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1. ÍNDICE LAUDO ARBITRAL OPAIN S.A. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA

1 ANTECEDENTES 10

1.1 El Contrato origen de las controversias. 10

1.2 El Pacto Arbitral. 10

1.3 El trámite del proceso arbitral. 12

1.3.1 La demanda arbitral. 12

1.3.2 Designación de los Árbitros. 12

1.3.3 Instalación y admisión de la demanda. 12

1.3.4 Contestación de la demanda y demanda de reconvención. 13

1.3.5 Contestación de la demanda de reconvención. 13

1.3.6 Traslado de las excepciones. 13

1.3.7 Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios. 13

1.3.8 Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 13

1.3.9 Subrogación a la Agencia Nacional de Infraestructura. 14

1.3.10 Conciliación Parcial. 14

1.3.11 Primera audiencia de trámite. 14

1.3.12 Intervención del Ministerio Público. 15

1.3.13 Instrucción del proceso: 15

1.3.14 Término de duración del proceso. 16

1.3.15 Presupuestos Procesales y nulidades sustanciales. 17

1.3.16 Partes Procesales. 18

1.3.17 Apoderados judiciales. 19

1.3.18 Pretensiones de la parte Convocante. 19

1.3.19 Hechos de la demanda. 21

1.3.20 Excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada contra la demanda. 22

1.3.21 Demanda de Reconvención- Pretensiones de la parte convocada. 22

1.3.22 Hechos de la demanda de reconvención. 25

1.3.23 Excepciones de mérito formuladas por la parte convocante contra la demanda de reconvención. 25

1.3.24 Alegatos de conclusión. 27

1.3.24.1 De la parte convocante. 27

1.3.24.2 De la parte convocada. 31

1.3.24.3 Concepto rendido por el representante del Ministerio Público: 34

1.3.24.4 Alegato de conclusión de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 35

1.3.25 Audiencia xx Xxxxx. 35

2 LAS MATERIAS QUE DEBEN SER DECIDAS POR EL TRIBUNAL. 36

2.1 ASUNTOS PREVIOS. 36

2.1.1 LAS OBJECIONES AL PERITAJE. 36

2.1.2 LA TACHA DE SOSPECHA DEL TESTIGO XXXXX XXXXXX XXXXX.38 3 CONSIDERACIONES GENERALES 40

3.1.1.1 La calificación de AVIANCA S.A. como Beneficiario Real de OPAÍN. 40

3.1.1.2 El alcance de la Explotación Comercial concesionada. 44

3.1.1.3 El alcance de varias estipulaciones y documentos relacionados con la obligación de incremento de ingresos. 45

3.1.1.4 El derecho de OPAÍN a prorrogar el Contrato de arriendo suscrito con AVIANCA S.A. 45

3.1.1.5 Las sanciones que a título de apremio han sido comunicadas a OPAÍN. 45

3.1.1.6 Xxxxxx y gastos. 46

3.2 LAS RELACIONES JURIDICAS IMPLICADAS. 46

3.2.1 El contrato de concesión. 48

3.2.2 El contrato de cesión. 52

3.2.3 El contrato de arrendamiento. 54

3.3 LA RELACIÓN CON LA INTERVENTORÍA. 56

3.4 LOS SEÑALAMIENTOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. 58

3.5 LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL CONTRATISTA. 60

3.5.1 Del incumplimiento del contratista. 60

3.5.2 Incumplimiento del objeto contractual. 61

3.5.3 Incumplimiento de las obligaciones contractuales. 62

3.5.4 Consecuencias del incumplimiento. 63

3.6 LAS MULTAS Y LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION. 63

3.6.1 Multas. 73

3.6.1.1 Ámbito de aplicación y efectos. 74

3.6.1.2 Naturaleza jurídica 76

3.6.1.3 Aplicación del derecho común. 77

3.6.1.4 Concepción como exorbitancia. 78

3.6.1.5 Cláusula penal pecuniaria. 80

3.6.1.5.1 Naturaleza jurídica. 81

3.6.1.5.2 Principio de proporcionalidad en la aplicación de la cláusula penal. 84

3.6.1.5.3 Ámbito de aplicación. Supuestos. 85

3.6.2 La cláusula de multas pactada en el contrato de concesión. 85

3.6.2.1 Antecedentes del pacto de la cláusula de multas (Declaración del estructurador del contrato.) 86

3.6.2.2 La aplicación de las disposiciones sobre multas contenidas en la Ley 1150 de 2007. 88

3.6.2.2.1 Lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio y Civil. 89

3.6.2.2.2 Lo expresado por el apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura. 90

3.6.2.2.3 Lo dispuesto sobre multas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 91

3.6.2.3 La interpretación de la cláusula 63 del contrato. 91

3.6.2.4 Lo pactado en materia de sanciones económicas por el incumplimiento (multas de apremio y penal pecuniaria). 93

3.6.2.4.1 Las multas se pactaron a título de apremio. 94

3.6.2.4.2 La compaginación de dicha naturaleza con la filosofía propia de la Ley 80 de 1993. 94

3.6.2.4.3 La posibilidad de subsanación del hecho generador de la multa. 96

4 LAS CONSIDERACIONES GENERALES Y LOS ASPECTOS PARTICULARES. 101

4.1 Sobre la condición de AVIANCA S.A como beneficiario real de OPAÍN. 105

4.2 Sobre el alcance de la explotación comercial concedida. 110

4.3 Sobre los contratos de concesión y arrendamiento. 112

4.3.1 El Contrato de arrendamiento. 112

4.3.2 Relación entre el Contrato de concesión y el contrato de arrendamiento. 117

4.3.3 Contratos relacionados. 118

4.4 SOBRE LA DISPONIBILIDAD DE AREAS EN LA TERMINAL 1. 125

5 LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES A LA LUZ DE LAS CONSIDERACIONES GENERALES Y PARTICULARES. 129

5.1 PRETENSIONES DE OPAÍN. 129

5.1.1 Las Pretensiones Primera y Segunda de la demanda inicial. 129

5.1.2 La Pretensión Tercera de la demanda inicial. 129

5.1.3 La Pretensión Cuarta de la demanda inicial. 132

5.1.4 La Pretensión Quinta. 137

5.1.5 La Pretensión Sexta de la demanda inicial. 139

5.1.6 La Pretensión Séptima de la demanda inicial. 141

5.1.7 Las Pretensiones Octava a Décimo Cuarta de la demanda inicial. 148

5.1.7.1 Sobre la Pretensión Octava de la demanda inicial. 157

5.1.7.2 Sobre la pretensión Novena de la demanda inicial. 158

5.1.7.3 Sobre la pretensión Décima de la demanda inicial. 158

5.1.7.4 Sobre la Pretensión Décima Primera. 159

5.1.7.5 Sobre la Pretensión Décima Segunda de la demanda inicial. 159

5.1.7.6 Sobre la Pretensión Décima Tercera de la demanda inicial. 161

5.1.7.7 Sobre la Pretensión Décima Cuarta de la demanda interpuesta por Opaín. 163

5.2 LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA UAEAC como defensa ante las Pretensiones de la Demanda de OPAÍN. 164

5.2.1 “Excepción de Obligatoriedad de los compromisos asumidos por Opaín.” 165

5.2.2 “Incumplimiento de varias de las obligaciones contractuales que Opaín asumió por virtud del contrato de concesión,” 165

5.3 PRETENSIONES DE LA AERONAUTICA CIVIL (ANI en este proceso). 166

5.3.1 Las Pretensiones Primera y Segunda de la de la Demanda de Reconvención. 166

5.3.2 La Pretensión Segunda Subsidiaria de la Demanda de Reconvención. 167

5.3.3 La Tercera Pretensión de la Demanda de Reconvención. 168

5.3.4 Las Pretensiones Octava a Décimo Segunda de la Demanda de Reconvención. 168

5.3.4.1 La pretensión Octava de la Demanda de Reconvención. 171

5.3.4.2 La Pretensión Novena de la Demanda de Reconvención. 171

5.3.4.2.1 Multas relativas a la atención de instrucciones impartidas por la AEROCIVIL. 171

5.3.4.2.2 Conductas Subsanadas antes del inicio del procedimiento. 173

5.3.4.2.3 Conductas subsanadas durante el procedimiento. 191

5.3.4.2.3.1 No corregir dentro del plazo otorgado por la interventoría el beneficiario de la póliza NB100000076 (amparo patronal). 192

5.3.4.2.3.2 No entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones del mes de julio de 2012. 193

5.3.4.2.4 Conductas subsanadas con posterioridad al agotamiento del procedimiento pactado y que no son procedentes por otras razones. 195

5.3.4.2.4.1 Deficiencias en las obras Fase 1 de la nueva terminal de pasajeros T1 + T2 Adosada- Terminal 2 – Hito 6 196

5.3.4.2.5 Conductas No Subsanadas o Subsanadas con posterioridad a La Finalización del Procedimiento y que el Tribunal declarará Procedentes. 197

5.3.4.2.5.1 Deficiencias en los diseños de detalle para la construcción de la Subestación Eléctrica de la Nueva Torre de Control. 197

5.3.4.2.6 Decisiones de la AEROCIVIL que vulneran los presupuestos de razonabilidad y tipicidad para su procedencia. 199

5.3.4.2.6.1 No corregir oportunamente los errores de la póliza RCE No. P-100000072. 199

5.3.4.2.6.2 Incumplimiento de obligaciones de carácter operativo, ambiental o de mantenimiento, específicamente de seguridad aeroportuaria, al tener el concesionario guardas y supervisores de seguridad sin la capacitación requerida y sin el respectivo carné. 219

5.3.4.2.6.3 Ejecución de obras del Módulo 11 – Fase 2 – Nuevo Terminal de Pasajeros sin planos aprobados. 224

5.3.4.2.6.4 Ejecución de obras de Módulos 14 y 15 de la T1 del Nuevo Terminal de Pasajeros – Fase 2 sin planos aprobados. 229

5.3.4.2.6.5. No depositar el valor completo correspondiente al 4% de los Ingresos Regulados y de los Ingresos no Regulados durante el período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión. 231

5.3.4.3 Pretensión Décima. 238

5.3.4.4 Pretensión Decima Primera. 238

5.4 LAS EXCEPCIONES DE OPAIN RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCION. 239

5.4.1 “1ª.Excepción de “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES (JURAMENTO ESTIMATORIO)” 239

5.4.2 “2ª. Excepción de “CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL IMPUTABLE A OPAIN” 240

5.4.3 “3ª.- EXCEPCIÓN DE “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL” 241

5.4.4 “4ª.- EXCEPCIÓN DE “A OPAIN NO LE SON IMPUTABLES LOS HECHOS CAUSANTES DE LOS RETRASOS QUE SE PRESENTARON EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, TODA VEZ QUE DICHOS HECHOS SE PRODUJERON POR INCUMPLIMIENTOS LEGALES Y CONTRACTUALES DE AEROCIVIL, POR HECHOS IMPREVISTOS O POR HECHOS PROVENIENTES DE TERCEROS, POR CUYOS EFECTOS NO SE PUEDE IMPUTAR RESPONSABILIDAD A OPAIN” 242

5.4.5 “5ª.- EXCEPCIÓN DE “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LOS SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES ATRIBUIDOS AL OPAIN E INEXISTENCIA DEL SUPUESTO DAÑO ALEGADO POR AEROCIVIL” 242

5.4.6 “6ª. EXCEPCIÓN DE “INEXISTENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE” 243

5.4.7 “7ª.- EXCEPCIÓN DE “LIBERTAD DE OPERACIÓN” 243

5.4.8 “8ª.- EXCEPCIÓN DE “CONTRATO DE CONCESIÓN SIN SUBORDINACIÓN NUGATORIA DE LA SOLIDARIDAD”. 244

5.4.9 “9ª.- EXCEPCIÓN DE “VIOLACIÓN DE LOS TOPES DEL RIESGO PREVISTO”” 244

5.4.10 “10ª.- EXCEPCIÒN DE APLICACIÒN PREFERENTE DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÒN PÚBLICA (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007) Y DEL ESTATUTO ANTICORRUPCIÒN (ley 1474 de 2011), CON RELACIÒN A LA CLÁUSULA 63 “MULTAS”. 246

5.4.11 11ª.- EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE TIPICIDAD, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LAS MULTAS APLICADAS POR LA AEROCIVIL 247

5.4.12 12ª.- EXCEPCIÓN DE “INDEBIDA E ILEGAL INTERPRETACIÒN UNILATERAL DEL CONTRATO” 248

5.4.13 13ª.- EXCEPCIÓN DE “INCUMPLIMIENTO DE LA AEROCIVIL POR VIOLACIÓN DE LOS MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS CON LA INTERVENTORÍA” 249

5.4.14 “14ª.- EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO DE LA AEROCIVIL EN LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA 63.18 “MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE INFORMACIÓN AL INTERVENTOR” DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO””. 250

5.4.15 15ª.- EXCEPCION DE “AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE COLABORACIÓN DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO” 251

5.4.16 16ª.- EXCEPCIÓN DE “AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE REALIZAR LOS MEJORES ESFUERZOS DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO” 252

5.4.17 17ª.- EXCEPCIÓN: AEROCIVIL INCURRIÓ EN UNA CONDUCTA DESPROPORCIONADA, INJUSTIFICADA E ILEGAL AL SANCIONAR AL OPAIN POR INCUMPLIMIENTOS INEXISTENTES, NO OBSTANTE QUE SE ENCONTRABA EN ESTADO DE INCUMPLIMIENTO 253

5.4.18 18ª.- EXCEPCIÓN LA INTERVENTORÍA INCURRIÓ EN UNA CONDUCTA PARCIALIZADA Y ABUSIVA AL HABER RECOMENDADO A AEROCIVIL SANCIONAR A OPAIN POR INCUMPLIMIENTOS INEXISTENTES Y DESCONOCER LOS INCUMPLIMIENTOS DE AEROCIVIL. 254

5.4.19 19ª.- EXCEPCIÓN: AEROCIVIL Y LA INTERVENTORÍA INCURRIERON EN UNA CONDUCTA ABUSIVA DE LA POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL. 255

5.4.20 20ª.- EXCEPCIÓN: AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE PLANEACIÓN 255

5.4.21 21ª.- EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. 255

6 COSTAS Y GASTOS. 256

7 PARTE RESOLUTIVA 257

L A U D O A R B I T R A L

Bogotá D.C, veinticuatro (24) xx xxxxxx dos mil quince (2015)

Cumplido el trámite legal, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares, a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral instaurado para dirimir las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del “CONTRATO No. 6000169 OK DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2006” celebrado entre la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL OPAÍN S.A. (OPAIN S.A.) y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL AEROCIVIL (hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI).

1 ANTECEDENTES

1.1 El Contrato origen de las controversias.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este tribunal se derivan del Contrato de “CONCESIÓN PARA LA ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN, EXPLOTACIÓN COMERCIAL, MANTENIMIENTO Y MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO DE LA

CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.” No. 6000169 OK de 12 de septiembre de 2006.

1.2 El Pacto Arbitral.

En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, en CD que aparece a folio 3 del Cuaderno Principal No.1, obra copia del Contrato de “CONCESIÓN PARA LA ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN, EXPLOTACIÓN COMERCIAL, MANTENIMIENTO Y MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.” No. 6000169

OK de 12 de septiembre de 2006. En la cláusula 66, está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala:

“ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, cuya resolución no sea competencia del Amigable Componedor de acuerdo con lo señalado en este Contrato será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen.

El Tribunal de Arbitramento funcionará de acuerdo con las siguientes reglas:

El arbitraje será institucional. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes. En caso de desacuerdo serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Los árbitros decidirán en derecho.

El tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1.989, Ley 23 de 1.991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.

La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.

Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables.”

El 5 xx xxxxx de 2015, las partes mediante Otrosí No. 12 que en la cláusula décimo segunda contiene un parágrafo transitorio en el siguiente sentido:

“Parágrafo transitorio: El Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá integrado por los doctores XXXXXX XXXXXX XX XXXX, XXXXXXX XXXXXXX XXXXX y XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX convocado

por OPAÍN el 21 de enero de 2013, tendrá plazo para emitir el laudo y sus eventuales declaraciones hasta el día 30 de septiembre de 2015”

1.3 El trámite del proceso arbitral.

1.3.1 La demanda arbitral.

El 21 de enero de 2013, la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA

AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAÍN S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda arbitral para resolver las diferencias surgidas con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL – AEROCIVIL. (AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, en este

proceso)

1.3.2 Designación de los Árbitros.

Los árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes en reunión de fecha 4 xx xxxxx de 2013.

1.3.3 Instalación y admisión de la demanda.

Surtidas las citaciones de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 23 xx xxxxx de 2013, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en dicha sesión el Tribunal estableció lo relativo a la sede (Acta Nº 1), admitió la demanda y designó como Presidente a la doctora XXXXXX XXXXXX XX XXXX y como secretario al doctor XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. En la misma fecha se llevó a cabo la notificación personal de dicha providencia al apoderado de la entidad convocada y al representante del Ministerio Público. En los términos previstos en el artículo 612 del Código General del Proceso, por secretaría, se llevó a cabo la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado quien guardó silencio.

1.3.4 Contestación de la demanda y demanda de reconvención.

El día 23 xx xxxx de 2013, dentro del término xx xxx, la entidad convocada, a través de su apoderado judicial, contestó la demanda, presentó excepciones de mérito, solicitó pruebas y presentó demanda de reconvención. Posteriormente, el día 18 xx xxxxx de 2013, la parte convocada radicó un escrito en el que señala la cuantía del proceso. La demanda de reconvención fue admitida mediante providencia de 23 de julio de 2013 (Acta No. 2)

1.3.5 Contestación de la demanda de reconvención.

El día 3 de septiembre de 2013, dentro del término xx xxx, la demandada en reconvención a través de su apoderado judicial contestó la demanda, presentó excepciones de mérito y solicitó pruebas.

1.3.6 Traslado de las excepciones.

El día 10 de septiembre de 2013 se corrió traslado de las excepciones de mérito presentadas. El traslado fue descorrido únicamente por la parte convocante mediante escrito de fecha 17 de septiembre de 2013.

1.3.7 Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios.

El día 24 xx xxxxx de 2013 se realizó la audiencia de conciliación y a continuación la fijación de gastos y honorarios, estos fueron pagados por ambas partes.

1.3.8 Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Mediante escrito presentado el día 23 de octubre de 2013, la Directora de dicha entidad manifestó su decisión de intervenir en el presente proceso y solicitó la suspensión del mismo por el término de 30 días. La suspensión fue decretada por el Tribunal mediante auto de fecha 24 de octubre de 2014. El día 5 de diciembre

de 2013, la citada Agencia a través de apoderado judicial presentó su escrito de intervención.

1.3.9 Subrogación a la Agencia Nacional de Infraestructura.

Se informó al Tribunal que en virtud de los Decretos 4164 y 4165 de 2011, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA se subrogó en el contrato de concesión que es objeto del presente trámite y, como consecuencia de ello, es a quien compete actuar procesalmente en la solución de los conflictos que habrá de conocer este Tribunal. Para todos los efectos el Tribunal tiene en cuenta a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA como contratante y parte convocada.

1.3.10 Conciliación Parcial.

Los apoderados de las partes presentaron a consideración del Tribunal un acuerdo parcial, que fue puesto en traslado por el Tribunal a los representantes del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Una vez ratificado por los representantes legales de las partes, así como aportada el acta del comité de conciliación de la Audiencia surtida en la entidad convocada, el Tribunal mediante auto de fecha 22 xx xxxxx de 2015 (Acta No. 31) aprobó dicho acuerdo que en su cláusula primera contiene el desistimiento de las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda de reconvención.

1.3.11 Primera audiencia de trámite.

El 25 de febrero de 2014 (Acta No. 9) se dio inicio a la primera audiencia de trámite, que fue suspendida y se fijó como fecha para su continuación el día 4 xx xxxxx de 2014, con el fin de resolver la solicitud de medidas cautelares presentada por el apoderado de la parte convocante.

1.3.12 Intervención del Ministerio Público.

En el desarrollo del presente proceso actúa el doctor XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, como Procurador 56 Judicial II Administrativo designado para este trámite.

1.3.13 Instrucción del proceso:

a) Prueba documental: Con el valor legal que la ley les confiere, fueron agregados al expediente, los documentos aportados por las partes.

b) Testimonios: Fueron recibidos los testimonios de los señores XXXXXX XXXXX, (Acta No. 12), XXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX, XXXXXXXX XXXXXX XXXXX y XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX (Acta No. 13), XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX y XXXXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXXX (Acta No. 14) y XXXXXX XXXXXXXXX XX XXXXXX, XXXXX XXXXXX XXXXXXXX y XXXXXX XXXXX XXXXX (Acta No. 15)

c) Exhibiciones de documentos. Fueron practicadas las exhibiciones de documentos a cargo de la sociedad convocante: XXXX Xx Xxxxxx, Consorcio JFA-A&C (Acta No. 18) y AVIANCA S.A. (Acta No. 19).

d) Oficios. Fueron librados los oficios a la entidad convocada, a la sociedad AVIANCA S.A. y a la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., la respuesta de los mismos fue recibida por el Tribunal, agregada al expediente y puesta en conocimiento de las partes. También fueron decretadas de oficio la solicitud de la remisión de documentos a las partes y a la sociedad JAHV Xx Xxxxxx.

e) Dictámenes Periciales: (i) Dictamen Financiero y Contable: El dictamen pericial fue rendido por la perito XXX XXXXXXX XXXXXX

XXXXXXXX, respecto del mismo las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, las cuales fueron rendidas por la perito y puestas en conocimiento de las partes. (ii) Dictamen Inmobiliario: El dictamen pericial fue rendido por el INSTITUTO GEOGRÁFICO XXXXXXX XXXXXXX, respecto de éste ambas partes solicitaron aclaraciones y complementaciones, que fueron atendidas por el perito. Respecto de éstas el apoderado de la entidad convocada presentó objeción por error grave.

f) Informe a cargo de la entidad convocada. El Tribunal arbitral ordenó a la parte convocante que indicara los aspectos respecto de los cuales se debería rendir el informe correspondiente, el cual fue rendido por la entidad convocada y puesto en conocimiento de las partes.

g) Alegatos de Conclusión.

Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión del 1 xx xxxxx de 2015 realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de las apoderados de las partes y de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 34). Posteriormente el día 16 xx xxxxx de 2015, el representante del Ministerio Público rindió concepto sobre el presente caso. Este laudo se referirá a las argumentaciones expuestas por las partes, en tal oportunidad.

