INFORME

Asesoría Jurídica

INFORME

ANTECEDENTES

Mediante oficio de fecha 3 de enero de 2011, registrado de entrada el 5 del mismo mes, por la Alcaldía del Ayuntamiento de ....... se solicita la emisión de informe jurídico relativo al régimen jurídico aplicable al contrato de relevo de fecha 23 de enero de 2008 y que finaliza el día 12 xx xxxx de 2011. Puesto que el informe solicitado hace referencia al régimen jurídico del contrato entraremos a conocer todas las cuestiones relativas al mismo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en los artículos 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 xx xxxxx, de Administración Local xx Xxxxxx, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial xx Xxxxxx, publicado en XXX xxx. 000 xx 00 xx xxxxxxx xx 0000.

Segundo. El régimen jurídico del contrato de relevo y la jubilación parcial se encuentra en el Art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores –ET- y en el artículo 166 de la Ley General de Seguridad Social –LGSS-, en la redacción dada a ambos por la Ley 40/2007, de 4 diciembre y en el RD 1131/2002, de 31 de octubre en lo que no contradiga a la nueva regulación legal.

La jubilación parcial y el contrato de relevo pretenden simultáneamente favorecer un acceso progresivo a la jubilación (anticipada y parcial) y el reparto de trabajo.

Esta fórmula de empleo requiere necesariamente la concurrencia de tres actuaciones: la reducción de la jornada de un trabajador (novación del contrato a tiempo parcial), su jubilación parcial y la formalización de un contrato de relevo con otro trabajador desempleado para cubrir la jornada dejada vacante por aquél.

Tercero. Así pues, para que pueda producirse la reducción de la jornada y la jubilación parcial, respecto de los trabajadores que no hayan alcanzado su edad de jubilación ordinaria, será requisito imprescindible que la empresa concierte simultáneamente un contrato de trabajo, denominado de relevo, con un trabajador desempleado (inscrito como tal en la Oficina de Empleo) o con un trabajador vinculado a la propia empresa por un contrato de duración determinada, con el objeto de sustituir parcialmente al trabajador que reduce su jornada y se jubila también parcialmente (Art. 12.6 ET).

El requisito exigido de tratarse de un trabajador desempleado no puede interpretarse flexiblemente considerando en tal situación a un trabajador vinculado con otra empresa por un contrato a tiempo parcial (STSJ de Cataluña de 14-12-2004).

Cuarto. El contrato de relevo debe formalizarse por escrito y en modelo oficial, con constancia específica del nombre, la edad y circunstancias profesionales del trabajador sustituido, así como las características del puesto de trabajo que vaya a desempeñar el trabajador relevista; la celebración de dicho contrato no supondrá la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad que correspondan al trabajador (DA. 1ª RD 1131/2002).

El contrato de relevo debe concertarse a jornada completa cuando se trate de relevar a trabajadores que acceden a la jubilación parcial con una reducción de jornada del 85 por ciento, supuesto ante el que nos encontramos. En otro caso, la jornada del contrato de relevo será, como mínimo, la reducida por el jubilado y sustituido parcialmente, aunque pueda ser superior e incluso completa (Art. 12.6.b) ET).

Quinto. El Ayuntamiento está obligado a mantener cubierta, al menos, la jornada reducida y dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente hasta que llegue el momento de su jubilación ordinaria (Art. 12.6.a ET).

Con ese objeto, si el relevista cesase antes de la fecha prevista en su contrato, debería el Ayuntamiento sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada (DA. 2ª1 RD 1131/2002). A estos efectos, hay que considerar constitutivo de cese “cualquier hecho que suponga dejar de hacer el relevista aquello que estaba haciendo, tanto si es de manera definitiva como si es de forma simplemente temporal”, con tal de que esta situación de cesación en su cometido se prolongue más allá de los 15 días que establece el apartado 3 de la citada disposición adicional (STS 8-7-2009).

