BOLILLA 5 La transferencia del contrato de trabajo:

BOLILLA 5

La transferencia del contrato de trabajo:

El Régimen General de Trabajo acepta la transferencia del establecimiento, pero admite que el trabajador puede considerarse despedido, si con motivo de la transferencia se le genera una injuria laboral en los términos del artículo 242 de la L.C.T.. Al respecto, se tendrán en cuenta dentro de dicha injuria los casos en los que se advierta el cambio del objeto de la explotación, o se modifiquen las funciones, cargo o empleo, o si se produce la separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales, de modo que se derive de ello una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador (arts. 225 y 226, LCT).

Cuando el establecimiento se transfiriera en forma transitoria o se tratara de un arrendamiento, el propietario recuperará todos los deberes y derechos que durante la transferencia fueron cedidos (art. 227, LCT).

El transmitente y el adquirente son solidariamente responsables de las obligaciones que se generen al momento de la transferencia, siendo aplicables a todas las hipótesis posibles de ésta, ya sea un arrendamiento cuando se formaliza el arriendo y cuando se recupera la propiedad, ya sea cuando se transfiera el establecimiento en forma permanente o transitoria, o cuando la causa sea la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo (arts. 227 y 228, LCT).-

La interposición y mediación

La LCT en su art. 29 primer pàrrafo establece cuando una empresa contrata trabajadores con la clara predeterminación de que brindarán sus servicios a un tercero, cada uno de esos trabajadores será considerado empleado directo de quien utiliza la prestación.-

A su vez, los que hayan contratado a los trabajadores y los que utilicen sus servicios serán responsables solidarios de las obligaciones contraídas, tanto en el plano laboral como en el de la seguridad social.-

Las empresas de servicios eventuales

Las empresas de servicios eventuales son aquellas que cuentan con trabajadores en relación de dependencia previstos para cubrir necesidades eventuales de otras empresas por el tiempo que se extienda la eventualidad, y en función de un contrato comercial entre ella y la empresa usuaria.-

La LCT junto a la Xxx xx Xxxxxx admiten la existencia de empresas de este tipo, cuya finalidad es la de contratar trabajadores para prestar servicios eventuales a las empresas usuarias que lo requieran (arts. 29, 2do. párr. y 29 bis, LCT, arts. 98 y 99, LCT conforme Xxx xx Xxxxxx, y decreto 342/92).

En estos casos, los trabajadores son considerados dependientes de la empresa de servicios temporarios en virtud de un contrato de tiempo indeterminado y de prestación discontinua. La prestación es discontinua por la peculiar modalidad de estos trabajadores que son asignados a las distintas empresas, según sus requerimientos, y tienen períodos de carencia entre una de las asignaciones y la siguiente.

Las empresas de servicios eventuales deben estar expresamente habilitadas por la autoridad de aplicación, y deben ofrecer, asimismo, una serie de garantías patrimoniales para poder operar, asegurando con ello que afrontarán cualquier deuda u obligación que sea exigible.

La Xxx xx Xxxxxx estableció inclusive -a través del art. 29 bis incorporado a la LCT- que la empresa usuaria será solidariamente responsable de las obligaciones de aquélla, además de retener los aportes y contribuciones que correspondan cada mes y depositarlos en término ante los organismos de la seguridad social que correspondan.

El trabajador eventual de una empresa de servicios temporarios, también, será representado por el sindicato y alcanzado por el convenio colectivo y por la obra social de la actividad y categoría en la que desarrolle su actividad de la empresa usuaria.-

El primero se refiere al principal que cede total o parcialmente su establecimiento y subcontrata con un tercero trabajos de su actividad específica y habitual (art. 30, 1er. párr., LCT).

El segundo que se da con frecuencia en la industria de la construcción, es cuando la empresa principal (la constructora) contrata otras en cada una de las especialidades de la obra (excavación, hormigón, instalación eléctrica, instalación sanitaria, pintura, etc.) dentro de su misma actividad, con el fin de realizar los trabajos fuera del establecimiento (art. 30, 2do. párr., LCT).

En ambos casos, se deberá exigir a los contratistas y subcontratistas el cumplimiento adecuado de las normas laborales y de la seguridad social. A su vez, serán ambos -principal y contratistas- responsables solidarios tanto en el plano laboral como en el de la seguridad social, durante su vigencia y al momento de la extinción.

Las consecuencias previstas por la LCT son imperativas, y se imponen a la voluntad de las partes, cualquiera haya sido la estipulación entre ellas, en todo lo referido a los derechos de los trabajadores (laborales y de la seguridad social).-

La tercerización de servicios

Se denomina así a una forma especial de organización y división del trabajo en función de la cual la empresa principal se reserva una ocupación central o esencial, y todos los servicios periféricos, no esenciales o secundarios son encomendados a otras empresas especializadas en cada una de las actividades.-

La tercerización comprende no sólo tareas que son consideradas ajenas o periféricas, sino inclusive las que son parte de la producción normal, como es el caso de las empresas de manufactura de prendas, que diseñan los modelos, y luego todo el proceso productivo, dividido en segmentos, se produce en pequeñas empresas xx xxxxx, costura, ojalillado, pegado, tintorería, estampado y hasta planchado y empaque.-

El crecimiento de la tercerización se basa en la mayor eficiencia de las empresas especializadas y, en particular, en los menores costos de la operación.-

Este proceso, en general, está incluido en las figuras del contratista y del subcontratista del artículo 30 de la LCT, con sus pautas y consecuencias. En cualquier caso, también se está desarrollando dentro del contrato entre las empresas -la principal y el contratista- formas y cláusulas especiales para asegurar que el segundo responda íntegramente por sus obligaciones, todo ello sin desmedro de la solidaridad que alcanza al primero. Seguros de caución, derecho de retención sobre las facturas del contratista, auditorías de control, verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales y de la seguridad social previo pago de las facturas, etcétera, son algunos de esos mecanismos que en alguna medida neutralizan los riesgos de la solidaridad previstos por la LCT sobre el principal.

A pesar de la normativa vigente, en el derecho comparado se abren nuevos planos de análisis, en función de que las empresas parten de una regla de oro en el moderno gerenciamiento: lo que sabes hacer hazlo, lo que no sabes hacer cómpralo.-

A propósito de estos datos de la realidad se han pergeñado figuras que tienen por objeto generar cadenas articuladas o sistemas interconectados para desarrollar nuevos negocios o para ampliar los existentes. Uno de los mecanismos es a través de las franquicias. A propósito de ellas, y de la solidaridad establecida en el artículo 30 de la LCT, se pronunció la Corte Suprema en el caso Xxxxxxxxx, donde los demandados fueron la empresa embotelladora (Compañía Embotelladora Argentina S.A.) y Pepsi Cola SACI como fabricante de la fórmula básica, ambas independientes y dedicadas a actividades distintas. En el fallo se estableció que las contrataciones y subcontrataciones tienen el efecto legal de la solidaridad cuando los servicios sean complementarios de su actividad normal. No es el caso de las franquicias, en donde el principal provee materias primas o productos, del mismo modo que con el distribuidor o concesionario, y por otra parte la empresa concesionada, distribuidora o franquiciada, se ocupa de la elaboración del producto final, su comercialización y distribución.