1.3.14 Término de duración del proceso.

Conforme lo dispuso el tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

La primera audiencia de trámite se inició y finalizó el 25 de febrero de 2014 y terminó el 4 xx xxxxx de 2015 (Actas No. 9 y 10). Por solicitud de las partes el proceso se suspendió por el término de 120 días tal como lo establece la ley y las partes solicitaron de común acuerdo la prórroga del término por seis (6) meses adicionales, el cual se decretó mediante auto de 11 de septiembre de 2014.

Posteriormente tal como se indicó anteriormente, las partes mediante otrosí No. 12, modificaron el pacto arbitral, estableciendo como límite para dictar el laudo el día 30 de septiembre de 2015, por tanto el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo.

1.3.15 Presupuestos Procesales y nulidades sustanciales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

a) Xxxxxxx en forma: Tanto la demanda inicial, así como la demanda en reconvención cumplieron los requisitos exigidos en la ley, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite.

b) Competencia: Conforme se declaró por Auto de 25 de febrero de 2014, proferido en el desarrollo de la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes del presente trámite, cuyo sustento es la cláusula compromisoria antes referida.

c) Capacidad: Ambas partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen la capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las

diferencias surgidas entre ellas, se encontraban sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son arbitrables y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos y así reconocidos en el curso del presente trámite.

d) Nulidades sustanciales: El Tribunal tampoco encuentra ninguna causal para decretar la nulidad del contrato para la “CONCESIÓN PARA LA ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN, EXPLOTACIÓN COMERCIAL, MANTENIMIENTO Y MODERNIZACIÓN Y EXPANSIÓN DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL EL DORADO DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.” No. 6000169 OK de 12 de septiembre de 2006.

1.3.16 Partes Procesales.

a) Convocante: La SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.-OPAÍN S.A. sociedad legalmente constituida, en principio, por escritura pública No. 2335 de la Notaría 25 de Bogotá de fecha 1 de septiembre de 2006 inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, oportunamente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el Nº 01633083, con Nit. No.900.105.860-4, que tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, representada legalmente, en calidad de Gerente General, por XXXXXX XXXXXX XXXX.

b) Convocada: Teniendo en cuenta la subrogación informada al Tribunal, en atención a los Decretos 4164 y 4165 de 2011, se tendrá como parte convocada a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, Agencia Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica adscrita al Ministerio de Transporte. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. de acuerdo con

el Decreto 4165 de 2011 y su representante legal es el Presidente, señor

XXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX.

1.3.17 Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitraje en derecho, por cuanto así fue estipulado en la cláusula compromisoria, las partes comparecieron al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados, la personería de estos mandatarios se reconoció de manera oportuna por el Tribunal.

1.3.18 Pretensiones de la parte Convocante.

La parte Convocante formuló las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se DECLARE que AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. –

AVIANCA (NIT 890.100.577-6), NO ES un “Beneficiario Real” de OPAÍN S.A., ni es un “Beneficiario Real” de los miembros de OPAÍN S.A., en los términos definidos por las cláusulas 1.22 del contrato de concesión.

SEGUNDA: Que se DECLARE, como consecuencia de lo anterior, que las actividades desarrolladas por AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA en el inmueble denominado “PUENTE AÉREO” (también conocido como “Terminal Puente Aéreo” o “TPA”), no hacen parte de la explotación comercial regulada por el primer párrafo de la cláusula 1.59 del contrato de concesión.

TERCERA: Que se declare que OPAÍN S.A. está legalmente obligada a respetar, cumplir y hacer cumplir el contrato de arrendamiento No. BO AR 0011-04 pactado entre la AERONAUTICA CIVIL y AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA,

incluyendo las estipulaciones pactadas entre ellas relativas a la facultad que aquélla le concedió a ésta, de efectuar la explotación de áreas comerciales xxx Xxxxxx Aéreo, de sub arrendar los locales comerciales y de explotar la colocación de avisos publicitarios (cláusulas tercera y décimo novena del contrato de arrendamiento).

CUARTA: Solicito que se DECLARE que OPAÍN S.A., en virtud de la posición contractual asumida en el contrato de arrendamiento BO Ar 0011-04 pactado entre la AERONAUTICA CIVIL y AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA,

por efecto de la cesión efectuada en su favor por la AEROCIVIL y de lo estipulado en la Cláusula Tercera del mismo, que permite la explotación de bienes del Estado (“ÁREAS DE LOCALES COMERCIALES, PLATAFORMA PARA AVIONES, PARQUEADERO DE VEHÍCULOS, VÍAS DE ACCESO, HANGAR, TALLER Y BODEGAS” del Aeropuerto El

Dorado), tiene la facultad legal (artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993) de introducir modificaciones o variaciones a lo contratado, para evitar afectaciones graves al servicio público que se debe satisfacer con los bienes concesionados.

QUINTA: Que se DECLARE que la contraprestación que recibe AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA por la explotación de áreas de locales comerciales xxx Xxxxxx Aéreo y el sub arriendo de sus locales comerciales no hace parte de los Ingresos Brutos de OPAÍN S.A., ni de un beneficiario real de OPAÍN, ni de sus miembros, ni de alguna persona de la cual OPAÍN o sus miembros sean su beneficiario real.

SEXTA: Que se DECLARE que, a la luz del numeral 1.59 de la Cláusula 1 del Contrato de Concesión, la explotación comercial del “Puente Aéreo” por AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA no constituye un incumplimiento del contrato de concesión celebrado entre la AEROCIVIL y OPAÍN.

SEPTIMA: Que se DECLARE que la contraprestación de XXXXX S.A. por concepto de la explotación comercial xxx Xxxxxx Aéreo del Aeropuerto la constituye únicamente el ingreso o canon que debe pagar mensualmente AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. – AVIANCA, de conformidad con la cláusula séptima del contrato de arrendamiento No. BO Ar 0011-04.

OCTAVA: Que se DECLARE que la consideración incluida como 4.181 en el OTROSI No. 8 del 15 xx xxxxx de 2012 celebrado entre OPAÍN y la AEROCIVIL respecto del Contrato de Concesión No. 600169 OK-2006, que hace referencia a la comunicación de la AEROCIVIL No. 1000-2012017269 del 25 xx xxxxx de 2012, en la cual solicita que se atienda los señalado por la interventoría en la comunicación JAFV-ARC-105-2011, en la cual se refiere a “aumentar los recursos provenientes de los ingresos no regulados del inmueble denominado Puente Aéreo”, no tiene el alcance en constituirse en una obligación contractual a cargo de OPAÍN.

NOVENA: Que se DECLARE que a partir del 30 de septiembre de 2012, al terminarse el plazo contractual de la segunda (2ª) prórroga del plazo contrato de arrendamiento celebrado entre la AEROCIVIL y AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. –

AVIANCA; OPAÍN no estaba obligada, en virtud del contrato de concesión No. 600169 OK-2006, a suscribir un nuevo contrato de arrendamiento sobre el Puente Aéreo ni, en su defecto, a realizar su explotación comercial de manera directa.

DÉCIMA: Que se declare que OPAÍN no incumplió las cláusulas 10, literal gg), ni 63.19 del CONTRATO DE CONCESIÓN, por no haber terminado el Contrato de Arrendamiento

1 “4.18.- Que de igual manera, los acuerdos que celebre el Concesionario con Avianca, no podrán de ninguna manera, tener como consecuencia que se reduzcan las especificaciones técnicas de modernización y expansión, de diseño, de mantenimiento, de operación, seguridad, ambientales y demás señaladas en el Contrato de Concesión, sus Apéndices y Otrosíes, y especialmente lo manifestado por la Aerocivil en su comunicación No. 1000.2012017269 del 25 xx xxxxx de 2012.

xxx Xxxxxx Aéreo o por no haberlo modificado, para excluir del mismo la explotación de las áreas y locales comerciales y avisos publicitarios.

DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que la instrucción de “aumentar los ingresos provenientes de los ingresos no regulados xxx Xxxxxx Aéreo” no es una obligación contractual del Contrato de Concesión, ni puede considerarse como incluida dentro de la Cláusula 63.19 del CONTRATO DE CONCESIÓN bajo el concepto de “otras obligaciones”.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que, de conformidad con lo pactado en la Cláusula 1.59 “Explotación Comercial o Explotación Comercial del Área Concesionada”, está permitido que terceros desarrollen actividades comerciales en el Área Concesionada a cambio de una contraprestación a favor del Concesionario o de un Beneficiario Real del Concesionario o de los miembros del Concesionario, sin que tal explotación o actividad comercial de tales terceros constituya un incumplimiento del contrato de concesión y sin que el producto o beneficio que reciban tales terceros pueda o deba considerarse como parte del “Ingreso Bruto” pactado en la Cláusula 1.70 del Contrato de Concesión.

DECIMA TERCERA: Que se DECLARE que, en virtud de lo estipulado en las cláusulas 1.59, 10 [literales o) y bb)], 12, 82 y 85 del Contrato de Concesión, OPAÍN está obligada a realizar por su cuenta y riesgo “la Explotación Comercial del Área Concesionada”, en virtud de lo cual puede desarrollar y mantener autónoma e independientemente, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad y la buena fe convencional, todas las relaciones jurídicas contractuales que considere necesarias con terceros para el cumplimiento de su obligación, en la medida en que no se encuentren prohibidas por la Ley, como el arriendo de áreas o locales comerciales, con autorización de subarriendo, como se encuentra establecida la relación jurídica contractual con AVIANCA en el contrato de arrendamiento BO Ar 0011-04.

DECIMO CUARTA: Que se DECLARE que NO es procedente la imposición de una multa diaria xx xxxx (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV) a partir del 1 de octubre de 2012, aplicada por la AEROCIVIL a OPAÍN mediante comunicación 1070.092.5-2012047126 del 23 de noviembre de 2012, radicada en OPAÍN el 2012-12- 11 con No. 20121100172582, dejándola sin efectos.

DECIMO QUINTA: Que se CONDENE a la Demandada al pago de las costas judiciales y agencias en derecho.”

1.3.19 Hechos de la demanda.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relacionan en la demanda, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

1.3.20 Excepciones de mérito formuladas por la parte Convocada contra la demanda.

El apoderado de la sociedad convocada en la contestación de la demanda folios 167 a 176 del Cuaderno de Pruebas No. 1, formuló las siguientes excepciones de mérito:

1. Obligatoriedad de los compromisos asumidos por OPAÍN.

2. Incumplimiento de varias de las obligaciones contractuales que OPAÍN asumió por virtud del contrato de concesión.

1.3.21 Demanda de Reconvención- Pretensiones de la parte convocada.

La parte convocada en la demanda de reconvención las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare que Opaín incumplió obligaciones que asumió por virtud del Contrato No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se le otorgó la “concesión para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”, al no haber atendido las instrucciones que le impartieron el interventor financiero, contable, tributario y administrativo y el Director General de la Aerocivil (cláusula 10, ordinales ff y gg), respecto de la explotación comercial del Terminal Puente Aéreo y las condiciones contractuales pactadas con Avianca en el contrato BO-AR-0011-04.

SEGUNDA: Que, en consecuencia, se declare que Opaín, a partir del 1° de octubre de 2012, ha debido asumir directamente la explotación comercial del Terminal Puente Aéreo.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que, en consecuencia, se declare que Opaín, a partir del 1° de octubre de 2012, ha debido exigirle a Avianca, por el uso del Terminal Puente Aéreo, un precio mayor al que venía percibiendo hasta ese momento y determinado de conformidad con las condiciones actuales xxx xxxxxxx relativas a la explotación comercial del Terminal Puente Aéreo.

TERCERA: Que, también en consecuencia, se condene a Opaín a indemnizarle a la Aerocivil todos los daños que ésta ha sufrido y sufrirá como consecuencia de la decisión de Opaín de mantener y extender en el tiempo, más allá del 30 de septiembre de 2012, las condiciones pactadas con Avianca en el contrato BO-AR-0011-04.

CUARTA: Que se declare que Opaín incumplió obligaciones que asumió por virtud del Contrato No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se le otorgó la “concesión para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”, al haber convenido con Avianca modificaciones al contrato BO-AR-0011- 04 (modificatorios 2 y 3) que le han impedido hasta ahora a Opaín y, en el futuro, le impedirán o le harán más difícil lograr la restitución de los inmuebles necesarios para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión (cláusula 26.1).

QUINTA: Que se declare que Opaín también incumplió obligaciones que asumió por virtud del Contrato No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se le otorgó la “concesión para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”, al haber dejado de adoptar oportunamente medidas para lograr la restitución de los inmuebles necesarios para la ejecución de las Obras de Modernización y Expansión (cláusula 26.1).

SEXTA: Que, en consecuencia, se declare que Opaín es responsable por los daños que ha sufrido y sufrirá Aerocivil por la no culminación oportuna de los subproyectos denominados Demolición Hangar Avianca –Fase I y Fase II y Plataforma Hangar Avianca

- Fase I y Fase II, y, por ende, por un nuevo Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión.

SÉPTIMA: Que, también en consecuencia, se condene a Opaín a indemnizarle a la Aerocivil todos los daños que ésta ha sufrido y sufrirá como consecuencia de la no culminación oportuna de los subproyectos denominados Demolición Hangar Avianca – Fase I y Fase II y Plataforma Hangar Avianca - Fase I y Fase II, y, por ende, por un nuevo Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión.

OCTAVA: Que se declare que Opaín ha incumplido obligaciones que asumió por virtud del Contrato No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se le otorgó la “concesión para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”, específicamente al haber dejado de pagar multas aplicadas de conformidad con el procedimiento pactado en el contrato (cláusula 10, ordinal ll), no pocas de ellas relativas a situaciones jurídicas definidas ya por el tribunal de arbitramento (cláusula 10, ordinal jj).

NOVENA: Que se declare que Opaín ha incumplido obligaciones que asumió por virtud del Contrato No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se le otorgó la “concesión para la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del Aeropuerto Internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.”, específicamente por:

a. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones xx xxxx de 2011(contratos de arrendamiento celebrados por el concesionario);

b. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones de septiembre de 2011 (contrato de arrendamiento Instituto Distrital de Turismo OP-DC-CA- 0214-10);

c. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones del mes de noviembre de 2011 (modificatorios 6 y 7 al contrato de arrendamiento No. OP-COM-AE- 09 celebrado con OTCA S.A.S.);

d. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones del mes de enero de 2012(modificatorio 8 al contrato de arrendamiento No. OP-COM-AE-09 celebrado con OTCA S.A.S.);

e. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones del mes xx xxxx de 2012 (contratos de arrendamiento del Nuevo Terminal de Carga);

f. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones del mes xx xxxxx de 2012 (contratos de arrendamiento del Nuevo Terminal de Carga);

g. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones del mes de julio de 2012;

h. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones del mes xx xxxxxx de 2012(contratos de arrendamiento del nuevo terminal de carga);

i. no entregar oportunamente información sobre novedades y actualizaciones del mes de septiembre de 2012 (contratos de arrendamiento del nuevo terminal de carga);

j. deficiencias en las obras Fase 1 de la nueva terminal de pasajeros T1 + T2 Adosada – Terminal 2 – Hito 6;

k. deficiencias en los diseños de detalle para la construcción de la Subestación Eléctrica de la Nueva Torre de Control;

l. la ejecución de obras de la Salida Terminal de Carga TC1 (instalación de tuberías en concreto diámetro 24” red sanitaria) sin el cumplimiento de requisitos mínimos de seguridad y técnicos;

m. la ejecución de obras del Módulo 11 – Fase 2 – Nuevo Terminal de Pasajeros sin planos aprobados;

n. la ejecución de obras de Módulos 14 y 15 de la T1 del Nuevo Terminal de Pasajeros - Fase 2 sin planos aprobados;

o. no corregir, dentro del plazo de 10 días, los errores en la póliza RCE No. P-100000072;

p. cobrar un valor mayor al debido a pasajeros por concepto de tasa aeroportuaria internacional;

q. el fondeo extemporáneo de la subcuenta Tribunal de Arbitramento;

r. no corregir, dentro del plazo otorgado por la interventoría, el beneficiario de la póliza NB100000776 (amparo patronal);

s. no acatar la instrucción impartida por la interventoría y el Director General de la Aerocivil en relación con la explotación comercial del Terminal Puente Aéreo al momento de la terminación contrato BO-AR-0011-04;

t. no realizar de manera oportuna y completa la transferencia del 18% del total de los ingresos no regulados, asociados a la explotación comercial y a la publicidad del área comercial de la T1, a la subcuenta de excedentes de la Aerocivil;

u. no modificar, dentro del término requerido por la Aerocivil, la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 100000296 – Amparo de Contaminación Accidental;

v. no depositar el valor completo correspondiente al 4% de los Ingresos Regulados y no Regulados durante el Período de Extensión de la Etapa de Modernización y Expansión; y

w. infracciones respecto de obligaciones de seguridad aeroportuaria al tener guardas y supervisores de seguridad sin la capacitación requerida y sin el respectivo carné.

DÉCIMA: Que, en consecuencia, se declare que —como lo establecieron los interventores técnico, operativo, ambiental y de mantenimiento y financiero, contable, tributario y administrativo del contrato de concesión y la Aerocivil— se han causado las multas a las que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, en razón de los incumplimientos contractuales señalados.

UNDÉCIMA: Que se condene a Opaín al pago del valor de las multas a las que se hizo referencia en la pretensión inmediatamente anterior, debidamente ajustado de conformidad a la variación experimentada por el índice de precios al consumidor entre el momento en que dichas multas fueron impuestas y el día del pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y con los intereses corrientes x xx xxxx a que haya lugar.

DUODÉCIMA: Que se condene a Opaín a pagar las costas y gastos del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho. (Sic)”

1.3.22 Hechos de la demanda de reconvención.

La parte convocada fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda de reconvención, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

1.3.23 Excepciones de mérito formuladas por la parte convocante contra la demanda de reconvención.

El apoderado de la sociedad convocante en la contestación de la demanda de reconvención, formuló las siguientes excepciones de mérito:

1. Excepción de “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE LOS REQUISITOS FORMALES (JURAMENTO ESTIMATORIO)”.

2. EXCEPCIÓN DE “CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL IMPUTABLE A OPAÍN”

3. EXCEPCIÓN DE “INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL”

4. EXCEPCIÓN DE “A OPAÍN NO LE SON IMPUTABLES LOS HECHOS CAUSANTES DE LOS RETRASOS QUE SE PRESENTARON EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, TODA VEZ QUE DICHOS HECHOS SE PRODUJERON POR INCUMPLIMIENTOS LEGALES Y CONTRACTUALES DE AEROCIVIL, POR HECHOS IMPREVISTOS O POR HECHOS PROVENIENTES DE TERCEROS, POR CUYOS EFECTOS NO SE PUEDE IMPUTAR RESPONSABILIDAD AL OPAÍN”

5. EXCEPCIÓN DE “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LOS SUPUESTOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES ATRIBUIDOS AL OPAÍN E INEXISTENCIA DEL SUPUESTO DAÑO ALEGADO POR AEROCIVIL”.

6. EXCEPCIÓN DE “INEXISTENCIA DE DAÑO INDEMNIZABLE”.

7. EXCEPCIÓN DE “LIBERTAD DE OPERACIÓN”.

8. EXCEPCIÓN DE “CONTRATO DE CONCESIÓN SIN SUBORDINACIÓN NUGATORIA DE LA SOLIDARIDAD”.

9. EXCEPCIÓN DE “VIOLACIÓN DE LOS TOPES DEL RIESGO PREVISTO”.

10. EXCEPCIÒN DE APLICACIÒN PREFERENTE DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÒN PÚBLICA (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007) Y DEL ESTATUTO ANTICORRUPCIÒN (Ley 1474 de 2011), CON RELACIÒN A LA CLÁUSULA 63 “MULTAS”.

11. EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE TIPICIDAD, RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD DE LAS MULTAS APLICADAS POR LA AEROCIVIL.

12. EXCEPCIÓN DE “INDEBIDA E ILEGAL INTERPRETACIÒN UNILATERAL DEL CONTRATO”.

13. EXCEPCIÓN DE “INCUMPLIMIENTO DE LA AEROCIVIL POR VIOLACIÓN DE LOS MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS CON LA INTERVENTORÍA”.

14. EXCEPCION DE INCUMPLIMIENTO DE LA AEROCIVIL EN LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA 63.18 “MULTA POR INCUMPLIMIENTO EN LA ENTREGA DE INFORMACIÓN AL INTERVENTOR” DE CONFORMIDAD CON LO ESTIPULADO.

15. EXCEPCION DE “AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE COLABORACIÓN DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO”

16. EXCEPCIÓN DE “AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE REALIZAR LOS MEJORES ESFUERZOS DURANTE EL DESARROLLO DEL CONTRATO”

17. EXCEPCIÓN: AEROCIVIL INCURRIÓ EN UNA CONDUCTA DESPROPORCIONADA, INJUSTIFICADA E ILEGAL AL SANCIONAR AL OPAÍN POR INCUMPLIMIENTOS INEXISTENTES, NO OBSTANTE QUE SE ENCONTRABA EN ESTADO DE INCUMPLIMIENTO.

18. EXCEPCIÓN LA INTERVENTORÍA INCURRIÓ EN UNA CONDUCTA PARCIALIZADA Y ABUSIVA AL HABER RECOMENDADO A AEROCIVIL SANCIONAR A OPAÍN POR INCUMPLIMIENTOS INEXISTENTES Y DESCONOCER LOS INCUMPLIMIENTOS DE AEROCIVIL.

19. EXCEPCIÓN: AEROCIVIL Y LA INTERVENTORÍA INCURRIERON EN UNA CONDUCTA ABUSIVA DE LA POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL.

20. EXCEPCIÓN: AEROCIVIL INCUMPLIÓ EL DEBER DE PLANEACIÓN.

21. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.

22. EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE AEROCIVIL.

23. EXCEPCIÓN GENÉRICA.

1.3.24 Alegatos de conclusión.

1.3.24.1 De la parte convocante.

El apoderado de la parte realizó una descripción de los hechos que sirven de fundamento a la demanda, así como los fundamentos de sus reclamaciones y la referencia a las pruebas que fueron decretadas y practicadas dentro del presente proceso.

En relación con las pretensiones de la demanda indicó que fue probado a lo largo del proceso que:

-La explotación de las áreas de locales comerciales, parqueadero y espacios publicitarios las recibió AVIANCA de la AEROCIVIL en virtud del contrato de arrendamiento BO Ar 0011-04.

-El Contrato de Concesión celebrado entre la AEROCIVIL y OPAIN obligó expresamente a ésta a dar cumplimiento al cedido contrato de arrendamiento que tenía con Avianca “de acuerdo con sus términos y condiciones y con la ley”.

-OPAIN no podía exigirle a AVIANCA que le entregara al fideicomiso del contrato de concesión, los ingresos que recibiera por la explotación comercial de los locales comerciales, los espacios publicitarios y el parqueadero, porque Avianca no era un “beneficiario real” suyo, esa explotación comercial no era regulada por el contrato de concesión del cual AVIANCA no era parte y los ingresos que recibía Avianca no eran “ingresos brutos” de la concesión.

