CÁMARA DE COMERCIO D E BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN

............................................................................................................................................................ 130

A.- El incumplimiento en la entrega de 12 diseños, planos y especificaciones entre el 21-01-2011 y el 24 02-2012 (11 de ellos entregados antes de la firma del Otrosí 3)130

B.-El incumplimiento xx Xxxxxxxx por el no suministro de agregados gruesos 145

C.- Incumplimiento por la no ejecución de la obra relativa a la descarga alcantarillados de los reasentamientos, cuyo permiso no fue otorgado por el INVIAS.

............................................................................................................................................................ 152

D.- El incumplimiento xx Xxxxxxxx por no disponer de una Interventoría con el personal y la experiencia suficiente 155

E.- El incumplimiento derivado de ordenar la construcción de mayores cantidades de obra 167

F.- El incumplimiento derivado de ordenar OBRAS ADICIONALES 169

G.- El incumplimiento por priorizar PATILLA. 171

H.- El incumplimiento por la deserción del personal. 173

IV.- La ruptura de la equivalencia prestacional del contrato debido a la ocurrencia de lluvias en volúmenes anormales y extraordinarios 174

V.- La reclamación de mayores costos por aumento de personal: 203

VI.- Mayores costos indirectos. 217

VII.- La utilidad dejada de percibir en desarrollo del contrato. 220

VIII.- El incumplimiento xx Xxxxxxxx debido al inicio tardío de las obras 221

IX.- Incumplimiento del Contrato por pago tardío de obras adicionales 226

X.- Restitución del depósito en garantía: 239

XI.- Las sumas adeudadas por el pago tardío de facturas 249

XII.- El reclamo relativo al pago de las facturas correspondientes a las actas 19 y 20.

............................................................................................................................................................ 253

XIII.- Incumplimiento por la no devolución de la multa, conforme a lo pactado en el Parágrafo Primero del acuerdo Primero del Otrosí 7. 271

XIV.- El pago pactado en el otrosí No 4 283

XV.- La Demanda de Reconvención propuesta por Xxxxxxxx 284

XVI. LAS EXCEPCIONES 325

Las excepciones formuladas por CERREJÓN frente a las pretensiones de la demanda principal 325

XVIII. Los intereses sobre las condenas 330

XIX. La aplicación del artículo 267 del CGP 332

X. El juramento estimatorio 333

XI. Costas y agencias en derecho 336

XII. Parte resolutiva 337

L A U D O A R B I T R A L

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre XXXXXXX XXXXX X. X.X. como Parte Convocante y CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED como Parte Convocada, respecto de las controversias derivadas de la ejecución del Contrato de Obra No CON-00242010, de fecha once (11) de enero de dos mil once (2011), previa referencia a los antecedentes del proceso.

A. ANTECEDENTES

1.- El Contrato origen de las controversias.

Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del Contrato de Obra celebrado el once (11) de enero de dos mil once (2011), entre XXXXXXX XXXXX X. X.X. y CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED

identificado con el Número CON-00242010, el cual obra en fotocopia a folios 237 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 4.

2.- El Pacto Arbitral.

En el citado Contrato de Obra No CON-00242010 del once (11) de enero de dos mil once (2011), en las cláusulas primera y segunda del Otrosí No 10 las partes precisaron lo relacionado con la SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS y la CLÁUSULA COMPROMISORIA, en los siguientes términos:

“PRIMERO: Las partes para solucionar cualquier controversia contractual acudirán al arbitramento en derecho.

SEGUNDO: Todas las diferencias que surjan entre las partes relacionadas con el presente contrato serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por tres árbitros designados de común acuerdo entre las partes y en su defecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en donde funcionará y a cuyas reglas, incluyendo lo relativo a honorarios y gastos del tribunal, se someterá el arbitramento.”

3.- El trámite del proceso arbitral.

3.1. La demanda arbitral: El siete (7) de octubre de dos mil dieciséis (2016), mediante Apoderado, XXXXXXX XXXXX X. X.X. presentó demanda contra CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED y solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con dicha sociedad (Folio 1 y siguientes del Cuaderno Principal No 1).

3.2. Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la ley, los árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes, tal como consta a folio 90 del Cuaderno Principal No 1.

3.3. Instalación y admisión de la demanda: De conformidad con el Acta No

1 que obra a Folio 124 del Cuaderno Principal No 1, el Tribunal se instaló debidamente el dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017), se reconoció personería jurídica a los apoderados de las partes, se designó como Secretaria a la Doctora XXXXXX XXXXXXXXX XXXX y se admitió la demanda presentada por XXXXXXX XXXXX X. X.X. y se ordenaron las correspondientes notificaciones xx xxx.

3.4. Contestación de la Demanda y Demanda de Reconvención: El siete

(7) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017) se recibió el memorial contentivo de la contestación de la demanda (folio 152 y siguientes del Cuaderno Principal No 1), en el cual se propusieron como excepciones de mérito:

1.- Inexistencia de incumplimiento del contrato CON-00242010 por parte xx XXXXXXXX.

2.- Inexistencia de enriquecimiento sin causa.

3.- Inexistencia de abuso de la posición dominante en el contrato, imputada por CONINSA a CERREJON.

4.- Inexistencia de circunstancias imprevisibles.

5.- No exigibilidad de la devolución de las sumas retenidas por CERREJON a título de garantía pactada en el contrato.

6.- Excepción de contrato no cumplido.

7.- Excepción de ausencia de buena fe en las reclamaciones de CONINSA. Falta de seriedad de ellas. Inexistencia o falta de causa de las sumas que se reclaman.

8.- Excepción de ir en contra de sus propios actos.

9.- Excepción de inexistencia en la contabilidad xx XXXXXXXX de las facturas 254149 y 254199 y, en subsidio, la de caducidad de la acción cambiaria.

10.- Excepción de pago.

11.- Excepción de transacciones parciales.

12.- Excepción de conocimiento previo y concreto de la zona, de su entorno social y laboral y las condiciones en que se ejecutaría el contrato. 13.- Excepción referente a que CONINSA no puede beneficiarse de su incuria y deficiente estudio de la oferta y ejecución del contrato.

14.- Excepción referente a que CERREJON no está obligada a reconocer suma alguna a CONINSA por los mayores costos, debido a que tuvieron como causa la propia conducta de CONINSA.

En la misma fecha se presentó Demanda de Reconvención contra XXXXXXX XXXXX X. X.X. (folio 214 y siguientes del Cuaderno Principal No 1)

3.5. Admisión de la Demanda de Reconvención y Traslado común de las excepciones propuestas por las partes. Mediante el Auto del ocho (8) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal admitió la Demanda de Reconvención, corrió traslado de la objeción del juramento estimatorio de la Demanda Principal y ordenó su traslado, la parte convocante recurrió este Auto y mediante Auto del veintitrés (23) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017) el Auto Admisorio fue revocado y se ordenó a la parte convocante subsanar el juramento estimatorio. Mediante Auto del seis (6) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal admitió la Demanda de Reconvención y ordenó su traslado. El diez (10) xx xxxx de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal admitió la Demanda de Reconvención y ordenó su traslado la parte convocante presentó contestación de la demanda de reconvención (folio 266 y siguientes del Cuaderno Principal No 1).

Mediante Auto del doce (12) xx xxxx de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio contra la Demanda de Reconvención. El cinco (5) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017) se corrió traslado conjunto de las excepciones presentadas contra la Demanda Principal y contra la Demanda de Reconvención.

El apoderado de la parte convocante descorrió dicho traslado mediante memorial presentado el doce (12) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017)

Mediante Auto del veintinueve (29) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal.

3.6. Audiencia de fijación de honorarios y gastos: El once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017) se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos del Tribunal.

3.7. Reforma de la Demanda Principal y Primera audiencia de trámite: Mediante Auto del diecisiete (17) xx xxxxxx de dos mil diecisiete (2017) se fijó fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite el treinta (30) xx xxxxxx de dos mil diecisiete (2017).

El veintinueve (29) xx xxxxxx de dos mil diecisiete (2017) la parte convocante presentó Reforma de la Demanda Principal. Mediante Auto del ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) se admitió la reforma y se ordenó la respectiva notificación, este Auto fue recurrido por la parte convocada el trece

(13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), mediante Auto del quince (15) septiembre de dos mil diecisiete (2017) se ordenó correr traslado de la Reforma de la Demanda Principal por veinte (20) días.

El diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) el apoderado de la parte convocada presentó Contestación a la Reforma de la Demanda Principal. El veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete se fijó en lista traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio presentados por la Parte Convocada contra la Reforma de la Demanda Principal.

Mediante Auto del dos (2) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) se fijó fecha y hora para el día catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) para la realización de la primera audiencia de trámite.

El día catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) se inició la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal asumió competencia y se suspendió la audiencia, para ser continuada el día treinta (31) de enero de dos mil dieciocho (2018).

El veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018) se resolvió que la primera audiencia de trámite continuaría el día veintinueve (29) xx xxxx de dos mil dieciocho (2018).

El veintinueve (29) xx xxxx de dos mil dieciocho (2018) se culminó la primera audiencia de trámite en la cual se decretaron las pruebas del proceso.

3.8. Instrucción del proceso:

3.7.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por las partes, en los respectivos momentos procesales.

3.8.2. Interrogatorios y declaración de parte: por haber sido solicitado por las partes se decretó el interrogatorio y la declaración de parte de los Representantes Legales, los cuales se llevaron a cabo el siete (7) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018).

3.8.3. Testimonios: Fueron recibidos los testimonios de los señores:

1. XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX el siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

2. XXXXXX XXXXXX XXXXXXX el siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

3. XXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXX el veinte (20) xx xxxxx dos mil dieciocho (2018)

4. XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXX XXXXXXXX xx xxxx (8) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

5. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX xx xxxx (8) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

6. XXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018)

7. XXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXXX el veinticinco (25) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

8. XXXXXXXXX XXXXX XXXXX ESPAÑOL el veinticinco (25) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

9. XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX xx xxxx (6) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

10.XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX el siete (7) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

11.XXXXX XXXXXXX XXXXXX el siete (7) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018) 12.XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX el treinta (30) xx xxxx de dos mil

dieciocho (2018)

13.XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX el veintidós (22) xx xxxxx el veinticinco

(25) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

14.XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXX el veintidós (22) xx xxxxx el veinticinco

(25) xx xxxxx de dos mil dieciocho (2018)

3.8.4 Dictámenes Periciales de Parte: Parte Convocante

Se decretaron como dictámenes de parte los siguientes:

1. El Dictamen Técnico aportado el 15 xx xxxxxx de 2017 que obra a folios 1 a 189 de Cuaderno de Pruebas No 13, presentado por el Ingeniero Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien absolvió cuestionario sobre la Interventoría de un Contrato de Obra y en especial sobre el Contrato de Interventoría de AB PROYECTOS S.A.

2. El Dictamen Pericial Técnico de parte rendido por INGENIERIA Y ECOLOGÍA CONSULTORÍA S.A.S (Ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx), aportado el 31 de octubre de 2017, cuando se descorrió el traslado de las excepciones y el juramento estimatorio de la reforma a la demanda principal, que obra a folios 1 a 295 del Cuaderno de Pruebas No 20, quien absolvió cuestionario sobre la ejecución del Contrato de Obra No CON- 00242010 suscrito entre CERREJÓN y XXXXXXX XXXXX X.

3. El Dictamen Pericial Contable de Parte rendido por la Doctora Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx aportado el 31 de octubre de 2017, cuando se descorrió el traslado de las excepciones y el juramento estimatorio de la reforma a la demanda principal, que obra a folios 1 a 104 del Cuaderno de Pruebas No 19, quien absolvió cuestionario sobre los perjuicios económicos alegados por XXXXXXX XXXXX X X.X.

4. El Dictamen Pericial Técnico, rendido por INTERVENTORÍA, ASESORÍAS Y CONSTRUCCION S.A.S, aportado el 00 xx xxxx xx 0000, xxxx xxxxxx fue la contradicción el Dictamen Pericial Técnico aportado por la parte convocada el 15 de febrero de 2018.

Parte Convocada:

Se decretaron como dictámenes de parte los siguientes:

1. Informe Revisión Actas de Obra Xxxxxxx Xxxxx X X.X. Contrato de Obra No. CON-00242010 Construcción de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta en el Departamento de La Guajira – elaborado por el Consorcio Xxxx – Savills (conformado por Xxxx Colombia SAS y Jacaranda Investments SAS), cuyo objeto fue la revisión de los pagos solicitados por Xxxxxxx Xxxxx X X.X. en las actas 19, 20 y 21 y que Xxxxxxxx ya había reconocido en actas anteriores.

2. Informe Controversia al Dictamen Pericial elaborado por la firma Xxxxxxx Ingeniería S.A. Contrato de Obra No. CON-00242010 Construcción de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta en el Departamento de La Guajira

-febrero 2018 elaborado por el Xxxxxxxxx Xxxx – Savills (conformado por

Xxxx Colombia SAS y Jacaranda Investments SAS), cuyo objeto fue realizar la revisión y controversia al Dictamen Pericial elaborado por la firma Xxxxxxx Ingeniería S.A.

3. Informe Controversia al Dictamen Pericial Técnico de Parte elaborado por la firma Ingeniería y Ecología Consultoría SAS Contrato de Obra No. CON- 00242010 Construcción de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta en el Departamento de La Guajira elaborado por el Consorcio Xxxx – Savills (conformado por Xxxx Colombia SAS y Jacaranda Investments SAS), cuyo objeto fue realizar la revisión y controversia al Dictamen Pericial Técnico de Parte elaborado por la firma Ingeniería y Ecología Consultoría SAS.

4. Dictamen Pericial Técnico rendido por el Consorcio Xxxx – Savills (conformado por Xxxx Colombia SAS y Jacaranda Investments SAS) cuyo objeto fue la realización de un Dictamen respecto de la ejecución del Contrato suscrito entre Carbones xxx Xxxxxxxx Limited y Xxxxxxx Xxxxx X X.X.

AUDIENCIAS DE CONTRADICCIÓN DE DICTAMENES

Se practicaron las Audiencias de Contradicción de los Dictámenes de Parte así:

1. El siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) audiencia de contracción del dictamen rendido por el perito Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx a la cual comparecieron con el mismo objeto los representantes legales del Xxxxxxxxx Xxxx – Savills, XXXXXXXX XXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX, quienes rindieron el contradictamen.