Si el trabajador jubilado parcialmente es despedido de forma improcedente y sin readmisión antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, la empresa deberá ofrecer al relevista la ampliación de su jornada (con el límite de la jornada a tiempo completo aplicable a ese trabajo) y, de no ser aceptada por éste, deberá contratar a un trabajador que reúna las condiciones anteriores, (DA.2ª.2 RD 1131/2002).

Esta obligación no rige cuando se produce la extinción del contrato del jubilado parcial por vía del Art. 52 c) ET, aunque permanece para la empresa la obligación de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista (STS 22-10-2010).

Las nuevas contrataciones (en este caso y en el anterior) deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, en el plazo de quince días siguientes a aquel en que se hubiera producido el cese o la decisión de no readmisión. Se trata de un plazo imperativo. Su incumplimiento únicamente puede justificarse acreditando la empresa que ha actuado con la diligencia adecuada a la premiosidad del mandato, supuesto que no concurre cuando la contratación de los relevistas se gestiona a través de la Oficina de Empleo, produciéndose demoras que superan ostensiblemente el mismo (STS 9-2-2010 ). Tampoco es susceptible de interrupción, ni siquiera por la paralización de la actividad productiva de la empresa en período vacacional ( STSJ del País Xxxxx de 15-11-2005 ). La jornada del nuevo contrato habrá de ser al menos igual a la que se realizaba con el contrato extinguido ( DA. 2ª.3 RD 1131/2002).

La DA 2ª del RD 1131/2002, que impone la responsabilidad empresarial por el incumplimiento de la obligación de sustitución del trabajador relevista no tiene naturaleza sancionadora por lo que no existe un exceso reglamentario respecto de la regulación legal que desarrolla. La obligación de devolver la prestación supone un acto de gestión. Se articula como la mera recuperación de una prestación abonada indebidamente por no haber cumplido la empresa el presupuesto necesario para su devengo -contratar un relevista en los términos legalmente previstos.

Si el cese del relevista en la empresa en la que continúa trabajando el jubilado parcial se produce por haber sido traspasado a una tercera empresa que se subroga en los derechos y obligaciones de la anterior (transmisión parcial de la empresa), por imperativo legal ( Art. 44 ET), la empresa originaria no está obligada a su sustitución mientras permanezca en la nueva empresa en la mismas condiciones y derechos que ostentaba en aquella, sin perjuicio, de que producido el cese, la obligación de contratar pudiera volver a recaer sobre la empresa originaria (STS 25-1-2010 ).

Si el empresario incumple estas obligaciones, deberá abonar a la entidad gestora de la Seguridad Social el importe de la pensión de jubilación parcial devengada desde el momento del indicado cese o despido improcedente de extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada (DA. 2ª.4 RD 1131/2002).

El deber de reintegro por parte de la empresa de la pensión de jubilación parcial no procede si la extinción del contrato del relevista se produce junto con la del contrato del trabajador jubilado parcial al amparo de un ERE que afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa (STS 29-5-2008 y 23-6-2008). No obstante, sí se ha estimado dicha responsabilidad en supuestos de extinción del contrato de trabajo del relevista por causas objetivas aunque hubiere sido simultánea a la extinción del contrato del trabajador jubilado parcial al que releva (STS 22-09-2010), o la desaparición de la empresa del tráfico jurídico con su correspondiente baja en el sistema de la Seguridad Social (STSJ 30-11-2004) o en supuestos en los que se produce el cese del trabajado relevista por pasar a situación de excedencia voluntaria , demorando la empresa su sustitución más allá de los 15 días que permite la DA 2ª del RD 1131/2002 (STS 8-7-2009).

Cuando el incumplimiento de la obligación sea parcial, demora en la sustitución del relevista más allá de los 15 días a partir del cese, pero antes de producirse la jubilación total o anticipada del jubilado parcial, la responsabilidad de la empresa deberá atemperarse para ser exigida en forma proporcional a la entidad del incumplimiento (STS 8-7-2009).