-OPAIN no podía oponerse a la renovación automática del contrato de arrendamiento del “PUENTE AÉREO” con AVIANCA con fundamento en el artículo 516 del Código de Comercio -como lo sugirió la interventoría-, porque la exclusión que se hizo del Terminal Puente Aéreo como parte de algún establecimiento de comercio se hizo para que la eventual enajenación del establecimiento de comercio no arrastrara el inmueble arrendado y, en esas circunstancias –y solo en esas- la enajenación del establecimiento de comercio implicaría la terminación del contrato de arrendamiento.

-La explotación comercial de AVIANCA en el Terminal Puente Aéreo a través del subarriendo, contractualmente autorizado por la AEROCIVIL, de locales comerciales, espacios publicitarios y parqueadero, anterior a la celebración del contrato de concesión, no constituía una explotación comercial regulada por el Contrato de Concesión ni su ejecución por parte de Avianca un incumplimiento contractual de OPAIN.

-OPAIN legalmente no podía modificar unilateralmente el contrato de arrendamiento celebrado entre la AEROCIVIL y AVIANCA solo para excluir del

área arrendada los locales comerciales, el parqueadero y los espacios publicitarios.

-De acuerdo con la cláusula 2ª del contrato de arrendamiento que OPAIN estaba obligada a respetar, el Arrendador no podría reclamar la restitución de áreas arrendadas para hacer directamente su explotación comercial, solo podría hacerlo para la ampliación, remodelación y desarrollo del Plan Maestro, pero entregando áreas equivalentes para la operación de AVIANCA y, en el caso de disminución del área arrendada se debía disminuir el canon de arrendamiento.

-El ingreso que hace parte de los “ingresos brutos” de la concesión corresponde al canon de arrendamiento pactado entre la AEROCIVIL y AVIANCA, con base en el avalúo comercial legal, oportuna y debidamente emitido y no existe la obligación de OPAIN de aumentarlos por fuera de lo debido.

Solicita entonces el apoderado que se concedan las pretensiones de la demanda.

Respecto de la demanda de reconvención solicita que se decreten probadas las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda de reconvención por no haber sido objetadas y por lo tanto se denieguen las pretensiones de la reconvención, toda vez que se probó a lo largo del proceso que:

-OPAIN ha cumplido con la ejecución del objeto contractual y no existe un incumplimiento contractual imputable a su representada.

-No existen elementos que configuren la responsabilidad civil contractual de la convocante.

-Los retrasos que se presentaron en la ejecución de algunas instrucciones y ordenes de la AEROCIVIL o de la interventoría obedecieron a imprevistos, hechos de terceros

-No existe nexo causal entre los supuestos incumplimientos contractuales atribuidos a OPAIN y el supuesto daño alegado por la AEROCIVIL.

-No existe daño al patrimonio de la entidad convocada.

-Existe libertad de operación integral del aeropuerto por parte de OPAIN, en función de la asignación de riesgos.

-Contrato de concesión sin subordinación nugatoria de la solidaridad.

-Violación de los topes del riesgo previsto.

-Debe considerarse la aplicación preferente del estatuto general de contratación pública (Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007) y del estatuto anticorrupción (Ley 1474 de 2011), respecto de la cláusula 63 “multas”. las multas tienen el carácter de “apremio” y deben ser proporcionales a la infracción.

-No se cumplen los presupuestos de tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad en lo que se refiere a las multas aplicadas por la AEROCIVIL.

-Se ha efectuado una indebida e ilegal interpretación unilateral del contrato.

-Existe un incumplimiento de la AEROCIVIL por violación de los mecanismos de solución de controversias con la interventoría.

-Existe Incumplimiento de la AEROCIVIL en la aplicación de la cláusula 63.18 “multa por incumplimiento en la entrega de información al interventor” de conformidad con lo estipulado.

-La AEROCIVIL incumplió el deber de colaboración durante el desarrollo del contrato

-La AEROCIVIL incumplió el deber de realizar los mejores esfuerzos durante el desarrollo del contrato.

-La AEROCIVIL incurrió en una conducta desproporcionada, injustificada e ilegal al sancionar a OPAIN por incumplimientos inexistentes, no obstante que se encontraba en estado de incumplimiento

-La interventoría incurrió en una conducta parcializada y abusiva al haber recomendado a AEROCIVIL sancionar a OPAIN por incumplimientos inexistentes y desconocer los incumplimientos de AEROCIVIL.

-La AEROCIVIL y la interventoría incurrieron en una conducta abusiva de la posición dominante contractual.

- La AEROCIVIL incumplió el deber de planeación.

1.3.24.2 De la parte Convocada.

El apoderado de la entidad convocada realizó un resumen de los hechos que dieron lugar al presente proceso, así como una referencia a las pruebas que permiten sustentar las excepciones presentadas respecto de la demanda, así como de aquellas que sirven de sustento a la demanda de reconvención.

Considera que ha sido probado a lo largo del proceso que OPAÍN, de manera deliberada o, a lo menos, negligente, incumplió varias de sus obligaciones contractuales: a) al haber dejado de atender la instrucción que le impartieron el interventor financiero, contable, tributario y administrativo y el Director General de la AEROCIVIL (ordinales ff) y gg) de la cláusula 10 del Contrato de Concesión); b) al haber dejado de adoptar las gestiones requeridas y previstas en las estipulaciones contractuales originalmente pactadas entre la AEROCIVIL y AVIANCA en el contrato BO-AR- 0011-04 para obtener la restitución de las áreas ocupadas por AVIANCA y que debían ser tanto explotadas económicamente por OPAIN como utilizadas para la ejecución de las Obras de Modernización y

Expansión (cláusula 26.1, inciso primero); c) al haberle introducido varias modificaciones al contrato BO-AR-0011-04 para establecer unas nuevas reglas relativas a la duración del contrato y a la restitución de las áreas en tenencia de AVIANCA (cláusula 26.1, inciso segundo); d) al no haber mantenido y protegido los Bienes de la Concesión (cláusulas 1.80, 2, 10, 42 y 54); d) al no haber explotado económicamente la totalidad del Área Concesionada, específicamente la de los locales comerciales, el parqueadero y los espacios publicitarios del Terminal Puente Aéreo desde el 1° de octubre de 2012 (cláusulas 1.59, 2, 10 y 61); y e) al no haber pagado de manera completa la contraprestación, cuyo monto debió haberse visto incrementado desde el 1° de octubre de 2012 (cláusulas 1.33, 2, 60 y 61).

Por esto considera que no deben prosperar las pretensiones sexta, séptima, octava, novena, décima, undécima, duodécima, décima tercera y décima cuarta de la demanda y específicamente respecto de cada una de las pretensiones de la demanda indicó:

• En relación con las pretensiones sexta y duodécima, porque si bien el aprovechamiento de los espacios del Terminal Puente Aéreo que son explotables económicamente (locales comerciales, parqueadero y espacios publicitarios) era un derecho de AVIANCA, de conformidad con el contrato BO AR 0011-04, OPAIN, en cumplimiento de la instrucción que le impartieron el interventor financiero, contable, tributario y administrativo y el Director General de la AEROCIVIL y a partir del 1° de octubre de 2012, ha debido bien asumir directamente la condición de arrendador y, así incorporar dichos espacios a aquellos sometidos a su Explotación Comercial del Área Concesionada o bien, exigirle a AVIANCA un pago mayor, determinado en función de las condiciones actuales xxx xxxxxxx relativas a la explotación de dichos espacios.

• En la pretensión séptima, reitera las razones indicadas respecto de la pretensión sexta, en la medida que a partir del 1° de octubre de 2012, ha debido recaudar y registrar contablemente un mayor Ingreso Xxxxx.

• En relación con la pretensión octava, considera que esta se debe denegar porque la obligación de atender las instrucciones que le imparten los interventores o el Director General de la AEROCIVIL se encuentra estipulada contractualmente, en los ordinales ff) y gg) de la cláusula décima del Contrato de Concesión.

• La pretensión novena debe denegarse, porque OPAIN además de tener conocimiento de la instrucción que le impartieron desde el mes xx xxxxx de 2012 el interventor financiero, contable, tributario y administrativo y el Director General de la AEROCIVIL, jamás buscó siquiera la posibilidad de renegociar con AVIANCA los términos del contrato con ocasión del vencimiento del plazo de su duración y, además, generó ella misma un pretendido e infundado derecho a la renovación de un contrato de arrendamiento como excusa para no poder siquiera abrir la puerta a una tal renegociación. Pone de presente que dichas renegociaciones, para excluir áreas, ya las había adelantado la convocante respecto de AVIANCA.

• En lo concerniente a la pretensión décima, establece que deben tenerse en cuenta los argumentos antes expuestos y, en especial, por carecer de sustento legal y contractual no deben considerarse las razones aducidas por la convocante para no acatar dicha instrucción —primero la de la fuerza vinculante del contrato y, luego, la del derecho a la renovación, en relación con éste último en punto de la calificación del Terminal Puente Aéreo como el local en el que funciona un establecimiento de comercio de AVIANCA.

• La pretensión undécima debe negarse, por las mismas razones por las cuales no han de prosperar las pretensiones octava, novena y décima.

• La décima tercera, porque el texto de las estipulaciones contractuales allí citadas, no pueden interpretarse en un sentido que conduzca a excusar a la convocante del cumplimiento de algunas de sus obligaciones contractuales o de condenar otras estipulaciones contractuales a la ineficacia.

• Y en relación con la décima cuarta pretensión debe denegarse, por las mismas razones alegadas para sustentan que no deben prosperar las pretensiones octava, novena, décima y undécima.

Afirmó entonces que con base en lo señalado, considera que están llamadas a prosperar las pretensiones primera, segunda, segunda subsidiaria y tercera de la demanda de reconvención presentada por la entidad convocada.

Analizó además cada una de las excepciones propuestas, con el fin de poner de manifiesto que considera que las mismas fueron desvirtuadas a lo largo de la práctica de pruebas.

Puso de presente que se trata de un contrato de concesión por virtud del cual el concesionario adquirió, entre otras muchas obligaciones, la de explotar el Área Concesionada (cláusulas 2 y 1.13), que está conformada por un conjunto de bienes públicos y sobre cuyos beneficios no puede el concesionario disponer arbitrariamente, mucho menos contrariando las instrucciones del concedente.

1.3.24.3 Concepto rendido por el representante del Ministerio Público:

El Ministerio Público en su escrito realizó un análisis de cada una de las pretensiones de las demandas, para lo cual cita jurisprudencia sobre los temas objeto de decisión del Tribunal, y concluye que conforme al ordenamiento jurídico que gobierna la materia y a los derroteros jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pronunciarse sobre la legalidad de los oficios a que hacen referencia la demanda inicial y la demanda de reconvención.

De igual forma establece que si lo que pretende la AEROCIVIL a través de este proceso arbitral es obtener el pago del valor de las multas en la pretensión undécima de la demanda de reconvención, la vía apropiada no es el proceso arbitral, sino la acción ejecutiva cuyo conocimiento corresponde al juez de lo

contencioso administrativo tal como lo establece el artículo 75 de la Ley 80 de 19932, si es que no se hace uso de la previsión contenida en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, según el cual « La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva».

1.3.24.4 Alegato de conclusión de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Expone en su alegato un resumen de los hechos del proceso, así como los fines del contrato de concesión y la importancia del contrato de concesión objeto del presente proceso, concluyendo que para la defensa de los intereses jurídicos del Estado y la defensa del patrimonio público se declaren probadas pretensiones de la demanda de reconvención.

Por último indica que la presente decisión, habrá de guiar el futuro de las demás concesiones aeroportuarias, partiendo del hecho, además, que la concesión que se discute en materia de aeropuertos, es la más importante del país.

1.3.25 Audiencia xx Xxxxx.

La audiencia xx xxxxx se fijó mediante auto proferido en la audiencia de 1 xx xxxxx de 2015 (Acta No. 34), y posteriormente se fijó mediante auto de fecha 11 xx xxxxx de 2015 (Acta No. 35) para el día xx xxx.

2 «Artículo 75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo».

2 LAS MATERIAS QUE DEBEN SER DECIDAS POR EL TRIBUNAL.

2.1 ASUNTOS PREVIOS.

2.1.1 LAS OBJECIONES AL PERITAJE.

El día 2 de febrero de 2015, el apoderado de la entidad convocada presentó escrito de objeción por error grave, que fundamenta en que el IGAC, tuvo como parámetro de cálculo el precio de los locales ubicados en un centro comercial y no los precios correspondientes a un aeropuerto de alto tráfico como el aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá.

Indica en el escrito de objeción que en el escrito de aclaraciones y complementaciones presentado, no se aclaró dicho aspecto. Con base en lo anterior, considera que existe error grave. Indica al respecto que se tuvieron en cuenta valores y parámetros que no son comparables.

En dicho escrito solicitó que se decretara como prueba la remisión de la información que reposaba en cabeza de JAHV Xx Xxxxxx (Interventor Financiero, Administrativo, Contable y Tributario), en particular la relativa al valor pactado entre la convocante y los usuarios actuales de los locales comerciales, el parqueadero y los espacios publicitarios en la terminal unificada.

El Tribunal inicialmente denegó dicha prueba, contra la cual se interpuso recurso de reposición. En el trámite del mismo el apoderado de la parte convocante expresó que coadyuvaba la objeción por error grave presentada, así mismo el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado indicó que estaba de acuerdo con el recurso de reposición presentado en atención al principio de la necesidad de la prueba del recurrente.

El Tribunal mediante auto de fecha 4 xx xxxxx de 2015 (Acta No. 28) revocó la

decisión de negativa al decreto de la prueba solicitada por el objetante y, en consecuencia, el experto procedió a atenderla. Lo solicitado se recibió por el Tribunal el día 11 xx xxxxx de 2015.

Para la decisión que debe adoptarse, el Tribunal ha considerado lo que sobre el error grave ha expresado la Corte Suprema de Justicia:

- En sentencia de 9 de julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01precisó:

“El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia.”

“Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas’, que ‘(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)’ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993. Expediente 3446)”.

“…‘si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos’ (G.J. Xxxx XXX, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven.” Sentencia del 12 xx xxxxxx de 1997. Radicación 4533):

Por esto no cualquier error o discrepancia, configura un error grave si este y este no se no se configura por la simple diferencia entre lo que concluye el perito y lo que considera la parte.

Es de igual importancia tener en cuenta que el juez, respecto de las pruebas no está “ forzado nunca a admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente ” (G.J. t, LVII, pág. 532),

toda vez que la valoración probatoria corresponde al juez en este caso en el laudo arbitral.

El Tribunal una vez analizado el dictamen pericial, así como las pruebas recibidas de XXXX Xx Xxxxxx, encuentra que el yerro endilgado por el objetante, no constituye ni configura lo previsto en la ley, toda vez que el perito dio respuesta a las preguntas contenidas en los cuestionarios presentados por las partes teniendo en cuenta la información que había sido puesta bajo su consideración, alguna de la cual incluso no fue proporcionada por la parte objetante. Considera igualmente el Tribunal que la naturaleza del asunto que era objeto del dictamen pericial dificultó incluso la designación xxx xxxxxx. Por lo anterior el Tribunal encuentra que el dictamen pericial se rindió por la entidad designada como perito, de conformidad a lo dispuesto en la ley y de acuerdo con lo que resultaba posible.

Por todo lo anterior se negará la objeción por error grave.

2.1.2 LA TACHA DE SOSPECHA DEL TESTIGO XXXXX XXXXXX XXXXX.

En el curso de la audiencia de fecha 31 xx xxxxx de 2014, el apoderado de la sociedad convocante formuló tacha de sospecha contra el testigo Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, en su calidad de asesor del despacho del director general de la Aerocivil, en la medida que su declaración habría de versar sobre el desarrollo del contrato de concesión del Aeropuerto El Dorado Bogotá, específicamente en aquellos aspectos relativos a la seguridad y a la multa que le ha sido aplicada al concesionario por el interventor operativo ambiental y de mantenimiento del contrato de concesión, sobre lo cual no versó su declaración. De igual forma fundamenta su tacha en que dicho testimonio fue en su gran mayoría de oídas, toda vez que el testigo solo intervino en la ejecución del contrato entre los meses de enero de 2009 y octubre de 2010 y buena parte de las diferencias que aquí se han debatido no ocurrieron justamente en ese período de tiempo. También expresa que mezcla en su intervención problemáticas diferentes y diferenciables, siendo éstas, la explotación comercial de los hangares y la explotación comercial del terminal puente aéreo. Por último sustenta la tacha del testigo, en que este

rindió conceptos jurídicos al utilizar expresiones como: “ha debido, o ha habido, o iba a ocurrir” lo cual dista del objeto propio de la prueba testimonial.

El Tribunal considera sobre la institución procesal de la tacha de los testimonios, que es de aquellos temas que deben analizarse previamente, tal como lo establece el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil al disponer que: “Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio”.(Artículo 211 del C. G. P)

Al mismo tiempo los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil (Artículo 211 del C.G.P), en lo que se refiere a los testigos sospechosos y a la luz de la primera de las normas referidas éstas son, aquellas personas que “en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Respecto de la tacha de sospecha, es claro que la misma no se encuentra dirigida a que un testimonio no se pueda apreciar y que, en tal virtud, se prescinda del mismo, como quiera que lo procedente, en efecto, es que en tales circunstancias se imponga al juzgador un cuidado especial en su posterior valoración, con el fin de precisar su etiología, contenido, fuerza, validez y convicción, de una forma más estricta, pero sin restarle toda eficacia en forma preliminar o a priori.

Sobre el particular, la Corte Suprema Justicia en Sentencia del 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx consideraciones comparte el Tribunal, defiere al juzgador la valoración de las circunstancias correspondientes, apreciando para ello el testimonio rendido. Dijo la Corte:

“… con mayor severidad” respecto de quienes no se encuentran en sus causas, porque “cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”, en forma que el “valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de xxxxxxxx se halla contrarrestado por la suposición de que sus

afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.

El Tribunal luego de analizar la tacha planteada no encuentra motivos serios de duda que permitan censurar la versión del declarante Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, por las razones que sirvieron de fundamento a la tacha formulada, y considera que no hay motivos fundados de sospecha que la afecten. Sus respuestas suministraron datos coherentes y no advierte en ellas datos o hechos parcializados, contradictorios o sesgados, razones por las que se considera que es apta para ser valorada con la severidad propia de contra quien se formula tacha de sospecha, por lo cual se procederá a negar la tacha formulada.

3 CONSIDERACIONES GENERALES

Analizadas las demandas, sus contestaciones y en general las actuaciones de las partes, el Tribunal encuentra que existen una serie de materias que son comunes a varias pretensiones y las precisa en este acápite.

3.1.1.1 La calificación de AVIANCA S.A. como Beneficiario Real de OPAÍN.

La calificación de AVIANCA S.A. como Beneficiario Real de OPAÍN, se plantea por razón de las declaraciones que en su demanda pretende OPAÍN en el sentido de que se decida que AVIANCA S.A. por efectos de la suscripción del Contrato de Concesión No. 6000169 OK -cuyo objeto es “la administración, operación, explotación comercial, mantenimiento y modernización y expansión del aeropuerto internacional El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.” -suscrito el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xxxxx XXXXX x xx XXXXXXXXX- tiene la condición de Arrendatario cedido del inmueble denominado “Puente Aéreo, pero NO el carácter de Beneficiario Real. Las Pretensiones citadas fueron consignadas en la demanda inicial como Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta.

Previo al análisis específico de la situación alrededor de la consideración de AVIANCA como Beneficiario Real de los miembros de OPAÍN, cabe señalar

algunos antecedentes sobre la calidad de Beneficiario Real y la manera como se estructura:

La noción de Beneficiario Real es tomada de una disposición específica de la legislación que regula el sistema financiero y el mercado de valores, así además es explícito en el testimonio rendido por el doctor XXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXX. Una de las primeras alusiones, que comprendió definición de beneficiario real, la trajo la Resolución 400 de 1995, que hoy carece de vigencia alguna, que luego la reprodujo el Decreto 2555 de 2010, en cuya vigencia la Superintendencia Financiera mediante concepto del 8 xx xxxxx de 2010, previo a la expedición del decreto mencionado, explicó lo siguiente:

"Consideramos que el citado 1.2.1.3 de la resolución 400 de 1995 circunscribe la noción de Beneficiario Reala la capacidad decisoria con la que se cuenta respecto de una o varias acciones; también delimita lo que se entiende por capacidad decisoria y la resume en que se tenga facultad o poder para votar o dirigir, orientar y controlar dicho voto y facultad o poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción"

Surgen así dos características fundamentales: la primera que la disposición se refiere fundamentalmente al Beneficiario Real de acciones de una sociedad y la segunda que la calidad de Beneficiario Real se configura cuando frente a esa acción, como representativa de capital social, se tiene control por sí o por interpuesta persona sobre los derechos políticos que le son intrínsecos, principalmente sobre el derecho al voto y simultáneamente se tiene el poder para enajenar las mencionadas acciones.

El Beneficiario Real de una sociedad constituye un concepto difuso del cual no hay una descripción en la legislación societaria, pero si concurren para esclarecer el tema varios conceptos de la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia Financiera y algunas menciones en decretos reglamentarios, algunos de los cuales pasan a mencionarse a continuación:

El artículo 4 del Decreto 2550 de 2000 reglamentó el artículo 22 de la Ley 550 de 1998, antiguo régimen de reestructuración empresarial que actualmente se

encuentra mayoritariamente derogado, y para los procesos de reestructuración definió el Beneficiario Real en los siguientes términos:

" se considera beneficiario real cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por poseer las acciones, cuotas o partes de interés que conforman el capital de uno o más acreedores de la empresa reestructurada, o por virtud de un negocio jurídico o de una disposición legal, tenga respecto de uno o varios acreedores, capacidad decisoria en el respectivo acuerdo de reestructuración, esto es, la facultad o el poder de votar en las deliberaciones de la reunión de acreedores, o de dirigir, orientar y/o controlar dicho voto.

Conforman un mismo beneficiario real, entre otros, los siguientes:

1. las personas o entidades matrices o control antes, en los términos establecidos en los artículos 260 y 261 del código de comercio, respecto de sus subordinadas

2. la persona o personas que, sin ser matrices o controlantes, tengan la potestad de dirigir o determinar efectivamente el sentido de los respectivos votos o las decisiones que deban adoptar uno o varios acreedores para la celebración del acuerdo de reestructuración, con ocasión del ejercicio de un derecho proveniente de una garantía, un pacto de recompensa, un negocio fiduciario o cualquier otro pacto, actuación o negocio que produzca efectos similares"

Se trata, entonces y principalmente, de que la capacidad decisoria de la sociedad se encuentre en cabeza de una persona para que se le atribuya la calidad de beneficiario real, incluso sin que ostente la calidad de socio. Ello preserva congruencia con la hipótesis de Beneficiario Real de una acción que consagra el Decreto 2555 de 2010, específicamente el artículo 6.1.1.1.3, conforme al cual se tiene como Beneficiario Real aquel respecto del cual recaiga la capacidad decisoria de los derechos políticos inherentes a la acción y la capacidad de transferir o gravar las mismas.

