Contract

Sumilla: Declarar que en el caso de autos, el Tribunal de Contrataciones del Estado carece de competencia para pronunciarse respecto a la supuesta responsabilidad del Consorcio CAMATANI conformado por Constructora Xxxxxxxx S.A.C., Austrinka S.A.C. y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, correspondiente a la infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento, debiendo archivarse el presente expediente; sin perjuicio de las acciones que la Entidad estime por conveniente adoptar en salvaguarda de sus intereses.

Lima, 18 de Enero de 2010

Visto en sesión del 18 de enero de 2010, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente Nº 756-2008-TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio CAMATANI, conformado por Constructora Xxxxxxxx S.A.C., Austrinka S.A.C. y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, por su supuesta responsabilidad al dar lugar a la resolución del Contrato de Ejecución de Obra de Rehabilitación de los Caminos Vecinales Nº 050-2007-MTC/21, por causa atribuible a su parte, el cual se derivó de la Licitación Pública Nacional Nº CI-565-2006-MTC-21/LPN; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx y el Banco Internacional para la Reconstrucción y Fomento (BIRF) suscribieron el Contrato xx Xxxxxxxx Nº 4614-PE para el cofinanciamiento del “Proyecto de Rehabilitación y Mantenimiento de Caminos Rurales: II Etapa”.

Paralelamente, con fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) suscribieron el Convenio xx Xxxxxxxx Nº 1328/OC-PE, para la cofinanciación del “Programa Nacional de Infraestructura Rural de Transporte-Segunda Etapa (Caminos Rurales II)”.

2. El 08 de febrero de 2007, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Rural

- PROVIAS DESCENTRALIZADO del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en adelante la Entidad, y el Consorcio CAMATANI, conformado por Constructora Xxxxxxxx S.A.C., Austrinka S.A.C. y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra de Rehabilitación de los Caminos Vecinales Nº 050-2007-MTC/21, el cual se derivó de la Licitación Pública Nacional Nº CI-565-2006-MTC-21/LPN, bajo las normas para contratación de los bancos BID y BIRF, según los Contratos xx Xxxxxxxx Nº 1328-OC-PE y Nº 4614-PE, respectivamente.

En el numeral 4.2 de la cuarta cláusula de dicho contrato se estableció que el plazo de ejecución de la obra era de 90 días, el cual regirá a partir del día siguiente de la entrega del terreno. Asimismo, se señaló que la Entidad haría entrega del terreno al Contratista dentro de los 15 días siguientes a la suscripción del contrato.

3. El 23 de febrero de 2007 se realizó la entrega del terreno, siendo que el 24 de febrero de 2007 se inició el plazo de ejecución de la obra.

4. Luego de aprobadas las distintas solicitudes de ampliación de plazo, sin reconocimiento de mayores gastos generales, se difirió el vencimiento del plazo contractual hasta el 03 de julio de 2007.

5. Mediante Resolución Directoral Nº 833-2007-MTC/21 de fecha 02 xx xxxxxx de 2007, se designó a la comisión de recepción de la citada obra; la misma que habiéndose constituido al lugar de la obra, sin que la Contratista se haya hecho presente, levantó un acta que contenía las diversas observaciones advertidas en relación a la ejecución de las partidas que constituían la obras de rehabilitación del Camino Vecinal Ayapata- Camatani-Pumachaca. Por lo que, no se recepcionó la obra.

6. Por Oficios Nº 2683-2007-MTC/21 y Nº 2878-2007-MTC/21, recibidos el 00 xx xxxxxxx x 00 xx xxxxxxxxx de 2007, la Entidad requirió al Contratista que cumpla con levantar las observaciones efectuadas por la Comisión, bajo apercibimiento de resolverse el contrato.

7. Persistiendo el incumplimiento, mediante Resolución Directoral Nº 284-2008-MTC/21 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx dispuso resolver el Contrato Nº 050-2007- MTC/21.

8. Mediante Oficio Nº 177-2008-MTC/21.UGAL del 19 de febrero de 2008, la Entidad remitió al Contratista copia de la Resolución Directoral Nº 284-2008-MTC/21.

9. El 25 de febrero de 2008, mediante Oficio Nº 453-2008-MTC/21, la Entidad remitió a este Tribunal copia autenticada de la Resolución Directoral Nº 284-2008-MTC/21 para los fines pertinentes.