Sexto. La duración del contrato de relevo será indefinida o determinada, en este caso igual a la del tiempo que le falte al trabajador jubilado parcialmente para alcanzar su edad de retiro ordinario (Art. 12.6.a) ET).

Deberá ser indefinido obligatoriamente en el supuesto de relevar a trabajadores que acceden a la jubilación parcial con una reducción de jornada del 85 por ciento, acreditando seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización efectiva.

El tiempo mínimo que debe ser concertado el contrato de relevo, se establece en relación con el cumplimiento de la edad de jubilación ordinaria, que debe ser referida a los 65 años, independientemente de que el trabajador relevado o sustituido cese anticipadamente en la empresa por acceder a la jubilación total anticipada (STSJ del País Xxxxx de 24-5-2005) o por extinción del contrato a tiempo parcial (STSJ del País Xxxxx de 26-9-2006).

El fallecimiento del trabajador relevado, antes de cumplir la edad ordinaria de jubilación, no produce la extinción del contrato de relevo. Éste continuará vigente en tanto no se concurra una de las causas legales de extinción previstas en función de carácter indefinido o temporal con el que se haya suscrito (STS 25-2-2010).

Séptimo. La transformación de los contratos de relevo en indefinidos, a partir del 18 xx xxxxx de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011, da derecho a una bonificación mensual de la cuota empresarial a la Seguridad Social o, en su caso, por su equivalente diario por trabajador contratado, de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante 3 años. En el caso de mujeres la bonificación es 58,33 euros/mes (700 euros/año) (Art. 10.3 Ley 35/2010).

Ahora bien, siendo un puesto de trabajo en una administración pública para cuya cobertura deben regir los principios de igualdad, mérito y capacidad, esta posibilidad soslaya dichos principios, por lo que consideramos que una vez finalizado el contrato de relevo debiera a procederse a su cobertura mediante los procedimientos legalmente establecidos, en lugar de proceder a la conversión sin más del contrato de relevo temporal en otro indefinido.

Octavo. La extinción del contrato de relevo da derecho a la indemnización prevista en el Art. 49.1 c) ET. Tras la reforma xxx xxxxxxx laboral del 2010, su importe está en función de la fecha de la celebración del contrato; si ésta se produce antes del 31 de diciembre de 2011, la indemnización será de 8 xxxx xx xxxxxxx por año de servicio que se irá incrementando en un día por cada año que transcurra hasta alcanzar los doce días de indemnización para los contratos que se celebren a partir del 1 de enero de 2015 (DT 13 ET, añadida por Ley 35/2010).

La DT 13 del ET prevé una adaptación progresiva de la misma en función de la fecha la celebración del contrato según la siguiente escala:

a) ocho xxxx xx xxxxxxx para los contratos celebrados hasta el 31 de diciembre de 2011.

b) nueve días para los celebrados a partir del 1 de enero de 2012.

c) diez días para los celebrados a partir del 1 de enero de 2013.

d) once para los celebrados a partir del 1 de enero de 2014.

e) doce para los celebrados a partir del 1 de enero de 2015.

Los convenios colectivos pueden mejorar esta indemnización, pero no pueden establecer importes inferiores a los recogidos en el ET (RCL 1995, 997) .También por vía convencional puede establecerse una indemnización para los contratos excluidos.

Noveno. En los contratos de duración determinada y respecto a otras causas extintivas en toda clase de contratos, el ordenamiento no prevé que la llegada del término o la concurrencia de la causa produzca la extinción automática del contrato, sino que se exige una especial conducta de las partes, generalmente el empresario, denominada denuncia o comunicación resolutoria del contrato, que deberá realizarse con un plazo de antelación o preaviso.

En relación con los contratos de duración determinada y respecto al cumplimiento del término resolutorio, el Art. 49.1.c) ET establece, tras indicar que el contrato de trabajo se extingue por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato y aludir a la indemnización por fin de contrato, que “los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios. Expirada dicha duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días” Art. 49.1.c) ET.