Derechos y deberes de las partes en el contrato de trabajo:

La relación jurídica laboral dá origen a un complejo de relaciones, no sólo jurídicas, sino también económicas y xxxxxxx. Tiene su ámbito restringido por la ley de contrato de trabajo (L.C.T.), estatutos especiales y los convenios colectivos, que actúan como normas de orden público laboral, en cuanto mínimo de beneficios inderogables en perjuicio del trabajador. Dentro de ese ámbito, lo concertado por las partes (de carácter bilateral), determina un complejo normativo que regula la relación jurídica, en la que aquéllas tienen un status, una posición determinada, una función que cumplir.-

De esa anudación de voluntades, que determina "el papel" de cada una de ellas, surgen derechos y deberes que deben ellas cumplir en la ejecución del contrato.-

En esa vinculación no sólo se da una relación de cambio de trabajo, por un lado, y xxxxxxx, por el otro; sino lo mas importante, una relación personal humana, en la que el trabajador, sus compañeros de tareas y el empleador "se integran", en donde “comprometen” sus vidas (de hecho en esa relación "pasan" gran parte de sus vidas) en una comunidad en la cual actúan como partes.-

Esa integración se produce por medio de la concertación de un contrato expreso o tácito, en el que las partes convienen las modalidades de la relación, "la realidad social que se genera como consecuencia supera al contrato”. El trabajador pasa a ocupar una posición dentro de una organización en la que desempeña un papel y mantiene relaciones, no sólo con la dirección, sino con el resto del personal, con los que integra una comunidad. En esta comunidad se asocian numerosas personas que hacen su aporte (trabajo, dirección, capital) con una finalidad específica: producir bienes y servicios.-

El capítulo VII de la Ley de Contrato de Trabajo, (arts. 62 al 89 inclusive), utiliza la siguiente técnica legislativa: en los artíulos 62 y 63 establece pautas genéricas, como son las de las obligaciones recíprocas de las partes y el principio de buena fé, respectivamente, de los cuales ya nos hemos referido supra. A continuación legisla sobre las facultades del empleador, (artículos 64 a 73), posteriormente menciona las obligaciones del empleador (artículos 74 a 81) y finalmente prescribe las obligaciones del trabajador (arts. 84 a 89). Los derechos y deberes de las partes, pueden graficarse de la siguiente manera:

Pautas comunes o genéricas Obligaciones genéricas de las partes art. 62 Principio de buena fé art. 63

Facultades de organización art. 64

Facultades de dirección art. 65

Facultades disciplinarias art. 67

Ius variandi art. 66

Facultades del Empleador Modalidades de ejercicio art. 68

Controles personales art. 70

Publicidad art. 71

Verificación art. 72

Prohibiciones art. 73

Pago de la remuneración art. 74

Deber de seguridad art. 75

Reconocimiento de gastos art. 76

Obligaciones del Empleador Deber de protección art. 77 Deber de ocupación art. 78

Deber de diligencia e iniciativa art. 79

Cumplimiento oblig. laborales art. 80

Igualdad de trato art. 81

Deber de diligencia y colaboración art. 84

Deber de fidelidad art. 85

Obligaciones del Trabajador Cumplimiento de órdenes e instruc. art. 86

Responsabilidad por daños art. 87

Deber de no concurrencia art. 88

Auxilios o ayudas extraordinarias art. 89

Dentro de ese complejo de obligaciones recíprocas, cabe distinguir las que se refieren a la ejecución del acuerdo, llamadas de cumplimiento (poner la capacidad de trabajo a disposición de la otra parte, recibirla, abonar el salario, etc.) de las de conducta o éticas, que se refieren al modo o forma de hacerlo, y se traducen en determinados imperativos de orden moral (abstenerse de actuaciones contrarias a la buena fé y a la equidad, la mutua tolerancia, prestar colaboración, etc.), que están comprometidas ambas partes. Si bien estos imperativos de conductas aparecen como complementarios de las obligaciones de cumplimiento, no por eso dejan de tener su real importancia, ya que se relacionan con otros aspectos que atañen al respeto mutuo y recíproca lealtad que deben brindarse los integrantes de la comunidad laboral, reconociendo en definitiva, su dignidad de seres humanos.-

En el capitulo VII de la L.C.T., entre los artículos 62 a 89 inclusive, la ley trata los derechos y deberes de las partes del contrato de trabajo.-

El artículo 62 establece que "las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad".-

La norma recoge un innegable antecedente legislativo en el artículo 1.197 del Código Civil, rescatando felizmente la cuota de expresión voluntaria de las partes en respaldo de la tesis contractualista del vínculo laboral, por oposición a la de carácter relacionista; ya que si bien la normativa juslaboralista se impone en gran medida a los contratantes, existe un margen para el desarrollo de la voluntad autónoma, que responde al derecho fundamental del libre desenvolvimiento de la personalidad. Es lo que surge de la primera parte del artículo, según la cual el comportamiento de los vinculados debe obedecer a los objetivos tenidos en mente al determinarse el contrato, como aspecto primordial. A continuación, corresponde la observancia de carácter general, como lo es la normativa constituída por la propia L.C.T., otras leyes y las convenciones colectivas de trabajo.-

La obligación fundamental referida al trabajador es la de prestar el servicio en las condiciones en que se lo pactó y con arreglo a las limitaciones contenidas en la ley. Esa prestación adquiere un carácter especial, por la tipificación de infungible (irremplazable) que reviste la actividad del trabajador subordinado.-

Esto indica que la celebración del contrato impone al dependiente el compromiso de realizar sus tareas personalmente, sin posibilidad alguna de delegar su hacer en terceros.-

Como consecuencia del deber del trabajador, el patrono está obligado a recibir el trabajo o sus frutos y a retribuir el esfuerzo mediante la debida remuneración.-

Como se dijo, esta prestación de servicios y la recepción del producto del trabajo constituyen un complejo sistema de derechos y deberes para ambas partes.-

La materialización de esas actividades y el juicio que merezca la forma en que se desarrollan deben interpretarse a la luz de los criterios de colaboración y solidaridad, según el texto legal.-

En el logro de esa meta de solidaridad y colaboración se halla interesado el orden público, como custodio del bien común general, ya que comporta una marcha hacia el progreso y la paz social.-

El principio de buena fé:

En el contrato de trabajo la buena fe y la confianza entre las partes constituyen condiciones "sine qua non" para que las relaciones puedan desarrollarse en forma armónica, permitiendo a cada una de ellas cumplir con sus obligaciones para llevar el contrato hacia el fin previsto.-

La ley de contrato de trabajo, siguiendo la línea trazada por la reforma al Código Civil (art. 1.198 reformado por la ley N° 17.711) incorpora de manera expresa el principio de la "buena fé" como pauta rectora de la conducta de los trabajadores y de los empleadores en la celebración, ejecución y extinción del contrato o de la relación de trabajo.-

A su vez como consecuencia, les exige a las partes que adecuen sus conductas a "tipos sociales" medios, que denominan "buen empleador" y "buen trabajador", así como el Derecho Civil habla del "buen padre de familia" o en Derecho Comercial se habla del "buen hombre de negocios".-

Al respecto el art. 63 de la L.C.T. establece que "las partes están obligadas a obrar de buena fé, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo".-

Se trata de una pauta general, de la que los jueces harán aplicación según las circunstancias de cada caso de acuerdo a los principios de equidad y de justicia, considerando que las partes no sólo están obligadas a lo que formalmente esté expresado en el contrato, sino también a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligación de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Es decir, la obligación debe cumplirse lealmente sin defraudar, la confianza de la otra parte.-

Las partes deben actuar de acuerdo con los principios impuestos por una recíproca lealtad de conducta (situación objetiva) y con la creencia de que se respetan dichos principios (situación subjetiva).-

El propósito de la L.C.T. al incluir al principio de la buena fé y exigir a las partes las conductas sociales "tipo", consiste precisamente en flexibilizar la aplicación de las diferentes instituciones reguladas por la misma ley para lograr con plenitud el cumplimiento de las finalidades para que han sido previstas.-

Derechos o facultades del empleador

Las facultades o derechos del empleador son el conjunto de poderes o atribuciones que tiene el empleador en función de los cuales ejerce el principio de autoridad como titular de los bienes de la producción, a fin de que los recursos humanos, combinados armónicamente con los recursos técnicos y los económicos, permitan lo logro del fin de la empresa, consistente en la producción de bienes y de servicios.-

La LCT puntualiza que las atribuciones del empleador deberán ajustarse a lo que dispongan las leyes, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo, y hasta los reglamentos internos de la empresa. Con ello se procurará satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa, y el respeto por la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, con exclusión de toda forma de abuso del derecho (ver art. 68, LCT).