10. Mediante decreto de fecha 28 de febrero de 2008, a fin de iniciar formalmente el procedimiento administrativo sancionador, la Secretaría del Tribunal requirió a la Entidad que cumpla con subsanar su comunicación, debiendo precisar en forma clara el proceso de selección del que se deriva la denuncia, remitir el informe técnico legal sobre la procedencia y presunta responsabilidad del Contratista al haber dado lugar a la resolución del Contrato Nº 050-2007-MTC/21, por causa atribuible a su parte; asimismo, se le solicitó adjuntar copia de las cartas notariales, debidamente recibidas y/o diligenciadas, mediante la cuales requirió el cumplimiento de las obligaciones al Contratista y comunicó la resolución del contrato, y señalar si la controversia había sido sometida a proceso arbitral u otro mecanismo de solución de conflictos.

11. El 00 xx xxxx x 00 xx xxxxx de 2008, la Entidad cumplió con remitir la documentación e información solicitada.

12. Mediante decreto de fecha 01 de julio de 2008, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato de Ejecución de Obra de Rehabilitación de los Caminos Vecinales Nº 050-2007-MTC/21; y, a la par, se le emplazó para que formule sus descargos en atención al derecho de defensa que les asiste, bajo apercibimiento de resolverse el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

13. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx remitió copia del documento que acredita como tal a su representante legal.

14. Por Escrito Nº 01 del 06 xx xxxxxx de 2008, el Contratista se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos.

En dicho escrito el Contratista manifestó que para solucionar el conflicto originado del Contrato Nº 050-2007-MTC/21 debía utilizarse la vía arbitral y, por tanto, ordenarse el archivamiento definitivo del procedimiento administrativo sancionador; sin embargo, pese a la solicitud hecha a la Entidad, ésta había obstaculizado el arbitraje iniciado aduciendo alegaciones inmotivadas.

15. Mediante decreto de fecha 06 xx xxxxxx de 2008, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

16. El 30 de diciembre de 2009, en mérito a la Resolución Nº 256-2009-OSCE/PRE, se reasignó el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que continúe el procedimiento según su estado.

17. Visto el Memorándum Nº 04-2010, el 14 de enero de 2009 se incorporó al presente expediente la siguiente documentación: a) Contrato xx Xxxxxxxx Nº 4614-PE de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx y el Banco Internacional para la Reconstrucción y Fomento; y, b) Contrato xx Xxxxxxxx Nº 1328/OC-PE de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxxxx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx y el Banco Interamericano de Desarrollo.

FUNDAMENTACIÓN

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al dar lugar a la resolución del Contrato de Ejecución de Obra de Rehabilitación de los Caminos Vecinales Nº 050-2007- MTC/21, por causa atribuible a su parte, el cual se derivó de la Licitación Pública Nacional Nº CI-565-2006-MTC-21/LPN; infracción tipificada en el numeral 2) del

artículo 294 del Reglamento1, en lo sucesivo el Reglamento, norma vigente al suscitarse los hechos descritos en los Antecedentes.

2. En principio, y como cuestión previa, corresponde verificar si el Tribunal es competente para emitir pronunciamiento respecto de la imputación planteada por la Entidad, para lo cual deberá efectuarse un análisis sobre la normativa aplicable al presente caso.

3. Al respecto, de la revisión de la documentación que corre en autos, se ha podido verificar que el Contrato de Ejecución de Obra de Rehabilitación de los Caminos Vecinales Nº 050-2007-MTC/21 se encontraba financiado por recursos provenientes del BIRF y el BID, a través de los Contratos xx Xxxxxxxx Nº 4614-PE y Nº 1328-OC- PE, respectivamente.

Conforme a lo cual, se advierte que la financiación de la ejecución de la obra “Rehabilitación del camino vecinal: Ayapata - Camatani - Pumachaca (Long. 21.045 Km)”, materia de convocatoria, se efectuó con recursos provenientes del BIRF y del BID, dentro del marco del Proyecto de Rehabilitación y Mantenimiento de Caminos Rurales: II Etapa (Contrato xx Xxxxxxxx Nº 4614-PE) y del Programa Nacional de Infraestructura Rural de Transporte-Segunda Etapa (Contrato xx Xxxxxxxx Nº 1328/OC-PE).

4. Lo señalado en el fundamento anterior resulta relevante por cuanto la Tercera Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en adelante la Ley, establece que las adquisiciones y contrataciones realizadas dentro del marco de convenios internacionales se sujetarán a las disposiciones establecidas en dichos compromisos cuando sean normas uniformes aplicadas a nivel internacional, cumplan con los principios que contempla la Ley y siempre que los procesos y sus contratos sean financiados por la entidad cooperante en un porcentaje no menor al sesenta por ciento (60%) con recursos provenientes de la Entidad con la que el Estado Peruano ha celebrado el convenio internacional.