2. Audiencia de contradicción del dictamen rendido por INGENIERIA Y ECOLOGÍA CONSULTORÍA S.A.S a la misma audiencia y con el mismo objeto se citó a los representantes legales del Xxxxxxxxx Xxxx – Savills, XXXXXXXX XXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX, quienes rindieron el contradictamen.

3. El dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) audiencia de contradicción del dictamen rendido por la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, a la misma audiencia y con el mismo objeto se citó a los representantes legales del Xxxxxxxxx Xxxx – Savills, XXXXXXXX XXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX del Consorcio Xxxx – Savills, quienes rindieron el contradictamen.

4. El diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018) audiencia de contradicción del dictamen rendido por del Xxxxxxxxx Xxxx – Savills, a la misma audiencia y con el mismo objeto se citó al representante legal de INTERVENTORÍA ASESORIAS Y CONSTRUCCIÓN S.A.S quienes rindieron el contradictamen y al Ingeniero XXXX XXXXXX XXXXXXXXX quien asistió al perito.

3.8.5 Dictamen Rendido por JEGA ACOUNTING HOSE LTDA

Se decretó la práctica de un Dictamen Pericial de carácter financiero y contable solicitado en el escrito que descorrió la objeción al juramento estimatorio de la demanda de reconvención y reiterado en la contestación a la reforma de la demanda, cuyo objeto es dictaminar sobre los perjuicios causados y/o mayores valores que tuvo que asumir CERREJON LIMITED, por las ampliaciones y extensiones que sufrió el cronograma de obra del contrato suscrito con CONINSA, tomando como fecha la pactada para su terminación, sobre los puntos enunciados en la solicitud de la prueba (folios 306 a 307 del Cuaderno Principal No 1).

Para ello se designó a JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, representada legalmente por el señor XXXXXXX XXXXXXX.

El interrogatorio xxx xxxxxx se llevó a cabo el seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

3.9. Cierre etapa Probatoria y fijación de fecha para Alegatos de Conclusión. Por haberse practicado la totalidad de las pruebas, mediante auto proferido el seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), se decretó el cierre de la etapa probatoria, respecto de lo cual, las partes guardaron silencio y se fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión.

3.10. Alegatos de Conclusión. En sesión realizada el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), se realizó la audiencia de alegatos en la cual los apoderados de las partes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron por escrito un resumen de los mismos los cuales forman parte del Expediente.

4.- Término de Duración del Proceso.

Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización

de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 10 de la ley 1563 de 2012.

La Primera Audiencia de Trámite culminó el 00 xx xxxx 0000 y el Proceso ha estado suspendido 119 días hábiles así:

Del 00 xx xxxx xx 0 xx xxxxx de 2018 (2 días hábiles)

Del 9 al 21 xx xxxxx de 2018 (8 días hábiles)

Del 27 xx xxxxx al 12 de septiembre de 2018 (52 días hábiles)

Del 13 al 17 de septiembre de 2018 (3 días hábiles)

Del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0 xx xxxxxxx de 2018 (14 días hábiles)

Del 00 xx xxxxxxx xx 0 xx xxxxxxxxx de 2018 (12 días hábiles)

Del 8 al 20 de noviembre de 2018 (8 días hábiles)

Del 15 de diciembre de 2018 al 16 de enero de 2019 (20 días hábiles)

El término del proceso finaliza el veintisiete (27) xx xxxx de dos mil diecinueve (2019)

5.- Audiencia para proferir el Laudo Arbitral.

La fecha para la audiencia para proferir el laudo se fijó mediante el auto proferido por el Tribunal el día trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), para el día dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019) a las 4:00 PM.

6.- Presupuestos procesales y Nulidades sustanciales.

El Tribunal considera que se han cumplido los presupuestos procesales exigidos para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales, y no advierte causal alguna de nulidad y por ello procede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. Lo anterior, en cuanto de conformidad con los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, se estableció:

6.1. Demanda Reformada y Demanda de Reconvención en forma. La Demanda Reformada presentada por la parte convocante, luego de ser subsanada cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y normas concordantes y por ello fue admitida y se le dio trámite, así mismo ocurrió con la Demanda de Reconvención.

6.2. Competencia. En los términos precisados en la providencia proferida el catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes de este proceso.

6.3. Capacidad. Las partes convocante y convocada son sujetos capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir de conformidad con los documentos que obran en el expediente, sin que exista restricción al respecto; las controversias surgidas entre ellas están sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal de Arbitramento, son susceptibles de definirse mediante arbitraje, y además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados debidamente constituidos y reconocidos.

7.- Partes Procesales y apoderados judiciales.

7.1. Parte Convocante:

La sociedad XXXXXXX XXXXX X. X.X. es una sociedad anónima colombiana, con NIT No. 890.911.431.1, representada por el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, identificado con C.C. No. 70.091.884 de Medellín.

7.2. Parte Convocada:

La sociedad CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED con NIT. 860069804.1,

domicilio en la ciudad de Bogotá y cuyo representante legal es Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx.

7.3. Apoderados Judiciales: Por tratarse de un arbitraje en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados a quienes se les reconoció personería en los términos de los mandatos a ellos conferidos.

8.- Cuestiones objeto de controversia.

8.1.- Pretensiones de la parte Convocante.

La Parte Convocante en su memorial de demanda reformada, precisa sus pretensiones así:

“PRIMERA: Que se declare que entre la sociedad extranjera, sujeta a las leyes de Anguilla, Indias Occidentales Británicas, CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED y XXXXXXX XXXXX X. X.X., sociedad anónima colombiana, se suscribió el Contrato de Obra No. CON-00242010 bajo la modalidad de precios unitarios.

SEGUNDA: Que se declare que la sociedad extranjera CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED, incumplió por acción y por omisión diversas obligaciones y estipulaciones del Contrato de Obra No. CON-00242010 y disposiciones de la ley colombiana.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que la sociedad extranjera CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED se ha enriquecido injustamente a expensas xx XXXXXXX XXXXX X. X.X. con la ejecución de las obras de los Reasentamientos de Xxxxxxx y Xxxxxxxxx.

TERCERA: Que se declare que la sociedad extranjera CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED abusó de su posición de dominio en el Contrato de Obra No. CON-00242010 e hizo más gravosas las prestaciones a cargo xx XXXXXXX XXXXX X. X.X.

CUARTA: Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. CON-00242010 la sociedad extranjera CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED introdujo cambios en los diseños, planos y en las especificaciones de las obras, ordenó cambios en los programas de obra y en la forma de ejecutar las obras, impuso exigencias y aplicó controles desmedidos, decidió la modificación de las obras y la construcción de obras adicionales, que implicaron la ejecución de mayores cantidades de obras y de obras o rubros no contempladas originalmente, hicieron que su ejecución resultara más gravosa, produjeron un desplazamiento de la secuencia y de la fecha de realización de las obras, afectaron el cronograma y el plazo de ejecución de las mismas, generando una mayor permanencia en obra xx XXXXXXX XXXXX X. X.X., todo lo cual produjo mayores costos directos e indirectos no pagados a XXXXXXX XXXXX X. X.X.

QUINTA: Que se declare que el personal adicional que debió ser contratado por XXXXXXX XXXXX X. X.X. generó un incremento en los costos directos e indirectos del Contrato No. CON-00242010 el cual no ha sido pagado a XXXXXXX XXXXX X. X.X.

SEXTA: Que se declare que desde el inicio de la ejecución contractual se presentaron decisiones y órdenes de la Contratante, hechos y circunstancias extraordinarias e imprevisibles no imputables al Contratista, que afectaron la ejecución de las obras y actividades e hicieron más gravosas las prestaciones contractuales para XXXXXXX XXXXX X. X.X. y afectaron la relación sinalagmática y el equilibrio económico de las prestaciones recíprocas de las partes en el Contrato de Obra No. CON- 00242010 suscrito entre la sociedad extranjera CARBONES XX XXXXXXXX LIMITED y XXXXXXX XXXXX X. X.X.

SÉPTIMA: Que se declare que como consecuencia de los incumplimientos del Contrato de Obra No. CON-00242010 y de la Ley en los que incurrió CARBONES XX XXXXXXXX LIMITED, las obras tuvieron un mayor grado de dificultad, su ejecución resultó más gravosa, se afectó el cronograma de ejecución de las obras, se produjo un desplazamiento de la secuencia y de las fechas de realización de las obras y se ocasionó una mayor permanencia en obra por parte xx XXXXXXX XXXXX X. X.X., así como un incremento de los costos directos o indirectos y múltiples perjuicios.

OCTAVA: Que se inapliquen o se dejen de aplicar, se consideren como no escritas o no se les reconozca efectos a las disposiciones del Contrato y de sus Anexos que exoneran o relevan, excluyen, limitan o trasladan la responsabilidad a cargo de CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED.

NOVENA: Que se condene a CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED al

pago de las sumas que de acuerdo con el Contrato y la Ley indemnicen y compensen la totalidad de los daños y perjuicios sufridos por XXXXXXX XXXXX X. X.X. derivados de los incumplimientos que resulten declarados en el proceso de conformidad con las pretensiones anteriores.

DÉCIMA: Que se condene a CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED al

pago a favor xx XXXXXXX XXXXX X. X.X. xx xxxx suma o valor dejado de reembolsar o pagar a que tenga derecho resultante de las pretensiones segunda subsidiaria, tercera, cuarta y quinta anteriores.

DÉCIMA PRIMERA: Que se condene a CARBONES XXX XXXXXXXX

LIMITED al pago a favor xx XXXXXXX XXXXX X. X.X. de todas las compensaciones, mayores valores, mayores costos, sumas dejadas de reembolsar o de pagar, que restablezcan el equilibrio económico del Contrato de Obra No. CON-00242010.

DÉCIMA SEGUNDA: Que las condenas de que tratan las anteriores pretensiones se paguen debidamente actualizadas e incluyan los intereses bancarios corrientes y los intereses moratorios a que tiene derecho XXXXXXX XXXXX X. de acuerdo con la ley y el Contrato de Obra.

DÉCIMA TERCERA: Que se condene a CARBONES XXX XXXXXXXX

LIMITED al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.

DÉCIMA CUARTA: Que se ordene a CARBONES XXX XXXXXXXX

LIMITED dar cumplimiento inmediato al laudo arbitral que se profiera.

DÉCIMA QUINTA: Que se ordene a CARBONES XXX XXXXXXXX

LIMITED reconocer a XXXXXXX XXXXX X. X.X. sobre las sumas de la condena que se imponga intereses moratorios a partir de la ejecutoria xxx xxxxx arbitral en los términos xx xxx.”

8.2.- Hechos de la Demanda Reformada.

Como fundamento de hecho de sus pretensiones, la parte

5.1 INTRODUCCIÓN

1. En virtud del Contrato de Obra No. CON-00242010 (en adelante Contrato de Obra No. CON-00242010 o el Contrato), la sociedad CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED (en adelante CERREJÓN o el Contratante) contrató a la sociedad XXXXXXX XXXXX X. X.X. (en adelante CONINSA o el Contratista) para desarrollar, bajo la modalidad de precios unitarios, las obras de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta (Construcción de viviendas, Equipamiento comunitario y Obras de urbanismo) en el municipio de Barracas, Departamento de la Guajira.

2. Como se evidenciará en los hechos y en las pruebas que acompañan esta demanda arbitral, desde su inicio y durante toda su ejecución, el Contrato de Obra No. CON-00242010 se vio

impactado por una larga cadena de incumplimientos xx XXXXXXXX, tales como la entrega tardía, parcial y defectuosa de los planos, los diseños y las especificaciones de las obras; las sucesivas modificaciones de los diseños y planos durante la ejecución contractual; las órdenes, contraórdenes e instrucciones del Contratante que alteraron la secuencia y metodología constructiva del Contratista; la modificación de las condiciones de seguridad y de los procedimientos y sistemas de revisión aplicables al desarrollo de las obras; el incumplimiento en el suministro de materiales y en la entrega de permisos; el no pago oportuno de las facturas; la negativa injustificada a expedir el certificado de aceptación definitiva de las obras; la indebida y abusiva aplicación de multas; la no devolución del depósito en garantía y el no pago de las obras adicionales y de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el Contratista; y la negativa a pagar los mayores costos y gastos en que incurrió el contratista.

3. A más de lo anterior, durante la ejecución del Contrato de Obra, XXXXXXX tuvo que hacer frente a una Interventoría que antes que contribuir a la correcta y oportuna ejecución de las obras, se dedicó a imponer una serie de desmedidos e inusuales controles, revisiones y autorizaciones para la supervisión de las obras, que resultaron perversas para su avance, en la medida en que su aplicación sumada a la pasmosa escasez de personal que tenía la Interventoría, conllevó enormes pérdidas de tiempo y mayores costos para el Contratista.

4. Los incumplimientos xx XXXXXXXX y las circunstancias que vienen de describirse, presentes desde el inicio hasta el fin del Contrato, produjeron un desplazamiento de la secuencia y de la fecha de realización de las obras, afectaron el cronograma y el plazo de ejecución de las misma y redundaron en la mayor permanencia del Contratista en obra y en que éste tuviera que hacer frente a mayores costos directos e indirectos que no le correspondía asumir y que terminaron por romper la ecuación económica sobre la cual había sido construida la relación contractual.

5. Con el fin de hacer frente a las afectaciones de la obra y para evitar que el plazo de ejecución de las obras se extendiera por muchos meses más de la fecha de su terminación efectiva, CONINSA debió implementar medidas de aceleración de las obras,

tales como contratar un mayor número de personal, traer personal de otras regiones, laborar en días festivos, utilizar maquinaria adicional, cuyos costos no le fueron reconocidos y pagados por CERREJÓN.

5.2 HECHOS RELACIONADOS CON LA ETAPA PRECONTRACTUAL Y LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO

1. En el mes de julio del año 2010 CERREJÓN invitó a varias empresas a la presentación de ofertas para la construcción de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta en el municipio de Barrancas (Guajira). Una de las empresas invitadas fue CONINSA.