1. Facultad de dirección

Es la potestad del empleador de impartir a través del principio de autoridad, las órdenes e instrucciones que sean necesarias para que los recursos humanos de la empresa puedan, armónicamente, producir los bienes y servicios a partir de los equipos y maquinarias disponibles.

La LCT puntualiza que al ejercer la facultad de dirección, el empleador debe actuar con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (ver art. 65, LCT).

La norma procura orientar la potestad del empleador conforme la racionalidad y funcionalidad de las necesidades de la producción, de modo que los criterios utilizados contengan cierta lógica, dentro de los denominados poderes jerárquicos, que tienen por objeto sostener y fortalecer el principio de autoridad.

A la vez, se enuncia la necesidad de que el trabajador, sea respetado tanto en sus derechos personales, como en el marco de sus ingresos, ya sea manteniéndoselos en el mismo estado que se pactó, o propendiendo a mejorarlos.

2 - Facultad de organización

Es la atribución que tiene el empleador de ordenar los bienes de la producción, conforme su criterio y capacidad técnica, de modo que combinados con los recursos humanos puedan generar bienes y servicios.

La LCT puntualiza que es una atribución inequívoca del empleador, la de organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento, (ver art. 64, LCT). Junto con la facultad de dirección, éste es otro de los poderes jerárquicos del empleador, que tiene por objeto enunciar y afianzar el principio de autoridad, que es propio de quien conduce los destinos de una organización.

3 – “Ius variandi”

El ius variandi es la potestad del empleador de modificar las condiciones de trabajo en forma unilateral, en la medida que estos cambios no afecten modalidades esenciales del contrato, se ejerzan con razonabilidad, y no generen daño moral o material al trabajador.

La LCT ha establecido una serie de reglas, cuya rigidez no sólo provienen de los enunciados de la norma, sino sobre todo de la interpretación restrictiva que le dio la jurisprudencia, avalados por una parte importante de la doctrina.

Analicemos los pasos que impone el ius variandi, conforme su enunciado en el artículo 66 (LCT):

a) potestad unilateral del empleador: es una función unilateral, en el sentido de que es el empleador el que analiza y resuelve los cambios que debe concretar en su organización, para modernizarse, para mejorar la productividad, y en todo caso, para ajustar los procedimientos. El trabajador no interviene en la decisión, aun cuando en los últimos años, se requiere su conformidad expresa a fin de evitar conflictos.

b) cambios en la forma y modalidades de la prestación: esta decisión unilateral versa sobre la forma y modalidades de la prestación, lo que se ha traducido en los hechos, en pequeños ajustes en el trabajo. Cuando los cambios fueron más importantes, como la crisis nacida de la aplicación de nuevas tecnologías, el ius variandi, tal como se lo enuncia e interpreta, se ha convertido en un obstáculo para la modernización y el progreso de las empresas, y ha generado importantes pérdidas, ya que el trabajador -cuando advertía que estos cambios le generaban algún daño- podía considerarse injuriado y despedido, y con ello reclamar las indemnizaciones legales.

c) razonabilidad y funcionalidad de la medida: los cambios que se operen deberán responder a necesidades originadas en cierta racionalidad y razonabilidad que lo justifiquen, y en las necesidades funcionales de la economía o la producción. De hecho, los cambios tecnológicos y la reformulación de la producción por efecto de la informatización (introducción de sistemas computarizados) y la automatición (por la introducción de la robótica) han producido una verdadera conmoción sobre el viejo sistema de producción.

d) inalterabilidad de las modalidades esenciales: el artículo 66 (LCT) impone que los cambios no alteren las modalidades esenciales, o si alteran los institutos principales, lo deben hacer en la medida que tengan cierta razonabilidad y proporcionalidad. Un cambio de 30 minutos en el horario fue considerado por la jurisprudencia como admisible, en cambio, el pase de turnos fijos a rotativos fue considerado un cambio esencial en un instituto central como es el de la jornada.

e) indemnidad moral y material del trabajador: el trabajador no puede sufrir por efecto del cambio operado, ningún daño, ni moral ni material. En este tema la jurisprudencia ha sido severa, y admitió inclusive extremos casi irracionales.

Por lo pronto, parece lógico que un cambio no pueda generar una reducción xxx xxxxxxx, por efecto de la indemnidad material que se pretende preservar. Xxxxxxx moral habría si el trabajador fuera cambiado a una tarea que constituyera un menoscabo de su jerarquía anterior, a pesar de que se le mantenga el ingreso.

Entre las soluciones discutidas, existe algún fallo que consideró que el trabajador sufría un daño al aumentársele la jornada en una hora, a pesar de reconocerse el salario por dicho lapso, por invadir la disponibilidad de su tiempo libre.

f) situación de despido indirecto del trabajador: el trabajador que considerara que el ejercicio del ius variandi fuera irrazonable, deberá primero intimar al empleador para que rectifique su decisión aclarando los aspectos en los cuales considera que ha sufrido agravios. Si el empleador mantuviese su decisión le asiste el derecho a considerarse injuriado y despedido.-

La ley 26.088 xx Xxxxx de 2.006 ha modificado el art. 66 de la L.C.T., agregando al segundo párrafo de la norma la posibilidad del trabajador de accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. Esta acción tramita por via de juicio sumarísimo ante el Juez laboral competente.-

Cuando el trabajador haga uso de este derecho de interponer un juicio sumarísimo para discutir las condiciones alteradas, no se puede innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean generadas para el establecimiento o sección, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en dicha acción.-

De manera tal que la modificación introducida por la ley 26.088 al ius variandi, ha cambiado la regla que existía antes consagrada en “me adapto o me voy”, por la de “dicto mi propia medida cautelar innovativa y discutimos ante el Juez laboral las modificaciones del contrato”. De manera tal que al cuestionar judicialmente el trabajador, las cosas “vuelven” a su estado anterior hasta tanto la Justicia Laboral decida acerca de la razonabilidad de la medida dispuesta por el empleador. Va a ser el Juez laboral el que va a decidir si las modificaciones introducidas por el empleador violentan o no los límites del ius variandi. Esta solución es la mas adecuada a los principios de la L.C.T., ya que es concordante con el art. 10 de la misma que consagra el principio de continuidad del contrato de trabajo.-

4 - El poder disciplinario

Es la facultad del empleador, emergente del principio de autoridad, que lo habilita para aplicar sanciones a los trabajadores que incurran en faltas o incumplimientos a sus obligaciones legales o contractuales.

a) La secuencia del poder disciplinario

La LCT establece que el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos cometidos por el trabajador, y a su vez éste contará con un plazo de caducidad de treinta (30) días corridos para impugnar la sanción cuestionando la procedencia, el tipo o la extensión de la misma, para que se la suprima, sustituya o limite. Si el trabajador no la impugna en el plazo precitado, se la tendrá por aceptada (ver art. 67, LCT).

En definitiva, si el trabajador incurre en faltas (acciones) o incumplimientos (omisiones) a sus deberes legales, convencionales o contractuales, el empleador puede aplicarle sanciones disciplinarias. Las admitidas en nuestro sistema legal son la llamada de atención o apercibimiento, la suspensión, y el despido por causas disciplinarias, que muchos autores rechazan por el efecto terminal y no rectificatorio que tiene este último.

b) Los principios

Las sanciones se rigen por una serie de principios, algunos legales, otros nacidos de la jurisprudencia. Veamos. La sanción debe ser contemporánea con la falta cometida (razonablemente próxima) y además debe ser proporcional, de modo que exista cierta correlación entre la importancia y gravedad de la falta y la importancia de la sanción aplicada.-

El gradualismo es un principio admitido por la jurisprudencia, que permite la aplicación de sanciones cada vez más graves a los trabajadores que incurran en faltas reiteradas, aun cuando éstas valoradas individualmente no sean relevantes, como es el caso de las llegadas tarde en el horario de ingreso.