Mediante concepto del 1 xx xxxxxx de 2012, la Superintendencia Financiera, al absolver una consulta sobre la obligación de proceder a una oferta pública de valores (OPA), señaló lo siguiente

“Consideramos que el citado artículo 1.2.1.3 de la resolución 400 de 1995 circunscribe la noción de Beneficiario Reala la capacidad decisoria con la que se cuenta respecto de una o varias acciones; también delimita la que se entiende por capacidad decisoria y la resume en que se tenga facultad o poder para votar o dirigir, orientar y controlar dicho voto y facultad o poder de enajenar y ordenar la enajenación y gravamen de la acción. La capacidad decisoria, por ende, se predica de quienes, conforme la norma citada, no

solamente tengan la facultad o poder de votar en la elección de directivas o representantes o, de dirigir, orientar y controlar dicho voto, sino que deben tener adicionalmente, la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción.

Bajo este entendido, en el caso planteado observamos que la sociedad A es Beneficiario Real de la sociedad B pues detenta la capacidad decisoria respecto del 100% de las acciones en las que se encuentra dividido su capital, esto es, puede votar en la elección de directivas y representantes y a la vez, enajenar y ordenar el gravamen de ellas"

Bien puede abordarse el concepto de Beneficiario Real desde la perspectiva del dominio derivado de la composición accionaria, pero también puede hacerse, de una forma más amplia, bajo la noción misma del control respecto de una sociedad. Y ello hace menester aludir también a la existencia de una situación de control frente a lo previsto en los artículos 260 y 261 del C. Co., el primero de los cuales señala que una sociedad es subordinada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a otra u otras personas, quienes podrán ser o no sus socios. A su vez, el artículo 261 ibídem prevé tres hipótesis indicativas en las cuales se presume el control: la primera, la participación mayoritaria en el capital de una compañía por parte de otra, bien sea directamente o indirectamente, con prescindencia de las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; la segunda, cuando la controlante, directa o indirectamente, posea el derecho a emitir los votos en la asamblea de accionistas o junta de socios constitutivos de las mayorías decisorias, así como el número de votos mínimos para elegir a los miembros de la junta directiva y la tercera, denominada subordinación contractual, así llamada en la doctrina, que se configura con la celebración de un negocio jurídico que imponga a la sociedad que se materialice en una pérdida de autonomía. Naturalmente se trata de presunciones que admiten prueba en contrario.

Conforme a doctrina de la Superintendencia de Sociedades, lo que principalmente configura la situación de control es el hecho de que el poder de decisión de la sociedad se encuentre sometido a la voluntad de una o varias personas. En tal sentido, tal autoridad de supervisión consignó en el concepto 220-15215:

"El poder de decisión se puede definir como aquella fuerza vinculante que detentan una o varias personas para que su voluntad prevalezca dentro del funcionamiento de una

sociedad, bien bajo la voluntad administrativa, operaria, financiera y, en especial, que con tal voluntad se obtenga una relevante influencia en la forma en que se maneja el patrimonio social"

Según lo previsto en el artículo 30 de la Ley 222 de 2005, las compañías que ostenten la condición de controlantes deberán presentar un documento privado en el cual se expresen sus datos y las circunstancias que dieron origen a la situación de control, en las Cámaras de Comercio de los domicilios de una y otra entidad, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en la cual se dio el evento de situación de control. Al respecto la Superintendencia de Sociedades en concepto 220-15215 señaló lo siguiente:

"De acuerdo con la disposición transcrita, cualquier persona natural o jurídica que tenga la calidad de matriz o controlante deberá dar cuenta de la situación de control, para lo cual elaborará un documento privado que contenga la información solicitada en dicho artículo. Por consiguiente, si la Nación tiene alguna de las calidades antes enunciadas le recae la obligación de inscribir el documento privado ante la Cámara de Comercio del domicilio social, indicando expresamente la situación de control o el grupo empresarial que se presente en cada caso. Es necesario resaltar que la ley en modo alguno excluyó para una determinada clase de matriz o controlante la obligación de inscribir la situación de control y en consecuencia no resulta procedente exonerar de tal obligación a una determinada clase de sujeto como la Nación o las entidades públicas, pues se insiste la ley no efectuó distinciones en este aspecto".

Ello, además, sin perjuicio de la facultad que se le ha atribuido a la Superintendencia de Sociedades para que, de oficio o a solicitud de algún interesado, se declare la situación de control y se ordene la respectiva inscripción en el registro mercantil, cuando el controlante se abstenga de hacerlo.

3.1.1.2 El alcance de la Explotación Comercial concesionada.

Varias de las pretensiones versan sobre los derechos y obligaciones relativos a la explotación comercial que adquirió OPAÍN por virtud del Contrato de Concesión No. 6000169 OK (Pretensiones Séptima, Décima Segunda y Décima Tercera de la demanda inicial y Primera, Segunda, Segunda Subsidiaria y Tercera de la Demanda de Reconvención)

3.1.1.3 El alcance de varias estipulaciones y documentos relacionados con la obligación de incremento de ingresos.

Las partes de la misma manera invocan en sus respectivas demandas varias estipulaciones contractuales y se refieren a comunicaciones respecto de las cuales discrepan. Por esta razón el Tribunal considera que debe determinar el alcance de:

a) La consideración 4.18 incluida en el OTROSI No. 8 del Contrato de Concesión No 6000169 OK-2006 del 15 xx xxxxx de 2012 celebrado entre OPAÍN y la AEROCIVIL cuyo texto es "Que de igual manera, los acuerdos que celebre el Concesionario con AVIANCA, no podrán de ninguna manera, tener como consecuencia que se reduzcan las especificaciones técnicas de modernización y expansión, de diseño, de mantenimiento, de operación, seguridad, ambientales y demás señaladas en el Contrato de Concesión, sus Apéndices y Otrosíes”, y

b) La comunicación No. 1000.2012017269 del 00 xx xxxxx xx 0000 XXXXXXXXX. Respecto de ésta, además del referido alcance, el Tribunal está llamado a decidir sobre su fuerza vinculante (Pretensiones Octava y Décima Primera de la demanda inicial y Primera, Segunda y Segunda Subsidiaria de la Reconvención).

3.1.1.4 El derecho de OPAÍN a prorrogar el Contrato de arriendo suscrito con AVIANCA S.A.

Las Pretensiones Novena y Décima de la demanda inicial hacen referencia al alcance de los derechos de OPAÍN respecto del Arrendamiento del Inmueble Puente Aéreo y en particular al relativo a decidir sobre el Contrato de ARRENDAMIENTO BO Ar 001104.

3.1.1.5 Las sanciones que a título de apremio han sido comunicadas a OPAÍN.

Básicamente en la demanda de reconvención, la Aeronáutica Civil (ANI en este proceso) pretende decisión sobre una serie de incumplimientos en los que habría incurrido OPAÍN, y que el Tribunal encuentra vinculadas a las multas de apremio contenidas en sendas comunicaciones de la AEROCIVIL. OPAÍN por su parte pretende que se declare la improcedencia de las mismas. (Décima Cuarta de la Demanda Inicial y Octava, Novena, Décima y Décima Primera de la demanda de Reconvención)

3.1.1.6 Xxxxxx y gastos.

Cada una de las partes pretende que se condene a la otra en Costas y gastos del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho. (Pretensiones Décima Quinta de la Demanda inicial y Décima Segunda de la Demanda de Reconvención). Estas pretensiones serán resueltas por el Tribunal al concluir el análisis de la totalidad de las pretensiones y excepciones.

3.2 LAS RELACIONES JURIDICAS IMPLICADAS.

No obstante ser claro, que las materias que debe resolver el Tribunal corresponden a diferencias contractuales ocurridas durante la ejecución del Contrato de concesión identificado como “XXXXXXXX Xx. 0000000 OK DEL 00 XX XXXXXXXXXX XX 0000” xxxxxxxx xxxxx xx Xxxxxx Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil –AEROCIVIL –[hoy ejecutado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA] y la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA

AEROPORTUARIA INTERNACIONAL – OPAÍN- que por razón del carácter de la parte concedente corresponde a un Contrato estatal, debe destacarse que las pretensiones involucran otras relaciones jurídicas que no tienen tal carácter, en particular la establecida entre la SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL – OPAÍN- y AEROVIAS NACIONALES

DE COLOMBIA S.A. AVIANCA por virtud de la cesión del Contrato de arrendamiento CONTRATO BO Ar 011 04 (2004) suscrito inicialmente por la UAEAC AEROCIVIL y la citada aerolínea (AVIANCA S.A.), así como aquellas que de la misma manera OPAIN ha establecido con subarrendatarios o contratistas.

De la misma manera por razón de las Pretensiones formuladas por las partes, el Tribunal tendrá que referirse a las relaciones comerciales establecidas por AVIANCA S.A. con otros comerciantes, considerando para el efecto lo pactado en la Cláusula Décima Novena del contrato de Arrendamiento del inmueble denominado “Terminal Puente Aéreo”) suscrito con la UAEAC-AEROCIVIL- El 00 xx xxxxx xx 0000 (XXXXXXXX XX Xx 00000 de 2004) cedido a OPAÍN, pacto según el cual el subarriendo de los locales por el ARRENDATARIO fue autorizado por considerarlos parte de la unidad de negocio.

En efecto se dispone en dicha cláusula:

“DECIMA NOVENA: CESIÓN O SUBARRIENDO. Al ARRENDATARIO le está prohibido

ceder el contrato, subarrendar o permitir el uso total o parcial del inmueble objeto del presente contrato a terceros, ni transferir su tenencia sin autorización expresa y previa por parte del ARRENDADOR. En relación con el uso por parte de terceros contratistas que apoyan la operación el ARRENDATARIO, así como el sub arrendamiento de los locales comerciales ésta autorización se entiende conferida con la suscripción de éste contrato en cuanto los mismos hacen parte de la unidad de negocio. En todo caso, los contratantes expresamente pactan que este contrato no formará parte integral de ningún establecimiento de comercio y por lo tanto, la enajenación que eventualmente se establezca del establecimiento de comercio, no sólo no transfiere ningún derecho de arrendamiento al adquirente sino que se constituye en una causal suficiente de terminación anticipada del presente contrato, dando lugar a la restitución inmediata del inmueble. El ARRENDATARIO se obliga expresamente a no ceder, a no subarrendar ni permitir el uso por parte de terceros, ni a transferir su tenencia a ningún título, salvo cuando haya autorización del ARRENDADOR. Para los efectos legales, ésta estipulación equivale a la oposición a que se refiere el numeral 3° del Artículo 528 del Código de comercio de tal suerte que la responsabilidad del ARRENDATARIO no cesará con la enajenación del establecimiento de comercio, ni con el aviso de transferencia, ni aún con la inscripción de la enajenación en el Registro Mercantil. Así las cosas, el ARRENDATARIO es responsable por el uso del inmueble y se compromete a indemnizar al ARRENDADOR los perjuicios que su conducta genere y deberá sufragar la totalidad de gastos que demande la restitución del inmueble.”

Bajo esta premisa el Tribunal consigna a continuación su criterio en relación con:

a) La naturaleza del Contrato de concesión y

b) La naturaleza del Contrato de arriendo a partir del momento en que fue cedido a OPAÍN.

3.2.1 El contrato de concesión.

El Contrato de Concesión No. 6000169 OK DEL 00 XX XXXXXXXXXX XX 0000, xx xxxxxx de cualquier otra consideración, corresponde a un contrato estatal por haber sido suscrito por una “entidad estatal”3. En consecuencia, habiendo sido pactado en el año 2006 se sujeta a las normas vigentes al momento de su celebración, asunto que adquiere relevancia en este preciso caso, en la medida en que varias de las pretensiones se refieren a las multas pactadas, materia que ha sido objeto de regulaciones sucesivas e incluso de interpretaciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, así como de sentencias de esa misma Corte que este Tribunal ha analizado, y que serán tenidas en cuenta en las consideraciones generales y particulares con base en las cuales se adoptan las decisiones que las partes solicitan que se profieran.

En efecto, el carácter estatal del contrato y su finalidad son relevantes por razón de lo consignado en su cláusula 2 relativa al OBJETO, de la cual surge con toda claridad que una de las prestaciones predominantes es la prestación del servicio aeroportuario -que como tal se define en la Ley 105 de 1993- con el fin de satisfacer una necesidad colectiva en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado. Y esta premisa es

3 ARTICULO 1°. DEL OBJETO. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

ARTICULO 2°. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para

los solos efectos de esta ley:

1°. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (Se subraya)

b) (…)

considerada por el Tribunal como determinante en el juzgamiento e interpretación de la totalidad de sus estipulaciones, en razón de que el Tribunal encuentra que en las pruebas obran interpretaciones de la Interventoría Contable y financiera, así como de la Contraloría General de la República que pasan por alto que el servicio y su debida prestación, deben constituir la base de cualquier decisión o interpretación que se efectúe en el caso de estas concesiones.

En relación con esta necesaria reflexión el Tribunal transcribe un aparte de un concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado4 que si bien se encamina a establecer la viabilidad de la modificación de este tipo de contratos destaca el enfoque que en consideración debe tenerse en cuenta cuando de lo que se trata es de adoptar decisiones en los contratos de concesión como el que es objeto de este arbitraje. En dicho concepto se consigna:

“(…) Es indudable que en el año de 1937 se encontraba en apogeo, en Europa y Suramérica, la llamada teoría del servicio público, que respondía al modelo económico y político del Estado Occidental del que hacía parte la administración pública, caracterizado por el énfasis en el ciudadano al que se le entregaban los bienes y servicios, tanto por el mismo Estado como por los particulares, quienes se convertían entonces en colaboradores de la administración. Esta tesis se oponía a la concepción decimonónica que suponía que toda actuación del Estado era motivada por su posición soberana en la sociedad, de manera que actuaba, principalmente, para garantizar el mantenimiento del orden público mediante la policía administrativa. Para caracterizar este último período, la doctrina del derecho administrativo lo describe como el de la prevalencia de la teoría de los actos de autoridad o de poder, por oposición a los de gestión.

Con el paso del tiempo, la teoría del servicio público entró en “crisis” a partir de la segunda posguerra por cuanto el Estado nacionalizó y monopolizó cada vez mayores sectores económicos con el fin de prestar directamente a la comunidad los servicios sociales y algunos industriales y comerciales, lo que conllevó un increíble aumento de las estructuras administrativas y de las responsabilidades públicas. A este modelo se le denominará de varias maneras, y en nuestro país se conoce principalmente como Estado intervencionista. En la Europa Occidental se hablará del “Estado de Bienestar” indicando con ello que la principal función del Estado es la de entregar directamente la

4 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, xxxxx (13) xx xxxxxx de dos mil nueve (2009) Radicación No. 1.95211001-03-06-000- 0000-00000-00

mayor cantidad de bienes y servicios a los asociados (no a los ciudadanos) para obtener una situación general de satisfacción de las necesidades individuales.

Desde los años 70 este modelo fue criticado primero y cambiado después, y ya en la última década de aquel siglo, el Estado sustituye buena parte de sus formas de actuación, liberando múltiples monopolios y desregulando otras tantas de las actividades que desarrollaba, con el fin de entregarlas al sector privado o al mixto, sometiéndolas a las leyes de la competencia y xxx xxxxxxx. Se reduce el tamaño de las estructuras administrativas, y se multiplican por sus formas y cantidad, los actores económicos que trabajarán en los nuevos mercados. Adquiere una muy especial relevancia la regulación económica, que pasa a ser una de las más importantes actividades administrativas. El Estado deja de ser el principal prestador de los servicios para convertirse en su garante y regulador. (Destaca el Tribunal)

En esta nueva situación histórica, el contrato de concesión de servicio público reaparece en la práctica administrativa, pues permite vincular al capital y la gestión privados a la prestación de los servicios públicos que el Estado no está en condiciones de financiar o de gerenciar. Entonces, recobran fuerza los citados autores de 1937, y un problema viejo pasa a ser actual por la fuerza de los hechos. (Se destaca por el Tribunal)

Sin embargo, los temas de discusión jurídicos son algo diferentes, pues en la actualidad se acepta y está legislado, que los contratos estatales, incluido el de concesión, se pueden variar por la administración, y que si esa variación afecta a los contratistas, los contratos deben ser reequilibrados, asuntos que eran controvertidos hace 70 años. Se discute hoy la importancia e injerencia de la parte privada en la modificación del contrato, esto es, si puede proponerla, si tiene derecho a que se negocie su propuesta o a exigir ciertas modificaciones, y cuáles son los límites de la modificación de común acuerdo.

Los párrafos anteriores permiten poner en contexto el contrato de concesión de servicio público, y en especial los temas que van a guiar la exposición que se hace enseguida: su definición, la primacía de la calidad y la satisfacción del usuario como fin y eje de la concesión y la mutabilidad del contrato con miras a obtener en forma permanente la mejor calidad del servicio entregado. (Destaca el Tribunal)

“2º. Una aproximación doctrinaria.

En general, es válido afirmar que la actividad de la administración está determinada por la realización de los fines que le son propios, no sólo en cuanto a los genéricos del Estado, sino de aquellos concretos que le son asignados a cada estructura pública. La organización del Estado, los procedimientos, el reparto de competencias, la actuación material de sus agentes, etc., están concebidos para el cumplimiento de sus fines, como aparece en el artículo 2° de la Constitución Política. (Destaca el Tribunal)

La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los

restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.

Sin embargo, como en la actualidad el Estado ha optado por contratar con terceros expertos la realización de variadas actividades que antes desarrollaba directamente, y al hacerlo, se desprende también del personal y del conocimiento especializado sobre el tema, se abre la posibilidad de que sea el contratista particular, experto en la materia objeto del contrato, quien proponga a la administración las modificaciones necesarias para que el servicio que se presta sea de la mejor calidad, en virtud del principio de la buena fe contractual y en general de la cláusula de progreso que se anuncia enseguida.

El progreso de la ciencia, la transformación de las necesidades sociales, de las condiciones xxx xxxxxxx, de los aspectos demográficos, etc., conllevan variaciones en las condiciones en que deben prestarse los diferentes servicios públicos, bien por la administración cuando los entrega directamente a la comunidad, o bien por los particulares cuando son ellos los prestadores. La actual regulación del Estado Social impone que no sólo hay que solucionar las necesidades de los individuos, sino buscar la mejor calidad de vida de la población (artículo 366 Constitución Política) y la eficiencia en la prestación de los servicios a su cargo (artículo 365 Constitución Política). Se advierte además, que en la concepción constitucional aplicable a múltiples servicios públicos, no se trata de “dispensar” un servicio a manera de un “deber” del Estado, sino de cumplir una “obligación jurídica” correlativa a un derecho fundamental de los individuos. Este cambio xx xxxxxxxxxx implica una mayor exigencia de eficacia y de búsqueda de la mejor prestación por parte de la administración.

Es claro que al cambiar el entorno en que se desenvuelve la prestación de un servicio público a la comunidad, en forma tal que afecte gravemente dicha prestación, independientemente de su previsibilidad, deben mutar las obligaciones del contrato que tienen que ver con tales cambios, o de lo contrario se estaría dando un servicio inadecuado a las nuevas realidades sociales, culturales o tecnológicas.

La realización del ideal de progreso también conlleva la necesidad de variar los contratos de concesión con miras a obtener la mayor satisfacción posible de las necesidades de la colectividad; fenómeno que ha sido estudiado desde antaño y a él se refieren los ejemplos transcritos anteriormente, dados por los autores Pareja y Sarria5. Hoy en día, la literatura jurídica habla de una cláusula presunta de progreso6 en los contratos de

5 Además de la literatura antes citada, pueden verse las siguiente sentencias del Consejo de Estado: Actor: Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. (Compañía de Alumbrado Público xx Xxxxxxxx contra Ministerio de Economía Nacional). Abril 16 de 1941. Ponente, Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx. 19 de julio de 1940.

6 Vid. XXXXXX XXX, Xxxx Xxxx. “PROGRESO TECNOLÓGICO Y SERVICIOS PÚBLICOS” Ed. Xxxxxxxx

Civitas. 1ª Edición. Madrid 2006. Igualmente: XXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. Ed. Lexis Nexis. 2ª Edición. Buenos Aires. 2006. Págs. 186 187.

concesión de servicio público, haciendo especial énfasis en los cambios o adelantos tecnológicos. Como lo explica el argentino Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en esta frase: “En nuestra opinión, el principio de mutabilidad del servicio público debe desenvolverse con arreglo a los principios de calidad y eficiencia (art. 42 CN7) y la cláusula de progreso (art. 75, inc. 18, CN) que tipifica, positivamente, el objetivo de bien común como fin del Estado.”(…)” (Destacados fuera del texto)

Bajo esta perspectiva el Tribunal resalta que en estos Contratos de Concesión, en los que el Estado confía a un particular la prestación de un servicio público, debe permitir que ponga en práctica las capacidades gerenciales por las que fue contratado y limitarse a vigilar que tales capacidades no afecten lo que es realmente esencial que no es otra cosa que la debida prestación del servicio.

3.2.2 El contrato de cesión.

La materia objeto de estas consideraciones tiene relevancia, en la medida en que debe el Tribunal resolver pretensiones directamente relacionadas con la condición de OPAÍN como cesionario del Contrato de Arrendamiento BO Ar 01104 de 2004 suscrito entre la AEROCIVIL y AVIANCA.

Sobre la materia el Tribunal destaca que, sin perjuicio de la regulación que sobre la cesión de los contratos estatales obra en el Estatuto contractual estatal (Ley 80 de 1993 y sus modificaciones) -todas ellas relativas a la cesión del contrato por el contratista-, la institución de la cesión de contratos solamente cuenta con la regulación dispuesta en los artículos 887 y s.s. del Código de Comercio, aplicable en la contratación estatal según se dispone en el artículo 13 del citado Estatuto.

De tales disposiciones el Tribunal destaca la contenida en el artículo 895 por razón de la pretensión relativa a las facultades excepcionales que OPAÍN pretende que se declaren. Señala el citado artículo:

Art. 895.-La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que

7 Constitución Nacional Argentina.

se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes. (Se subraya)

Art. 896.-El contratante cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones que se deriven del contrato. Podrá también oponer aquellas que se funden sobre otras relaciones con el cedente, respecto de las cuales haya hecho expresa reserva al momento de notificársele o aceptar la cesión.