2. En la elaboración de sus propuestas, los oferentes estaban obligados a atender toda la información que hacía parte de la invitación a proponer y a cumplir los requerimientos establecidos en dichos documentos. La invitación a proponer estaba conformada por los siguientes Anexos:

Anexo A	Alcance de la Obras.
Anexo B	Condiciones Comerciales.
Anexo C	Modificaciones al Documento Principal.
Anexo D	Requisitos de salud, seguridad, ambiente y comunidades.
Anexo E	Especificaciones Técnicas.

3. Así las cosas, fue CERREJÓN el que estableció las especificaciones que debían ser satisfechas y los planos y diseños que debían seguirse para la ejecución de las obras, los cuales sirvieron de parámetro para que los proponentes elaboraran sus ofertas.

4. En el anexo A remitido con la Invitación a presentar oferta No. 00242010 se estableció que el Acta de Iniciación de las Obras debía suscribirse dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la notificación por parte xx XXXXXXXX de la aceptación de la oferta al Contratista:

“2.0. PLAZO Y PROGRAMA DE EJECUCIÓN DE LA OBRA

El plazo de ejecución de la OBRA será de XXXX (8) meses contados a partir de la fecha de iniciación fijada en el Acta de Iniciación de la OBRA, suscrita entre Representantes Autorizados de las partes, la cual deberá firmarse a más tardar a los cinco (05) días calendario de haber notificado CERREJÓN la aceptación de la OFERTA al Contratista”.

5. En el trascurso de la etapa precontractual, debido a las graves e innumerables inconsistencias detectadas por los oferentes en los diseños, las especificaciones, los planos y las cantidades de obra, CERREJÓN expidió 17 adendas a la Invitación a Proponer con el fin de hacer precisiones e introducir modificaciones en los diseños, planos, especificaciones técnicas, actividades, unidades de medida y cantidades de obra a ejecutar.

6. Uno de los cambios más importantes que tuvo lugar durante la etapa precontractual fue el relacionado con la modalidad de pago de las obras contratadas. Así en efecto, en razón de las inconsistencias detectadas por los oferentes respecto de las cantidades de obra, CERREJÓN dispuso que las obras ya no se pagarían bajo la modalidad de precio global como inicialmente se había previsto sino bajo la modalidad de precios unitarios.

7. El 3 de septiembre de 2010 XXXXXXX presentó su oferta inicial para desarrollar las obras de los Reasentamientos de Xxxxxxx y Chancleta. Los fundamentos sobre los cuales se elaboró la oferta fueron los siguientes:

(i) Que las obras se ejecutarían en un plazo de 8 meses.

(ii) Que las obras se realizarían con un sistema de construcción industrializado cuya aplicación exige que se entreguen al Contratista los planos, diseños y especificaciones definitivos desde el inicio de la ejecución contractual.

(iii) Que los dos Reasentamientos, Patilla y Chancleta, se construirían de manera simultánea e independiente para que ambos terminaran en el mismo momento.

(iv) Que el personal de producción sería en su mayoría subcontratado.

(v) Que la totalidad de la mano de obra no calificada se contrataría con gente de la región para dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 5.5. del Anexo A – Alcance de las Obras, y el Plan de Manejo Ambiental para la Fase de Construcción de los Reasentamientos de las comunidades de Patilla y Chancleta, documento que era vinculante para el Contratista y en el que expresamente se establecía la obligación de contratar el 100% de la mano de obra no calificada con personal de la región.

8. Adicionalmente el Contratista incluyó en el Formulario No. 1 del Anexo B – Condiciones Económicas, los precios unitarios ofertados para cada una de las actividades que componían el desarrollo de las obras de los Reasentamientos. En la formulación de cada Análisis de Precio Unitario se incluyeron los costos directos y dentro de estos los costos de mano de obra.

9. De otra parte, en el Formulario No. 5 del Anexo B – Condiciones Económicas, el Contratista estableció la tarifa de administración propuesta, dentro de la cual se incluyó el valor del personal directivo y administrativo, el valor del personal de producción directamente contratado por Xxxxxxx Xxxxx X. así como los gastos de traslado, hospedaje y manutención del personal traído de otras ciudades que según su oferta, era exclusivamente el personal o mano de obra calificada.

10. En respuesta a las inquietudes planteadas por CERREJÓN respecto a la oferta entregada, en concreto, en cuanto a la contratación del personal de la zona, CONINSA a través de la comunicación de 8 de septiembre de 2010, además de explicar su estrategia de compras y logística, ratificó que para el desarrollo de las obras de los Reasentamientos de Patilla y Xxxxxxxxx:

(i) Se usarían oficiales (mano de obra calificada) de otras regiones del país, es decir, personal foráneo y,

(ii) Que la contratación de la mano de obra no calificada se haría con personal de la zona conforme lo exigían los anexos al

Contrato y el Plan de Manejo Ambiental para la Fase de Construcción de los Reasentamientos de las comunidades de Patilla y Chancleta.

11. En efecto, la obligación de efectuar el 100% de la contratación de la mano de obra no calificada con personal de la zona estaba prevista en la Ficha PMA-SE-01 del Plan de Manejo Ambiental para la Fase de Construcción de los Reasentamientos de las comunidades de Patilla y Chancleta, en los siguientes términos:

“Contratar el 100% de la mano de obra no calificada requerida, con el personal existente en la zona de influencia directa e indirecta del proyecto.”

12. Con posterioridad a la comunicación de CONINSA de 8 de septiembre de 2010, se suscitaron entre representantes de esta empresa y xx XXXXXXXX diversas reuniones con el objeto verificar los términos, los valores y los fundamentos de la oferta y aclarar algunos puntos de la misma.

13. En la reunión realizada el 30 de septiembre de 2010, el Contratista:

(i) Reiteró que la mano de obra no calificada sería contratada con personal de la región y que la mano de obra calificada, incluyendo los oficiales, seria traída de otras ciudades; (ii) Indicó que la mano de obra para cada actividad sería subcontratada; (iii) Expuso la metodología industrializada que utilizaría para el desarrollo de las obras, para la cual era indispensable que CERREJÓN le entregara los diseños, planos y especificaciones definitivos desde el inicio del Contrato y, (iv) Modificó el plazo de ejecución de las obras que pasó de 8 a 9 meses en razón de los tiempos de descanso en la semana santa y en el mes de diciembre. Por su parte CERREJÓN, habiendo sido preguntado sobre si las cantidades de obra que estaban en los planos podían incrementarse, manifestó expresamente que no habrían mayores cantidades de obra y además señaló el 15 de octubre de 2010 como fecha estimada prevista de inicio de las obras.

14. El 11 de octubre de 2010, se realizó una nueva reunión en la que CERREJÓN revisó los Análisis de Precios Unitarios (APUs) ofertados por CONINSA. Esta revisión condujo a un incremento de la propuesta económica pues se definió que el material de terraplén debía traerse de fuera. En esta misma reunión CERREJÓN indicó

que estimaba iniciar las obras entre el 15 de octubre y el 1 de noviembre de 2010, una vez obtuviera la Licencia de Construcción.

15. Como resultado de las reuniones del 00 xx xxxxxxxxxx x xxx 00 xx xxxxxxx de 2010, el día 13 de octubre de 2010 CONINSA entregó su oferta revisada para ejecutar las obras de los Reasentamientos de Xxxxxxx y Chancleta, bajo los siguientes presupuestos esenciales:

(i) Las obras se desarrollarían en un plazo de nueve (9) meses.

(ii) Las obras se realizarían con un sistema de construcción industrializado cuya aplicación exige que se entreguen al Contratista los planos, diseños y especificaciones definitivos desde el inicio de la ejecución contractual.

(iii) Los dos Reasentamientos, Patilla y Chancleta, se construirían de manera simultánea e independiente para que ambos terminaran en el mismo momento.

(iv) Las obras se pagarían bajo la modalidad de precios unitarios.

(v) La mano de obra no calificada sería contratada con personal de la región para dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 5.5. del Anexo A – Alcance de las Obras, y el Plan de Manejo Ambiental para la Fase de Construcción de los Reasentamientos de las comunidades de Patilla y Chancleta, documento que era vinculante para el Contratista.

(vi) El personal de producción sería en su mayoría subcontratado.

(vii) El porcentaje de anticipo solicitado sería del 15%.

16. Posteriormente, también atendiendo a las exigencias xx XXXXXXXX, CONINSA tuvo que disminuir el porcentaje del anticipo solicitado, rebajándolo del 15% a un 10%.

17. El día 28 de octubre de 2010, a través de la comunicación M&S DC- 0391-10 con asunto “Aceptación Oferta No. CON-00242010 / Para la Construcción de los Reasentamientos Patilla y Chancleta en el Complejo Carbonifero El Cerrejón”, CERREJÓN aceptó la oferta presentada por XXXXXXX. Consecuentemente con la aceptación de la oferta, XXXXXXXX le solicitó a XXXXXXX iniciar con todas

las gestiones necesarias para la coordinación y planeación del Proyecto.

18. Precisamente en atención a la solicitud hecha por XXXXXXXX, CONINSA contrató personal y ejecutó diversas actividades encaminadas todas ellas a la coordinación y planeación de las obras de los Reasentamientos de Xxxxxxx y Xxxxxxxxx, como quiera que, según lo anotado por XXXXXXXX (ver hechos 13 y 14 del presente numeral), las obras iniciarían a finales de octubre del año 2010, de manera que se disponía de un plazo muy breve para adelantar todas las actividades de traslado y los procesos de contratación de personal. Cabe recordar que el Anexo A entregado con la invitación a proponer, disponía que el Acta de Iniciación de las obras se suscribiría a más tardar a los cinco (5) días calendario siguientes contados desde la notificación de la aceptación de la oferta, es decir, para el caso, cinco (5) días calendario que debían contarse desde el 28 de octubre de 2010.

19. No obstante lo anterior, lo cierto es que para el momento en que XXXXXXXX aceptó la oferta de XXXXXXX y le solicitó que iniciara todas las gestiones necesarias para la coordinación y planeación del Proyecto, CERREJÓN ni siquiera había solicitado la licencia de construcción de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta y de los equipamientos comunitarios, por lo cual no podía iniciar las obras respectivas.

20. XXXXXXXX sólo vino a presentar la solicitud de la licencia de construcción el día 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx que, estando obligada a suscribir el Acta de Iniciación, no podía hacerlo por no disponer de la licencia correspondiente, hecho este que constituyó el inicio de un largo rosario de incumplimientos que siguieron y se sucedieron a lo largo de la ejecución del Contrato e incluso después de ella.

21. Al contrario que CERREJÓN, desde el momento mismo en que su oferta fue aceptada, XXXXXXX estaba lista para iniciar las actividades a su cargo, a tal punto que para el mes noviembre de 2010 ya tenía contratado el personal que se relaciona a continuación:

 Director de Construcciones: Xxxxx Xxxxx

 Director de Obra: Xxxxxx Xxxxxx

 Director Administrativo: Xxxxxxxx Xxxxxxx.

 Residente SISOMA: Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

 Residente de Urbanismo: Xxxxxx Xxxxxxxxx

 Residente de Obra negra: Xxxxx Xxxxxx.

00. XXXXXXX le informó a XXXXXXXX sobre la contratación de dicho personal, sobre las actividades que estaba adelantando y sobre los costos en los que estaba incurriendo en la ejecución de las gestiones necesarias para la coordinación y planeación del Proyecto. CERREJÓN por su parte, consciente de su incumplimiento, se limitó a indicar que era necesario revisar la manera de minimizar los costos, dado que la licencia de construcción se podía demorar días o meses, lo cual era incierto, más aún, si se tiene en cuenta que la solicitud de tal licencia solo había tenido lugar el 4 de noviembre de 2010.

23. Fue solo hasta el 30 de diciembre de 2010, esto es, dos meses después de que aceptara la oferta de CONINSA y de que le solicitara dar inicio a todas las gestiones necesarias para la coordinación y planeación del Proyecto, que CERREJÓN obtuvo la Licencia de Construcción de los Reasentamientos. En efecto, la Secretaria de Planeación del Municipio de Barracas a través de las Resoluciones No. 009 de 2010 y No. 016 de 2010 concedió la Licencia de Construcción para los Equipamientos Comunitarios y la Licencia de Construcción del Proyecto de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta, respectivamente.

24. Finalmente, el 11 de enero de 2011 XXXXXXXX estuvo listo para firmar la versión escrita del Contrato de Obra No. CON-00242010 con CONINSA, el cual se había perfeccionado con la aceptación de la oferta por parte xx XXXXXXXX del 28 de octubre de 2010.

25. De acuerdo con la cláusula 1 del Contrato de Obra No. CON- 00242010 y el numeral 1.0 del Anexo A – Alcance de las Obras, el objeto del mismo fue el siguiente:

“1.0. OBJETO DEL CONTRATO. El Contratista se obliga dentro de los términos y condiciones, que se indican más adelante en el presente documento y bajo su plena responsabilidad y dirección técnica a EJECUTAR LA CONSTRUCCIÓN DE:

 86 VIVIENDAS CON UN ÁREA CONSTRUIDA APROXIMADA DE 86 M2 APROX.

 UNA SEDE EDUCATIVA DE 1603 M2 DE ÁREA CONSTRUIDA

 DOS CEMENTERIOS

 DOS PLAZAS ALREDEDOR DE LAS CUALES SE DISTRIBUYEN LAS VIVIENDAS QUE INCLUYEN DOS CENTROS COMUNITARIOS (UNO PARA CADA REASENTAMIENTO), DOS TARIMAS DE EVENTOS (UNA PARA CADA REASENTAMIENTO), TRES CANCHAS POLIFUNCIONALES DISTRIBUIDAS ASÍ: UNA PARA CADA CENTRO COMUNITARIO Y UNA PARA LA SEDE EDUCATIVA, TRES ZONAS DE JUEGOS INFANTILES DISTRIBUIDAS ASÍ: UNA PARA CADA REASENTAMIENTO Y OTRA PARA LA SEDE EDUCATIVA, ÁREAS VERDES Y SENDEROS PEATONALES

 DOS CANCHAS DE FÚTBOL

 UNA CICLO RUTA ALREDEDOR DE LAS CANCHAS DE FUTBOL Y LA SEDE EDUCATIVA

 LAS VÍAS DE ACCESO Y DE CIRCULACIÓN INTERNA

 LAS REDES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO (INCLUYE LAS REDES DE CONDUCCIÓN DESDE LA PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE UBICADA EN EL REASENTAMIENTO XXXXX HASTA EL SITIO DE DISTRIBUCIÓN EN EL TANQUE ELEVADO DE PATILLA Y CHANCLETA Y EL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES)

 LAS REDES ELÉCTRICAS DE MEDIA Y BAJA TENSIÓN Y ALUMBRADO PÚBLICO

 LAS REDES DE VOZ Y DATOS DEL EQUIPAMIENTO COMUNITARIO

 EL SISTEMA DE AIRE ACONDICIONADO DE LA SEDE EDUCATIVA EN LAS ÁREAS DE SISTEMAS, AUDIOVISUALES Y LA BIBLIOTECA”.