El principio “non bis in idem”, análogo al del derecho penal, es el que sólo admite una sola sanción por cada falta o incumplimientos cometidos.

Por último, el principio de razonabilidad, que se refiere a la adecuación de la falta a las condiciones intrínsecas y extrínsecas del hecho y de los protagonistas. Con ello, habrá que aplicar una sanción leve o hacer una simple advertencia al trabajador que observa antecedentes intachables, o habrá que moderar la sanción si la falta responde más a causas fortuitas o accidentales que a una conducta reprochable.

Finalmente, cabe destacar que el trabajador tiene un plazo de treinta (30) días para impugnar la sanción, pues de lo contrario se tendrá por consentida la medida. Si la impugna, podrá perseguir por vía administrativa o judicial la limitación o rectificación de la sanción, según corresponda. Con ello, si se le aplicó una suspensión, podrá reclamar los salarios caídos por los días aplicados, o el reintegro de una parte de ellos (art. 67, LCT).

En materia disciplinaria están prohibidas las multas (art. 131, 2do. párr., LCT) y no se pueden modificar las condiciones de trabajo como sanción disciplinaria (art. 69, LCT).

5 - Los controles personales

Es la facultad del empleador de controlar y vigilar que los trabajadores no se apropien de los bienes de la empresa al salir del establecimiento, ni ingresen con elementos inconvenientes o prohibidos.

La LCT autoriza la existencia de sistemas de controles personales dispuestos por el empleador para custodiar y proteger sus bienes. Sin embargo, estos controles deben, siempre, dejar a salvo la dignidad del trabajador con discreción y de forma que los mismos se practiquen por igual a todos los miembros de la organización.

A su vez, los controles a las mujeres trabajadoras se realizarán por personal femenino (ver art. 70, LCT).

La autoridad de aplicación será puesta en conocimiento de los controles personales que se realicen en la empresa (art. 71, LCT) y podrá intervenir cuando los sistemas empleados afecten en forma manifiesta la dignidad del trabajador o se los considere discriminatorios (art. 72, LCT).

6 - Otros derechos del empleador

Además de los derechos expresamente enunciados por la LCT, existen otros que surgen de la aplicación de otros institutos, o de la naturaleza misma del contrato y la relación de trabajo.

a) Recibir el trabajo

El derecho del empleador de recibir el trabajo es la consecuencia lógica de la puesta a disposición de su fuerza de trabajo por parte del trabajador, la que se traduce en una actividad positiva y creativa a través de la realización de actos, la ejecución de obras o la prestación de servicios (arts. 21 y 22, LCT).

b) Controles médicos del estado de salud del trabajador

El empleador tiene el derecho de efectuar al trabajador todo tipo de controles médicos, no sólo de las patologías que se originen en el trabajo (ley 24.557) sino por efecto preventivo respecto de su salud en virtud de las normas de higiene, seguridad y medicina laborales (ley 19.557 y dec. 351/79) como en lo referido a las patologías inculpables (arts. 208 y sigs., LCT).-

Deberes del Empleador:

Los deberes del empleador son las obligaciones nacidas de la ley, los convenios colectivos o el contrato individual, comenzando por su deber primero que es el de abonar los salarios en forma íntegra y oportuna.

1 - Deber de pago de la remuneración: Es la obligación nacida de la ley que impone al empleador el deber de cancelar la retribución del trabajador en forma íntegra y oportuna, conforme a las exigencias de la legislación de fondo y los convenios colectivos de trabajo.

El deber de pago está reforzado por una serie de institutos como la xxxx automática, los días horas y lugares de pago, los instrumentos del principio de intangibilidad, etcétera.

La LCT, de modo sobreabundante, los enumera dentro de los deberes del empleador (art. 74, LCT) sin perjuicio del tratamiento especial que se le da cuando se trata el instituto de la remuneración (ver arts. 103 y sigs., LCT).

2 - Deber de cumplir con los organismos sindicales y de la seguridad social. Certificado de trabajo : Estos deberes comprenden tanto a los aportes y contribuciones que deban depositarse cuando el empleador obra como agente de retención, que cuando es deudor directo. A la vez, el empleador deberá suministrar constancia documentada del cumplimiento de las obligaciones cuando las circunstancias lo requieran, o en su caso, deberá suministrar el certificado de trabajo al finalizar el contrato de trabajo (art. 80, LCT).

La mayoría de estas obligaciones son de dar sumas de dinero, a cuyos efectos las normas legales y reglamentarias han fijado la forma, la oportunidad y el procedimiento para cancelarlas. El empleador puede ser deudor directo, en cuyo caso su obligación es primaria, o puede ser agente de retención, cuando la ley le impone la obligación de hacer retenciones xxx xxxxxxx del trabajador, y depositarlas a la orden del organismo recaudador.

Estos deberes están determinados en las normas del derecho colectivo referidas a los sindicatos (ley 23.551) o en las leyes que reglan los distintos institutos de la seguridad social, como obras sociales (leyes 23.660 y 23.661) o del Sistema Integrado de Jubilaciones y de Pensiones (ley 24.24l).

Al finalizar la relación laboral el trabajador tienen derecho a exigir un certificado de trabajo en donde conste fecha de ingreso y egreso, tareas cumplidas, y constancia de salarios percibidos y cargas sociales depositadas.

Al certificado de trabajo se le adiciona el certificado de aportes y contribuciones previsionales, necesario para acreditar los mismos al momento de que el trabajador se encuentre en condiciones para jubilarse, o reúna los requisitos para recibir otros beneficios previsionales (pensión, jubilación por invalidez, etc.).-

Este artículo ha sido modificado por la ley N° 25.345 (B.O. 17/11/00) la que agregó el último párrafo de su actual redacción. Esta modificación establece que si el empleador no hiciera entrega de la certificación de servicios dentro de los 2 (dos) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de éste último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor.-

Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente.-

3 - Deber de prevención o seguridad: es el conjunto de recursos técnicos y organizativos, que tienen por objeto anticiparse a la ocurrencia de eventos dañosos, protegiendo preventivamente la salud del trabajador dentro del ámbito laboral.

La LCT (reformada por la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo) puntualiza que el empleador está obligado a observar las normas legales de higiene y seguridad en el trabajo conforme la normativa vigente (ley 19.557 de Higiene y Seguridad en el Trabajo). A su vez, los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones precedentes se regirán por la ley especial 24.557 de Riesgos del Trabajo, en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, conforme a las prestaciones que dichas normas establecen en forma excluyente (ver art. 75 nuevo, LCT).

4 - Deber de protección, alimentación y vivienda: es la obligación del empleador de brindar cobertura de seguridad cuando el trabajador se aloje dentro del establecimiento, del mismo modo que le debe suministrar vivienda digna y alimentación adecuada, cuando estas obligaciones son asumidas por la empresa.

La LCT establece que el empleador deberá brindar protección a la integridad física y a la vida del trabajador y amparo a sus bienes cuando se aloje dentro del ámbito físico de la empresa. A la vez, si el empleador se hubiere obligado a darle vivienda, la misma deberá ser adecuada a las necesidades del dependiente y su familia y se le deberán realizar las refacciones indispensables conforme a las exigencias de medio y confort. En cuanto a la alimentación comprometida por el principal, la misma será sana y suficiente para cubrir las necesidades pactadas (ver art. 77, LCT).

5 - Deber de ocupación: Una vez celebrado el contrato de trabajo, debe brindarle al empleado trabajo en función a la categoría de las tareas encomendadas, salvo que se produzcan las situaciones de excepción previstas por la legislación. La LCT establece que el empleador debe garantizarle al trabajador su ocupación efectiva en las condiciones legales y contractuales pactadas.-

A su vez, si el trabajador es destinado provisoriamente a tareas de nivel salarial superior, por el tiempo de la ejecución de las mismas se le abonará la diferencia de categoría. Si el trabajador que desarrolla las tareas asignadas en forma temporaria, y continúa con la actividad después del plazo limitado establecido, o desaparecen las razones que dieron lugar a la prestación provisoria y el trabajador continúa en dichas funciones, se le modificará la remuneración asignándoles la de la categoría superior (ver art. 78, LCT).

