente, sin tener necesidad de convocar al proce so al fiduciante o estipulante.

En efecto, siendo la razón de ser de los contratos en beneficio de terceros, como explica Xxxxxxxx,

... la necesidad práctica de extender la eficacia activa del contrato (expansión de los efectos subjetivos activos del contrato) más allá de las partes contratantes”(219) , extensión que tiene lugar “... por el hecho de determinar la adquisición directa y autónoma de un derecho por parte de un tercero, al cual corresponde un sacrificio patrimonial a cargo del promitente”(220) , cuyo interés “... consiste en liberarse —por medio de la prestación al tercero— de una obligación que él había asumido frente al estipulante —antes e independientemente de la relación que él estipula actualmente con aquel— o que asume ahora frente al estipulante, precisamente por medio del contrato a favor xxx

xxxxxxx”(221) fluye que en tal especie de contratos “... pueden converger dos cumplimientos: uno del estipulante frente al tercero y uno del promitente frente al estipulante. Así, por ejemplo, en el transporte de cosas a favor de un destinatario diverso del emitente y en el seguro sobre la vida a favor xx xxxxxxx”(222) .

Adicionalmente, como lo explica el mismo autor, en ...el contrato a favor xx xxxxxxx, el carácter técnico-jurídico saliente está constituido por esto: que un efecto accesorio (favorable) es producido por el contrato, respecto de persona (determinada en acto o determinable: xxx. xxx. 0000, xxxxxxxxx) que permanece extraña al contrato (tercero beneficiario), pero es tomada directamente en consideración por las partes contratantes (promitente de la prestación a favor xxx xxxxxxx, que asuma (sic) la obligación de cumplirla; pero tal obligación es asumida, de momento, respecto de la contraparte — estipulante)”(223) . puntualizando a continuación que “... el primer requisito de una estipulación válida a favor xx xxxxxxx es que — además de existir un interés xxx xxxxxxx beneficiario— el estipulante tenga un propio interés (aunque sea de orden no material) en que se efectúe una prestación a favor xx xxxxxxx. Pero la presencia de tal requisito basta (salvo que las partes hayan establecido otra cosa) para que el tercero adquiera el derecho a la prestación contemplada en el contrato y para que tal derecho entre en su patrimonio; él lo adquiere por efecto de la estipulación de las partes, sin deber desplegar —por consi guiente— ninguna actividad propia”(224) .

De ahí que pueda concluirse con el mismo tratadista que, de “ordinario, el derecho es adquirido contra el promitente (arg. art. 1411, segundo apartado), de manera que se puede decir que, especialmente para este, el derecho xxx xxxxxxx es autónomo respecto del derecho del estipulante. Es autónomo, aunque solo en el sentido de que el tercero pueda hacer valer el derecho directamente frente al promitente y no está obligado a pedir, a tal objeto, la inter vención del estipulante”(225) .

b) Así las cosas, es ajustado a la ley que el beneficiario de un contrato xx xxxxxxx, colocado en el lugar del fideicomitente con respecto al vínculo contractual, pero haciendo valer su derecho propio, autónomo y distinto, demande a la fiduciaria que celebró el contrato con tal fideicomitente —pero en beneficio o en provecho xxx xxxxxxx— reclamándole su propio derecho y sin que sea indispensable convocar al proceso al fiduciante o estipulante.

VII. Alcance de las pretensiones de la demanda

1. Expuesto lo anterior, y visto que el tribunal desechará las defensas esgrimidas por la fiduciaria y no acogerá las excepciones de mérito propuesta procede fijar el alcance de las pretensiones de los demandantes.

2. A tal efecto el tribunal puntualiza que el derecho susceptible de reclamo, tratándose de un contrato xx xxxxxxx en el que la principal obligación de la fiduciaria es realizar todos los actos necesarios para alcanzar la finalidad prevista por el constituyente, en este caso, la habilitación y transferencia de unos lotes en favor de quienes —se vincularan al Proyecto Sabazynda como “fideicomitentes de inversión”— consiste en exigirle a la fiduciaria el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacerle efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de las mismas, lo cual se materializa en pedir que se la condene a la reparación de los perjuicios causados con su incumplimiento, indemnización que a tenor de los artículos 1613 y 1614 del Código Civil comprende el “daño emergente” o sea la “pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente” y el “lucro cesante” o sea “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la

obligación...”.

3. La indemnización así conformada será determinada para los efectos de este proceso utilizando los criterios de interpretación de los contratos contenidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil con referencia a la § 4 de las “Ofertas de Fideicomiso de inversión a precio fijo”(226) , que se refieren a restituciones “junto con los

rendimientos causados”, sobre la base de los aportes efectuados por los demandantes al Proyecto Sabazynda como se consigna en el dictamen pericial rendido, aclarado y no objetado que obra en el proceso(227) a raíz de lo ordenado en el decreto de pruebas(228) , en la actualización de las sumas invertidas por los demandantes en el Proyecto Sabazynda utilizando como factor la tasa variable conocida como “DTF” la cual, al tenor del artículo 1º de la Resolución 42 de 1988 de la extinta Junta Monetaria, corresponde a “la calculada semanalmente por el Banco de la República, con base en las cifras obtenidas por la Superintendencia Bancaria de los informes periódicos de los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras y las compa ñías de financiamiento comercial”.