26. Como se señaló anteriormente, en el Anexo A entregado con la Invitación a Proponer se estableció que el Acta de Iniciación de las obras debía suscribirse dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la notificación de la aceptación de la propuesta (28 de octubre de 2010), esto es, dicha Acta debía suscribirse a más tardar el 2 de noviembre de 2010.

Sin embargo, con el fin de ocultar el innegable incumplimiento en el que había incurrido respecto de la fecha en que debía haberse suscrito el Acta de Iniciación de las Obras, CERREJÓN, después de haber aceptado la oferta de CONINSA, el día 11 de enero de 2011 unilateralmente, por sí y ante sí, modificó el Anexo A - Alcance de las Obras del Contrato y dispuso en su texto que el Acta de Iniciación de Obra debía suscribirse a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes al 12 de enero de 2011. Cabe reiterar que XXXXXXXX había incumplido el plazo inicialmente establecido toda vez que no contaba con la licencia de construcción de las obras por haberla solicitado tardíamente.

27. El 17 de enero de 2011 se levantó un Acta de Reunión en la cual se estableció que el inicio de las obras tendría lugar el 21 de enero de 2011.

28. De acuerdo con el numeral 2.0 – Plazo de Programa de Ejecución, del Anexo A – Alcance de las Obras, la obra se ejecutaría en un plazo de nueve (9) meses contados a partir de la fecha fijada en el Acta de Iniciación de las Obras. En consecuencia, el plazo para entregar la totalidad de las obras objeto del Contrato No. CON- 00242010, de no haber acontecido los incumplimientos xx XXXXXXXX, los cambios y las modificaciones a los diseños, planos y especificaciones de las obras, las críticas lluvias en volúmenes anormales y excepcionales a los que se sumaron las perversas interferencias de la interventoría, habría finalizado el 20 de octubre de 2011.

29. De acuerdo con el plazo fijado, el Contratista presentó el Cronograma de ejecución de Obras, el cual fue elaborado bajo el presupuesto de que el sistema constructivo que se emplearía sería un sistema industrializado que permite aprovechar las curvas de aprendizaje de los obreros, aumentar sus rendimientos y planificar de mejor forma la adquisición de insumos y materiales. La adecuada aplicación de este sistema exige que entreguen al Contratista desde el inicio de la ejecución contractual la totalidad de los diseños, planos y especificaciones, como debe ser.

30. Sin embargo, como se expone en los hechos subsiguientes, la planificación hecha por el Contratista resultó seriamente afectada desde el inicio mismo del Contrato, en razón de diversos hechos, circunstancias e incumplimientos de la Contratante que alteraron el

cronograma de obras, la secuencia constructiva y los plazos inicialmente establecidos, razón por la cual fue necesario prorrogar la entrega definitiva de las obras a través de diferentes otrosíes al Contrato.

31. En efecto, durante la ejecución del Contrato las partes suscribieron 10 Otrosíes, a través de los cuales además de ampliar los plazos de entrega de las obras, las modificaciones a los diseños, las obras adicionales a través de la aprobación de nuevos APUs, se establecieron los plazos para adelantar un proceso de negociación directa respecto de las reclamaciones presentadas por CONINSA y, en vista del desquiciamiento que había sufrido el contrato, se acordó someter las diferencias existentes entre las partes al juicio de un Tribunal de Arbitramento.

5.3 DISEÑOS, OBRAS ADICIONALES Y MAYORES CANTIDADES DE OBRA

1. Desde la Etapa Precontractual, en el Anexo A de la Invitación a Presentar Oferta, XXXXXXXX estableció que el Contratista estaba obligado a ceñirse a los diseños, planos y especificaciones entregados por el propio CERREJÓN, lo cual fue reiterado en el numeral 5.9 del Anexo A del Contrato:

“5.9 Especificaciones Técnicas Aplicables y Planos de Construcción

Para la ejecución de la OBRA regirá el Anexo E – Especificaciones Técnicas de este Contrato, y los planos entregados por CERREJÓN al CONTRATISTA, los cuales hacen parte integrante de este Anexo, y a ellos deberá ceñirse el CONTRATISTA para la ejecución de la obra.” (resaltado fuera del texto)

2. Como se indicó en hechos anteriores, desde la misma etapa precontractual distintos oferentes identificaron numerosas inconsistencias en los diseños, planos y en las especificaciones de las obras, lo que condujo a que CERREJÓN a través de diversas adendas, hiciera modificaciones en los diseños, los planos, las especificaciones de las obras e incluso en las cantidades de obra a ejecutar.

3. Precisamente durante esa etapa y debido a las inquietudes formuladas por los oferentes respecto a la posibilidad de modificar los diseños y los planos entregados, CERREJÓN manifestó que los diseños y planos entregados no eran susceptibles de modificaciones o revisiones por parte de los proponentes (Adenda No. 2, respuesta a la pregunta 19) y, posteriormente, ratificó que “el Contratista no debe asumir errores asociados a los diseños” (Adenda No. 3 respuesta a la pregunta 14).

4. En razón de lo anterior, fue claro desde el inicio del Contrato que el riesgo de los cambios de diseños, planos y especificaciones estaba en cabeza xx XXXXXXXX, empresa que tenía la obligación de entregar desde el inicio del Contrato, la totalidad de los planos, diseños y especificaciones, con el fin de que el Contratista pudiese proyectar adecuadamente su ejecución y pudiera aplicar o desarrollar el sistema constructivo industrializado sobre el cual había realizado su propuesta.

5. Contrario al deber ser contractual, CERREJÓN entregó los planos, diseños y especificaciones de las obras tardíamente, de forma fraccionada y con errores e inconsistencias que afectaron los tiempos de ejecución de las obras y su costo, situación que se presentó durante toda la ejecución contractual.

6. Además, por razón de las deficiencias encontradas en los mismos y por las solicitudes de la comunidad, CERREJÓN recurrentemente, desde el inicio hasta el final del Contrato, introdujo modificaciones a los planos, diseños y especificaciones de las obras, lo que ocasionó reprocesos y determinó la necesidad ejecutar mayores cantidades de obra y construir obras e ítems que no estaban previstos inicialmente que sumados excedieron en más del 50% las cantidades inicialmente establecidas en el Contrato.

7. Tales eran las deficiencias de los diseños entregados por XXXXXXXX, que incluso la primera actividad de la obra, con la que principiaba la secuencia constructiva, se vio gravemente afectada por un cambio de diseño que tuvo lugar única y exclusivamente por la defectuosa planeación xx XXXXXXXX y que marcó el inicio de una larga cadena de afectaciones y demoras imputables al Contratante.

En efecto, de acuerdo con el diseño entregado por CERREJÓN, para los cimientos de la estructura de las viviendas sólo se requería realizar una pequeña excavación manual en el lugar de las vigas de cimentación, de modo que el resto del suelo nativo soportaría las estructuras. Sin embargo, ese diseño, responsabilidad xx XXXXXXXX, no tenía en cuenta que el suelo nativo no estaba en condiciones siquiera cercanas a las aptas para soportar las viviendas, por lo que, advertida en obra esa circunstancia, se hizo necesario modificar el diseño original para incluir, ya no una simple excavación manual, sino la excavación con retroexcavadora de la totalidad del suelo bajo las casas y el reemplazo del mismo mediante la utilización de un material de relleno tipo terraplén, escaso y de difícil consecución en el lugar de influencia del proyecto.

Como éste, fueron numerosos y constantes los cambios que XXXXXXXX introdujo en los diseños, planos y especificaciones de las obras.

8. La ejecución de las mayores cantidades de obra así como la construcción de obras e ítems adicionales no sólo alteraron el cronograma, sino la secuencia y metodología constructiva que tenía planeada el Contratista y los plazos previstos para cada una de las actividades que componían la programación de obra.

9. Pero además de la afectación en tiempo, la ejecución de obras adicionales también implicó unos mayores costos financieros para CONINSA derivados de la demora xx XXXXXXXX en la aprobación de los nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU) y el pago efectivo de las obras ejecutadas.

10. En efecto, en diversas ocasiones, con el fin de no afectar el avance de las obras, garantizar su continuidad y sobre todo evitar su parálisis, CONINSA atendiendo las solicitudes xx XXXXXXXX y de la Interventoría, ejecutó múltiples obras e ítems adicionales, con los costos que ello suponía, bajo la creencia de buena fe de que éstas le serían pagadas oportunamente. Sin embargo, debido a las demoras xx XXXXXXXX respecto de la aprobación de los APUs, las obras fueron pagadas en algunos casos cinco (5) meses después de su ejecución y otras tantas aún no han sido pagadas.

11. De hecho, a la fecha de esta demanda, la sociedad extranjera sujeta a las leyes de Anguilla, no ha pagado la totalidad de las obras adicionales ni tampoco las mayores cantidades de obra ejecutadas por CONINSA en desarrollo del Contrato de Obra No. CON-00242010, a pesar de haber recibido dichas obras, de que las comunidades de Patilla y Chancleta estén disfrutando de las mismas y de las diversas reclamaciones presentadas por el Contratista respecto a su pago.

12. Además de los hechos hasta aquí mencionados, el cronograma de ejecución de las obras también se alteró debido a la decisión unilateral xx XXXXXXXX de dar prioridad a las obras del Reasentamiento de Patilla sobre las obras del Reasentamiento de Xxxxxxxxx. Esta decisión de la Contratante implicó que CONINSA, en la mitad de los trabajos, tuviera que reorganizar los recursos físicos, los recursos humanos, el suministro de materiales y, en general, los planes de obra, para poder atender dicha imposición.

a. HECHOS RELACIONADOS CON LA PRESENCIA DE LLUVIAS EN VOLÚMENES ANORMALES Y EXTRAORDINARIOS

1. Las graves afectaciones provocadas por la entrega tardía, defectuosa y los recurrentes cambios introducidos en los diseños, planos y especificaciones, se vieron empeoradas por la Ola Invernal que se presentó en el país durante los años 2010 y 2011 que motivaron la declaratoria de un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional.

2. A raíz de este fenómeno climático, en la zona de influencia del proyecto se presentaron lluvias en volúmenes completamente anormales y extraordinarios, que excedieron notablemente los promedios de precipitaciones en la región.

3. Tal como se registró en los distintos informes de la obra, las intensas lluvias ocasionaron la saturación de materiales y excavaciones, retrasaron las actividades de relleno, dificultaron en extremo el suministro de insumos por el mal estado de las vías de acceso al Proyecto, hicieron necesaria la realización de actividades no previstas como la utilización de motobombas para evacuar el agua alojada en los sitios de obra y en no pocas ocasiones generaron la parálisis total de actividades constructivas, todo lo

cual, aunado a los problemas ya existentes por cuenta xx

XXXXXXXX, continuó afectando el avance de las obras.

4. Las afectaciones provocadas por las lluvias se vieron agravadas por la falta de un sistema de descargue de las aguas del Proyecto, lo cual se debió a que nunca fue posible instalar las tuberías de descargue de las aguas en la zona prevista, porque CERREJÓN, incumpliendo el Contrato, jamás obtuvo el permiso requerido para la intervención de la vía nacional, donde cruzarían tales tuberías (ver hechos 6 a 14 del numeral 5.7. de esta demanda).

5. En la mayoría de los casos la lluvia o la simple amenaza de la misma eran motivo para que la Interventoría ordenara detener la ejecución de la totalidad de las obras. Adicionalmente, después de cada aguacero era necesario hacer la evacuación de agua para conservar el terreno y los materiales, pero además, la Interventoría ordenaba realizar la verificación de andamios y de la obra construida, todo lo cual implicaba nuevamente mayores tiempos de ejecución y la alteración de la programación de las obras.

5.5 EJECUCIÓN DE LAS OBRAS, PERSONAL Y AMPLIACIÓN DE PLAZO

1. Tal como se indicó en hechos anteriores, dando cumplimiento a lo establecido en el Plan de Manejo Ambiental, CONINSA elaboró su oferta bajo el presupuesto de que la mano de obra de oficiales (mano de obra calificada) sería mano de obra foránea llevada a la Guajira de ciudades como Medellín, Barranquilla, Valledupar y Bogotá, mientras la mano de obra no calificada, tales como ayudantes, sería contratada con personal local.

2. En este orden de ideas, los gastos de traslado, alojamiento y manutención del personal calificado fueron incluidos en los gastos generales dentro de la Oferta presentada por el Contratista. Sensu contrario, dentro de dicha oferta no se contempló, esto es, no se presupuestó, ni el transporte ni tampoco el alojamiento del personal no calificado, como quiera que dicha mano de obra era local y, por ende, no era necesario incluir estos rubros o costos dentro del presupuesto de las obras.

3. Cabe recordar, además, que los costos de la mano de obra fueron incorporados dentro de los costos directos de cada uno de los Precios Unitarios de la propuesta adjudicada.

4. Atendiendo las premisas anteriores, CONINSA subcontrató con varias empresas de la zona de influencia del Proyecto, la ejecución de distintas actividades del Contrato de Obra No. CON-00242010. Estas empresas a su vez incorporaron mano de obra no calificada local, cuyo trabajo estaba sujeto al control y vigilancia de los oficiales y de los profesionales que CONINSA había dispuesto para estos efectos.

5. Bajo este esquema, CONINSA estableció que la remuneración de sus subcontratistas se haría a precios unitarios, esto es, por las obras efectivamente ejecutadas.

6. Durante los meses de enero a junio de 2011, CONINSA contrató de manera directa e indirecta el personal que era necesario, de acuerdo al avance de obra proyectado en la oferta.

7. Debido a la entrega tardía, fragmentada y defectuosa de los diseños, planos y especificaciones, a los recurrentes cambios de los mismos, a la insuficiencia de la interventoría y las desmedidas exigencias de seguridad de la misma y a las lluvias en volúmenes anormales y excepcionales, desde el inicio del Contrato el avance de la obra fue inferior al previsto en la propuesta de CONINSA aprobada por la Contratante.