En lo que hace a cobertura de suplencias, cambio de categorías y asignación de tareas de nivel superior en forma provisoria o definitiva, habrá que respetar lo que dispongan, además de la LCT, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo.

6 - Deber de diligencia e iniciativa: es el conjunto de medidas que debe adoptar el empleador para que el trabajador pueda disfrutar del goce íntegro de los beneficios y prestaciones originadas en el contrato de trabajo, con prescindencia de si el trabajador cumple adecuadamente con su trabajo o no (art. 79, LCT).

La LCT establece que el empleador deberá cumplir con sus deberes legales, convencionales o previstos en los estatutos especiales, de modo que el trabajador pueda gozar de los beneficios en forma íntegra y oportuna, generados por el pago de aportes o contribuciones, o por vía de cualquier otra obligación, con prescindencia de si el trabajador cumple con su prestación en forma adecuada o no.

Si el trabajador incurre en incumplimiento de sus deberes, se le podrá aplicar el régimen disciplinario, se lo podrá responsabilizar por los daños sufridos y, en su caso, se podrá disponer un despido con causa justificada.

7 - Deber de no discriminación e igualdad de trato: Consiste en el trato igualitario que debe brindar el empleador a sus trabajadores en identidad de circunstancias y situaciones, evitando todo mecanismo, acción o maniobra que discrimine arbitrariamente a los dependientes, por causa de sexo, religión, raza, estado civil, etcétera.-

Recordemos que la LCT ha querido receptar los principios antidiscriminatorios contenidos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en los tratados como el Pacto de San Xxxx xx Xxxxx Rica, y en el principio de igualdad en identidad de circunstancias o situaciones, además de reprobar la discriminación arbitraria por sexo, estado civil, religión, raza y otras causales (ver art. 81, LCT).

Obsérvese que los actos arbitrarios o injustos se dan cuando a dos situaciones similares se les da un tratamiento distinto. Es por ello, que la norma citada puntualiza que no será arbitrario el caso en el que el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como es el que se sustente en mayor eficacia, laboriosidad, iniciativa, o contracción a sus tareas por parte del trabajador, lo que lo hace merecedor -por ejemplo- de una retribución mayor como incentivo o premio por sus mejores resultados (art. 81 in fine, LCT).

8 - Deber de respeto por la libre expresión: Es la imposibilidad que tiene el empleador de imponer el conocimiento u obligar a expresar sus ideas políticas, religiosas o sindicales, en cualquier momento de la relación laboral.-

A fin de evitar que la persona resulte violentada en el derecho a profesar libremente su credo, o a participar o poseer una determinada preferencia o militancia política, e inclusive a por actuar libremente dentro de las libertades sindicales individuales y colectivas, la LCT prohíbe al empleador el demandar a sus dependientes que manifiesten las mismas (ver art. 73 de la L.C.T.).-

9 - Deber de indemnidad: Es una obligación en función de la cual el empleador debe resarcir todo daño sufrido por el trabajador a sus bienes personales como el deber de reintegrar los gastos, que se hubieren generado a propósito del cumplimiento de sus obligaciones laborales.

La LCT contempla la posibilidad de que el trabajador, al cumplir con sus tareas habituales sufra algún daño en sus bienes personales -como puede ser si utilizó herramientas o elementos de su propiedad que se dañaron-, en cuyo caso se le deberá reintegrar los gastos que afrontó como consecuencia del cumplimiento de las tareas, como puede ser un viático rendido con sus respectivos comprobantes (art. 76, LCT).-

10 - Deber de formación profesional y capacitación: Se denomina así a las obligaciones emergentes de la ley, los convenios colectivos y los contratos individuales, por los cuales el empleador debe brindarle al trabajador la información, formación y entrenamiento adecuados para cumplir con sus tareas, sin perjuicio del conocimiento que cada trabajador ya posea en virtud de la práctica o del dominio de un arte, oficio o profesión.

Es un deber esencial que surge de la aplicación de normas que por ahora son dispersas (ley 24.576 que incorporó a la LCT el Cap. VIII después del art. 89) y que puntualizan el derecho a la educación, la capacitación y el entrenamiento de los trabajadores, en función de los nuevos requerimientos de la tecnología y la producción modernas.

En efecto, si la dinámica de las empresas evoluciona rápidamente en función de su constante renovación e innovación, tanto de técnicas, como de tecnologías y de productos, es obvio que el trabajador -para adecuarse a ellas- necesita estar en constante proceso de aprendizaje.

La norma citada agrega que los empleadores son los que tienen el deber de capacitar, pero tienen el derecho de organizar y dirigir los procesos de aprendizaje. La entidad sindical podrá solicitar la implementación de acciones de formación cuando advierta la reconversión tecnológica de una empresa o establecimiento.

Finalmente, cuando el trabajador se aleje de la empresa y se le sea entregado el certificado de trabajo (art. 80, LCT), se le deberá detallar en el mismo las habilidades y entrenamiento adquiridos, las tareas realizadas y calificación profesional obtenidos.

En un marco extra-laboral, el trabajador dispondrá de una cantidad de horas del tiempo anual de trabajo, las que dedicará a su formación profesional y capacitación. Este tipo de acciones y las horas que insumirá se pactarán en los convenios colectivos de trabajo.-

DERECHOS DEL TRABAJADOR

Los derechos del trabajador están fortalecidos por una serie de pautas y de reglas establecidas por la normativa vigente, con el fin de equilibrar su condición hiposuficiente frente a la superioridad del empleador.

La mayoría de los derechos son los relacionados con la contrapartida de los deberes u obligaciones del empleador. Por ende, al deber de pagar el salario le corresponde el derecho a percibirlo, al deber de ocupación o de seguridad personal le corresponde el derecho a gozar de esos beneficios o garantías. Sólo analizaremos en particular, el derecho sobre invenciones y descubrimientos, que la LCT le da un tratamiento especial.

Derechos del trabajador sobre invenciones y descubrimientos

La LCT puntualiza el principio general según el cual los inventos y descubrimientos en general, logrados virtualmente en forma casual, son de propiedad del trabajador aun cuando se haya valido de los instrumentos o equipos del empleador para lograrlos (ver art. 82, 1er. párr., LCT).

De inmediato se establecen los límites y las excepciones. Por lo pronto, las invenciones y descubrimientos que se deriven de los procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de experimentaciones, investigaciones o mejoras o perfeccionamiento de los ya empleados son propiedad del empleador. Otro tanto ocurre con los inventos y descubrimientos, las fórmulas, los diseños, materiales o combinaciones que se obtengan, los que serán de propiedad del empleador cuando el trabajador haya sido contratado para ello (ver art. 82, 2do. párr., LCT).

Los inventos y descubrimientos de propiedad del trabajador gozarán del derecho de preferencia y prioridad en favor del empleador ante la igualdad de la oferta con respecto a la de un tercero, si es que el titular decidiera la cesión de los derechos de invención o descubrimiento (art. 83, 1er. párr., LCT).

Por último, las partes están obligadas a guardar secreto de los inventos y descubrimientos logrados en las condiciones precitadas (art. 83, 2do. párr., LCT).

En 1995 se dictó la ley 24.481, que según la opinión mayoritaria genera algunos cambios sobre el régimen legal de la LCT. En primer lugar, en las invenciones derivadas de las ya utilizadas por el empleador, éste mantiene la titularidad de los derechos, los que deberá ejercer dentro de los 90 días de realizada la invención. A su vez, el trabajador tiene derecho a una justa compensación por lo inventado (art. 10, inc. c. de la ley 24.481. Paralelamente, si se otorga la licencia a terceros, el trabajador podrá reclamar hasta el 50% de las regalías obtenidas.