Tal tasa DTF, a su turno, por reflejar un interés comercial, involucra no solo el rendimiento por el uso del capital, sino, asimismo, un factor por razón de la pérdida de poder adquisitivo del dinero a lo largo del tiempo como consecuencia de la inflación o depreciación monetaria, conocido como “índice de variación de precios al

consumidor” o “IPC”, índice que, por consiguiente, al estar ya comprendido en la tasa DTF, no es posible volver a adicionarlo.

4. Establecido lo anterior el tribunal anota que los peritos determinaron las cantidades aportadas al Proyecto Sabazynda por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, por una parte, y por Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, por la otra, basándose, según manifiestan en su dictamen pericial(229) , en la documentación obrante en el expediente(230) .

En tal virtud, aplicando el factor DTF con base en información obtenida en el Banco de la República, Departamento de Investigaciones Económicas(231) los peritos establecieron que a la fecha del experticio (junio 4, 1998) el monto actualizado de los aportes efectuados por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx al Proyecto Sabazynda ascendía a $ 73.332.440(232) , en tanto que a la misma fecha el monto actualizado de los aportes efectuados por Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx al Proyecto Xxxx xxxxx ascendía a $ 74.790.666(233) .

Para el tribunal, sin embargo, y pese a que no hubo objeción al dictamen pericial, las actualizaciones correspondientes a los pagos por $ 483.605, efectuado en enero 17, 1989(234) , y $ 254.187, efectuado en junio 11, 1990(235) , deben calcularse sobre $ 475.979 y $ 250.637, respectivamente, pues involucran el pago de $ 7.626 y $ 3.550, respectivamente, por concepto de intereses xx xxxx, sobre los cuales el tribunal no estima procedente decretar actualización alguna en aplicación del artículo 1617 del Código Civil.

La actualización modificada según lo expresado anterior-mente arroja, entonces, la suma de $ 73.147.127 como monto actualizado de los aportes efectuados por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx al Proyecto Sabazynda la cual, junto con la arriba citada de $ .74.790.666 respecto de Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx serán las constitutivas de las indemnizaciones cuyo pago se ordenará en la parte resolutiva.

VIII. Costas

Toda vez que, como se indicará en la parte resolutiva, prosperarán las pretensiones de los demandantes, se condenará a la fiduciaria al pago de las costas de este proceso en atención al artículo 392 (1) del Código de Procedimiento Civil, según la siguiente liquidación:

1. Por concepto de gastos efectuados por la parte beneficiada por la condena:

a) $ 4.200.000 correspondientes al 50% de las sumas señaladas en Auto xx xxxxx 5, 1998(236) .

b) $ 450.000 correspondientes al 75% de los honorarios fijados a los señores peritos(237) .

2. Por concepto de agencias en derecho:

$ 9.200.000 al tenor del artículo 393 (3) del Código de Procedimiento Civil, utilizando las tarifas del Colegio Nacional de Abogados.

3. Total costas:

$ 13.850.000 m/cte.

No obstante, de este monto deberán descontarse con referencia a los gastos del proceso las sumas que el tribunal devolverá directamente a la parte demandante por concepto de la porción no utilizada de la partida

“Protocolización, registro y otros” ($ 802.500), si a ello hubiere lugar, lo cual se determinará en la liquidación final de gastos que elaborará el presidente del tribunal.

C. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto, el presente tribunal de arbitramento administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

I. Declarar que entre la. sociedad Sopeo Ltda. y La Nacional Fiduciaria S.A., entidad legalmente sustituida por Santander Investment Trust Colombia S.A., se celebró el contrato xx xxxxxxx mercantil contenido en la escritura pública 2294 xx xxxxx 9, 1988 de la Notaria 37 de Bogotá, contrato en el cual figuran como “fideicomitentes de inversión” los demandantes de este proceso, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, los tres últimos en su calidad de hijos y herederos del causante Xxxxxx Xxxxxxx, por una parte, y por la otra, Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

II. Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por Santander Investment Trust Colombia S.A.

III. Declarar que Santander Investment Trust Colombia S.A. incumplió las obligaciones a su cargo y a favor de los “fideicomitentes de inversión” señalados en la Declaración I precedente, originadas en el contrato xx xxxxxxx mercantil señalado en tal declaración en razón de la terminación sin autorización y liquidación del contrato xx xxxxxxx mercantil contenido en la escritura pública 2294 xx xxxxx 9, 1988 de la Notaria 37 de Bogotá.

IV. Condenar x Xxxxxxxxx Investment Trust Colombia S.A. a pagar, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, los perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante causados por su incumplimiento a los demandantes en este proceso, así:

1. A los demandantes Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, como cónyuge sobreviviente, y a los herederos del señor Xxxxxx Xxxxxxx, Sres. Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, la suma de $ 73.147.127 m/cte.; y

2. A los demandantes Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx la suma de $ 74.790.666 m/cte.

V. Condenar x Xxxxxxxxx Investment Trust Colombia S.A. a pagar a los demandantes en este proceso y dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, las costas causan el mismo, según la liquidación anteriormente efectuada, así:

2. A los demandantes Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx la suma de $ 6.925.000 m/cte., equivalentes al 50% restante.

VI. Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías de Bogotá.

VII. Ordenar la devolución a los demandantes, y por partes iguales, para Xxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, como cónyuge sobreviviente, y de los herederos del señor Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, como una parte, y para Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, como otra parte, de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación

final de gastos. Notifíquese y cúmplase.

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, presidente—Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx, árbitro—Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, árbitro. Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, secretario.

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