5. Atendiendo a lo expuesto, la Sección I del Anexo 4 del Contrato xx Xxxxxxxx Nº 4614-PE establece que la adquisición de obras para los proyectos financiados se regirán por las disposiciones de la Sección I de las “Normas para la Adquisición bajo los préstamos del BIRF y Créditos de IDA”, publicadas por el Banco en enero de 1995.

6. Por su parte, el Anexo B del Contrato xx Xxxxxxxx Nº 1328/OC-PE, regula su propio procedimiento para las adquisiciones en la ejecución de los proyectos financiados. Asimismo, faculta a la entidad convocante para aplicar en forma supletoria requisitos

1 Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, postores y/o contratistas que:

(…)

2) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causa atribuible a su parte; (…)

formales o detalles de procedimiento contemplados en la legislación nacional, siempre que su aplicación no se oponga a las políticas del banco en esa materia.

7. De lo expuesto, se colige que tanto la Licitación Pública Nacional Nº CI-565-2006- MTC-21/LPN convocada por la Entidad como el contrato derivado de dicho proceso de selección se encuentran sujetos a las “Normas para la Adquisición bajo los préstamos del BIRF y Créditos IDA” a las que hace referencia el Contrato xx Xxxxxxxx Nº 4614-PE y al procedimiento de adquisiciones regulado en el Anexo B del Contrato xx Xxxxxxxx Nº 1328/OC-PE.

8. Dentro de este contexto, las referidas Bases y el Contrato deben interpretarse de conformidad con los convenios xx xxxxxxxx bajo los cuales se regulan, los mismos que permiten la aplicación supletoria únicamente respecto de requisitos formales o detalles de procedimiento y no en lo que respecta a la imposición de sanciones,

máxime si en la cláusula vigésima2 y trigésima tercera3 del referido contrato se ha previsto la aplicación de penalidades como sanciones en caso de incumplimiento y la resolución del vínculo contractual en caso de acumulación de máxima penalidad por xxxx, respectivamente.

9. Por lo tanto, atendiendo a los términos de los convenios internacionales antes señalados, de conformidad con la Tercera Disposición Complementaria de la Ley, se advierte que la aplicación supletoria de la normativa nacional de contrataciones y adquisiciones del Estado fue pactada únicamente respecto de requisitos formales o detalles de procedimiento, por lo que este Colegiado carece de competencia para pronunciarse respecto del procedimiento sancionador contra el Contratista, dejando a salvo las acciones que, en la vía pertinente, pueda adoptar la Entidad en salvaguarda de sus intereses.

2 VIGÉSIMA: SANCIONES

20.1 EL CONTRATISTA está obligado a cumplir los plazos fijados en el presente contrato; en caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales, se aplicarán las sanciones establecidas en el presente Contrato.

20.2 En caso de retraso injustificado en el inicio de la obra, se aplicará al CONTRATISTA una multa equivalente al tres por diez mil (3/10000) del monto del Contrato original por cada día, a partir de los quince días naturales posteriores a la fecha de entrega del terreno, cantidad que se le descontará de la valorización correspondiente.

20.3 En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, “PROVIAS DESCENTRALIZADO” le aplicará a EL CONTRATISTA una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al 10% (diez por ciento) del monto del contrato original. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final, o en la liquidación final; o si fuese necesario, se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de Fiel Cumplimiento; o adicional por el monto diferencial de la propuesta en todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

0.10 x Monto del Contrato Original

Penalidad diaria =

F x Plazo original del Contrato en días

Donde:

- F = 0.15 para obras con plazos mayores a 60 días calendarios

- F = 0.40 para obras con plazos menor o igual a 60 días calendarios

Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad (10%), la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento.

20.4 EL CONTRATISTA será obligado a cumplir todas las obligaciones contenidas en el Expediente Técnico de Licitación y en el presente Contrato, haciéndose acreedor a las siguientes sanciones:

20.4.1 Se aplicará una penalidad del 0.01% del Contrato Vigente, por cada día de atraso por los siguientes conceptos:

- Por no colocar carteles de obra, dentro de los plazos establecidos indicados en la Cláusula Décimo Primera.

- Por no presentar la documentación solicitada por el Supervisor Externo o la Entidad (Memoria Descriptiva, Valorizaciones de obra, Planos Post Rehabilitación, Constancias de no adeudos, entre otros).