Los inventos contractuales o de servicio son de propiedad del empleador, sin embargo, la nueva norma establece que si la realización excede el contenido del contrato, el trabajador tiene derecho a una remuneración supletoria.

Finalmente, toda invención será considerada como desarrollada durante una relación laboral si la solicitud de la patente se presenta al registro hasta un año después de que el inventor dejó su empleo por cualquier causa (art. 10, inc. d, ley 24.481).-

DEBERES DEL TRABAJADOR:

1 - Diligencia y colaboración

La LCT establece que el trabajador deberá prestar servicios con puntualidad, es decir concurriendo y retirándose del trabajo en los horarios dispuestos por el empleador, asistiendo regularmente, es decir concurriendo habitualmente al trabajo sin ausentarse en forma injustificada o sin aviso previo, y con dedicación adecuada, lo que implica contracción al trabajo, iniciativa y productividad en niveles adecuados con la calidad y cantidad esperadas, y en función de la colaboración que para esos fines se espera de cada dependiente.

En general, estos deberes genéricos están complementados con las políticas de las empresas, sus reglamentos o contratos individuales que imponen condiciones especiales, y las tecnologías y modalidades especiales que tiene cada actividad.-

2 - Deber de fidelidad

La LCT relaciona la fidelidad con la obligación de guardar silencio sobre los secretos de la empresa. En rigor, la fidelidad está ligada con el deber moral de lealtad, que tiene ínsitos una serie de deberes expresos y tácitos (ver art. 85, LCT).-

En el marco planteado por la LCT, los secretos estarán en función de la naturaleza y características de la prestación de cada trabajador. Para un trabajador de marketing, será obvio no revelar los secretos en materia de estrategia y campañas comerciales que realizará la empresa, tanto en forma genérica a través de medios de difusión, como el acto doloso en sí mismo que implica revelar tales secretos a una empresa competidora, o a otras competidoras en general.

En caso de violación de secretos, la empresa puede disponer el despido fundado en justa causa.

3 - Subordinación y cumplimiento de órdenes e instrucciones

La LCT ratifica la conducta que es esperable del trabajador, por el natural ejercicio de los poderes de dirección y organización, estableciendo que el dependiente debe observar las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo, ya sea por medio del mismo empleador o por vía de sus representantes (ver art. 86, LCT).

4 - Custodia de instrumentos y útiles de trabajo

La LCT prevé que es un deber fundamental del trabajador el ocuparse de la custodia y resguardo de los bienes del empleador, fundamentalmente los que se utilizan en la producción, maquinarias equipos o herramientas, liberando al trabajador de cualquier responsabilidad que se le quiera atribuir en orden al desgaste que sufran dichos bienes por el mero uso o uso normal (ver art. 86 in fine, LCT).-

5 - La responsabilidad por daños:

La LCT establece que sólo en las hipótesis de dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, el trabajador será responsable por los daños que genere a los intereses del empleador (ver art. 87, LCT).

Un ejemplo posible sería el caso del trabajador que en forma intencional realizara un sabotaje que produzca un accidente que provoque el deterioro de una máquina o equipo del empleador. En rigor, no se conocen casos, ya que cuando el trabajador comete una falta grave, se procede a su despido, y en general por su falta de recursos económicos, no podría responder por los daños materiales ocasionados.

6 - Deber de no concurrencia

La LCT contempla los casos en los que la actividad del trabajador, personal y exclusiva, puede ser sólo realizada para el empleador, estándole prohibido que la misma actividad en forma autónoma o dependiente pueda ejecutarla para otra empresa (ver art. 88, LCT). El caso típico es el de los vendedores de ciertos productos, como ser los artículos del hogar. La empresa puede considerar que si el trabajador vende los mismos productos de otra marca, tal operación le generará perjuicio. El mismo artículo 88 in fine (LCT) establece que tal actividad no será reprochable si el empleador lo autoriza expresamente. En general este tipo de situaciones se da cuando el trabajador vende productos de calidad y muy alto precio, y a la empresa que lo contrató le conviene que venda dichos productos más económicos y de menor calidad, de modo de cubrir el espectro que los clientes necesitan para atender a los consumidores de distintos niveles de ingreso.

7 - Auxilios y ayudas extraordinarias

La LCT establece la obligación del trabajador de prestar sus servicios y ayudas extraordinarias, aun en horarios extra, y hasta en tareas no propias, cuando existiera peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa (ver art. 89, LCT).

8 - Deber de confidencialidad y preservación de secretos

Es un desprendimiento del deber de fidelidad (art. 85, LCT) en virtud del cual es obligación del trabajador guardar secreto de la información confidencial de la empresa. Sin embargo, la vaguedad y carácter genérico de dicho enunciado generó no pocos reclamos de las empresas que demandaban un marco legal más completo y adecuado. Así, se aprobó la ley 24.766 (B.O., 30-XII-1996) en función de la cual se estableció un sistema que se puede resumir de la siguiente forma:

1) que la información protegida debe ser individualizada, debe ser reservada en el sentido de estar vedada a las personas en general.-

2) que tenga un valor comercial por ser secreta.-

3) que haya sido objeto de medidas razonables por parte de quienes deseen proteger la información.-

4) el trabajador está comprometido expresamente a guardar el secreto de información individualizada genérica o específicamente, lo que deberá instrumentarse por escrito a fin de demostrar tal cobertura.-

5) el deber de confidencialidad rige tanto durante la relación laboral como después de ella.-

En cuanto a las sanciones posibles en caso de que se viole la preservación de los secretos protegidos, son las siguientes:

1) consecuencias laborales, que implican tanto la posibilidad del despido con causa como la alternativa de la reclamación de daños y perjuicios por acciones dolosas en perjuicio del empleador.-

2) consecuencias civiles, a través del reclamo de daños y perjuicios (lucro cesante, daño emergente y daño moral) conforme lo que resulte acreditado por la violación de los secretos.-

3) consecuencias penales, a través de la aplicación de sanciones por la comisión de los delitos tipificados en la normativa criminal, como la violación de secretos.-

4) consecuencias procesales, ya que es posible solicitar la aplicación de medidas cautelares, y exigir por vía judicial y con el auxilio de la fuerza pública el secuestro de productos y/o mercaderías generadas por el uso ilegal xxx xxxxxxx protegido.-

Contrato de trabajo por tiempo indeterminado

1. Concepto y alcances

Es el contrato tradicional y ordinario del derecho individual del trabajo, que tiene la peculiaridad de no tener plazo, por darse para el cumplimiento del objeto y funciones normales y ordinarias de la empresa, y en teoría, podría extenderse en el tiempo desde el ingreso del trabajador hasta la fecha de su jubilación, aun cuando se puede extinguir por diversas causales.

La LCT enuncia el principio general (art. 90, 1er. párr.) en el Título III cuando va a tratar las modalidades de la contratación, como contraste entre el contrato de tiempo indeterminado ordinario, y los demás que responden a formas de contratación a plazo, o de tiempo indeterminado pero con ciertas características y peculiaridades.

Calificados autores sostienen que la ficción de la indeterminación del plazo está ligada a la estabilidad en el empleo, en donde el contrato tiene como vértice de su culminación la oportunidad en la que el trabajador se jubila e ingresa a la pasividad. Sin embargo, la realidad informa que la permanencia bajo las órdenes de un mismo empleador, que en otras épocas se daba con frecuencia, ahora se ve interrumpida por los cambios tecnológicos y organizacionales que experimentan las empresas, y con ello, se produce una importante rotación de trabajadores, sustituyéndose a quienes superan cierta edad (la etapa crítica oscila entre los 43 y 50 años) por trabajadores jóvenes, capacitados o con conocimientos y predisposición para aceptar y afrontar los procesos de informatización, la automatición y la robótica.