8. A raíz de lo anterior, desde el momento mismo en que se comenzaron a presentar las circunstancias que estaban afectando el avance de las obras, CONINSA le puso de presente a CERREJÓN que era indispensable revisar el programa de obra a fin de reflejar en éste los efectos programáticos de tales afectaciones.

9. Tal y como consta en el Acta de Comité de Seguimiento del 28 de febrero de 2011 CONINSA le informó a CERREJÓN que era necesario revisar el programa por las afectaciones derivadas del cambio en el diseño de la cimentación de las viviendas (ver hecho 7 del anterior numeral 5.3.), pero Xxxxxxxx, con la insólita excusa de que ello afectaría el programa de control y seguimiento de la interventoría, se negó a modificar la programación de las obras.

10. El 00 xx xxxxx xx 0000 XXXXXXXX impuso de manera unilateral la priorización de las obras del Reasentamiento de Patilla sobre las casas del Reasentamiento de Xxxxxxxxx, razón por la cual CONINSA nuevamente le reiteró la necesidad de modificar la programación de las obras, para reflejar esta exigencia y las afectaciones anteriores que para ese momento ya arrastraba el Proyecto.

11. CERREJÓN tozudamente y a pesar de ser plenamente consciente de las afectaciones que venía presentando el Proyecto, mediante comunicación de 16 xx xxxx de 2011 se negó a realizar la reprogramación, pretextando nuevamente que ello afectaría el programa de control que ya había sido grabado en sus sistemas.

12. La afectación del avance de las obras consecuencia de las circunstancias no imputables a CONINSA también afectó la remuneración de los subcontratistas en la medida en que su pago estaba atado a la cantidad de obra efectivamente ejecutada. Dado que la obra no avanzaba de acuerdo con lo previsto, los subcontratistas no obtenían la remuneración esperada y, por ende, desertaban del proyecto, circunstancia que se sumaba a las graves afectaciones que ya se estaban presentando, puesto que hacía necesario no sólo contratar nuevo personal que supliera el desertado sino que además implicaba demoras en las obras mientras el nuevo personal alcanzaba la curva de rendimiento óptimo.

13. En los meses de enero a julio de 2011, en una semana podían presentarse en promedio treinta y un (31) retiros de los obreros o ayudantes de los distintos subcontratistas.

14. Esta alta deserción de personal además de afectar el avance de las obras y, por ende, los plazos de ejecución de las mismas, generó igualmente mayores costos a CONINSA representados en los gastos en que dicha empresa incurría cada vez que una persona se vinculaba al proyecto y de forma casi inmediata se retiraba del mismo, gastos tales como afiliaciones, exámenes médicos, pagos de seguridad social y la entrega de dotaciones y elementos de protección, entre otros.

15. Para evitar la deserción de personal, CONINSA modificó la modalidad de contratación y de pago de sus subcontratistas,

pasando de un sistema de remuneración de precios unitarios a una contratación que además de precios unitarios incluía el reembolso al subcontratista de la totalidad de los costos de personal, todo ello con el fin de garantizarles un ingreso mínimo que evitara la deserción de personal y garantizara su continuidad en obra.

16. A pesar de todos los esfuerzos de CONINSA en cuanto a sus subcontratistas, de cambiar sus modalidades de vinculación y de estar pagándoles una mayor remuneración, las afectaciones que se venían presentando a saber: la entrega tardía, fragmentada y defectuosa de los diseños, planos y especificaciones, los recurrentes cambios de los mismos, la insuficiencia del personal de Interventoría y sus desmedidas exigencias de seguridad, y las lluvias en volúmenes anormales y excepcionales, seguían impidiendo que las obras avanzaran de acuerdo con lo esperado.

17. Dadas las constantes exigencias por parte de la Interventoría y xx XXXXXXXX en cuanto a la vinculación de un mayor número de personal, CONINSA, a fin de acelerar la ejecución de las obras y morigerar los impactos provocados por las circunstancias que vienen de mencionarse, desde el mes xx xxxx de 2011 debió vincular al Proyecto una mayor cantidad de mano de obra no calificada, la cual hubo de traer de otras ciudades como Medellín y Bogotá, porque CERREJÓN cuestionaba la mano de obra local por no ser lo suficientemente productiva.

18. La vinculación de una mayor cantidad de mano de obra no calificada foránea implicó, de una parte, mayores costos derivados de la vinculación de un personal que no estaba previsto inicialmente y, de otra, que CONINSA tuviera que asumir los costos de alojamiento, traslado y alimentación de todo ese personal, costos que no habían sido incluidos en su oferta inicial dado que la propuesta de CONINSA se había construido bajo el presupuesto de que la demanda de mano de obra no calificada sería cubierta con personal de la zona tal como lo exigía el Plan de Manejo Ambiental (ver hechos 7, 9, 10, 11, 13 y 15 del anterior numeral 5.2.).

19. La mayor contratación de mano de obra no calificada implicó a su vez la contratación de un mayor número de personal calificado, dado que un mayor número de obreros y ayudantes requería

necesariamente de un mayor número de oficiales de obra, personal adicional que tampoco estaba previsto en la oferta de CONINSA.

20. Adicionalmente y por efecto del incremento de la mano de obra calificada y no calificada, también se incrementaron los costos administrativos, toda vez que fue necesario vincular una mayor cantidad de personal para atender aspectos administrativos relacionados con el desarrollo de las obras en actividades tales como la afiliación de trabajadores, el control del pago de la nómina, la revisión y pago de aportes parafiscales y ARL, las dotaciones, la carnetización, etc.

21. A través de la comunicación PaCha-23-04-011-164 del 23 xx xxxx de 2011 CONINSA le comunicó formalmente a CERREJÓN los efectos que sobre la ejecución de las obras estaba teniendo la deserción de personal, los sobrecostos en los que estaba incurriendo por la contratación de mano de obra foránea y nuevamente le solicitó modificar el programa de obra.

22. CERREJÓN a través de la Comunicación SOP-IP-108-2011 de 28 xx xxxx de 2011, finalmente accedió a modificar las fechas de entrega de las obras. En lugar de analizar e impactar el programa con las afectaciones que hasta ese momento habían tenido lugar, lo que hizo XXXXXXXX fue imponer unas nuevas fechas de terminación de las obras a las cuales CONINSA imperativamente debía ajustarse. Es así como CERREJÓN amplió en dos (2) meses del plazo previsto para la entrega de las viviendas de Chancleta (31 de diciembre de 2011) y según su caprichoso deseo ratificó que la fecha de entrega de las obras de Xxxxxxx se mantendría para el 30 de octubre de 2011.

23. CONINSA elaboró una reprogramación de las obras del Contrato que, impactada por todas las circunstancias que hasta ese momento habían afectado la ejecución de las obras, arrojaba que la finalización de las mismas tendría lugar en el mes de febrero de 2012, esto es, cerca de 4 meses respecto del término de 9 meses inicialmente previsto, lo que evidencia por sí solo la grave afectación sufrida en términos programáticos y económicos.

24. No obstante lo anterior, atendiendo las exigencias xx XXXXXXXX y el plazo fijado por este en la comunicación SOP-IP-108-2011 de 28 xx xxxx de 2011, CONINSA tuvo que ajustar el programa a las

fechas impuestas por XXXXXXXX, según las cuales, las obras de Xxxxxxx debían concluir el 30 de octubre de 2011 y las obras de Reasentamiento de Xxxxxxxxx el 31 de diciembre de 2011.

25. La programación de las obras, ajustadas las fechas impuestas por XXXXXXXX, fue entregada por CONINSA a través de la comunicación PaCha 00-00-000-000 de 24 xx xxxxx de 2011.

26. Posteriormente, CERREJÓN, reconociendo que había exigido la contratación de un personal de producción adicional proveniente de otras regiones y de contera que era su obligación pagar dicho personal, través de la Comunicación SOP-IP-135-2011 de 1 de julio de 2011, aprobó el pago parcial de algunos de los mayores costos en que había incurrido CONINSA por la incorporación de mano de obra no calificada de ciudades como Medellín y Bogotá, reconociendo, en su momento, “(…) el 75% de los costos de alimentación y vivienda de 100 trabajadores que serán movilizados por CONINSA desde el interior del país y durante 100 días lo que corresponde a un valor de $172.5M para acometer las obras del reasentamiento de Patilla”.

27. Aunque el término adicional de dos (2) meses para el desarrollo de las obras de Xxxxxxxxx había sido aprobado por la Contratante desde el mes xx xxxx de 2011, y pese a que ya en junio de 2011 el Contratista había ajustado y entregado la programación con dicho plazo, la nueva fecha prevista para la entrega de las obras sólo se formalizó el 21 de octubre de 2011 con la suscripción de Otrosí No. 4 en el cual se dispuso:

(i) Que CERREJÓN abonaría una cifra equivalente a

$172.500.000 por los gastos que hasta ese momento se habían generado por concepto de alojamiento y alimentación de cien trabajadores foráneos vinculados a la ejecución del proyecto de construcción del reasentamiento de Patilla y Chancleta. Esta suma debía ser pagada tras la firma del Otrosí, cosa que nunca hizo CERREJÓN.

(ii) Que la vigencia del Contrato se modificaba quedando las siguientes fechas para la finalización de las obras:

- Octubre 31 de 2011: Entrega de Reasentamiento de Patilla.

- Noviembre 30 de 2011: Entrega de Centro Educativo.

- Diciembre 31 de 2011: Entrega de Reasentamiento de Chancleta.

(iii) Que para efectos de la aplicación de multas por incumplimiento en la entrega de las obras, sólo se tendrían en cuenta las nuevas fechas impuestas por CERREJÓN, quedando modificada la fecha original de entrega, esto es, el 20 de octubre de 2011.

28. La suscripción del Otrosí No. 4 y, por ende, la formalización de las nuevas fechas de entrega de las obras, tardó cerca de 5 meses debido a que CERREJÓN exigía a CONINSA que previa la suscripción de la modificación contractual renunciara a cualquier tipo de reclamación derivada de la suscripción del Contrato de Obra No. CON-00242010.

29. A pesar de las presiones del Contratante, XXXXXXX no renunció a su derecho a la reclamación y el Contrato se prorrogó en los plazos ya indicados.

30. Como ya lo había hecho antes, después de la ampliación de las fechas de entrega, tanto CERREJÓN como la Interventoría se dedicaron sistemáticamente a solicitar a CONINSA la vinculación de mayor personal al Proyecto con el fin de atacar simultáneamente todos los frentes de trabajo del Proyecto.

31. Actuando de buena fe CONINSA continuó con la vinculación de personal adicional, confiando en que CERREJÓN reconocería los correspondientes sobrecostos de la aceleración y demás costos derivados de la alimentación, alojamiento y manutención de dicho personal adicional.

32. En este orden, y frente a las continuas amenazas de ser sancionado que se sumaron a las solicitudes de aceleración, CONINSA tuvo que continuar con la vinculación de personal adicional, el cual se incrementó mes a mes se hasta llegar al número de 1107 obreros en el mes de octubre de 2011 manteniéndose en cifras altísimas hasta el mes xx xxxx de 2012.

MES	PERSONAL ACTIVO
enero-11	18
febrero-11	80
marzo-11	228
abril-11	000
xxxx-00	000
junio-11	418
julio-11	577
agosto-11	879
septiembre-11	1025
octubre-11	1107
noviembre-11	1059
diciembre-11	675
enero-12	938
febrero-12	791
marzo-12	696
abril-12	000
xxxx-00	000

00. Este incremento del número de personal en el Proyecto implicó, como anteriormente se indicó, un incremento de los costos de Administración dado que fue necesario incorporar un mayor número de personas y equipos para el manejo de dicho personal.

34. Debido a los devastadores efectos que sobre las finanzas del Contratista estaban generando los sobrecostos derivados de la mayor cantidad de personal que hubo necesidad de contratar y de los demás gastos asociados a dicha contratación, XXXXXXX solicitó ante el CERREJÓN el pago de estos sobrecostos y advirtió que la suma de $172.500.000 millones a cuyo pago se había comprometido la Contratante desde el mes xx xxxx de 2011, no era suficiente en la medida en que el personal contratado había superado las 100 personas extras que inicialmente se habían previsto.

35. A pesar de los ingentes esfuerzos económicos por parte del Contratista, el avance de las obras, si bien se incrementó un poco, no logró alcanzar los niveles esperados, es decir, que aun con mano de obra no calificada foránea, con un significativo mayor número de personal calificado y no calificado y con nuevos subcontratistas vinculados mediante formas más ventajosas para ellos, el avance de las obras no se incrementó lo esperable, lo cual se debió a que persistieron las afectaciones derivadas de la entrega

tardía, fragmentada y defectuosa de los diseños, planos y especificaciones, los recurrentes cambios de los mismos, la ejecución de obras e ítems adicionales así como de mayores cantidades de obra, los cambios impuestos en la forma de ejecutar las obras, la insuficiencia de la Interventoría y sus desmedidas exigencias, las lluvias en volúmenes anormales y excepcionales entre otras circunstancias ajenas al Contratista.

36. Por lo demás, el trabajo simultáneo de personal en los diversos frentes de trabajo, tal cual lo ordenaba la Interventoría, no solo no facilitaba el incremento del avance de obra sino que por el contrario la retrasaba, dado que algunas actividades no podían ejecutarse simultáneamente sin traslaparse o interferirse.

5.6 HECHOS RELACIONADOS CON LA INSUFICIENCIA DE LA INTERVENTORÍA

1. Como se ha venido indicando, en medio de la caótica situación que enfrentaba el Proyecto por cuenta de los incumplimientos y las órdenes xx XXXXXXXX, la Interventoría en lugar de favorecer y agilizar los procedimientos de supervisión y los controles de seguridad, mantuvo un exiguo e insuficiente personal, que resultaba perverso de cara a las revisiones que debía realizar y a las exigencias y trabas completamente desmedidas e inusuales que impuso, todo lo cual entorpeció y afectó aún más el ya deteriorado desarrollo y avance de las obras.