- Por no tener Pólizas de Seguros vigentes.

20.4.2 Se aplicará una penalidad del 0.05% dentro del Contrato vigente por cada día de ausencia del Residente de Obra.

20.4.3 Se aplicará una penalidad del 0.05% por cada una de las siguientes ocurrencias:

- Por no tener el Cuaderno de Obra en el campamento u oficinas de la Obra.

- Por no presentar en su oportunidad el calendario de avance de Obra Acelerado.

- Por no presentar en su oportunidad el calendario de avance de Obra Actualizado.

- por no tener o estar incompleto el equipo de Laboratorio de Obra.

20.5 El monto máximo por concepto de la totalidad de multas será igual al 10% diez por ciento del monto del contrato original.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Xxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y la intervención de los Señores Vocales Dra. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx; atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 35-2008-CONSUCODE/PRE, expedida el 00 xx xxxxx xx 0000, x xx Xxxxxxx xx Xxxx Xxxxx Nº 008/0000.XX del 06 xx xxxx del 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad (10%). La Entidad resolverá el contrato por incumplimiento.

20.6 Si durante la ejecución de la Obra se verificara que el Contratista presente documentos falsos o adulterados PROVIAS DESCENTRALIZADO tramitará la sanción que señala el reglamento de la Ley 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y además el Contratista será incluido en la lista de no elegibles para ser adjudicatarios o ser contratados en el futuro. (Los subrayados son nuestro)

3 TRIGÉSIMA TERCERA: RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO

33.1. PROVIAS DESCENTRALIZADO podrá resolver administrativamente este Contrato en los casos que EL CONTRATISTA

33.1.1 Incumplan injustificadamente los plazos de inicio o de ejecución de la obra o de cualquier otra estipulación contractual, legal y/o reglamentaria a su cargo, a pesar de haber sido requerido para ello.

33.1.2 Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la Obra a pesar de haber sido requerido para corregir tal situación.

33.1.3 No cuente con la capacidad económica o técnica para la normal continuación de los trabajos, a pesar de haber sido requerido para corregir tal situación.

33.1.4 No haya ingresado a Obra el 100% del Equipo exigido y ofertado por el Contratista o este equipo no se encuentre apto para la operación normal de los trabajos, de acuerdo al Calendario de movilización y utilización del equipo a pesar de haber sido requerido para corregir tal situación.

33.2 PROVÍAS DESCENTRALIZADO resolverá administrativamente el presente Contrato, cuando el Contratista acumule el monto máximo de la penalidad por diez por ciento (10%) por xxxx en la ejecución de obra.

33.3 La ejecución del presente Contrato, queda condicionada a la asignación de recursos financieros que se autoricen en las Leyes Anuales de Presupuesto, procediéndose a la Resolución del presente Contrato por parte de PROVIAS DESCENTRALIZADO, por razones de índole presupuestal, en cuyo caso no dará derecho al reconocimiento del lucro cesante a favor de EL CONTRATISTA.

33.4 El Proceso de resolución del contrato es el siguiente: si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo dentro de un plazo de quince (15) días naturales, bajo apercibimiento de que el contrato quede resuelto de pleno derecho.

Si la parte perjudicada es PROVIAS DESCENTRALIZADO, éste ejecutará las garantías que el Contratista hubiera otorgada como son: garantía de Fiel Cumplimiento y la garantía por el monto diferencial de la oferta, cuando la resolución quede consentida o cuando el laudo arbitral se declare procedente de resolver el Contrato, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios ulteriores que pueda exigir.

En caso que surgiere alguna controversia respecto a la Resolución del Contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los procedimientos de arbitraje.

33.5 En caso de resolución del Contrato, EL CONTRATISTA entregará a PROVIAS DESCENTRALIZADO, bajo responsabilidad toda la información relacionada con LA OBRA y a través de EL SUPERVISOR, la Liquidación de Obra, de conformidad a la cláusula de Liquidación del Contrato. (Los subrayados son nuestro)

Declarar que en el caso de autos, el Tribunal de Contrataciones del Estado carece de competencia para pronunciarse respecto a la supuesta responsabilidad del Consorcio CAMATANI conformado por Constructora Xxxxxxxx S.A.C., Austrinka S.A.C. y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, correspondiente a la infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento, debiendo archivarse el presente expediente; sin perjuicio de las acciones que la Entidad estime por conveniente adoptar en salvaguarda de sus intereses.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTA

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Xxxxx Xxxxxxxx.

Xxxxx Xxxxxxx.