Otro tanto ha ocurrido con los medios de retención utilizados por las empresas, como las carreras y los escalafones, los incentivos periódicos y los sistemas de pensiones privadas. Todos estos mecanismos permitían mantener y retener a los trabajadores, con la convicción de que la empresa les brindaba beneficios que no podían obtener en otras alternativas laborales, y que esos beneficios se incrementaban cuanto mayor fuere la antigüedad. En la actualidad, todos estos medios de retención están en crisis por las necesidades de bajar el costo laboral, y por ende, no sólo las empresas producen la rotación de sus dependientes, sino que los mismos trabajadores pierden los lazos y motivaciones para quedarse en un único empleo, y buscan nuevas alternativas en otras empresas. En síntesis, por distintas causas se fomenta la rotación o el cambio de empleo, y por ende, el contrato de tiempo indeterminado es hoy una verdadera ficción.

2 - El período de prueba

Se denomina así al tramo inicial de los contratos de tiempo indeterminado que tiene por objeto verificar si el trabajador reúne las condiciones para ocupar el puesto de trabajo para el que se lo contrató, plazo en el cual las partes pueden hacer denuncia del vínculo sin ninguna responsabilidad indemnizatoria, tanto por preaviso como por antigüedad.

La LCT incorporó el llamado período de prueba con una de las normas que forma parte del proceso de modernización laboral, la ley 24.465 (B.O., 28-III-1995) creando el artículo 92 bis (LCT).

En definitiva, los aspectos destacables del período de prueba contenidos en el artículo 92 bis (LCT) son los siguientes:

a) plazo de vigencia: el período de prueba se extenderá por el término de tres (3) meses aniversario, y se podrá extender hasta seis (6) por medio de un acuerdo en el convenio colectivo aplicable;

b) utilización: el empleador que xxxxxxx contratado a un trabajador más de una vez, podrá utilizar el período de prueba solamente en la primera oportunidad;

c) requisitos formales: el empleador deberá registrar el período de prueba en el libro especial del artículo 52 de la LCT y en el Sistema Único de Registro Laboral, sin que se exija ninguna otra documentación;

d) derechos durante el período de prueba: el trabajador tendrá los mismos derechos propios de su categoría, y los sindicales, con excepción de los que se exceptúen especialmente;

e) extinción del contrato: las partes podrán unilateralmente y sin expresión de causa extinguir el vínculo, dentro del período de prueba, sin ninguna responsabilidad indemnizatoria originada en la extinción;

f) obligaciones de la seguridad social: los empleadores están exentos de los aportes y contribuciones por el régimen jubilatorio, el Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y el Fondo Nacional de Empleo. En cambio, deberán pagar periódicamente los de obras sociales y asignaciones familiares;

g) riesgos del trabajo y enfermedades inculpables: las obligaciones por riesgos laborales y enfermedades y accidentes inculpables se cumplirán mientras dure el período de prueba;

h) exclusión del artículo 212, 4to. párrafo de la LCT: se excluye el derecho del trabajador de acceder a la indemnización por incapacidad absoluta prevista en el artículo 212 de la LCT, 4to. párrafo.

i) cómputo de la antigüedad en el empleo: sólo se computará si el trabajador continuara trabajando una vez finalizado el período de prueba;

j) convenios colectivos, limitaciones: los convenios colectivos podrán establecer limitaciones al uso del período de prueba, y que se establezca prioridad en la ocupación de los trabajadores en período de prueba cuando se aumente la planta permanente.-

Si el período de prueba culmina y el trabajador continúa trabajando, automáticamente nos encontramos dentro del marco del contrato de tiempo indeterminado, con sus efectos en materia de extinción sin causa, en donde se aplican tanto el preaviso (uno o dos meses) como la indemnización por antigüedad.

La controversia en torno de la posibilidad de que derechos que se originen en el período de prueba obliguen a mantener la vigencia de los mismos a pesar de la extinción del vínculo, fue aclarado por la reglamentación, en el sentido de que todos los derechos tienen vigencia mientras se desarrolle el período de prueba, y a todo evento se extinguen al finalizar el contrato (dec. 738/95, B.O. 30-V-1995).

En efecto, la norma citada establece que en las situaciones jurídicas sobrevinientes en el curso del período de prueba, perdurarán exclusivamente hasta la finalización de dicho período, si el empleador rescinde el contrato de trabajo.

La extinción en dichas condiciones no generará derecho a indemnización alguna conforme lo establece el régimen general (ver art. 2º, dec. 738/95).-

Las formas especiales de contratación

Existen formas especiales de contratación, que por estar ligadas con un objeto especial o por una causa o situación de hecho atípica o extraordinaria, tienen entre otras características, la de tener plazo determinado o determinable, salvo alguna excepción.

Como ya expresáramos, el contrato de tiempo indeterminado tiene la peculiaridad de contar con el llamado período de prueba (de 3 o 6 meses).

A su vez, los contratos a plazo se subdividen en dos grandes grupos: las modalidades contractuales contenidas en la LCT (de plazo y especiales), y las modalidades promovidas, contenidas en la Xxx xx Xxxxxx (ley 24.013) y en la ley 24.465, que tienen por objeto central una causa ajena al contrato, que es la promoción del empleo.

Las modalidades de la LCT son a la vez de dos tipos. Por una parte el contrato a plazo fijo y el contrato de trabajo eventual tienen plazo determinado o determinable. A su vez, el contrato de temporada es uno de tiempo indeterminado pero de prestación discontinua, mientras que el trabajo de equipo es una forma de contratación por grupo de personas dirigidas por un integrante.-

Las modalidades de la ley de contrato de trabajo

Concepto de modalidades: tienen por objeto las contrataciones a plazo que se relacionan con formas especiales de prestación o características atípicas de la contratación o de la forma y oportunidad en las que se prestan los servicios.

Las modalidades ordinarias de la LCT (no promovidas) son cuatro (4) a saber:

1) contrato de plazo fijo;

2) contrato de trabajo eventual;

3) contrato de temporada;

4) contrato de trabajo en grupo o por equipo.

1. El contrato de plazo fijo

El contrato de plazo fijo es una excepción al régimen general por el cual se contrata al trabajador por tiempo indeterminado. Para poder utilizar este medio excepcional, se deberá pactar por escrito, teniendo en cuenta que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas así lo justifiquen (ver art. 90, incs. a y b, LCT).

Queda a cargo del empleador la prueba de que un contrato sea de plazo o tiempo determinado (art. 92, LCT).

En cuanto al régimen en particular, la LCT establece que la duración máxima pactable es de cinco (5) años (art. 93, LCT).

Se establece un mecanismo particular de preaviso, distinto al del contrato de tiempo indeterminado. En efecto, en este último el preaviso opera como un plazo de notificación anticipado de una fecha en la cual se extinguirá el contrato. En cambio, en el contrato de plazo fijo, el preaviso es una confirmación del plazo y de que no hay vocación por transformarlo en un contrato de tiempo indeterminado.

Al respecto, el empleador deberá notificar el preaviso confirmando la extinción en el plazo pactado, con una anticipación no mayor de dos (2) meses ni inferior a uno (1). Si así no lo hiciere, se considerará que se ha optado por la novación automática del contrato, convirtiéndolo en uno de tiempo indeterminado. Este requisito no se exige en los contratos de plazo cuya duración es inferior a un (1) mes (art. 94, LCT).

A su vez, si el contrato de plazo fijo se renueva sin el requisito del inciso b del artículo 90 (LCT) en cuanto a la modalidad especial razonablemente apreciada, se lo tendrá también por automáticamente convertido en uno de tiempo indeterminado (ver art. 90, último párr., LCT).

La ruptura antes del vencimiento acordado, denominada ante tempus, tiene un tratamiento especial y particularmente severo. En efecto, el despido injustificado antes del vencimiento dará derecho al trabajador a la indemnización por despido injustificado, más lo que corresponda por los daños y perjuicios del derecho común (lucro cesante, daño emergente, y daño moral) según el daño efectivo sufrido, o lo que evalúe el juez interviniente por considerar efecto dañoso la sola ruptura anticipada (art. 95, 1er. párr., LCT).