Sobre el asunto el Consejo de Estado ha destacado:

“CESION DE CONTRATO Y CESION DE CREDITO - Diferencias

La diferencia entre la cesión de un contrato y la cesión de un crédito es bastante considerable, aunque tengan algunas semejanzas. Entre las últimas basta mencionar que en ambos casos se modifica el titular del crédito y el del contrato, es decir, se presenta una mutación de la posición, de manera que en adelante la relación habrá de desarrollarse con el nuevo sujeto. Sin embargo, las diferencias son demasiado profundas, y con efectos jurídicos así mismo importantes. Por ejemplo, en la cesión del contrato el cedente deja de ser contratante o contratista –según la posición que ocupa en el negocio jurídico-, mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista cedente sigue siendo contratista del Estado, y sólo el derecho al pago es el que se traslada a otra persona, que sin duda es un tercero en la relación negocial. Por la misma razón, cuando se cede el contrato, en adelante el obligado con el contratante será el cesionario, quien ocupará la posición contractual que tenía el cedente; mientras que la cesión de un crédito contractual no modifica la relación contractual, sino al titular del derecho al pago. En el mismo sentido, en la cesión de contrato el cedente –contratista- se libera del cumplimiento de las obligaciones pendientes, las que asume en adelante el cesionario; mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista continúa siendo el mismo, y por tanto conserva las obligaciones del contrato, que continúa, sin reserva alguna. En estos términos, la cesión de contrato es más compleja y profunda en sus implicaciones jurídicas, porque traslada de una persona a otra la posición que tiene en el negocio, con sus derechos y obligaciones –salvo acuerdo en contrario-; mientras que la cesión de crédito sólo trasfiere al cesionario el derecho al pago de un crédito, y no se asumen cargas u obligaciones derivadas de la relación contractual de donde proviene la deuda.”8

En el caso particular, la AEROCIVIL en la Cláusula 20.1 del Contrato de Concesión dispuso:

8 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA- SUBSECCION C-Consejero ponente: XXXXXXX XXX XXXXXX-veinticinco (25) xx xxxxx de dos mil doce (2.012)-Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09759-01(20817)

“20.1 Contratos Cedidos.

De conformidad con lo señalado en el numeral ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. de la ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. del presente Contrato de Concesión, la cesión de la posición contractual de Aerocivil a favor del Concesionario producirá efectos a partir de las 12:00 meridiano del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Entrega, siempre que previamente se hayan entregado los contratos respectivos al Concesionario y éste haya efectuado la respectiva notificación a las contrapartes, en los términos previstos en los Contratos Cedidos, en los términos y condiciones señalados en los numerales ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. y ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. siguientes.

Mediante la suscripción del Acta de Entrega, Aerocivil cede su posición contractual en los Contratos Cedidos al Concesionario, en los mismos términos y condiciones suscritos entre las partes originales y desde las 12:00 meridiano del Día Calendario siguiente a la suscripción del Acta de Entrega. En consecuencia, a partir de esa fecha y hora, el Concesionario asumirá la totalidad de los derechos y obligaciones emanadas de los Contratos Cedidos a favor de Aerocivil, en tanto dichos derechos y obligaciones no estuviesen directamente asociados al carácter de Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, como es el caso de las cláusulas excepcionales al derecho común, cláusulas que dejarán de ser aplicables.

Por la suscripción del Acta de Entrega, el Concesionario se obliga a dar cumplimiento a los Contratos Cedidos de acuerdo con sus términos y condiciones y con la ley” (se subraya)”

Así las cosas el Tribunal habrá de considerar esta estipulación a la luz de la regulación señalada y con base en ello decidirá sobre las pretensiones de las partes relativas a las obligaciones y derechos de OPAÍN en su condición de cesionaria del contrato de arrendamiento señalado.

3.2.3 El contrato de arrendamiento.

Este contrato, como ya se señaló, inicialmente tuvo un carácter estatal; no obstante, a partir del momento en que fue cedido a OPAÍN cambió su carácter estatal, para adquirir un carácter que, sin perjuicio de las estipulaciones encaminadas a la protección de los bienes y servicios de naturaleza pública involucrados, es viable interpretar bajo las reglas del derecho privado. Este

asunto, si bien en general es relevante, básicamente por razón de las potestades excepcionales que se presumen o es viable pactar en algunos contratos estatales, en este caso particular carece de relevancia, en razón a que tales facultades están expresamente prohibidas en el caso de los contratos de arrendamiento.9

Lo anterior sin embargo no implica que tales contratos, en tanto sean celebrados por una entidad pública no estén sometidos a las demás disposiciones del Estatuto de contratación pública, pero en este caso, por virtud de la cesión, el

9 El Consejo al interpretar el Artículo 14 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto se transcribe ha señalado: Artículo 14 (Estatuto de Contratación Pública) DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

... “2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. “En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

“En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

“Parágrafo.-En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y (…), se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.” (se subraya) “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

TERCERA, Consejero Ponente: XXXXXXX XXX XXXXXX. Bogotá D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil ocho (2008). No. de Radicación: 2500023260002007005330.- No. interno: 35.827.-

(…) frente a un número plural de contratos estatales de diversa índole, no existe regulación expresa por cuanto no se encuentran mencionados en el citado artículo 14 ibídem. (…) frente a esos precisos negocios jurídicos, la jurisprudencia de la Sala ha puntualizado: “En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. (…) los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales. Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones: De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas-por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales. De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios."

contrato de arrendamiento perdió su carácter estatal y al igual que cualquier contrato de arrendamiento debe sujetarse en primer lugar a lo pactado y en lo no pactado a las normas civiles y comerciales pertinentes, sin perjuicio de considerar que algunos derechos, entre ellos el de la renovación o la prórroga, están limitados, por razón de los bienes y servicios de carácter público involucrados, asunto que ha sido objeto de consideración por el Consejo de Estado, y que si bien ha sido objeto de discusión entre las partes, no constituye una materia que haya sido sometida al conocimiento de este Tribunal, tal como se precisará más adelante.

3.3 LA RELACIÓN CON LA INTERVENTORÍA.

Consideradas por el Tribunal las diversas estipulaciones Contractuales, así como, las interpretaciones de la Interventoría y de la AEROCIVIL, en lo que se refiere a la aplicación de multas, materia a la que se refieren la mayoría de las pretensiones consignadas en la Demanda de Reconvención presentada por la AEROCIVIL, el Tribunal considera fundamental destacar lo pactado al respecto en el Contrato de concesión.

“1.73 Interventor o Interventoría

Será la persona natural o jurídica, Consorcio o Unión Temporal escogida por Aerocivil para cumplir las funciones previstas en la ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia. del Contrato y demás funciones que le sean asignadas al Interventor en el Contrato y en sus Apéndices.

Dentro de las diversas funciones que se asignan contractualmente al Interventor obran en el Contrato de Concesión las relativas al que se denomina “Procedimiento para la imposición de multas” que en el presente caso, por considerarlo así el Tribunal reviste especial importancia. Se dispone al respecto:

“63.20 Procedimiento para la imposición de multas

El procedimiento para la imposición de multas, podrá iniciarse, bien por parte del

Interventor o bien por parte de Aerocivil.

63.20.1 Inicio del procedimiento por parte del Interventor

Cuando el Interventor verifique que existe un incumplimiento contractual que puede llegar a ser generador de multas en los términos señalados en esta cláusula, informará al Concesionario por escrito sobre la existencia del hecho generador de la multa, las pruebas que acrediten su existencia, y las razones por las cuales el hecho señalado implica una vulneración a las estipulaciones del Contrato de Concesión. Copia de esta comunicación, será remitida por el Interventor a Aerocivil.

Si dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes al día en que se le haya informado al Concesionario lo previsto en el párrafo anterior, no hubiere objeción por escrito, dirigida a Aerocivil y al Interventor, se entenderá tal silencio como una aceptación por parte del Concesionario en cuanto a la existencia del incumplimiento y por lo tanto, Aerocivil podrá ordenar a la Fiduciaria el traslado del valor de la multa de la Subcuenta Principal a la Subcuenta de Excedentes de Aerocivil.

Si hubiere objeción por parte del Concesionario en los términos señalados en el párrafo anterior, éste deberá dirigirse a Aerocivil mediante comunicación escrita en la cual expondrá las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo con la comunicación del Interventor; de dicha comunicación enviará copia al Interventor.

Dentro de los diez (10) Días siguientes al recibo de las comunicaciones arriba señaladas, Aerocivil indicará por escrito al Concesionario si considera que se ha causado o no una multa. Aerocivil basará su decisión en (i) la comunicación inicial del Interventor al Concesionario y (ii) la comunicación del Concesionario a Aerocivil. Si Aerocivil considera necesario, podrá solicitar tanto al Concesionario como al Interventor, las aclaraciones o la información adicional que considere pertinente. Esta comunicación, en cuanto a las consideraciones de Aerocivil sobre la procedencia o improcedencia de la multa, no será considerada para efecto alguno como un acto administrativo.

Una vez comunicadas al Concesionario las consideraciones de Aerocivil sobre la causación de la multa, éste podrá manifestar, dentro de los diez (10) Días siguientes a la recepción de la comunicación, su desacuerdo con el contenido de la misma. En tal caso, las partes estarán en libertad de acudir a los métodos de solución de controversias previstos en el Contrato para dirimir la controversia relacionada con la causación de la multa.

Estas estipulaciones permiten concluir que la Interventoría tiene una función de evaluación de los hechos que debe someter a consideración de la AEROCIVIL, para que sea ésta quien decida si hay lugar o no a concurrir ante el juez del Contrato para que decida sobre la aplicación de las multas de apremio pactadas.

3.4 LOS SEÑALAMIENTOS DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

El Tribunal llama la atención sobre los diversos conceptos que inclusive la misma Contraloría ha emitido para precisar el alcance de los informes que se emiten en ejercicio del control fiscal. Dentro de ellos destaca el Tribunal el concepto 2007EE24126-07 del 28 xx xxxx de 2007, en el que la CGR señaló que:

“parte importante del ejercicio de control fiscal es la rendición y conformación de informes. Estos informes no son una creación caprichosa o simplemente subjetiva de los funcionarios de conocimiento, sino que deben estar soportados en elementos de juicio recaudados dentro de las actuaciones ya señaladas. Tampoco tienen dichos informes el carácter de decisiones judiciales. Ahora, los informes no son actos administrativos, no deciden la situación de una persona en particular sino que dan una opinión técnica sobre el estado de una situación respecto a un sujeto de vigilancia y control fiscal, en una vigencia fiscal determinada. Su objeto no es el ejercicio del poder público sobre la conducta de una persona, sino considerar el estado de unas condiciones”.

Igualmente la Oficina Jurídica de la Contraloría ha señalado que:

“El Informe de Auditoría es el documento mediante el cual el equipo de auditoría reporta la evaluación que ha realizado sobre la situación, la gestión y los resultados donde una entidad y los diferentes hallazgos encontrados en el proceso de evaluación de un sujeto de control”.

Esta misma oficina señaló que:

“Si bien es cierto dicho informe se realiza en ejercicio de las funciones de vigilancia y control fiscal otorgadas por la Constitución Política y la Ley a las Contralorías, esto no significa que sea un acto administrativo, pues solo contiene un reporte de la evaluación que ha realizado el grupo auditor, no tiene efectos frente a los administrados, sino que sirve de soporte para el mejoramiento de la gestión fiscal y eventualmente, la concreción de hallazgos disciplinarios, penales o fiscales, que dan lugar al inicio de las acciones correspondientes (Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto 1714 del 2002).”

Las Contralorías Delegadas, incluida la de Infraestructura, han señalado que:

“De las condiciones establecidas por el Consejo de Estado para el acto administrativo, se puede decir que el informe de auditoría cumple con algunas condiciones, en el sentido de que es la expresión de voluntad de la administración en ejercicio de la función

administrativa, en vista de que contiene manifestaciones sobre los resultados de la gestión fiscal de la entidad auditada, por parte de la administración; función que se lleva a cabo por una determinación constitucional del artículo 267 de la Carta, que le asigna a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, es decir, que el dictamen de los informes de auditoría es la aplicación de la función administrativa porque tiene como objetivo el cumplimiento de los fines estatales asignados a la Contraloría de la República.

“Sin embargo en cuanto a la capacidad que tiene el acto administrativo para modificar, extinguir o crear una situación jurídica, el informe de auditoría carece de tal condición, en vista de que las determinaciones o pronunciamientos que haga la Contraloría en el Informe no cambian las situaciones jurídicas de la entidad y sus miembros, toda vez que son opiniones, dictámenes y conceptos sobre la gestión fiscal, que aunque pueden dar lugar a la apertura de acciones penales, administrativas o disciplinarias, así como la apertura de procesos administrativos sancionatorios, estos procesos o investigaciones proceden por fuera del informe de auditoría, por tal razón , no se constituye en sí mismo un acto jurídico que inicie la apertura de estos procesos sino que es un conjunto de observaciones que no convierte a los miembros de la entidad auditada en investigados, es decir que el dictamen que contiene el informe de auditoría no adopta ninguna decisión

que tenga la virtualidad de producir efectos jurídicos.10”

“Conforme al alineamiento fijado por la oficina Jurídica de la CGR mediante Concepto 80112-IE49958 del 12 de diciembre de 2007, no resulta admisible interponer recursos contra actuaciones administrativas (Informe de Auditoría) que no reviste la naturaleza de un acto administrativo propiamente dicho.”

En síntesis, para la Contraloría General de la República, tales informes contienen opiniones, conceptos o dictámenes que no son obligatorios y por lo mismo, llama la atención que la Interventoría no haya realizado análisis alguno sobre lo que dicha entidad señaló respecto del incremento de ingresos como una obligación de OPAÍN, así como de la también obligación, de asumir la explotación comercial directa a partir del vencimiento del plazo del contrato celebrado con AVIANCA.

Sobre la materia este Tribunal, igualmente considera pertinente señalar que en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 7 de julio de 2006 (Actor: Xxxxxx Xxxxx Xxxx

10 República de Colombia. Contraloría General de la República. Oficina Jurídica. Concepto No. 80112- IE49958 del 12 de diciembre de 2007.

Xxxxxx. AP 03083. Acción Popular) sobre los Informes de la Contraloría señaló, que estos no constituyen apoyo de las conductas atribuidas en esos informes,

“(…) porque desde el punto de vista de la idoneidad de la prueba son sólo informes de investigaciones que cursan, sin que en éstas se haya definido en forma cierta las conductas atribuidas (…) Se advierte que ese informe da cuenta de actuaciones preparatorias de auscultación y no de conductas irregulares comprobadas. (…) Nuevamente en ese medio de prueba se está en frente de la representación de actos preparatorios en el ejercicio de la competencia del control fiscal (…)”.

3.5 LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL CONTRATISTA.

Se tratará a lo largo del presente capítulo, la regulación de la responsabilidad contractual del contratista, que difiere de aquella derivada de la responsabilidad estatal general, por la mayor extensión de la aplicación del derecho privado a esta materia.

3.5.1 Del incumplimiento del contratista.

Ante todo debe el contratista como colaborador del Estado, buscar el cumplimiento del contrato, ese es su deber primigenio y principal. La diferencia radica principalmente en que como se verá, el debate sancionatorio estatal se predica en una mixtura existente entre el derecho público y el privado, que muchas veces desnaturaliza sus principales instituciones.

En este punto el análisis del incumplimiento del contratista sigue los presupuestos propios del derecho privado, esto es: a) una conducta omisiva o activa del contratista, b) el retraso en el cumplimiento de una obligación o en el objeto contractual, y c) la relación de causalidad existente entre las dos anteriores unida a la ausencia de una causal de justificación de incumplimiento.

En la evolución a que ya se ha hecho referencia, se denota, cómo el incumplimiento del contratista puede tener dos tendencias, una de base indemnizatoria, y otra de base conminatoria.

La primera de ellas, ligada al ejercicio de la cláusula penal pecuniaria y la segunda al pacto derivado de las multas.

En su momento señalaba XXXXXXXXXX:

“… Multa. Además de la cláusula penal, en un contrato administrativo puede establecerse el derecho de la Administración Pública a aplicar una “multa” o “multas” al cocontratante a raíz de incumplimientos en que ésta incurra. Dicha multa o multas sólo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar en consideración lo atinente a “daños y perjuicios”, los cuales se regularían por la “cláusula penal”. Todo lo atinente a “daños y perjuicios” queda, entonces, excluido del régimen de la “multa”…”11

Dificultades en su aplicación y concepto se presentan. Basta mirar la aplicación de estas medidas en contratos de ejecución instantánea, donde la idea de una “multa” clásica, se desvanece. En tal sentido señalaba en su momento el Consejo de Estado colombiano:

“… frente a los instantáneos, como podría calificarse el de suministro, el asunto es diferente, ya que en estos ordinariamente no se dan incumplimientos parciales o previos, sino que llegada la fecha de entrega de los objetos que deben suministrarse por el contratista y no cumple la obligación correspondiente, entrará en xxxx. En otras palabras, la multa en dicho contrato parece no tener el alcance de la que se impone, por ejemplo, en el contrato de obra por atrasos en la ejecución y con miras al cumplimiento total convenido, sino que podrá estimarse, prima facie se entiende, como una simple cláusula penal por xxxx…”12

3.5.2 Incumplimiento del objeto contractual.

Bien se ha dicho que el cumplimiento del objeto contractual conjuga el fin principal y último de la teoría del contrato estatal, por cuanto allí se encuentra plasmado el interés general. Por tal razón, el incumplimiento del objeto contractual debe generar la mayor sanción en materia pública, sin embargo, lo que se ha querido

11 XXXXXXXXXX. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IIIA. op. Cit. Pág. 413.

12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 4 xx xxxxx de 1994. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

con el régimen punitivo y el concepto de “exorbitancia” es precisamente evitar su acaecimiento.

El ideal para el Estado y su contratista es que no haya incumplimiento del objeto, y por ende se ha dotado a la administración contratante, de facultades para sancionarlo.

Sin embargo, aquí adquiere relevancia la diferencia entre la sanción “privada” y la sanción “pública”. La primera de ellas tiene un contenido solamente económico (cláusula penal pecuniaria o tasación de perjuicios en sede judicial) y la segunda un contenido mixto (una posible inhabilidad y además hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria o buscar la tasación de perjuicios en sede judicial)

3.5.3 Incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Un hecho generador de retraso en una obligación contractual, puede llevar a dos momentos en el análisis sancionatorio. Por una parte, en principio, el retraso en la obligación contractual, por motivos imputables al contratista es un tema de “aplicación de multas”, ya que bajo su noción “conminatoria” o “coercitiva”, lo que se pretende es que el contratista se ponga al día en la mencionada obligación, cesando el “posible daño” al Estado.

En mejores palabras, el “retraso de la obligación” no implica per se “el incumplimiento del objeto”, siendo éste mucho más genérico y global que la primera, en la medida que el objeto se nutre de la presencia de muchas obligaciones, y solamente hasta que se encuentre avanzado el plazo de ejecución contractual, podrá determinarse si el mismo presenta un retraso de consideración, que amerita el análisis en la imposición de una medida mayor, propiamente pública, como lo sería la caducidad contractual.

3.5.4 Consecuencias del incumplimiento.

Tanto el incumplimiento del objeto contractual, como de las obligaciones contractuales por parte del contratista, aunque parecerían interdependientes, tienen formas y procedimientos diferentes para su tratamiento por parte del Estado. Allí los fundamentos principales de lo uno y de lo otro se encuentran en el derecho privado; el derecho público por su parte, ha modulado, el régimen indemnizatorio correspondiente.

3.6 LAS MULTAS Y LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION.

Las multas como sanciones que decide imponer una entidad estatal deben entenderse regidas por el derecho público y como consecuencia de ello los responsables de la decisión son el representante de la entidad contratante o su delegado, aunque quien finalmente decida no sea la propia entidad sino el juez que, en este caso, se acordó por razón de la fecha en que fue suscrito el contrato.

Lo aquí señalado reviste en el caso de la contratación estatal la sujeción a los principios propios de la actividad sancionadora de la administración, asunto que ha sido objeto de pronunciamientos de las Cortes, tanto para decidir sobre la aplicación de sanciones disciplinarias a los funcionarios y servidores del Estado, como para decidir en segunda instancia asuntos directamente vinculados a la actividad contractual.

Dentro de ésta y antes de hacer referencia a lo que en materia de multas fue pactado en el Contrato de concesión No. 6000169 OK del 12 de septiembre de 2006, el Tribunal considera que debe destacar el pronunciamiento del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección III Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009) en el que señaló la señalada Corte:

“(…) la Sala analizará los siguientes aspectos: i) en primer lugar, estudiará la potestad sancionatoria de la administración con base en los principios de legalidad y proporcionalidad (…)

….2.1. El principio de legalidad.

El principio de legalidad se ha establecido como uno de los más importantes instrumentos de garantía ciudadana, un verdadero límite a los poderes del Estado, y más aún frente al ejercicio del poder punitivo. Es la propia Constitución Política -artículo 29- quien impone a las autoridades judiciales y administrativas realizar las actuaciones de conformidad con los principios del debido proceso, incluida la legalidad y tipicidad de las conductas. Dispone la norma:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.”13 (Negrillas fuera del texto)

Este precepto contiene un mandato claro: las autoridades -administrativas o judiciales- tienen la obligación de adelantar sus actuaciones conforme al principio de legalidad; más aún cuando se trata de la potestad sancionadora, como quiera que es xxxxx fundamental del derecho sancionador del Estado14 15.

Teniendo en cuenta que los servidores públicos deben adelantar sus funciones con observancia del ordenamiento jurídico, esta obligación se predica, igualmente, frente al desarrollo de la actividad contractual del Estado, pues para la consecución de los distintos fines dispuestos por la Constitución, es necesario que las conductas públicas se adecuen y ejerzan obedeciendo la ley, esto es, respetando las competencias definidas por la normatividad.

En este orden de ideas, para valorar la legalidad de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha potestad se encuentra autorizada

13 Respecto al artículo 29 de la Constitución Política, en lo referente al principio de legalidad, la Corte Constitucional ha expuesto: “Esta disposición consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurídica con el aforismo latino ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, que constituye parte integrante del principio del debido proceso y en virtud del cual tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes deben estar determinadas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos respectivos.” (Negrillas fuera del texto) (Corte Constitucional. Sentencia C-124 de 2003. M. P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.)

14 XXXX XXXXXXXX, Xxxxx. Ob. Cit. Pág. 238.

15 Se debe indicar, además, que cualquier actuación de orden administrativo debe estar regulada, previamente, en el ordenamiento jurídico, tal como lo dispone el artículo 121 de la Constitución Política: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley.”

por la ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad.