2. En efecto, a pesar de que el numeral 5.8 del Anexo A del Contrato preveía como una obligación de la Interventoría no entorpecer la ejecución de las obras, lo cierto es que desde el inicio mismo del Contrato la firma AB Proyectos S.A. desplegó una serie de prácticas inusuales para el control, la revisión y la supervisión de la ejecución de las obras de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta, entre otras, las siguientes:

(i) Xxxxxxxx y volver a armar día a día cada uno de los andamios de la obra cuando estos ni siquiera habían sido movidos del lugar en el que quedaron la noche anterior y en el que la interventoría había aprobado previamente su instalación;

(ii) Revisar la actividad de mampostería hilada por hilada intimidando a los contratistas, desconociendo que los ladrillos

instalados se fabrican de manera no industrializada y, por ende, las caras de la mampostería no son totalmente lisas y desconociendo también que este proceso se corrige en la actividad de pañete;

(iii) Aunque la mampostería debía ser pañetada, la Interventoría exigía que la misma tuviera acabados como si estuviera a la vista;

(iv) Ordenar la demolición de trabajos por desviaciones mínimas y tolerables.

(v) Exigir desarmar y volver a armar la instalación de la armadura xx xxxxx cuando esta quedaba con una distancia de 2 o 3 milímetros de diferencia, desconociendo las tolerancias que estos hierros deben tener de acuerdo a la norma de construcción vigente NSR.

(vi) Exigir que una cuadrilla se encargara del armado de todos los andamios del Proyecto, lo cual era completamente ineficiente en vista de las dimensiones de la obra y de los varios frentes de trabajo que desarrollaban sus tareas simultáneamente.

(vii) Exigir, en días de lluvia, que todos los andamios estuvieran completamente secos, a pesar de que los trabajadores contaban con implementos antideslizantes.

(viii) No admitió el uso de escaleras para la ejecución de remates, retoques y trabajos menores; sino que exigió, aún para estas actividades, el uso de andamios.

(ix) Paralizar las revisiones cuando encontraba algún desperfecto, en vez de realizar una revisión completa de los pendientes.

3. Esta serie de exigencias y procedimientos excesivos de supervisión creados e impuestos por la Interventoría, no permitían que los trabajadores avanzaran en sus labores y, por ende, que la ejecución de las obras se adelantara de acuerdo con lo previsto en el cronograma de actividades.

4. Aunado a lo anterior, el personal dispuesto por la Interventoría para la supervisión del Contrato era exiguo y sólo tenía una dedicación

parcial puesto que dicho personal tenía también que atender y cumplir simultáneamente otras labores de supervisión respecto de otros Contratos de Obra distintos al Contrato No. 00242010.

5. La escasez e insuficiencia del personal dispuesto por la Interventoría era aún más dramática y perjudicial para la obra puesto que tenía que atender la multiplicidad de revisiones, controles y procedimientos exagerados e inusuales impuestos por la propia Interventoría.

6. La situación se tornó aún más compleja, cuando el personal calificado y no calificado del Contratistas se incrementó exponencialmente dentro del Proyecto, hasta alcanzar un número de 1016 personas en aproximadamente 264 frentes de obra, y en contraste el personal de la Interventoría nunca se incrementó, desde el inicio fue insuficiente y durante los meses xx xxxxxx de 2011 x xxxx de 2012 se tornó irrisorio.

7. En efecto, la interventoría nunca incrementó su personal, el cual se mantuvo en un promedio de 11 personas para los dos asentamientos, es decir, menos de seis hombres por asentamiento, en un área de 14 hectáreas, lo que implicaba que el tiempo que demoraba cada revisión representada, mínimo, medio día esperando a que alguien de la interventoría apareciera a inspeccionar la actividad a ejecutar.

8. Estas demoras ocasionadas por un personal interventor inverosímilmente escaso, desbordado por la magnitud de la labor que la misma firma interventora había dispuesto que debía realizarse con exigencias y procedimientos de supervisión exagerados, generaron mayores tiempos en la ejecución de cada una de las actividades, todo lo cual, aunado a los incumplimientos y órdenes xx XXXXXXXX, finalmente se tradujo en una afectación del cronograma y avance de obras y en cuantiosos mayores costos para el Contratista.

9. En diversas oportunidades el Contratista le puso de presente a CERREJÓN la necesidad de que la Interventoría contara con un mayor número de personal capaz de atender la multiplicidad de requerimientos de más de 1.000 obreros en 14 hectáreas de terreno (140.000 metros cuadrados) y 264 frentes de obra de diversas actividades, sin embargo, no obtuvo respuesta de su parte.

10. Aparte de estas revisiones o prácticas exageradas, los tiempos impuestos para las actividades de seguridad industrial (XXXX) resultaron también excesivos y desbordaron cualquier prudente previsión que pudiera tener el Contratista al respecto.

5.7 OTROS INCUMPLIMIENTOS XX XXXXXXXX QUE AFECTARON LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS

1. De acuerdo con lo previsto en el subtítulo “Materiales” del numeral

6.0 del Anexo A del Contrato, era responsabilidad del Contratista el suministro de todos los materiales, excepto aquellos que CERREJÓN debía suministrarle. Dispone al respecto el aparte mencionado lo siguiente:

“El contratista deberá suministrar todos los materiales requeridos para las OBRAS incluidos todos los materiales como cementos, agregados pétreos (arena, arenilla etc.), ladrillo macizo prensado, bloques de cemento, xxxxx xx xxxxxxxx, etc. excepto aquellos listados bajo el numeral

8.0 SUMINISTROS A CARGO XX XXXXXXXX del presente Documento, los cuales serán utilizados en los casos en que CERREJÓN o la INTERVENTORÍA los autoricen” (resaltado fuera de texto).

2. En consonancia con lo anterior, en el numeral 8.0 SUMINISTROS A CARGO XX XXXXXXXX, ordinal 8.5. del Anexo A se estableció:

“CERREJÓN suministrará el material agregado exclusivamente requerido para la ejecución de la OBRA, el cual será entregado en sus plantas de trituración dentro de La Mina operada por la firma CONCIVILES S.A. (…)”.

3. Atendiendo lo dispuesto en las cláusulas mencionadas, CONINSA no contempló dentro de su oferta la compra del material de agregados sino únicamente el costo del transporte de dicho material desde la mina hasta el sitio de las obras, dado que el suministro del mismo estaba a cargo xx Xxxxxxxx, como lo reiteró esta empresa durante las reuniones que se adelantaron para revisar la oferta de CONINSA.

4. No obstante la claridad con que se estableció la obligación de suministro de agregados gruesos a cargo xx XXXXXXXX, esta empresa incumplió con su deber contractual toda vez que no suministró a CONINSA dicho material durante varios meses del año 2011 lo que implicó nuevos atrasos en la ejecución de las obras atribuibles a la Contratante.

5. Confesando su incumplimiento, mediante la comunicación del 12 de diciembre de 2011 CERREJÓN autorizó a CONINSA para que consiguiera los agregados con un nuevo proveedor. No bastándole incumplir su obligación, CERREJÓN tampoco pagó oportunamente los costos no previstos en que tuvo que incurrir CONINSA para obtener los agregados con otro proveedor, pues que sólo hasta el 11 xx xxxx de 2012, con la suscripción del Otrosí No. 8, tuvo a bien adicionar el suministro de los agregados al alcance del Contrato. De manera que el Contratista además tuvo que financiarle dicho suministro durante varios meses.

6. Otra de las obligaciones a cargo xx XXXXXXXX era la de tramitar ante el Instituto Nacional de Vías el permiso necesario para que el Contratista pudiera intervenir la vía nacional con las obras xx xxxxx para la instalación de las tuberías de descarga de aguas lluvias y aguas provenientes de la PTAR, con el fin de hacer las conexiones de los desagües y el vertimiento de aguas de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta.

7. Durante la ejecución del Contrato No. CON- 00242010, CONINSA le indicó a CERREJÓN la necesidad de obtener dicho permiso con el fin de poder hacer las conexiones y desagües indispensables para evitar la inundación del terreno en el que se desarrollaban las obras, más aun cuando los diseños hidráulicos entregados para el manejo de las aguas dentro del Proyecto fueron absolutamente insuficientes y equivocados.

8. Como atrás se indicó (ver el anterior numeral 5.4.) la tramitación del permiso y la ejecución de estas obras era aún más esencial debido a que en el 2011, año durante el cual se desarrolló el 67% de las obras, el país estaba sufriendo la más fuerte ola invernal de las últimas décadas, bajo la cual los niveles de las precipitaciones se incrementaron por fuera de toda previsión, afectando considerablemente las actividades de construcción.

9. Consciente de su obligación, CERREJÓN se refirió a la importancia de obtener el permiso ante el Invías y en tal sentido a través de la comunicación CE-31231-081-PCH de 16 xx xxxx de 2011 le informó a CONINSA que estaba tramitando el permiso respectivo, el cual demandaría un tiempo aproximado de 45 días.

10. En ninguna comunicación CERREJÓN manifestó que no se realizaría la instalación de las tuberías en el cruce de la vía nacional o que tenía inconvenientes para la obtención del correspondiente permiso. Por el contrario, en todo momento siguió informando que el trámite estaba en curso y que se tenía prevista la pronta obtención del permiso, tal como consta en el correo electrónico del

24 xx xxxxxx de 2011, en el que XXXXXXXX señaló que “Al respecto del permiso de INVIAS les comento que esta entidad está solicitando unas aclaraciones al documento que revisaremos y enviaremos esta semana. Esperemos con esto que en 15 días más ya sea aprobado”.

11. Bajo la confianza de que CERREJÓN honraría su obligación y obtendría el permiso respectivo, CONINSA contrató a la empresa RESTITUBOS S.A.S. la maquinaria necesaria para hacer la intervención de la vía nacional y adicionalmente adquirió las tuberías que iban a ser instaladas.

12. Aunque la maquinaria estuvo disponible, dado que CERREJÓN no cumplió con su obligación de obtener el permiso requerido, no se pudo realizar la intervención sobre la vía nacional, pero en cambio CONINSA sí tuvo que asumir el costo de la maquinaria e insumos así como el tiempo de improductividad de los equipos.

13. Como ya se indicó, en razón de las intensas lluvias en la región, las obras de construcción de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta se vieron seriamente afectadas, dado que no era posible realizar labores tales como cimentaciones, excavaciones, rellenos tanto para las viviendas de los dos Reasentamientos como para las obras de urbanismo.

14. Tal como consta en el acta suscrita el 00 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXXX, x xxxxxx xx xx Xxxxxxxxxxxxx, admitió su incumplimiento, recibió del Contratista los insumos que no se pudieron instalar por la no obtención del permiso del INVÍAS y se

comprometió a pagar el valor de dichos insumos, lo cual, sin embargo, nunca hizo.

15. De otra parte, y aunado a todo lo que se ha venido describiendo en los hechos anteriores, CERREJÓN también incumplió lo previsto en la cláusula 12 del Contrato Obra No. CON-00242010 respecto del pago de las facturas. En efecto, la mencionada cláusula 12 establecía que para la presentación de las facturas, el Contratista debía elaborar conjuntamente con la Interventoría un Acta Mensual de Obra contentiva de las cantidades de obra que debían ser pagadas. Una vez revisada el Acta por parte xx XXXXXXXX, el Contratista debía presentar la factura correspondiente la cual debía ser pagada al mes calendario de recepción de la misma.

16. Pese a lo establecido en el Contrato, en diversas oportunidades el pago de las facturas presentadas por CONINSA no se efectuó dentro de los plazos contractualmente establecidos, lo cual generó perjuicios al Contratista, afectando seriamente en sus finanzas por lo que hasta ese momento había sido la ejecución del Contrato de Obra CON -00242010.

17. Para el mes de octubre de 2011, dada la alteración del cronograma de obras por las persistentes modificaciones e inconsistencias en los diseños, planos y especificaciones y demás incumplimientos xx XXXXXXXX, CONINSA a través de la comunicación PaCha 27-10- 011-471 de 27 de octubre de 2011 solicitó que se ampliara nuevamente el plazo de entrega de las obras.

18. Paralelamente y dado que CERREJÓN ni siquiera había dado cumplimiento a lo establecido en el Otrosí No. 4, CONINSA a través de la comunicación PaCHa-24-11-011-531 de 24 de noviembre de 2011, presentó reclamación, exponiendo a CERREJÓN las razones por las cuales los plazos de ejecución de las obras se habían visto afectados, se habían generado sobrecostos en diferentes actividades y rubros y, en general, se había roto la ecuación económica bajo la cual había sido celebrado el Contrato.

19. Precisamente con el fin de tener un tiempo para estudiar la reclamación presentada por el Contratista, las partes suscribieron el Otrosí No. 6 al Contrato de Obra No. CON-00242010. El texto de este Otrosí fue firmado el 29 de diciembre de 2011 por CERREJÓN

y el 30 de diciembre de 2011 por XXXXXXX. En dicho Otrosí No. 6 las partes acordaron modificar la fecha de vigencia del Contrato para el 31 de enero de 2012 con el fin de que XXXXXXX continuara con la ejecución del Contrato, mientras se analizaba su reclamación durante el mes de enero de 2012.

20. La reclamación de CONINSA fue contestada por CERREJÓN a través de la comunicación SOP-IPIS-001-2012 de 5 de enero de 2012. En su respuesta, XXXXXXXX negó el reconocimiento de los mayores costos reclamados por el Contratista; sin embargo, admitiendo que había conocido y aprobado la contratación de personal foráneo, señaló que era necesario contar con los soportes de dichos trabajadores a efectos de poder hacer cualquier pago.

21. Nuevamente, actuando de forma diligente y de buena fe, CONINSA entregó los soportes de su reclamación (mayores costos de personal y mayores costos administrativos) a través de la comunicación PaCha-31-01-011-611 del 30 de enero del 2012.

22. No obstante que CONINSA entregó debidamente soportadas sus reclamaciones respecto a la mayor cantidad de personal que fue necesario contratar y los consecuentes mayores costos administrativos, CERREJÓN no hizo ningún pago por estos conceptos al Contratista.

23. Posteriormente, como resultado de las negociaciones adelantadas en el marco del Otrosí No. 6, las partes decidieron ampliar nuevamente el plazo de entrega de las obras. Así en efecto, a través del Otrosí No. 7 al Contrato de Obra No. CON-00242010 suscrito el día 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx:

1. Que las obras del reasentamiento Patilla que incluían 46 unidades de vivienda, el centro educativo y las actividades que de acuerdo a lo previsto en el Contrato y sus otrosíes constituyen su objeto, se debían entregar el 22 xx xxxxx de 2012.