Si la extinción se produjera mediante el preaviso, el trabajador no tendrá derecho a ninguna indemnización al vencimiento del plazo cuando el mismo fuere inferior a un (1) año. Cuando el contrato se pactara por plazos superiores a un (1) año, corresponderá abonar la indemnización equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la prevista en el artículo 245, LCT (ver arts. 95, 2do. párr., 250 y 247, LCT).

2. El contrato de trabajo eventual

Debemos hacer una distinción en el empleo de este contrato, según sea utilizado por una empresa para atender necesidades propias, o si lo utiliza una empresa de servicios eventuales, que brinda, justamente, trabajadores para satisfacer necesidades eventuales de un tercero denominado empresa usuaria.

Veamos ambos casos por separado.

En primer lugar tenemos la empresa, que para cubrir necesidades concretas en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencias extraordinarias o transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, sin que se pueda establecer un plazo cierto. Es el caso, verbigracia, de un pico extraordinario de la producción por demanda imprevista, o la cobertura de un trabajador enfermo mientras duren los efectos invalidantes de la patología.

Si el trabajador cubre únicamente el evento, su contrato finaliza con la culminación de aquél, y en tal caso, no corresponde que se liquide ninguna indemnización por la extinción del vínculo. Tampoco se aplica el régimen del preaviso (arts. 99 y 100, LCT).

Cuando el requerimiento circunstancial (eventual) se reclama a través de una empresa de servicios eventuales debidamente habilitada, el trabajador es, en rigor, un dependiente permanente de ella (contrato de tiempo indeterminado y de prestación discontinua) y los servicios que presta son eventuales para la empresa usuaria, que sólo mantendrá al dependiente prestando servicios mientras dure dicha eventualidad (ver arts. 29, último párr. y 29 bis, LCT).

3. El contrato de temporada

La LCT puntualiza que sólo habrá temporada cuando originada por las actividades propias del giro normal de la empresa o explotación, la actividad se cumpla en determinadas épocas del año solamente y esté sujeta a repetirse en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad (art. 96, LCT).

Tratándose de un contrato de tiempo indeterminado, el despido incausado genera el derecho al pago de la indemnización por antigüedad conforme al artículo 245 de la LCT, sin embargo, sólo será computable el tiempo de prestación efectiva, y no los plazos de carencia donde el trabajador no prestó servicios entre una temporada y las siguientes. El legislador adicionó el derecho al cobro de los daños y perjuicios fundados en el derecho común, al igual que en el contrato de plazo fijo (art. 95, LCT).

En cuanto a la forma de convocar al trabajador, la LCT establece que con una anticipación no menor de treinta (30) días, el empleador deberá notificar en forma personal o por medios públicos al trabajador la convocatoria a la siguiente temporada. El trabajador debe responder a ella, en un plazo de cinco (5) días de notificado, ya sea por escrito o presentándose personalmente. Si el empleador omite la convocatoria, se considerará que ha optado por extinguir el vínculo, con los efectos ya apuntados.

4. El contrato de equipo

Es el contrato celebrado por una empresa con un organizador o coordinador que representa a un grupo también organizado, de trabajadores que cumplen alguna actividad común.

Estamos en presencia del caso de una orquesta, donde el director representa al grupo, pero cada uno de sus integrantes está en relación de dependencia con el principal.

Si alguno de los integrantes del grupo se retira, el coordinador lo deberá sustituir, si así fuere necesario por la modalidad de la prestación.

Si la prestación es liquidada en forma colectiva, cada uno tendrá derecho a cobrar una parte proporcional a su intervención. Si alguien se retira, tendrá derecho al cobro de la proporción de su actividad junto al grupo.

A su vez, si el empleador incorpora algún integrante de apoyo al grupo, los ingresos de esta incorporación serán independientes de lo pactado por el grupo, y estarán a cargo del principal (ver art. 101, LCT).

Esta figura está prácticamente en desuso, y ya no se aplica, siquiera, para el ejemplo que citamos de la orquesta..-

Las formas de contratación no laborales

Se denominan así a una serie de contratos que se crearon con el propósito central de capacitar en un arte, oficio o profesión a un futuro trabajador dependiente y de brindarle un entrenamiento básico, para que luego se encuentre en condiciones de idoneidad profesional y práctica suficiente como para ingresar en relación de dependencia con quienes realizaron el proceso precitado, o con otro empleador que los requiera.

Los contratos no laborales, o también denominados contratos pre-laborales, se dan después del proceso de selección y antes de que el contratado ingrese como trabajador dependiente con un contrato de trabajo a las órdenes del empleador.

Estos contratos fueron siempre discutidos, no sólo por su naturaleza jurídica y efectos, sino porque en muchas hipótesis se los utilizó como un medio de fraude a la legislación laboral.

En la actualidad, este tipo de contrataciones están reconocidas por la legislación como un medio alternativo de solución del flagelo del desempleo, en la medida que no se desvirtúe su utilización con prácticas ajenas a los parámetros que enunciaremos a continuación.

1. Las becas y prácticas rentadas

Es un contrato no laboral consistente en el compromiso por parte de la empresa becaria de capacitar y entrenar al becado o destinatario en un arte oficio o profesión, que permita su colocación laboral en la misma compañía que contrató la beca o en otra que requiera sus servicios.

Las becas o prácticas rentadas son contratos no laborales que se utilizan desde que la primera ley jubilatoria (arts. 9º, 10 y 11, ley 18.037) admitió como prestaciones no remuneratorias a los subsidios por beca.

La ley previsional (ley 24.241) transcribió en sus artículos 6º y 7º las normas precitadas, de modo que se mantiene la misma pauta que en su predecesora.

En la actualidad, se han fijado en estos contratos las siguientes normas:

1) se debe suscribir el contrato de beca por escrito;

2) el subsidio será de pago mensual y no tiene naturaleza salarial;

3) el contrato debe estar acompañado del programa de capacitación y de entrenamiento y el sistema de evaluaciones;

4) al finalizar la beca, la empresa otorgará un certificado en el que constará la capacitación y entrenamientos recibidos y la especialidad u oficio adquiridos por el becado.

La jurisprudencia considera que el contrato de beca, en la medida que tenga como objeto la capacitación de un futuro trabajador, no reúne las condiciones y características enunciadas en los artículos 21 y 22 (LC).

2. Pronapas

Es un contrato no laboral que tiene por objeto captar desempleados sin ninguna formación para que, a través de una empresa, se capaciten en un arte oficio o profesión, con el pago de un subsidio no remuneratorio a cargo del Estado.

El Pronapas, o Programa nacional de pasantías, está compuesto por dos elementos. Uno es el Estado que se hace cargo de un subsidio no remuneratorio y otro es una empresa que brinda capacitación y entrenamiento a un desempleado por un plazo de uno a tres meses como máximo. En cuanto al tiempo, se prevé un máximo de 4 horas diarias y hasta 36 horas semanales.-

3. Pasantías

Se denominan así los contratos no laborales que tienen por objeto capacitar y entrenar a jóvenes que estén cursando estudios en instituciones educativas reconocidas, públicas o privadas.

Se trata de un contrato no laboral, semejante a las llamadas prácticas duales o plan dual, en donde se incentiva a estudiantes de escuelas técnicas especialmente para que, a cambio de un subsidio no remuneratorio, realicen una pasantía en la empresa para capacitarse y entrenarse en un arte, oficio o profesión. El sistema no cuenta con un régimen de indemnizaciones al finalizar el plazo de la pasantía, que tiene como tope el término de 4 años. En cuanto a la práctica en la empresa, la misma no puede superar las 6 horas diarias ni las 36 horas semanales.-

Xx. Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx

Tucumán – 2.011