Sin embargo, el principio de legalidad, en materia contractual, tiene variantes, matices o características que no comparte el común de los procedimientos sancionatorios. Se trata del hecho de que aquel tiene diversas lecturas o aplicaciones: una fuerte y otra débil.

La primera hace alusión a que la falta y la sanción deben estar contempladas en una ley, en sentido formal o material, de manera que la garantía de la legalidad se incrusta en lo más íntimo del principio democrático, pues se exige que una norma con la jerarquía y solemnidad de la ley sea quien desarrolle el ius puniendi del Estado. De este tipo es el régimen sancionador penal, disciplinario, fiscal, y en materia contractual aplica para la sanción de caducidad.

La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma -por ejemplo un reglamento- quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley -bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza xx xxx- no las contemplan de manera directa -salvo excepciones16-. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.

Obsérvese cómo el “principio de legalidad” -es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley-, en materia contractual se reduce a la simple “tipicidad” de la conducta -es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido-, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga.

Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes -no la ley; pero autorizadas por ella- quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad.

16 “En este sentido, la Ley 828 de 2003, contempla de forma directa la imposición de multas a efectos de controlar la evasión frente al sistema de seguridad social, (…)”

En todo caso, tampoco cabría decir que como “el contrato es ley para las partes”, entonces se observa rigurosamente el artículo 29 al pie de la letra, pues esta expresión no quiere significar que efectivamente el negocio jurídico sea una Ley, en sentido formal o material, sino que el contrato vincula, como norma jurídica que se dictan las partes.

(…)2.4. El principio de la proporcionalidad.

El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración en el campo contractual - como en cualquier otra área-, exige -como antes se examinó-, la concreción de diversos principios -legalidad, proporcionalidad, tipicidad de la conducta, entre otros-. Únicamente con la observancia y aplicación de cada uno de ellos puede ejercerse esta potestad, en relación con la imposición de multas o de la cláusula penal pecuniaria. (se destaca)

En este sentido, el análisis del principio de proporcionalidad adquiere gran importancia, para efectos de lo que se examina en el presente caso, pues, considerando que la entidad pública -Área Metropolitana de Bucaramanga- impuso e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el monto total pactado en el contrato -15% del valor total del mismo-

, es necesario determinar si dicha decisión se adoptó con base en este principio, considerando, así mismo, que cumplió con los postulados de legalidad.

El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo-17.

17 En este sentido, el Consejo de Estado ha expresado: “La jurisprudencia colombiana se ha ocupado de conceptualizar los “principios generales del derecho”, distinguiéndolos de la categoría ⎯que ciertamente les es próxima y con la que suele equiparárseles⎯ de las “reglas generales del derecho”. De este modo, en sentencia C- 083 de 1995, la Corte Constitucional expresó, en relación con aquellos:

‘Pero ¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión principios generales del derecho en el contexto del artículo 230 de la Carta del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás. Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisión?

‘No hay duda de que la situación descrita, por vía de hipótesis, es una situación límite, nada frecuente, pero demandante de una previsión del propio ordenamiento. El nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema refiere formalmente X.xx.: el derecho natural, la equidad, los "principios generales del derecho", expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe llevar a término. Se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reductibles a la Constitución. Según expresión afortunada xx Xxxxxx “pueden ser llamados 'principios jurídicos' en cuanto se refieren a aquél (el derecho) pero no en cuanto partes de él’ Y añade: ‘el uso judicial de ellos puede conferirles, en el mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso adquiera consistencia, regularidad y carácter

La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. Al respecto se ha expuesto:

“Así, la vertiente “normativa” o de mandato del principio se refiere a la puesta en práctica del mismo en actos concretos, sean individuales o generales. La naturaleza implícita y explícita del principio de proporcionalidad nos obliga a contar con él en todas las esferas de actuación administrativa discrecional, de forma que su aplicación resulta obligatoria a la hora de poner en marcha cualquier tipo de actividad administrativa. Por ejemplo, la adopción de una orden de derribo trae consigo un juicio de proporcionalidad por parte del órgano administrativo competente, al igual que la ejecución forzosa de la misma. En este sentido podemos hablar de un principio en el ejercicio de las potestades administrativas, cuya virtualidad consiste en orientar el buen uso de las mismas.

“En el derecho administrativo, esta vertiente del principio se manifiesta en la resolución del órgano correspondiente. La aplicación del test no se suele manifestar de manera expresa -como en el caso del control de proporcionalidad, que llega incluso a caracterizarse por una triple estructura- pero existen supuestos en que la normativa aplicable exige a la Administración la realización de un juicio similar al de

normativo suficientes como para considerar que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor’, o se incorporen al ordenamiento -agrega la Corte- por disposición del legislador’.

“Por su parte, al referirse a las “reglas generales del derecho”, manifestó:

‘c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

‘Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes (ninguna de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la decisión. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.

‘Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho occidental en su raíz romana...’

“Siguiendo esta línea de razonamiento, el Consejo de Estado consideró que ⎯a manera de ejemplo⎯ ‘el llamado “principio” del no enriquecimiento sin causa, es una regla general de derecho que, incluso, está consagrada positivamente en el art. 831 del Código de Comercio... ‘ Cosa similar puede sostenerse, por tanto, respecto de la regla general de la proporcionalidad, prevista igualmente de manera expresa en el ordenamiento jurídico positivo en el más atrás comentado artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.” (Sección Tercera. Sentencia de noviembre 30 de 2006. Exp. 13.074.)

proporcionalidad. La expresión de este razonamiento en el seno de la resolución constituye la aplicación del principio en el ejercicio de las potestades administrativas, susceptible de ulterior control por parte de un órgano jurisdiccional (e incluso de la misma administración en vía recurso).

(…)

“Una segunda vertiente aplicativa del principio se realiza en el momento de control del ejercicio de las potestades administrativas, y su función es radicalmente distinta aunque vinculada a la primera. El control jurídico de la actividad administrativa se caracteriza por ser una función negativa (de interdicción) que marca límites a aquella, al mismo tiempo que se encuentra mayoritariamente en manos de los Tribunales.”18 (Negrilla fuera del texto)

En este horizonte, se itera, el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.

Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex-ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria.

Para efectos del análisis propuesto en el caso concreto, es preciso tener presente que el juez tiene la facultad y el deber de realizar el juicio de proporcionalidad frente a la respectiva actuación administrativa, esto es, ante el acto administrativo contractual a través del cual se impuso la cláusula penal pecuniaria.

Teniendo presentes las consideraciones expuestas, el Consejo de Estado, en sentencia de noviembre 30 de 2006, señaló los postulados del principio-regla de proporcionalidad, haciendo énfasis en la importancia que tiene para el ejercicio de las competencias administrativas. Esta providencia expresa:

“Cualquier definición del principio ⎯o, siguiendo la precisión que se acaba de efectuar, de la regla general⎯ de proporcionalidad, de manera forzosa, debe poner de presente la necesaria adecuación entre los hechos determinantes del acto administrativo y su contenido, con respecto a los fines que se persiguen mediante la expedición del mismo19. Los elementos sobre los cuales descansa el principio son, por tanto, el

18 XXXXXXXXX XXXXXXX- XXXXXXXX, Xxxxxx. El control de proporcionalidad de la actividad administrativa. Editorial Tirant lo xxxxxx. Valencia – España, 2004. Págs. 207 y 208.

19 XXXXXXXX, Xxx, «Le principe de proportionnalité», en VV.AA., Mélanges offerts à Xxxxxx Xxxxxx. Le juge et le Droit Public, II, Librairie Générale de Droit et de jurisprudence, París, 1974, p. 298; XXXXX XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx, XXXXX XXXXXXXX, X.X., El principio general de proporcionalidad en Derecho Administrativo, Instituto Xxxxxx Xxxxxx (Universidad xx Xxxxxxx), Sevilla, 1988, p. 117; XXXXXXXXX

presupuesto de hecho, los medios y el fin del acto, si bien es cierto que su más específica caracterización se refiere a la relación de adecuación entre medios y fines, entre medida adoptada y objetivos perseguidos20, claro está, partiendo de una correcta constatación de la existencia y una apropiada calificación jurídica de la realidad fáctica sobre la que quiere operarse21.

“En su más común acepción, el principio de proporcionalidad en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos se traduce en la exigencia de que cualquier limitación introducida por aquél a los derechos de éstos o, en general, al ámbito de libre autodeterminación del individuo, sólo puede ser posible en cuanto resulte estrictamente imprescindible para la salvaguarda o consecución del interés público en virtud del cual la medida en cuestión es adoptada22. O, del mismo modo, simplemente se afirma que una determinada decisión administrativa es proporcionada cuando se da la relación de adecuación entre medios elegidos y fines perseguidos, además de una relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego23.

“Sin embargo, un análisis más detenido del principio que en su sentido amplio se ha descrito, elaborado en primera instancia por la doctrina alemana24, conduce a identificar dentro del mismo tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas a adoptar por la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el Ordenamiento; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz y menos limitativa que la misma, capaz de satisfacer el fin de interés público al que se ordena; y, en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien público que la medida prohija25.”

XXXXXXXX, Xxxxxxx, La subvención: concepto y régimen jurídico, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983, p. 713.

20 DE XX XXXX XXXXXX, Xxxx, «Sobre el control de la discrecionalidad en la potestad reglamentaria», Revista de Administración Pública, 116, 1988, p. 101.

21 XXXXX XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx, El principio general de proporcionalidad..., cit., pp. 118-120.

22 XXXXXXXXX DE SANTIAGO, Xxxx Xxxxx, La ponderación de bienes e intereses en el Derecho Administrativo, Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 2.000, p. 25.

23 DESDENTADO XXXXXX, Xxx, Discrecionalidad administrativa..., cit., p. 160.

24 Como ponen de presente, entre otros, XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxx, «Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario», Revista de Administración Pública, 135, 1994, p. 500; XXXXXXXXX DE SANTIAGO, J.M., La ponderación de bienes e intereses..., cit., p. 25.

25 Vid, entre otros, XXXXXXXXX XX XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx, La ponderación de bienes e intereses..., cit., p. 25; DESDENTADO XXXXXX, Xxx, Discrecionalidad administrativa...,c it., pp. 160-161; XXXXX XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx, El principio general de proporcionalidad..., cit., 120-124; XXXXX XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 286-288.

La Corte Constitucional también ha establecido los elementos a tener en cuenta para realizar el juicio de proporcionalidad. Al respecto señala:

“Cabe recordar que en relación con el concepto de proporcionalidad a que hace referencia la jurisprudencia citada, la Corporación ha precisado que para que un trato desigual guarde armonía con el artículo 13 constitucional debe demostrarse que la norma analizada es (1) adecuada para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesaria, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionada en sentido estricto, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. De esta forma el principio de proporcionalidad busca que la medida sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo.26

Los anteriores aspectos permiten hacer un análisis riguroso e integral del principio de proporcionalidad frente a las diferentes actuaciones administrativas, entre las cuales se encuentran las decisiones de orden contractual adoptadas a efectos de imponer y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Por tanto, el juez -e incluso la autoridad administrativa- debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso. Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general27.(Resaltados fuera de texto)

Pero tratándose del derecho administrativo es conocido que el ámbito del principio de la proporcionalidad tiene especiales matices, pues si bien rige en todo el ordenamiento jurídico, sobre todo en el derecho penal y constitucional, donde ha tenido especial desarrollo, en el derecho administrativo ha tenido su propia dinámica o evolución, sobre todo con ocasión del ejercicio de la potestad discrecional.

En efecto, el artículo 36 CCA. invoca expresamente este principio, con un doble propósito: i) el principal y expreso, como regla de acción que la administración debe tomar en cuenta al momento de dictar un acto discrecional, y ii) el secundario o tácito, como herramienta de control a la administración, por parte del juez.

26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-421 de 2002.

27 En este sentido, el artículo 36 del CCA -en relación con el principio de proporcionalidad-, dispone lo siguiente: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” (Negrilla fuera del texto)

Sin embargo, una lectura -pero sobre todo una interpretación- apegada al texto legal indicaría que este principio rige exclusivamente para las decisiones discrecionales, no así para las regladas o para cualquier otra de naturaleza administrativa.

Una lectura con este alcance es equivocada, porque este principio, si bien está contenido expresamente en esa norma, no significa que sólo rija para ese tipo de actos, pues no debe perderse de vista que se trata de un principio, no de una norma positiva, de manera que cuando algunas de estas acuden a él, no lo hacen para positivizar su existencia, sino para recordarle al operador jurídico que deben acudir a él.

Desde este punto de vista, resulta claro que la proporcionalidad rige en muchos campos, incluso en el legislativo o en los órganos de control, sólo que su aplicación demanda esfuerzos de concreción en cada ámbito, y en cada supuesto concreto. En tal sentido, al interior de una potestad reglada este principio también puede aplicar, sólo que su espacio de concreción es más restringido que al interior de una potestad discrecional, por razones que resultan apenas obvias.

Tratándose, precisamente, de las potestades regladas, la proporcionalidad ya viene calculada, sólidamente -incluso muy fuertemente-, por el legislador, quien asume la tarea, en forma directa, de precisar el sentido de una decisión administrativa. No obstante, difícilmente una potestad reglada lo es en tal intensidad que no admita un margen de apreciación del tema, de manera que son esos pequeños o un poco más amplios espacios donde la proporcionalidad vuelve a tomar un impulso y allí hace su aparición una vez más.

No obstante lo anterior, tampoco se puede pensar que la proporcionalidad sólo aplica al interior de la toma de decisiones vertidas en actos administrativos -discrecionales o de otro tipo-, pues este principio también acompaña otras formas de obrar de la administración -y ya se dijo que incluso de otras ramas del poder público-, de modo que las operaciones administrativas, los hechos y otros comportamientos de la administración deben guardar respeto por este límite de la acción pública.

Estos planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter fuertemente reglado28. Uno de ellos es el de la

28 Al respecto ha señalado la doctrina: “Cierto es que todo cambia: desde el trasfondo punitivo hasta la intervención en la esfera de libertad del ciudadano. Incluso el papel del juez controlador se ve transformado, permitiendo la legislación que éste proceda a un control positivo, capaz de sustituir la decisión adoptada en primer lugar; una situación que en sede administrativa lleva al Tribunal contencioso administrativo a realizar una sustitución de la resolución administrativa en toda regla. Las diferencias saltan a la vista, hasta el punto que podría hablarse de un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito. En definitiva, resulta cuando menos problemático aplicar al control de la discrecionalidad administrativa los criterios de control de proporcionalidad ejercidos por el Tribunal

determinación del monto de la cláusula penal pecuniaria, la cual puede variar, en casos como el sub iudice, dependiendo de diversos factores, como el porcentaje de ejecución del contrato.

Sobre estas materias habrá de volver el Tribunal al tratar el tema de la responsabilidad del Contratista estatal, en la medida en que los principios que rigen la facultad sancionatoria del Estado tienen plena aplicación en asuntos contractuales, en tanto sea una entidad estatal quien actúe como contratante, justamente por los fines que se persiguen con la contratación estatal, máxime en los casos de concesiones donde el Estado confía a un particular tareas que implican la atención de intereses de naturaleza pública.

Conviene para el efecto resaltar que para el Tribunal el hecho de que la entidad haya dispuesto que sería el juez del contrato quien finalmente decida sobre la imposición de las multas no implica que allí no exista una manifestación de la administración, ésta en efecto existe solamente que, al tenor de lo señalado por el Consejo de Estado, esa mixtura que acompaña a las sanciones que surgen por virtud de un contrato, no implican ni el ejercicio de una facultad excepcional, ni la expedición de un acto administrativo, sino el desarrollo de una habilitación derivada del derecho privado.

La evolución normativa nacional sobre los contratos del Estado permite aseverar que el asunto tiene antecedentes claros. En efecto, bajo el Decreto 222 de 1983 existieron los contratos administrativos propiamente dichos y los contratos de la administración regulados por el derecho privado, respecto de los cuales se autorizó la inclusión de las cláusulas excepcionales, cuyo ejercicio daba lugar a la expedición de actos administrativos, al paso que las demás decisiones también eran de la administración pero se regían por el derecho privado.

De otra parte y por razón de lo señalado por el Ministerio Público sobre la competencia del Tribunal para decidir sobre las multas, debe destacarse que si

contencioso en un supuesto sancionador.” (XXXXXXXXX XXXXXXX- XXXXXXXX, Xxxxxx. Ob. Cit. Págs. 257 a 258)

los Tribunales Arbitrales tal como se dispone en el artículo 1º de la Ley 1563 tienen la competencia para decidir sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos proferidos en desarrollo de la actividad contractual, con mayor razón existe la competencia, si, como ocurre en este Tribunal, las decisiones deben adoptarse respecto de las consecuencias económicas de decisiones que por razón de la forma y la fecha en que fueron pactados, el Tribunal considera que no tienen tal carácter. Sobre esta materia se consignan precisiones en el presente laudo en donde se obran las razones por las cuales la retroactividad prevista en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no opera en el presente caso, sin perjuicio de la aplicación del artículo 29 de la Constitución Política.

3.6.1 Multas.

La multa ha sido definida como una medida de contenido coercitivo (tradicionalmente) o conminatorio (postura actual), que persigue que el contratista enerve el retraso en una obligación contractual, con la finalidad de evitar un posible incumplimiento del objeto contractual.

Si bien es cierto, se encuentra coincidencia en el concepto de la multa en la jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, se han presentado notables divergencias, en el ámbito de aplicación así como en su naturaleza, a lo largo de su historia.

Así encontramos las siguientes sentencias que demuestran tal coincidencia:

- Sentencia del 1 de octubre de 1992:

“… Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse. Este poder exorbitante de imposición de multas tiene un límite temporal obvio: mientras esté vigente el contrato y la medida pueda producir el efecto deseado (el

constreñimiento del contratista), ya que la medida no busca sancionar porque sí, sino sancionar para que el contratista que está incumpliendo se sienta compelido a cumplir….”29

- Sentencia del 30 de octubre de 1997

“… En este orden de ideas la pretendida imposición de multas mediante la resolución impugnada no consulta la razón de ser de su establecimiento, pues sabido se tiene que la función de la multa dentro del contrato es la de intimar o inducir al contratista al cumplimiento y de ninguna manera la de sancionarlo cuando el contrato se encuentra terminado por vencimiento del plazo, salvo la declaración de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en los términos del artículo 72 del Dcto. 222 de 1.983...”30

- Concepto del 14 de diciembre de 2000:

“… Potestad sancionatoria. Existe además en la ley 80 la potestad sancionatoria, la cual tiene fundamento en los artículos 4°.2, 18, 22.1, 31 y 59, se manifiesta según la naturaleza y efectos jurídicos en sanciones coercitivas o multas cuya finalidad es constreñir, coaccionar o apremiar al contratista para obligarlo a dar cumplimiento al contrato ”31

- Sentencia del 28 xx xxxxx de 2005.

“… Son de naturaleza sancionatoria, pues no tienen la función de reparar los daños causados con el incumplimiento, de ahí que no sea condición para su procedencia la prueba de los perjuicios causados por quien invoca su aplicación. Su función es eminentemente compulsiva, ya que tienen por objeto apremiar al contratista para que ejecute las prestaciones a su cargo, de conformidad con lo acordado en el contrato. Al decir de la doctrina, el objeto primordial de las multas es "actuar en forma compulsiva sobre éste para constreñirlo al más exacto cumplimiento de sus funciones"…”32

3.6.1.1 Ámbito de aplicación y efectos.

29 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1 de octubre de 1992. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de octubre de 1997. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Concepto del 14 de diciembre de 2000. Consejero Ponente: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 xx xxxxx de 2005. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.

Cuando se hace referencia, al retraso en las obligaciones contractuales se establece con claridad que las multas solamente podrán hacerse efectivas durante el plazo de ejecución contractual, quedando por fuera la posibilidad de imponerlas en desarrollo de la etapa de liquidación contractual33.

Sin embargo el tema no ha sido pacífico por razón de la dificultad en la determinación de cuándo se entiende terminado un contrato estatal. Adquiere aquí relevancia, la diferencia en cuanto al plazo y la vigencia contractual.

Si hablamos de vigencia contractual, tal como en su momento lo hizo el Consejo de Estado colombiano, estaríamos ante la posibilidad de la procedencia de las multas en la etapa de liquidación contractual ello, claramente desnaturalizaría el concepto de la multa.

Mal puede entenderse la liquidación del contrato como una “obligación contractual”; ella obedece a una etapa propia de la extinción del contrato.

Dicha concepción extendió el campo de aplicación de la multa. Así podíamos ver en el terreno jurisprudencial, la procedencia de la multa en etapa de liquidación:

“… La multa es una medida coercitiva para asegurar el cumplimiento de una obligación (art. 1592 C.C.) y como tal debe aplicarse en vigencia del contrato. No después…”34

33 En tal sentido puede consultarse el auto del 4 xx xxxxx de 1998, proferido por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera con ponencia del Magistrado Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx: “… Es cierto que la reiterada posición de la Sala ha sido la de que los poderes exorbitantes, hoy excepcionales, otorgan a la entidad una competencia también excepcional, que debe ser ejercida dentro de la vigencia del contrato para brindarle seguridad jurídica a la relación contractual, al punto que estarían viciados de nulidad los actos en lo que se ejercitan tales poderes cuando se expidan por fuera del plazo del contrato, que es a la vez el término de vigencia de la competencia de la entidad pública para ejercer directamente sus poderes, puesto que una vez vencidos, será el juez del contrato quien debe calificar los incumplimientos.

Las razones que justificaban la limitación temporal en el ejercicio de las potestades de la entidad contratante siguen teniendo vigencia bajo el actual régimen de contratación administrativa (L. 80/93)…” 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 22 de febrero de 1990.

3.6.1.2 Naturaleza jurídica

No persigue la multa una finalidad indemnizatoria. Tal como ha se ha señalado tiene de manera primordial un carácter conminatorio.

En el derecho colombiano, desde antaño se le otorgaba ésta última característica, y se deslumbraba su ambivalencia entre la sanción pública y la privada:

“… Las multas previstas en el contrato como acto independiente a la declaratoria de caducidad no podían significar sino que dentro de la relación contractual se concedía al Instituto contratante la facultad de imponer multas a los contratistas, bajo dos modalidades distintas: una de carácter administrativo y conminativo aplicable durante la ejecución del contrato con la finalidad de sancionar la xxxx o el incumplimiento parcial y, la otra, accesoria y consecuencial, a la declaratoria de caducidad, tendiente a la reparación del daño ocasionado con la imposición de la caducidad, pero en ambos casos condicionadas a la vigencia del contrato, ya en forma anterior o concomitante a la terminación según la finalidad perseguida con la imposición de la medida…”35

En desarrollo de lo anterior, surge una interesante diferencia: la multa, no genera la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. Se tratan de instituciones independientes, no solamente por sus características, sino también como se ha dicho frente a sus fundamentos y finalidad.