El primer inciso se refiere, pues, a los contratos con duración inferior a la máxima. El segundo inciso alude al caso de finalización del plazo máximo, sea término o condición resolutorios. Ambos regulan la exigencia de denuncia extintiva o pacto de prórroga expresa, si esta es posible. El último inciso, por fin, añade la necesidad de preaviso en los contratos de duración superior a un año.

El Art. 49.2 ET vuelve a aludir a la denuncia y preaviso, imponiendo otro deber al empresario, al establecer que éste, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

CONCLUSIONES

Al habernos planteado el régimen jurídico del contrato de relevo con carácter general, y puesto que no conocemos la situación exacta que se plantea en el caso concreto, haremos un resumen de las situaciones ante las que puede llegar a encontrarse el Ayuntamiento, incidiendo sobre todo en el contenido del segundo apartado del Fundamento de Derecho 7º.

Así pues, en la situación de relevo se produce el fraccionamiento de un contrato a tiempo completo en dos contratos a tiempo parcial:

1) Contrato a tiempo parcial del trabajador jubilado parcialmente: el trabajador que haya cumplido 61 años, ó 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, acredite un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial, un período previo de cotización de 30 años... (Art. 166.2 LGSS), podrá reducir su jornada de trabajo entre un 25 y un 75 por 100. La reducción de jornada y xx xxxxxxx podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social. El salario correspondiente a ese tiempo de trabajo será compatible con una pensión parcial de jubilación. La situación se mantendrá hasta el momento en que el trabajador cumpla la edad ordinaria de jubilación. No se aplicarán al trabajador jubilado parcialmente los coeficientes correctores.

Cabe también acceder a la jubilación parcial después de alcanzar la edad ordinaria de jubilación sin que en ese caso resulte obligado la celebración simultánea de un contrato de relevo ( Art. 166.1 LGSS y 9 RD 1131/2002).

2) Contrato de relevo: El empresario deberá contratar a un trabajador en situación de desempleo o contratado temporalmente en la empresa. Su contrato tendrá las siguientes características:

– La duración del contrato que nos ocupa es la de 12.05.2011, fecha en la que el trabajador sustituido alcanza la edad de sesenta y cinco años. Si cumplida la edad de jubilación el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por períodos anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

– En caso de jubilación parcial después de haber alcanzado la edad ordinaria de jubilación, la celebración del contrato de relevo es opcional. Su duración en este caso podrá ser indefinida o anual, en este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el apartado anterior.

– El contrato de relevo se celebró a jornada completa, dado que el trabajador sustituido redujo su jornada y salario en un 85%. El horario de trabajo del trabajador relevista podría completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

– El puesto del trabajador a relevo podrá ser el mismo del trabajador jubilado parcial o similar (mismo grupo profesional o categoría equivalente). En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social.

– La transformación del contrato de relevo en un contrato por tiempo indefinido daría lugar a los incentivos previstos en los programas anuales y puede articularse por medio del contrato indefinido en fomento del empleo previsto en la Ley 12/2001, cualquiera que sea la fecha de celebración del contrato, aunque como hemos indicado en el fundamento de derecho 7º, entendemos que una vez finalizado el contrato de relevo debería procederse a la cobertura del puesto por los medios legalmente establecidos respetando los principios de publicidad, mérito y capacidad.

– Si la voluntad del Ayuntamiento es la de dar por finalizado el contrato de relevo llegada la fecha de 12 xx xxxx de 2011 deberá realizar el preaviso o la denuncia notificándolo al trabajador con una antelación mínima de quince días( Art. 49.1.c) ET), acompañando una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas que deberá incluir una indemnización de 8 xxxx xx xxxxxxx por año de servicio.

Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho.

No obstante, la Corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente.

Huesca, 24 de enero de 2011

La Secretaria Interventora del S.A.T.

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