2. Que las obras del Reasentamiento Chancleta, que incluían 40 unidades de vivienda, y las actividades que de acuerdo a lo previsto en el Contrato y sus otrosíes constituyen su objeto, se debían entregar el 15 xx xxxx de 2012.

3. Igualmente se acordó que XXXXXXXX no haría efectiva la retención por multas por la no entrega de las obras dentro de los plazos señalados en el Otrosí 4, si el Contratista finalizaba las obras en los nuevos plazos señalados (22 xx xxxxx y 15 xx xxxx de 2012).

4. Las partes también acordaron revisar nuevamente la reclamación presentada por CONINSA fijando como plazo máximo para su estudio el 22 xx xxxxx de 2012.

24. Durante el mes de febrero de 2012 y hasta la fecha límite establecida en el Otrosí No. 7 (22 xx xxxxx de 2012), representantes de CONINSA, xx XXXXXXXX y de la Interventoría, sostuvieron reuniones en las cuales se discutió la reclamación presentada por el Contratista.

25. Dado que no hubo un acuerdo sobre la totalidad de los rubros de la reclamación, pues XXXXXXXX aceptó pagar algunos e infundadamente se negó a pagar otros, se acordó que las partes someterían sus controversias a un Tribunal de Arbitramento.

26. Entre los meses de febrero x xxxx de 2012, se suscribieron los Otrosíes 5, 8 y 9 al Contrato de Obra No. CON-00242010 a través de los cuales se incluyeron nuevos ítems en el Anexo A y nuevos precios unitarios en el Anexo B del Contrato relativos a obras e ítems adicionales.

27. En cumplimiento de lo establecido en el Otrosí No. 7, XXXXXXX hizo entrega de las obras del Reasentamiento de Patilla el 22 xx xxxxx de 2012.

28. Igualmente, el 15 xx xxxx de 2012, dentro del plazo establecido en el Otrosí No. 7, XXXXXXX hizo entrega de las obras del reasentamiento de Xxxxxxxxx.

29. De acuerdo con lo establecido en el Otrosí No. 7, dado que las obras se habían entregado en los plazos acordados en el mismo, XXXXXXXX tenía la obligación de reembolsar las sumas que por concepto de multas había descontado de las actas de pago Nos. 7 y

9. Nuevamente CERREJÓN optó por desconocer sus obligaciones y no reembolsó las sumas adeudadas al Contratista.

30. Posteriormente, el día 14 xx xxxxx de 2012 se suscribió entre las partes el Otrosí No. 10 al Contrato de Obra No. CON-00242010 a través del cual se estableció la cláusula arbitral.

31. Honrando sus compromisos, una vez entregadas las obras de los Reasentamientos de Xxxxxxx y Xxxxxxxxx y una vez dichas obras fueron entregadas a las comunidades beneficiarias, CONINSA atendió todas y cada una de las solicitudes postventa efectuadas por los beneficiarios.

32. A pesar de haber recibido las obras y de haber hecho entrega de ellas a las comunidades, XXXXXXXX se negó arbitrariamente a expedir el certificado de aceptación definitiva de las obras, lo que constituyó un incumplimiento más del Contratante a lo pactado en el Contrato No. 00242010.

5.8 ETAPA FINAL DEL CONTRATO

1. De acuerdo con lo establecido en el literal f) de la cláusula 12.2 del Contrato de Obra No. CON-00242010, al finalizar las obras y para el pago final de las mismas, el Contratista debía presentar un Acta Final de Pago, que debía incluir todos los trabajos debidamente ejecutados y que no se hubieren facturado hasta ese momento.

2. En cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula mencionada, a través de la comunicación PaCha-19-07-2012-820 de 11 de julio de 2012, XXXXXXX envió a CERREJÓN el primer cuadro de obras no previstas ya ejecutadas con su respectivos Análisis de Precios Unitarios.

3. De igual manera a través de comunicación PaCha-25-07-2012-828, XXXXXXX envió a CERREJÓN el cuadro de las cantidades de obra no previstas o mayores cantidades de obra a las contratadas ya ejecutadas y no pagadas para su análisis, aprobación y pago correspondiente.

4. Nuevamente a través de la comunicación PaCha-19-07-2012-900 el Contratista insistió en el pago de las obras no previstas ejecutadas y de las mayores cantidades de obra.

5. El 19 de septiembre de 2012 CONINSA través de la Comunicación CRH-Pacha-913, presentó a CERREJÓN el Acta de Cobro No. 19 a

través de la cual efectuó el cobro de obras ejecutadas y no pagadas. A dicha acta se anexaron todos los soportes de ejecución de las mencionadas obras.

6. Posteriormente, mediante la comunicación Pacha-02-010-2012-914 de 5 de octubre de 2012, XXXXXXX presentó el Acta de Cobro No. 20 a través de la cual efectuó el cobro de otras obras ejecutadas y no pagadas por CERREJÓN. El Acta de Cobro No. 20 se acompañó de todos los soportes que daban cuenta de las obras cuyo pago se reclamaba así como de la Xxxxxxx Xx. 000000 por valor de mil doscientos treinta y dos millones trescientos cuarenta y siete mil ciento cincuenta y ocho pesos ($1.232.347.158,oo).

7. Posteriormente, a través de la comunicación Pacha-02-010-2012- 919 del 9 de octubre de 2012, CONINSA nuevamente remitió el Acta de Cobro No. 19 y acompañó la Xxxxxxx Xx. 000000, por valor de mil ciento ochenta y cinco millones trescientos treinta y siete mil cuatrocientos cinco pesos ($1.185.337.405,oo).

8. Una vez presentadas las mencionadas facturas, CERREJÓN a través de la comunicación SOP-IMIS-123-2012 del 9 de octubre de 2012, señaló que no pagaría el Acta de Pago No. 19, pero no hizo devolución de las facturas entregadas por XXXXXXX.

9. A través de la comunicación SOP-IMIS-140-2012 del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXXXXXXX indicó, de forma contraria a la realidad y a los soportes presentados por el Contratista, que las Actas de Pago Nos. 19 y 20 no tenían los soportes necesarios para proceder a su pago.

10. A través de la comunicación de octubre 00 xx 0000 (xxxxxxxx por CONINSA el 00 xx xxxxxxx xx 0000), XXXXXXXX hizo devolución extemporánea de las facturas No. 254149 y No. 254199 las cuales estaban plenamente aceptadas por la Contratante dado que su devolución se efectuó por fuera del término legal xx xxxx (10) días que para ese momento establecían expresamente las normas comerciales.

11. Posteriormente en diversas oportunidades y a través de un cruce de comunicaciones CONINSA devolvió las facturas a la Contratante y, por su parte, XXXXXXXX las regresó a la Contratista.

12. No obstante que XXXXXXXX alegó en sus comunicaciones que había realizado el pago de las obras ejecutadas y no pagadas contenidas en las Actas de Pago No. 19 y 20, jamás pudo demostrar su dicho, de manera que su incumplimiento devino en una simple y pura conducta morosa.

13. Otra de las obligaciones a cargo xx XXXXXXXX durante la etapa final del Contrato, era la de restituir al Contratista el valor de la retención o depósito en garantía, el cual, de acuerdo con el literal

c) de la Cláusula 12.2 del Contrato, correspondía a un 10% del valor neto de cada Acta Mensual de Pago, suma que para el mes xx xxxx de 2012 ascendía a dos mil trescientos setenta y un millones seiscientos veintiséis mil novecientos setenta y seis pesos ($2.371.626.976).

14. Según lo dispuesto en el literal c) de la cláusula 12.2. del Contrato, la devolución a CONINSA de la suma retenida como depósito en garantía debía efectuarse con el pago final de las obras, el cual de acuerdo con lo regulado en el literal f) de dicha cláusula debía efectuarse “Al finalizar la ejecución de la obra”. A su vez la única condición establecida contractualmente para la restitución del depósito en garantía consistía en la entrega de los planos As Built de las obras ejecutadas de conformidad con lo establecido en el numeral 5.10 del Anexo A del Contrato.

15. A pesar de que CONINSA entregó los planos As Built recién terminadas las obras, XXXXXXXX se negó a efectuar la restitución de la retención en garantía pretextando que debían cumplirse requisitos que no eran exigidos para dicha restitución, como era que el Contratista presentara los documentos a que se refiere el literal e) de la cláusula 12.2 del Contrato, entre ellos el certificado de aceptación definitiva de las obras –que CERREJÓN infundadamente se negó a expedir– y una comunicación del Contratista renunciando a realizar reclamaciones futuras a CERREJÓN.

16. A través de la comunicación PACHA-18-01-2013-003 del 18 de enero de 2013, CONINSA, se opuso a la arbitraria decisión xx XXXXXXXX de no reembolsar la retención en garantía, exponiendo las razones por las cuales la obligación era clara y se habían cumplido las condiciones para que se efectuara el reembolso.

17. A la fecha, habiendo transcurrido más de cinco (5) años desde la finalización de las obras, CERREJÓN no ha pagado la suma correspondiente a la retención en garantía, lo que evidencia una vez más la gravedad de su conducta y de sus incumplimientos y su enriquecimiento x xxxxx del Contratista.

18. El 13 de febrero de 2013 mediante Comunicado PaCha-30-01-013- 004 CONINSA presentó por tercera vez a CERREJÓN su reclamación actualizada por los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra y los sobrecostos en los que incurrió en la ejecución de las obras de los Reasentamientos de Patilla y Chancleta. No se obtuvo respuesta por parte xx XXXXXXXX.

19. Como consecuencia de los hechos anteriores, jurídicamente reprochables, el Contratista se vio precisado a una Mayor Permanencia en Obra por aproximadamente 6.5 meses, que de no haber sido por las medidas de aceleración y los inmensos esfuerzos y sacrificios de CONINSA habría sido mucho mayor de lo que finalmente fue. Tal mayor permanencia, que no fue de poca monta dado el término original del contrato, le generó mayores costos de personal, equipos, mayores costos administrativos, mayores costos financieros y mayores costos de oficina.

20. No obstante las reclamaciones presentadas a CERREJÓN dicha empresa no pagó ninguna suma de dinero por concepto de los sobrecostos de personal, a pesar de que fue ella quien directamente y a través de la interventoría requirió en múltiples ocasiones que XXXXXXX incrementara el personal calificado y no calificado en los distintos frentes de obra, y estuvo en todo momento informada de los sobrecostos que ocasionaba la vinculación de dicho personal.

21. Es claro que durante la ejecución del Contrato de Obra No. CON- 00242010 se efectuaron numerosos cambios de diseños, modificaciones al alcance de las obras tanto por parte xx XXXXXXXX como de la Interventoría, que excedieron las condiciones físicas y económicas contempladas en la oferta de CONINSA. Igualmente es claro que en el curso de la ejecución contractual diversas circunstancias y hechos, ninguno de ellos imputables al Contratista, afectaron el plazo contractual y generaron la mayor permanencia del mismo en obra, lo que desde luego implicó mayores costos directos e indirectos.

Adicionalmente, para superar los efectos de esas circunstancias no imputables a CONINSA, esta empresa atendiendo las exigencias xx XXXXXXXX y de su Interventoría se vio compelida a contratar un personal de producción adicional al previsto en su oferta, lo cual supuso unos inmensos sobrecostos.

Todo lo anterior hizo que el sinalagma contractual y la ecuación económica que se proyectaron con la oferta resultaran rotos en contra de los intereses del Contratista, que no sólo permeó su utilidad sino que terminó costeando una gran pérdida económica para lograr culminar las obras dentro del plazo previsto en atención del interés xx XXXXXXXX.

8.3.- Excepciones de Mérito formuladas por la Parte Convocada a la Demanda Reformada.

En el escrito de contestación de la demanda, la parte convocada propuso como excepciones

1.- Inexistencia de incumplimiento del contrato CON-00242010 por parte xx XXXXXXXX.

2.- Inexistencia de enriquecimiento sin causa.

3.- Inexistencia de abuso de la posición dominante en el contrato, imputada por CONINSA a CERREJON.

4.- Inexistencia de circunstancias imprevisibles.

5.- No exigibilidad de la devolución de las sumas retenidas por CERREJON a título de garantía pactada en el contrato.

6.- Excepción de contrato no cumplido.

7.- Excepción de ausencia de buena fe en las reclamaciones de CONINSA. Falta de seriedad de ellas. Inexistencia o falta de causa de las sumas que se reclaman.

8.- Excepción de ir en contra de sus propios actos.

9.- Excepción de inexistencia en la contabilidad xx XXXXXXXX de las facturas 254149 y 254199 y, en subsidio, la de caducidad de la acción cambiaria.

10.- Excepción de pago.

11.- Excepción de transacciones parciales.

14.- Excepción referente a que CERREJON no está obligada a reconocer suma alguna a CONINSA por los mayores costos, debido a que tuvieron como causa la propia conducta de CONINSA.

8.4.- Demanda de Reconvención. Pretensiones de la Parte convocada:

“I.- CON RELACIÓN A LAS MULTAS.

Primera.- Se declare que la sociedad XXXXXXX XXXXX X. X.X., incumplió sus obligaciones de contratista constructora establecidas en el contrato de obra CON-0024210 que celebró con CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED el 11 de enero de 2011, al no cumplir con los plazos y programa de ejecución de la obra y otras obligaciones establecidas en el contrato y sus diferentes otrosis.

Segunda.- Que como consecuencia de lo anterior se declare que CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED procedió correctamente a imponer y notificar a XXXXXXX XXXXX X X.X. las multas, de conformidad con lo pactado en EL ANEXO A, cláusula 11.1 del contrato de obra, que ascendieron a la suma de OCHOCIENTOS CINCO MILLONES DE PESOS ($805.000.000).

Tercera.- Que se declare que XXXXXXX XXXXX X. X.X. incumplió la condición pactada con CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED, en el otrosí # 7 de 6 de febrero de 2012, para que no se le cobraran algunas de las multas causadas por el incumplimiento del contrato de obra CON- 0024210.