Sin embargo “el hecho” generador de un análisis de multa, puede terminar siendo también generador de un análisis de aplicación de una cláusula penal pecuniaria.

Al respecto señaló el Consejo de Estado colombiano:

“… Teniendo en cuenta que la multa es una sanción de apremio para que el contratista satisfaga sin más dilación la obligación respectiva, ella resulta improcedente al terminar el contrato cuando, por el mismo hecho, la prestación contractual se le ha convertido en la obligación de pagar el valor de la cláusula [sic] penal pecuniaria…”36

35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 xx xxxxxx de 1985. Sección Tercera. Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.

36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 xx xxxxxx de 1987.

3.6.1.3 Aplicación del derecho común.

Si como se ha dicho la multa es en esencia “convencional”, la misma, debe tener como antecedente, el pacto contractual. En ese orden de ideas, la remisión al derecho común y a sus reglas, se ha hecho indispensable, como elemento y parámetro único, para su procedencia. No se trata entonces de una “sanción pública”, en sentido estricto, sino por el contrario se trata de una “sanción privada”, que tiene un carácter económico, pero de la cual no se derivan consecuencias indemnizatorias.

En tal sentido en su momento el Consejo de Estado colombiano, cambió su postura en el año 2005, en una sentencia, que dio aplicación entera al derecho privado, estimando la falta de competencia de la Administración para imponer una multa mediante acto administrativo:

“… Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.

No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 xx xxxxx de 1998 y del 20 xx xxxxx de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente…” 37 (Destaca el Tribunal)

37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxxxx xx 0000. Xxxxxxxxxx Xx. 00000. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx.

Partió este pronunciamiento, del análisis del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual solamente se hizo referencia, en lo que a las cláusulas excepcionales al derecho común concierne, a la caducidad contractual en materia sancionatoria, excluyendo de ellas a las multas y la cláusula penal pecuniaria, por cuanto no existe frente a las mismas ninguna “excepcionalidad al derecho común”.

3.6.1.4 Concepción como exorbitancia.

El Consejo de Estado colombiano, comenzó a determinar la naturaleza exorbitante de la multas, desde la vigencia del Decreto ley 150 de 1976, situación ésta que se vio aún más consolidada durante la existencia del Decreto 222 de 1983. En aquella época se consideraba que las multas obedecían a “medidas coercitivas provisionales”, que pertenecían al mundo de la exorbitancia estatal y que, ante todo, servían como preludio a una posible declaratoria de caducidad contractual:

“… Normalmente los poderes exorbitantes de la entidad miran a la correcta ejecución del contrato. Por eso puede imponer multas o sanciones para presionar o impulsar esa ejecución. Puede asimismo por razones de conveniencia pública y buena administración modificar el contrato en ciertos aspectos; o interpretarlo. En este orden de ideas se observa que si las medidas coercitivas provisionales no dan el resultado apetecido y no logran el fin buscado, podrá terminarlo unilateralmente, en especial cuando el incumplimiento de las obligaciones del contratista sea de tal magnitud que haga imposible la ejecución del contrato o cause perjuicios a la entidad pública la

caducidad, en los contratos de tracto sucesivo no puede declararse después de su vencimiento. Vale decir, que con dicho vencimiento cesa el poder exorbitante de terminación unilateral…”38

Con posterioridad y más recientemente, encontramos un pronunciamiento jurisprudencial, en el cual se retoma el concepto de multa como exorbitancia, a partir del análisis del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, reformatoria del estatuto de contratación estatal Ley 80 de 1993. En ella se plantea:

“… De la tesis recogida y ratificada por la sentencia de 20 de octubre de 2005, pareciera derivarse, la comprensión de que se está en frente de una exorbitancia, por la verificación de una manifestación unilateral (imposición de la multa) de la administración

38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 1986. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

(entidad pública contratante) que produce unos efectos jurídicos en un sujeto de derecho privado (contratista). ¿Cuáles efectos? Una merma patrimonial; toda vez que la administración contratante haría efectivo el monto de la multa, a través de la retención de unos dineros del saldo por pagar al contratista, o de la garantía por él presentada, o a través del ejercicio de la jurisdicción coactiva. La naturaleza de algo exorbitante, no se puede determinar de manera independiente y aislada. Lo exorbitante lo es, en relación con algo “normal”, debe encontrar un punto de referencia. En el caso que se estudia, la exorbitancia debe predicarse entonces, no de una consideración subjetiva, sino de la confrontación de las capacidades de un contratante (administración pública) de un contrato estatal, de las que tendría otro en el contexto del derecho común. A este derecho (común), no le resultan ajenas, sin embargo, manifestaciones unilaterales con efectos jurídicos, bien sea como consecuencia de su contemplación legal, o del ejercicio de la autonomía de la voluntad. A título de ejemplo pueden citarse los derechos de un padre sobre el hijo y la posibilidad de ejercerlos a través de decisiones unilaterales en ejercicio de la patria potestad (artículo 288 del Código Civil), así como la posibilidad que detenta un mandante frente a su mandatario, con ocasión de la revocación del mandato. Como se verifica, entonces, la simple constatación de unos efectos jurídicos de una manifestación unilateral de la administración pública en la ejecución de un contrato, no convierte a dicha situación en una exorbitancia, pues esta debería significar una situación inviable en el derecho común. Esta situación, que ha sido advertida, de manera específica, para el caso que nos ocupa (imposición unilateral de multas), por algún sector de la doctrina, implica un cuestionamiento y análisis más detallado de la esencia de lo exorbitante como concreción de una prerrogativa pública. Por este motivo, la Sala estima conveniente detenerse en este aspecto, pare efectos de ofrecer mayor claridad, como se dijo, al calificativo “exorbitancia” que justamente constituye la razón de ser de la consideración que con esta sentencia se ratifica. Al análisis de la exorbitancia administrativa, le falta entonces, un elemento fundamental: el que ésta constituya una concreción del ejercicio de una prerrogativa pública, es decir de una prerrogativa de un sujeto de derecho (público por regla general y privado excepcionalmente) que debe ser contemplada por el ordenamiento jurídico en virtud de la realización de los fines del Estado que se ve comprometida directamente con su actividad. No basta entonces, se insiste, en la constatación de una manifestación unilateral que produzca efectos jurídicos; esta manifestación debe constituir la concreción de una prerrogativa que el ordenamiento jurídico atribuye únicamente a un sujeto público o a uno privado, en ejercicio de las funciones administrativas, en virtud de la relación de las específicas actividades de estos, con los fines del Estado. Esta consideración, conlleva a un análisis adicional, en el caso que ocupa a la Sala: ¿La imposición unilateral de multas pactadas, por parte de la entidad estatal contratante, constituye entonces una exorbitancia administrativa? La respuesta debe ser afirmativa, en concordancia con lo sostenido por la Sala en la sentencia de 20 de octubre de 2005. Sin duda alguna las multas que se analizan, son contempladas por el estatuto de la contratación estatal, como una capacidad de la entidad frente al contratista privado y no viceversa. Es entonces la naturaleza pública de una de las partes del contrato, la que justifica que en virtud de la función de dirección control y vigilancia, resulten procedentes las multas. La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir

un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista. Se insiste en que esta posibilidad, debe concebirse dentro de la filosofía del rol que le corresponde a la entidad estatal en la ejecución del contrato, para con ello cumplir su objeto , que de una u otra manera guarda relación directa con los fines del Estado. Esta finalidad le ha servido en un caso similar, a la Corte Constitucional, para determinar la exorbitancia de una imposición de multas y la necesidad de la configuración legal de la misma. Es la condición entonces de la entidad estatal en relación con el contrato, entendido como instrumento para el cumplimiento de la función administrativa que le es propia, lo que justificaría la existencia de una prerrogativa pública consistente en la imposición unilateral de una multa, al contratista. Esta prerrogativa, sin embargo, según se anotó, debería estar contemplada en la ley, y en caso de ser así, con su ejercicio se verificaría una evidente exorbitancia administrativa….”

Y más adelante concluye:

“… Como se observa, a partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007, no solamente se consagró la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte de la entidad estatal contratante, sino que se le atribuyó a tal posibilidad, un efecto retrospectivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en atención de contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado “la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. Si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley. Vale la pena advertir, que de la aplicación en el tiempo de la disposición transcrita, se deriva una situación bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores; se trataría de una disposición legal que habilita a las administraciones públicas, para el ejercicio de prerrogativas públicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual que se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de ésta, con base en unos efectos retrospectivos contenidos en ella…”39

3.6.1.5 Cláusula penal pecuniaria.

De base indemnizatoria, la cláusula penal en derecho público se aparta de la idea clásica del derecho privado, en la cual la misma puede tener también una naturaleza conminatoria, si así lo pactan las partes.

39Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000. Xxxxxxxxxx 00000. Magistrado Ponente: Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.

Encontramos regulaciones símiles en torno a la cláusula penal pecuniaria, tanto en el derecho europeo como en el latinoamericano. En desarrollo de lo anterior, la normatividad civil de los distintos países hace referencia a la mencionada institución. Así encontramos el Código Civil alemán40, español41, francés42, italiano43, en los primeros de ellos, y por su parte en el derecho latinoamericano, podemos citar el Código Civil argentino44, xxxxxxxxxx00, xxxxxxxxx00, xxxxxxxxxxxxx00, xxxxxxx00, salvadoreño49 y peruano50.

3.6.1.5.1 Naturaleza jurídica.

Se ha discutido, de manera progresiva, la naturaleza liquidatoria, coercitiva o penal de la cláusula.

40 Parágrafo 339 del libro 2º sección 2º, título cuarto del Código Civil: “Si el deudor promete al acreedor el pago de una suma de dinero como pena para el caso de que no cumpla o no cumpla en forma adecuada su obligación, la pena es realizable si dicho deudor incurre en xxxx. Si la prestación debida consiste en una omisión, la exigibilidad – de la pena – se produce con el acto en contra.”

Xxxxxxxxx 000: “Si el deudor ha prometido la pena para el caso de que no cumpla su obligación, el acreedor puede exigir la pena en que se ha incurrido en lugar del cumplimiento. Si el acreedor declara al deudor que exige la pena, está excluida la prestación al cumplimiento. Si corresponde al acreedor una prestación de indemnización de daños a causa del no cumplimiento, puede exigir la pena en que se ha incurrido como importe mínimo del daño. No está excluido el hacer valer un daño xxxxx.”

Xxxxxxxxx 000: “Si el deudor ha prometido la pena para el caso que no cumpla su obligación en forma adecuada, especialmente para el caso de que no la cumpla en el tiempo determinado, el acreedor puede exigir la pena en que se ha incurrido además del cumplimiento. Si corresponde al acreedor una prestación de indemnización de daños a causa del cumplimiento no adecuado, se aplican las disposiciones del parágrafo 340, párrafo 2º. Si el acreedor acepta el cumplimiento, sólo puede exigir la pena si se reserva el derecho a ello en la aceptación.”

41 Artículo 1152: “En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta no fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código.

42 Artículo 1226: La cláusula penal es aquella por la cual una persona, para asegurar la ejecución de una convención, se obliga a una cosa en caso de inejecución.

43 Artículos 1382 a 1384 del Código Civil.

44 Artículos 652 a 666 del Código Civil.

45 Artículos 1592 a 1601 del Código Civil.

46 Artículos 814 a 824 del Código Civil.

47 Artículos 708 a 714 del Código Civil.

48 Artículos 1535 a 1544 del Código Civil.

49 Artículos 1406 a 1415 del Código Civil

50 Artículo 1512 del Código Civil

En ese orden de ideas y siguiendo x XXXXXX, pueden determinarse los siguientes caracteres de la cláusula penal pecuniaria:

“… Así pues, y de lo dicho hasta aquí, podemos señalar como principales caracteres de la cláusula penal x xxxx convencional los siguientes:

La cláusula penal es una de las medidas de garantía para el aseguramiento de las obligaciones, no una clase de obligación especial.

Es una obligación accesoria que, en consecuencia, ha de seguir las vicisitudes de la principal.

De entre los distintos caracteres que puede revestir, sobresale como esencial y primordial su función o carácter penal.

El objeto de la obligación penal, si bien suele ser una cantidad de dinero, puede consistir en una prestación de dar, hacer o no hacer.

Su exigibilidad depende del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación garantizada, que actúa como conditio iuris de su exigibilidad…”51

Si bien es cierto, la aplicación de la cláusula penal en el derecho privado cuenta con las anteriores características, en su desarrollo en el derecho público surgen diferencias; parecería que éste impone los límites que se relacionan a continuación:

En países como el colombiano, en su momento la cláusula penal pecuniaria tornó hacia la exorbitancia, desnaturalizándose el concepto propio del derecho privado. Se confundía el procedimiento de su imposición, con la necesidad de que hubiese pacto contractual, para su procedencia.

En este punto, surge la diferencia entre el origen legal de la cláusula penal y la necesidad del pacto “convencional” para su existencia. En ese orden de ideas, siempre será necesario un acuerdo de voluntades para que la misma surja a la vida jurídica.

51 XXXXXX XX XXXX, XXXXX XXXXX. La cláusula penal en el Derecho Español. Ediciones Universidad xx Xxxxxxx S.A. Pamplona, España. 1974. Págs. 105 y ss.

Sobre el tema, señala XXXXXX:

“…Son tres las fuentes de la pena convencional: la ley, el contrato y el testamento, las cuales vamos a examinar a continuación:

La ley como fuente de la cláusula penal

Aun cuando pudiera parecer extraño que una figura denominada pena convencional pueda nacer de algo ajeno a la voluntad de las partes, no cabe duda alguna de la posibilidad de su origen legal.

Desde luego, y como se ha dicho anteriormente, no quiere decir esto que la ley determine y precise el contenido de la cláusula penal, sino que lo que determina es la aparición de la misma a la vida jurídica, imponiendo su celebración a las partes.

Así, y además de los supuestos no vigentes en la actualidad que en otro lugar se han señalado, puede verse cómo la reciente Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973 dispone en su Art. 148 no. 2, sobre los Planes Individuales de Mejora que: “Estos contratos quedarán sujetos al ordenamiento jurídico – administrativo, siéndoles de aplicación lo establecido el artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado, y concordantes con su Reglamento, y en ellos se incluirá una cláusula penal, aplicable en los supuestos de incumplimiento, cuya cuantía no podrá ser superior al coste de las obras, mejoras y trabajos que hayan dejado de realizarse y que como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios se exigirá en función de la entidad del incumplimiento de que se trate.

El contrato como fuente de la cláusula penal

Desde luego, la fuente por excelencia de la cláusula penal es el acuerdo de las partes, es decir, el contrato. En la mayor parte de los supuestos estará ésta integrada en una cláusula del negocio principal que garantiza (de ahí su nombre), pero no puede olvidarse, como se ha señalado, que puede ser constituida ésta mediante negocio separado, lo que pone más claramente de relieve, si cabe aún, su origen contractual…”52

En el mismo sentido, en el derecho colombiano se incorporó la cláusula penal, según origen legal público, que confundía su aplicación con la exorbitancia, sin que se presentaran todas las características de ésta última. Así el Decreto 222 de 1983 en su artículo 72 señalaba:

52 XXXXXX XX XXXX, Xxxxx Xxxxx. La cláusula penal en el Derecho Español. Op. Cit. Pág. 144 y ss.

“… De la cláusula penal pecuniaria. En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento…”

Sin embargo esta norma estableció la necesidad de pacto contractual previo, donde se determinaran las condiciones y elementos para su procedencia.

El tema evolucionó a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, cuando desapareció la regulación pública de la cláusula penal pecuniaria y bajo la lógica en su momento señalada, se remitió al Código Civil colombiano, en lo no regulado de forma específica por dicha normatividad.

3.6.1.5.2 Principio de proporcionalidad en la aplicación de la cláusula penal.

Es claro que en el derecho privado la imposición de la cláusula penal debe hacerse de forma proporcional al incumplimiento presentado, de acuerdo con la fórmula contractual pactada. Así por ejemplo el artículo 867 del Código de Comercio señala:

“… Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte…”

Es lo que se ha entendido en la doctrina española, como la moderación Al respecto, señala XXXXXX:

“… El criterio para la moderación de la pena ha de ser, sin duda, como señala ALBALADEJO, el de reducir la pena en proporción a lo que se cumplió, dejando, por tanto, subsistente – podría decirse – la cuantía de la misma que correspondería a lo no cumplido o a aquello en lo que el cumplimiento fue defectuoso…”53

53LOBATO XX XXXX, Xxxxx Xxxxx. La cláusula penal en el Derecho Español. Op. Cit. Pág. 185.

3.6.1.5.3 Ámbito de aplicación. Supuestos.

Dado el carácter indemnizatorio que es posible atribuir en el derecho privado a la cláusula penal, su aplicación en la responsabilidad por incumplimiento en un contrato estatal y como tal regulado de manera parcial por el derecho público, pero en cualquier caso sujeto a la finalidad pública, procederá como consecuencia del sistema sancionatorio que cada normatividad establezca. En el derecho colombiano, no cuenta con una entidad autónoma, y por ende, su aplicación se ha vinculado a instituciones en las que de alguna manera predomina esa naturaleza. En ese punto es posible identificar dos tendencias; la primera, en la que ésta se vincula con la caducidad contractual - clásica en el ordenamiento mundial-y la segunda, de reciente aparición, en la que se mezclan los enfoques del derecho público y el derecho privado: la declaratoria de incumplimiento.

3.6.2 La cláusula de multas pactada en el contrato de concesión.

El debate que fue planteado ante el Tribunal se centra principalmente en la interpretación que ambas partes han realizado de la aplicación de la cláusula 63 del contrato de concesión, que el Tribunal transcribe parcialmente, sin perjuicio de las consideraciones que es necesario efectuar en materia de tipicidad, atendiendo a que en varios de los asuntos que deben resolverse, la AEROCIVIL invoca de manera precisa cuál de los subnumerales ha considerado para la aplicación de la sanción.

Señala la mencionada cláusula:

“… CLAUSULA 63. MULTAS

Si durante la ejecución del Contrato se generaran incumplimientos del Concesionario, se causarán las multas que se listan a continuación, por las causales expresamente señaladas en esta cláusula y de acuerdo con el procedimiento aquí previsto.

Las multas a las que se refiere la presente cláusula son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto no tienen el carácter de estimación

anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil.

El pago o la deducción de dichas multas no exonerará al Concesionario de su obligación de terminar o ejecutar las Obras de Modernización y Expansión, de efectuar adecuadamente la Operación y Explotación Comercial del Área Concesionada, de realizar las labores de Mantenimiento, ni de las demás responsabilidades y obligaciones que emanen de este Contrato…”

Para resolver las pretensiones sobre la materia el Tribunal ha considerado lo siguiente:

3.6.2.1 Antecedentes del pacto de la cláusula de multas (Declaración del estructurador del contrato.)

De la serie de pruebas testimoniales realizadas, destaca para efectos del presente punto el Tribunal, aquel rendido por el doctor XXXXXX XXXXX, en su calidad de estructurador del proceso.

Ante la pregunta realizada por el apoderado de la ANI, señaló:

“… XX. XXXXXXX: Un último tema, en este proceso también está en discusión una serie de multas que aplicó la Aerocivil creo que todas ellas a iniciativa de los distintos interventores, el contrato tiene una regulación muy peculiar en su cláusula 63 sobre las multas ¿Qué recuerda, Xxxxxx, de por qué se estableció el procedimiento que allí se estableció?

XX. XXXXX: Si, mire, el tema de multas de nuevo a riesgo de que soy abogado no puedo evitarlo, pero el tema de multas en contratos estatales ha tenido y tuvo muchísimas variaciones jurisprudenciales, de opinión jurisprudencial. Cuando empezamos a hacer el contrato estaba el statu quo, el estado del arte de la jurisprudencia era que las multas se podían aplicar como una cláusulas exorbitantes por la capacidad de la administración para dirigir los procesos contractuales, eso fue un par de sentencias de Xxxxxxx Xxxxx como ponente si estoy bien, eso iba en contra de la posición del Consejo de Estado hasta antes de esas sentencias que decía que a partir de la ley 80 las multas no eran cláusulas exorbitantes sino que eran estipulaciones que conforme a la autonomía de la voluntad podían ser incorporadas en los contratos.

Así que nosotros creo que las primeras versiones siguiendo la jurisprudencia imperante permitíamos, creo que las multas fueran impuestas por la administración a través de acto administrativo, pero después vino otro cambio de la jurisprudencia, volvió a la posición anterior y dijo que las multas solamente podían ser impuestas por el juez del contrato y esa fue la posición que tuvimos cuando el contrato se cerró, esa era la posición que teníamos.

Naturalmente nosotros lo que hicimos aquí fue establecer las causales de multas porque en eso sí era pacífica la jurisprudencia de que era una estipulación conforme a la autonomía de la voluntad con la naturaleza a una cláusula penal, establecimos las causales de multas, establecimos las condiciones en que la multa se entendía causada y establecimos la forma en que las partes podían evolucionar hacia el reconocimiento mutuo de que la multa efectivamente había tenido lugar o hacia el reconocimiento de que había un conflicto que no estaba de acuerdo el que los hechos causantes de multa hubieran sucedido y llevar a los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato.

Incluso al principio lo teníamos para el amigable componedor, alguna opinión de la Procuraduría hizo que cambiáramos eso y quitáramos al amigable componedor como posible conocedor y el tema de las multas para que pasara al tribunal de arbitramento. Yo he leído porque esa es mi actividad, he leído laudos arbitrales anteriores y he encontrado que ese fue un procedimiento que no tenía nada de procedimiento, era simplemente que una parte le decía a la otra creo que se ha causado una multa porque creo que ha incumplido, y el otro le contestaba no, no he incumplido por estas razones, y el otro le insistía y entonces terminaban de ponerse de acuerdo iban al tribunal de arbitramento.

Entiendo que con base en eso hay laudos que he leído en donde se han producido multas aplicando, reconociendo que eso pasó entiendo también que hay un concepto de la sala de consulta en donde nos dice que es ineficaz un procedimiento que lo único que tiene es de palabra procedimiento porque era simplemente un cruce de comunicaciones entre las partes para ver si aceptaban o no de mutuo acuerdo que se había causado la multa y se evitaban el pleito y entiendo también que ese concepto dice que a ese contrato se le aplica la ley 1150, me llamó la atención que el concepto no subraya la parte del artículo de la 1150 que dice lo contrario y que por lo tanto a este contrato es una nueva manera de aplicar las multas, pero lo que hicimos en su momento fue una aplicación estricta de la jurisprudencia como estaba, hicimos adendos (sic) para irnos acomodando a los cambios jurisprudenciales y lo que quedó en el contrato fue la última jurisprudencia que había antes de que la licitación se cerrara y repito, era una cosa muy sencilla; causales definidas si se han presentado los hechos oportunidad de que las partes digan si sí o si no, inicio de esa actividad por parte de la interventoría o por parte de la Aerocivil, si está de acuerdo el concesionario en cobro de multas pacíficas sin problema, si no está de acuerdo posibilidad de cualquiera de las dos partes de acudir al tribunal de arbitramento para que el tribunal sea el que decida si se ha causado las multas o no…”

De lo señalado por el estructurador, pueden establecerse los siguientes parámetros que guiaron la redacción de la cláusula sobre multas:

a. Se fundamentaron en la sentencia del 20 de octubre de 2005 ya comentada, en la cual el Consejo de Estado, señaló que no existía competencia por parte de las Entidades dentro de un contrato estatal, para imponer multas mediante acto

administrativo, sino que ella le correspondía de acuerdo con las reglas propias del derecho privado al juez del contrato.

b. No concibieron la multa como ejercicio de una facultad exorbitante a cargo del Estado.

c. Se estableció el concepto de multa “causada”

d. Se señaló un procedimiento, que tenía como finalidad específica la aceptación o no de las partes de la multa causada, para su conocimiento o no por parte de un Tribunal de Arbitraje.

3.6.2.2 La aplicación de las disposiciones sobre multas contenidas en la Ley 1150 de 2007.

Con la vigencia de la Ley 1150 de 2007, reformatoria de la Ley 80 de 1993, se incluyó en su artículo 17, una regulación específica en el tema de multas y cláusula penal pecuniaria.

En efecto, señala el artículo:

“… Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas…”

Parte del debate que suscitó su incorporación, fue precisamente la naturaleza y finalidad de la cláusula sobre multas.

3.6.2.2.1 Lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio y Civil.

La Sala de Consulta y Servicio Civil frente a la solicitud formulada por la Ministra de Transporte, en relación con el contrato de concesión suscrito por la AEROCIVIL con OPAÍN S.A. emitió un concepto el 10 de octubre de 2013, donde se establecen las siguientes:

“…G. Conclusiones

De las consideraciones expuestas a lo largo de este concepto se extraen las siguientes conclusiones:

El pacto de multas como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante. Ello es así, porque la imposición unilateral es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la ley, toda vez que se concreta en una manifestación unilateral de la Administración que produce efectos jurídicos (acto administrativo);

El artículo 17 de la ley 1150 de 2007, confirma y ratifica la validez de los pactos de multas en los contratos estatales celebrados antes de su vigencia y establece un procedimiento para su imposición unilateral por la entidad estatal contratante, es decir, la entidad puede imponer por sí y ante sí la multa, sin necesidad de acudir al juez del contrato;

El artículo 17 de la ley 1150 de 2007 tiene efectos inmediatos y retrospectivos. Significa lo anterior que si en un contrato estatal celebrado antes de la vigencia de esa ley se estipularon multas por incumplimiento del contratista y a favor de la Administración, ese pacto es plenamente válido; igualmente, las multas así pactadas podrán ser impuestas y hacerse efectivas unilateralmente por la entidad estatal contratante;

La competencia para la imposición unilateral de multas es una potestad pública que está sometida al principio de legalidad y el procedimiento para decretar dicha imposición tiene reserva xx xxx, por lo que de la autonomía de la voluntad está sustraída la faculta de regular tales situaciones.

La cláusula 63.20.2 del contrato de concesión 6000169 OK de 2006 en la que se pacta un procedimiento para la imposición de las multas es ineficaz de pleno derecho por transgredir los literales b) y d) del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993. Por lo tanto no produce efectos jurídicos, y

El procedimiento para la imposición unilateral de multas en un contrato estatal se encuentra actualmente establecido en las leyes 1150 de 2007, artículo 17, y 1474 de 2011, artículo 86…”

3.6.2.2.2 Lo expresado por el apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

En sus alegatos de conclusión, la Agencia Nacional de Infraestructura, se aparta del concepto antes relacionado, y considera que en el presente caso no procede aplicar lo señalado por el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

En tal sentido, el Tribunal se permite citar en lo pertinente al apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura, quien en el momento de la exposición de los alegatos de conclusión señaló:

“… Es pues claro que la Ley 1150 vino a cerrar el debate jurisprudencial que se abrió luego de la entonces novedosa Ley 80 —que sujetó el contrato estatal al derecho privado— y estableció, con toda claridad, la facultad o competencia de las entidades estatales de imponerles multas a sus contratistas y de declarar el incumplimiento de obligaciones suyas de manera unilateral y mediante la expedición de actos administrativos, regla luego reiterada y precisada, en cuanto al procedimiento, en el artículo 86 de la Ley 1474.

Empero, por decisión expresa del legislador, la regla general de este artículo no resulta aplicable a los “contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley”, a menos que “por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas” (subrayado por el Tribunal).

Y ocurre que, en el caso del Contrato de Concesión 6000169 OK, las partes, si bien pactaron multas para eventos de incumplimiento, jamás pactaron, ni por asomo, que la Aerocivil tuviera la competencia o la facultad de imponerlas de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, y de hacerlas efectivas de manera forzada.

Por el contrario, establecieron un procedimiento que, otorgándole sí al concesionario todas las oportunidades para controvertir los planteamientos del interventor o de la

Aerocivil, según el caso, le permitiera a la Aerocivil establecer de manera preliminar — como contratista y no como autoridad pública— si una determinada multa se ha causado y, por ende, hay lugar a aplicarla, dejando siempre la decisión final sobre la procedencia o no de las multas en manos del juez del contrato (párrafos finales de las cláusulas 63.20.1 y 63.20.2).

En consecuencia, es totalmente claro que el Contrato de Concesión 6000169 OK no es de aquellos en los que la entidad estatal, por virtud de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1150, quedó investida de la facultad o competencia de imponerle al concesionario multas o de declarar el incumplimiento de sus obligaciones de manera unilateral y mediante la expedición de actos administrativos….”

3.6.2.2.3 Lo dispuesto sobre multas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Para el Tribunal resulta claro que en el presente caso no nos encontramos ante la hipótesis prevista en el parágrafo transitorio del artículo 17, en la medida en que en efecto en la cláusula 63 del contrato, no se incorporó de forma alguna la facultad para la parte contratante de imponer multas, sino que, siguiendo los antecedentes del contrato atrás referenciado, se consideró la postura jurisprudencial según la cual sería el juez del contrato quien entrara a evaluar la procedencia o no de las mismas.

Difiere en tal sentido el Tribunal de lo señalado por la Sala de Servicio y Consulta Civil, en cuanto a que el procedimiento allí pactado es ineficaz. Por el contrario, considera que si bien es cierto existen normas imperativas, actualmente de reserva legal para el adelantamiento de los procedimientos sancionatorios incorporados en la Ley 1474 de 2011, el contrato en mención fue de aquellos no contemplados por el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

3.6.2.3 La interpretación de la cláusula 63 del contrato.

La interpretación contractual tiene como base a su vez la interpretación jurídica, que puede definirse “como la operación a través de la cual se intenta establecer el alcance jurídico de un acto, y el cuerpo de criterios, principios y reglas que rigen

esta operación. En el campo jurídico, la interpretación se refiere exclusivamente a actos jurídicos.”54

En desarrollo de lo anterior, la doctrina ha distinguido varios elementos de la interpretación.

En primer lugar encontramos los sujetos, donde algunos autores consideran que los destinatarios de la interpretación son los jueces55. Sin embargo, también lo serán las partes56, en este caso tanto la Entidad contratante, como su contratista.

El segundo elemento lo constituye el objeto de la interpretación del contrato. Al respecto señala XXXXXX Y SERN:

“… Xxxxxxxx manifiesta que el objeto de la interpretación jurídica es siempre una exteriorización de voluntad; una voluntad manifestada, positiva o negativamente que, en forma de acto jurídico, tiende a producir, directa o indirectamente, efectos jurídicos. Una vez reconocido que el objeto de la interpretación jurídica es exclusivamente la voluntad, el jurista no tiene que añadir nada sobre el particular…”57

En lo que respecta a los momentos y funciones de la interpretación, se señalan dos momentos: la fijación de los hechos, y su calificación jurídica58.

Por su parte, en lo que concierne a sus funciones se pueden establecer las siguientes:

“… declarativa, que es la que corresponde a la interpretación considerada en sentido estricto; se pretende descubrir, explicar o traducir lo querido con la declaración. Complementaria, que supone salir del estricto ámbito interpretativo y pasar al de la conjetura; para esto se acude a la interpretación objetiva. Reconstructiva, que tiene

54 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. La interpretación del contrato administrativo. Instituto Xxxxxx Xxxxxx. Universidad xx Xxxxxxx, 1971, págs. 7 y ss.

55 A favor de esta teoría están Xxxxxxxxxxx, Xxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.

56 Consideran esta teoría Xxxxxxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxxxx y Xxxx.

57 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. La interpretación del contrato administrativo. Instituto Xxxxxx Xxxxxx. Universidad xx Xxxxxxx, 1971, págs. 7 y ss.

58 Según XXXXXX XXXXX: “… Estos momentos se distinguen lógicamente, incluso jurídicamente, y se pueden denominar, el primero, reconstrucción del hecho, y el segundo, calificación jurídica. La interpretación jurídica, no obstante, como búsqueda de la consistencia jurídica de un acto, consta de ambos momentos. La sola calificación jurídica de un acto no es suficiente para que pueda hablarse de interpretación. En toda interpretación, existen ambos momentos.

lugar en los casos excepcionales en los cuales, para conseguir en lo principal la validez del negocio, se requiere alterar la regla establecida en la declaración. En estos casos, el intérprete debe investigar si cabe inducir una voluntad favorable al cambio, basándose en la conducta negocial y utilizando, en su caso, las presunciones…”59

Por último, en los medios interpretativos puede señalarse siguiendo al citado autor:

“… Para la actividad interpretativa, señala Xxxxxxxx el Ordenamiento remite a la habilidad y capacidad del intérprete, y los textos legales que directa o indirectamente contemplan la interpretación, dejan un margen de notable entidad a esta actividad que puede llamarse técnica interpretativa. El intérprete utiliza dos tipos de medios interpretativos: los intrínsecos y los extrínsecos. Los primeros pueden deducirse directamente de la exteriorización del acto, como el uso gramatical de las palabras, su conexión sintáctica, su valor lógico, semántico, el sentido tradicional atribuido a algunas expresiones. Los segundos son extraños a la exteriorización del acto; el uso de expresiones propias exclusivamente del declarante, la conexión de aquellas interpretaciones con precedentes declaraciones y exteriorizaciones de sus deseos, sentimiento, voluntad…”60

Acudirá entonces el Tribunal al contenido de la cláusula, a la naturaleza del contrato celebrado, así como al desarrollo legal y jurisprudencial, para ahondar en su alcance.

3.6.2.4 Lo pactado en materia de sanciones económicas por el incumplimiento (multas de apremio y penal pecuniaria).

La Demanda de reconvención se encamina básicamente a obtener una declaración sobre la procedencia y causación de multas. Por tal razón el Tribunal consigna en este aparte sus Consideraciones sobre las sanciones económicas en el ámbito de la contratación estatal, así como las relativas al incumplimiento contractual, como supuesto necesario para su aplicación.

59 XXXXXX XXXXX, Xxxxxxx. La interpretación del contrato administrativo. Op. Cit. Págs. 10 y ss. 60Ibíd. págs. 12 y ss.

3.6.2.4.1 Las multas se pactaron a título de apremio.

La cláusula 63 que el Tribunal considera plenamente válida en cuanto a su naturaleza y el procedimiento allí señalado, debe analizarse a la luz de lo que fue pactado entre las partes, pero también bajo los parámetros del interés público que guían este tipo de contratos, en los que debe ser claro que las sanciones, independientemente de su destino presupuestal, no constituyen una remuneración a la concedente, máxime en casos como el presente, en donde claramente se excluyó su valor indemnizatorio.

Encuentra el Tribunal que la mencionada cláusula obedece a una naturaleza dual: incorpora elementos propios del derecho privado, donde la libertad negocial primó en el momento de su establecimiento; sin embargo, la serie de multas que fueron llevadas al Tribunal, genera la necesidad de señalar que las mismas deben seguir la finalidad propia de la Ley 80 de 1993, donde el contenido público en el momento de su valoración resulta innegable.

Tenemos entonces, que la incorporación de la expresión multas “causadas”, no puede entenderse como una limitación a la característica pública del contrato celebrado, y por ende su interpretación debe realizarse según la naturaleza de apremio que las propias partes le dieron, siguiendo los fundamentos de la Ley 80 de 1993.

3.6.2.4.2 La compaginación de dicha naturaleza con la filosofía propia de la Ley 80 de 1993.

Coincide el Tribunal con lo señalado por la Sala de Servicio y consulta civil, frente a la naturaleza de “apremio” establecida por las partes en la citada cláusula, la cual no se contradice con la filosofía que sobre tales tipos de disposiciones contractuales, vino a resumir la Ley 1150 de 2007. Si bien es cierto, el Tribunal considera que no se aplica la Ley 1150 de 2007 frente al procedimiento establecido, resulta procedente afirmar que lo señalado en el artículo 17 corresponde a un reconocimiento de lo que en su momento quiso la Ley 80 de

1993, en cuanto a la finalidad pública de tales contratos, cual es precisamente el logro del desarrollo adecuado del objeto contractual.

En tal sentido puede leerse el concepto emitido por la Sala de Servicio y Consulta Civil, que al referirse a la cláusula 63 expresó:

“… De la disposición transcrita se extrae lo siguiente para los fines del concepto que se rinde:

Su pacto corresponde a una manifestación de la autonomía de la voluntad que le asiste a las partes, en desarrollo de los artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993;

Se evidencia el carácter conminatorio de las multas pactadas, es decir, son medidas coercitivas que tiene el propósito u objetivo de asegurar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, en los términos explicados en el punto B de este concepto;

El ámbito temporal para la imposición de las multas pactadas es el fijado para la ejecución del contrato;

Las multas pactadas corresponden al ejercicio de una potestad unilateral de la entidad concedente. Es claro que esa potestad obra exclusivamente a su favor y en modo alguno el concesionario está facultado para utilizar tales medidas coercitivas en contra de la entidad concedente;

Las multas pueden hacerse efectivas directamente por la Administración, deduciendo su monto, mediante compensación de las sumas adeudadas al contratista.

Los anteriores aspectos permiten señalar que el pacto de multas de EL CONTRATO, se ajusta a las características que la jurisprudencia del Consejo de Estado, y luego la ley 1150 de 2007, establecieron para dichas medidas coercitivas en los contratos estatales a favor de las entidades públicas contratantes…”

El Tribunal reitera que tal como fue pactada la citada cláusula, no se encuentra frente a una facultad de imposición unilateral a cargo de la Entidad, lo que hace que el citado contrato esté exceptuado de lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007. En lo que al artículo 17 concierne, si resulta diciente que el mismo concepto reconoce que la naturaleza de “apremio” de la cláusula 63 sigue los propósitos señalados por el estatuto de contratación pública.

A lo anterior debe agregarse que el contrato es enfático en destacar la naturaleza de apremio y en tal caso no procede su aplicación cuando al requerirse el cumplimiento, el Concesionario atiende el llamado que la Administración efectúa a

través de la interventoría, que por supuesto, y así lo manifestó en su testimonio, carece de facultad alguna de decisión al respecto.

Xxxxx observar el testimonio rendido por el Señor XXXXXXXX XXXXXXXX:

“… XX. XXXXXXXX: A ver, qué establece el contrato, el concesionario tenía 3 días originalmente…

DRA. XXXXXX: Exacto, en el cuarto día se causa la…

XX. XXXXXXXX: Exacto, se extendió el plazo a 5 días, es decir al sexto día se causa la multa por no entregarse la información, independiente si hay o no daño, la cuestión es que se pactó en el contrato, que se tenía que entregar en ese plazo y a partir de ese momento la persona está en extemporaneidad y debería pagar una sanción, eso fue lo que se pactó y como tal nosotros lo que hacemos es que en el contrato se cumpla en las condiciones que fueron pactadas.

Si a nosotros nos dice, modificamos el contrato y ya no son 5 días sino 30 para nosotros el problema cambia de escenario pero seguirá, mientras esté en esas condiciones nosotros tenemos que vigilar porque se cumpla lo que se pactó, si no se quería tener eso no se debió haber pactado o modificarse o qué se yo, pero el pacto está si en 5 días no se entrega nace una sanción y también nos dice nuestro contrato que si nosotros no evidenciamos el hecho y es otra autoridad la que lo evidencia entonces la sanción nos la aplican a nosotros, eso es lo que dice…”

Al respecto considera el Tribunal que las obligaciones a cargo del interventor no pueden llegar al extremo de entrar a iniciar procesos sancionatorios sin ningún tipo de análisis frente a los hechos y la conducta del concesionario, por cuanto la consecuencia de una concepción como la antes señalada, podría llevar a absurdos como llegar a decisiones en torno a una caducidad contractual por acumulación de multas, cuando la prestación del servicio se encuentra de conformidad con la finalidad perseguida mediante el proyecto.

3.6.2.4.3 La posibilidad de subsanación del hecho generador de la multa.

En concordancia con lo que acaba de señalarse, si la finalidad que con las multas se persigue, es disuadir al contratista de una conducta contraria al contrato y apremiarlo para que supere la infracción en la que, en criterio de la Entidad, ha

incurrido, el Tribunal analizará los casos sometidos a su conocimiento considerando la conducta desplegada por el Concesionario, análisis en el que también ha considerado el concepto emitido por el Sala de Servicio y Consulta Civil, que en relación con este aspecto señala:

“… Son medidas disuasorias destinadas a superar la infracción de las obligaciones contractuales y, por tanto, su función principal es apremiar al contratista para que dé cumplimiento a las mismas, dado que cuando a un contratista se le aplica una multa por incurrir en xxxx en el cumplimiento de su obligación o por cumplirla defectuosamente, las reglas de la experiencia indican que al ejercerse este medio de presión adecuará su conducta a los términos del contrato para evitar que en lo sucesivo ello vuelva a ocurrir, con mayor razón cuando la infracción contractual reiterada y la consiguiente imposición de multas genera inhabilidad para contratar con el Estado…”

En ese orden de ideas, el Tribunal ha concluido que si la finalidad del apremio es la de disuadir al contratista y compelerlo a que acomode su conducta a los parámetros que en consideración de la Entidad, constituyen un incumplimiento de lo pactado, sería totalmente contrario a dicho objetivo, que se inicie o se anuncie el procedimiento de multas, cuando los hechos generadores de la misma ya han cesado.

En desarrollo de lo anterior considera el Tribunal que las multas cuyo procedimiento se inició una vez el contratista había superado los hechos constitutivos de las mismas, resultan inútiles e incoherentes frente a dicha finalidad.

Igual reflexión merecen aquellas donde los hechos generadores de las multas, fueron subsanados antes de culminar el procedimiento, esto es, antes de que el representante de la entidad estatal comunicara al Concesionario que habría lugar a su aplicación.

Así las cosas, después de analizar lo relativo a las sanciones así dispuestas y considerando la fecha de suscripción del Contrato, el Tribunal concluye:

a) Que el Contrato se suscribió en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007.

b) Que la retroactividad establecida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no es aplicable por no haberse reservado la AEROCIVIL la facultad para imponerlas de manera unilateral.

c) Que en cualquier caso los principios de la actividad sancionadora del Estado deben ser considerados por razón del interés público que persigue el contrato celebrado.

d) Que de manera clara señalaron: “Las multas a las que se refiere la presente cláusula son apremios al Concesionario para el cumplimiento de sus obligaciones y, por lo tanto no tienen el carácter de estimación anticipada de perjuicios, de manera que pueden acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil”, a lo cual debe agregarse que ese carácter impone reconocer el cumplimiento cuando este ocurre, como ya se anotó, antes de la decisión de multar, proferida por el representante legal de la entidad estatal y,

e) Que se pactó una cláusula penal para ser cobrada únicamente en caso de caducidad del contrato, cláusula que el Tribunal entiende pactada como indemnizatoria en ese preciso caso, en la medida en que en caso de incumplimientos que no conduzcan a la caducidad no pactaron una pena pecuniaria, sino la viabilidad de “acumularse con cualquier forma de indemnización, en los términos previstos en el artículo 1600 del Código Civil.”

Así las cosas, el Tribunal considera que el carácter de apremio pactado en relación con las multas implica concluir que cuando la conducta activa u omisiva que se pretende sancionar es subsanada antes de iniciar el procedimiento dispuesto para adoptar la decisión administrativa con base en la cual el juez del contrato debe decidir sobre la procedibilidad de la sanción, el juez está llamado a reconocer que habiendo desaparecido el presupuesto fáctico necesario para dicha aplicación no hay lugar a imponerla.

Al respecto considera el Tribunal necesario destacar que la misma interventoría que según el contrato está llamada a iniciar el procedimiento y a recomendar o no la imposición de la multa, desplegó con ocasión de una de las sanciones traídas para decisión, una conducta que evidencia, que la misma considera inaplicables las sanciones en estas circunstancias.

En efecto, con ocasión de lo sucedido frente al procedimiento de multa relativo al Terminal de carga TC1 en cuanto a la ejecución de obras.

1. El interventor técnico, inició el procedimiento de multa el 14 de diciembre de 2012, según comunicación JFA-A&C-0561-12, fundamentado en 2 aspectos, seguridad e higiene industrial y aspectos técnicos en lo relativo a la instalación de la tubería. Se lee en la mencionada comunicación:

“… nos permitimos informarles sobre el inicio del proceso de imposición de apremios establecido en la Cláusula 63.9 del Contrato de Concesión 6000169 OK de 2006, hasta tanto el Concesionario tome las medidas de seguridad, retire las tuberías y los rellenos, se revisen de manera conjunta los trabajos de instalación de tubería, sean corregidos los desperfectos que se encuentren y sea aceptada su ejecución por parte de la Interventoría y la Aerocivil…”

2. El 20 de diciembre de 2012, el interventor según comunicación JFA-A&C-0568- 12, reitera el incumplimiento de las obligaciones en seguridad e higiene industrial y se solicita la suspensión de las obras hasta que no se corrijan.

3. Ese mismo día, OPAIN S.A. según comunicación 6318-12, explica al interventor la serie de medidas que en materia de seguridad se han tomado.

4. El interventor el 21 de diciembre de 2012, según comunicación JFA-A&C-0576- 12, un día después considera subsanada la situación de la siguiente manera:

“… Verificada en sitio la implementación de las acciones correctivas, la Interventoría Técnica, encuentra que son suficientes y determina levantar la suspensión que por estos aspectos se había generado…”