Cuarta.- Que como consecuencia de la declaraciones anteriores se condene a XXXXXXX XXXXX X. X.X. a pagar a CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED la suma de OCHOCIENTOS CINCO MILLONES

DE PESOS ($805.000.000), valor correspondiente a las multas impuestas, más la correspondiente actualización desde la fecha de la imposición de cada multa hasta la fecha de presentación de esta demanda y de allí en adelante los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley y hasta cuando el pago se efectúe.

II.- CON RELACIÓN A MAYORES PERMANENCIAS Y LOS TRABAJOS NO EJECUTADOS

Primera.- Que se declare que XXXXXXX XXXXX X. X.X., debe asumir y pagar a CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED todos los

costos en que tuvo que incurrir CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED, por mayores tiempo de obra tales como ampliación del plazo del contrato de interventoría, prorroga de los seguros, costos administrativos del personal asignado al proyecto, pagos a las familias de los reasentamientos por la demora en la entrega de las casas , costos de los contratistas que culminaron las obras no ejecutadas por XXXXXXX XXXXX X y atendieron las garantías de post venta y en general al pago de cualquier suma que indemnice a CARBONES XXX XXXXXXXX por dichos perjuicios.

Segunda.- Que se condene a XXXXXXX XXXXX X. X.X a pagar las sumas a que se refiere el numeral anterior, actualizadas desde la fecha en que se hicieron los respectivos desembolsos y de allí en adelante los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley y hasta cuando el pago se efectúe.

Tercera.- Que se declare que de conformidad con el ANEXO C, Cláusula Segunda, del Contrato de Obra CON-0024210, CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED tiene derecho a deducir del depósito en garantía, todas las sumas que sean consecuencia del incumplimiento xx XXXXXXX XXXXX X. X.X. y que se impongan en el laudo.

III.- Que se condene a la sociedad XXXXXXX XXXXX X. X.X. al pago de las costas del presente proceso.”

8.5.- Hechos de la Demanda de Reconvención:

1.- CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED y XXXXXXX

XXXXX X. X.X. perfeccionaron el día 11 de enero de 2011, contrato de construcción de obra identificado como CON- 00242010, el cual contenía varios anexos.

2.- En el desarrollo del contrato se presentaron diversos incumplimientos por parte de XXXXXXX, y como consecuencia de los mismos, de acuerdo con el Anexo A, cláusula 11.1 del contrato, se impusieron a CONINSA varias multas, que a 31 de enero de 2012 ascendieron a OCHOCIENTOS CINCO MILLONES DE PESOS ($805.000.000).

3.- En el otrosí # 7 del 6 de febrero de 2012 CERREJON y CONINSA acordaron que si se entregaban las obras de los

asentamientos de Patilla y Xxxxxxxxx terminadas para el 22 xx xxxxx de 2012 las primeras y el 15 xx xxxx de 2012 las segundas, las multas impuestas derivadas de la no entrega de las obras en los plazos inicialmente pactados no se aplicarían.

4.- Se pactó en el citado otrosí que: “Si el contratista incumple cualquiera de las fechas de entrega aquí indicadas, las multas previstas en el contrato se aplicarán a partir de las fechas pactadas en el otrosí # 4, esto es octubre 31 de 2011 para Patilla y diciembre 31 de 2011 para Chancleta”.

5. El parágrafo segundo del otro si No 7 expresamente estableció que: “Las partes dejan expresa constancia que lo pactado en el parágrafo primero anterior, en ningún caso podrá entenderse como allanamiento o aceptación por parte xx XXXXXXXX a la no entrega por parte del CONTRATISTA del proyecto dentro de los plazos pactados en el Otro si No. 4, (…)”

6. Los continuos incumplimientos de CONINSA en el cronograma y plazos de duración de la obra, hicieron necesarios los diferentes otrosis prorrogando el plazo y programa de ejecución, con la previsión que en caso de incumplimiento de las nuevas fechas se tenían como máximas para efectos de aplicación de multas por este tema, las pactadas en el otrosí # 4.

7. – CONINSA no cumplió con la entrega prevista en las fechas pactadas y no terminó las mismas.

8.- Lo anterior caso determinó que CARBONES XX XXXXXXXX tuviera que asumir diversas erogaciones a CARGO XX XXXXXXX XXXXX X, tales, pero no exclusivamente, como:

8.1.- Las primas extras en las pólizas de todo riesgo y

cumplimiento.

8.2.- Las compensaciones que pagó CARBONES XX

XXXXXXXX por concepto de retraso a las familias que habitarían los reasentamientos de Xxxxxxx y Xxxxxxxxx tal y como muestra el siguiente cuadro:

IMPUESTOS A

# FAMILIAS VALOR A CARGO DE VALOR TOTAL VALOR NETO A

MES

BENEFICIADAS PAGAR

CERREJON (RETEFUENTE 3,5)

TRANSACCIÓN

GIRADO

Diciembre/2011	43	$ 21,500,000	$ 752,500	$ 22,252,500	$ 21,500,000
Enero/2012	43	$ 21,500,000	$ 752,500	$ 22,252,500	$ 21,500,000
Febrero/2012	45	$ 22,500,000	$ 787,500	$ 23,287,500	$ 22,500,000
Marzo/2012	45	$ 22,500,000	$ 787,500	$ 23,287,500	$ 22,500,000
Abril/2012	45	$ 22,500,000	$ 787,500	$ 23,287,500	$ 22,500,000
Mayo/2012	45	$ 22,500,000	$ 787,500	$ 23,287,500	$ 22,500,000
		$ 133,000,000	$ 4,655,000	$ 137,655,000	$ 133,000,000

8.3. Los honorarios y gastos adicionales pagados por la extensión del contrato de interventoría con la firma AB PROYECTOS derivadas de las constantes prórrogas del contrato firmado con CONINSA a efectos de obtener el cumplimiento del contratista, que generaron dos otrosis adicionales a las órdenes de servicio del contrato de Interventoría para el contrato de Xxxxxxx.

8.4.- Los mayores costos por sueldos de empleados xx XXXXXXXX asignados al proyecto.

8.5.- Cualquier otro costo que se pruebe en el

proceso.

9.- Llegados los plazos establecidos en el otro si No.7,

como los máximos para efectos de entrega de las obras, las mismas no pudieron ser recibidas dado que CONINSA para las fechas pactadas: marzo 22 de 2012 para Patilla y Mayo 15 de 2012 para Chancleta, no ejecutó la totalidad de las obras a las que se comprometió.

10.- Mediante comunicación de 15 xx xxxx de 2012 CERREJON a través de la interventoría comunicó a CONINSA, discriminando por actividades y sectores de obra todas las actividades pendientes por ejecutar a cargo de dicha empresa, reiterando el incumplimiento contractual de las fechas de entrega y anexando un archivo fotográfico de todos los pendientes.

11.- El anterior requerimiento se reitera por la auditoria en carta de 27 xx xxxxx de 2012.

12. En julio de 2012 XXXXXXX retira el poco personal que quedaba y que estaba encargado de la terminación de las viviendas y atención de garantías posventa, dejando sin atención los no conformes de acuerdo con todos los listados que se adjuntan como pruebas.

13. Una vez iniciado por el Departamento de Responsabilidad Social xx Xxxxxxxx el traslado de las familias a los reasentamientos de Xxxxxxx y Xxxxxxxxx, se generó enorme insatisfacción con el estado en el que se encontraban las viviendas.

14.- Con base en lo anterior y dado que CONINSA no culminó las obras, CERREJON se vio en la necesidad de firmar el 2 xx xxxxxx de 2012 un contrato con la sociedad VANFER & CIA S. EN C., cuyo objeto, según se describe en el Numeral 1 del ANEXO A del mismo fue el “MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES Y OBRAS MENORES EN LOS REASENTAMIENTOS DE PATILLA, CHANCLETA Y XXXXX”.

15. Así mismo, por intermedio del departamento de responsabilidad social xx XXXXXXXX, se firmó un acuerdo marco con la junta de Acción Comunal de Patilla con el fin de acordar todas las reparaciones que debían hacerse a las viviendas objeto del contrato firmado con Xxxxxxx.

8.6. Excepciones formuladas por la parte convocante:

5.1. EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES “I.- CON RELACIÓN A LAS MULTAS”

1. Contrato cumplido

2. Improcedencia de la aplicación y cobro de multas

3. Inexistencia de la obligación

4. Cobro de lo no debido

5. Desconocimiento de los actos propios (Venire contra factum propium non valet)

6. Incumplimiento xx Xxxxxxxx

7. Excepción de contrato no cumplido (Exceptio Non Adimpleti Contractus)

8. Presencia de lluvias en volúmenes completamente anormales y excepcionales

9. Ejercicio abusivo de la facultad unilateral de imposición de multas

10. Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada en reconvención

5.2. EXCEPCIONES A LAS PRETENSIONES “II.- CON RELACIÓN A MAYORES XXXXXXXXXXXX X XXX XXXXXXXX XX XXXXXXXXXX”

0. Contrato cumplido

2. Incumplimiento xx Xxxxxxxx

3. Excepción de contrato no cumplido

4. Absoluta falta de prueba de los sobrecostos alegados

5. Ausencia de relación causal entre los sobrecostos reclamados y la conducta de XXXXXXX

6. Cerrejón no puede beneficiarse de su propia culpa

7. Desconocimiento de los actos propios (Venire contra factum propium non valet)

8. Cobro de lo no debido

9. Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada en reconvención

B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Anotaciones preliminares y plan de exposición.‌

1.- Cuando en el laudo se haga referencia a la DEMANDA debe tomarse por tal la DEMANDA REFORMADA en escrito presentado el 29 xx xxxxxx de 2017, en la cual la CONVOCANTE integró la demanda inicial con la reforma. El Tribunal se referirá a la sociedad XXXXXXX XXXXX X S.A. como CONINSA, la CONVOCANTE o la CONTRATISTA; y se referirá a la sociedad CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED como CERREJÓN, la CONVOCADA o la CONTRATANTE.

2.- Con el objeto de establecer el alcance de las pretensiones de la demanda, el TRIBUNAL la interpretará integralmente para tener como incluidas en ellas las peticiones específicas establecidas en el juramento estimatorio (capítulo V), sobre las cuales se pronunció expresamente la CONVOCADA al contestar la demanda.

3.- En el primer capítulo denominado <<consideraciones generales>> el Tribunal se referirá al contrato y su marco normativo, expondrá una síntesis de la decisión y resolverá las peticiones concernientes a la existencia del contrato, el enriquecimiento sin causa, el abuso de posición de dominio, el equilibrio financiero del contrato, la ineficacia de las cláusulas contractuales que regulan la responsabilidad de las partes.

En el mismo capítulo se abordará lo relativo a los incumplimientos mutuos de las partes en la ejecución de la primera parte del contrato y sus consecuencias y acto seguido se expondrán las razones por las cuales se denegarán los perjuicios distintos al valor de la administración no pagada en la última parte de la ejecución del contrato.

4.- En el segundo y tercer capítulo se estudiarán los incumplimientos de XXXXXXX y los incumplimientos xxx XXXXXXXX. Luego de lo anterior se abordará lo relativo a los costos por mayor personal o mayores costos directos y los mayores costos indirectos, y la utilidad reclamado por CONINSA

5.- En los capítulos siguientes se estudiarán los perjuicios reclamados que no tienen que ver directamente con la ejecución misma del contrato y corresponden más a obligaciones de pagar o restituir sumas de dinero.

Perjuicios derivados de la iniciación tardía del contrato. Pago tardío de obras adicionales.

Depósito en garantía.

Xxxx en el pago de facturas. Actas 19 y 20

6.- Estudiada la demanda principal se abordará el estudio de las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones propuestas por las partes.

I.- Consideraciones generales

A.- Contrato celebrado, objeto y cláusulas especiales

Al Tribunal la han sido sometidas para su definición las diferencias surgidas entre XXXXXXX XXXXX X. X A., y CARBONES XXX XXXXXXXX LIMIITED con motivo de

la celebración, ejecución y terminación del contrato No. CON 00202410, cuyo objeto fue realización de los trabajos correspondientes a la construcción de los siguientes inmuebles y obras civiles, en el municipio de Barrancas, Departamento de la Guajira:

 86 viviendas con un área construida aproximada de 89 M2 APROX.

 Una cede educativa de 1750 M2 de área construida

 Dos cementerios

 Dos plazas alrededor de las cuales se distribuyen las viviendas e incluyen un centro comunitario, una tarima de eventos, una cancha poli-funcional, una zona de juegos infantiles y áreas verdes y senderos peatonales.

 Dos canchas de futbol.

 Un ciclo ruta alrededor de las canchas de futbol y de la sede educativa.

 Las vías de acceso y de circulación interna.

 Las redes de acueducto y alcantarillado (incluye las redes de conducción desde la planta de tratamiento de agua potable hasta sitio de distribución y el sistema de tratamiento de aguas residuales).

 Las redes eléctricas de baja y media tensión de alumbrados públicos.

 Las redes de voz y datos del equipamiento comunitario

 El sistema de aire acondicionado del equipamiento comunitario de los reasentamientos de Patilla y Chancleta, en el Municipio de Barrancas, departamento de la Guajira

B.- Derecho aplicable al contrato y a la solución del litigio 1.- Código de Comercio.

Por tratarse en el presente caso de decidir las controversias contractuales originadas en la ejecución y terminación de un contrato mercantil - dada la calidad de comerciantes de las partes, el objeto del contrato y, por consiguiente, la naturaleza jurídica del negocio, así como su sujeción a la ley colombiana -, sin necesidad de transcribir los textos de las disposiciones del Código de la materia que inciden principalmente para la definición del conflicto, el Tribunal tendrá en cuenta, en primer término, las disposiciones comerciales que se enuncian a renglón seguido:

Artículos 1º, 2º, 4º, 10º, 11º y 13º de la misma obra del Título Preliminar; Título II del Código, las disposiciones sobre actos y operaciones mercantiles, contenidas en el artículo 20, del Título II; los artículos 48 a 53 y 68 a 72, del Título IV, sobre libros de comercio y su alcance probatorio.

Las normas de los artículos 98, 99, del Libro Segundo, Título I sobre el contrato de sociedad.

Las disposiciones consagradas en los artículos 203, 207 concordantes del Capítulo VIII del mismo Título. Los artículos 419 a 440 del Capítulo III, Título VI sobre representación y administración legal de la sociedad anónima. Las previsiones contenidas en el título VIII del Código de Comercio.

Las normas contenidas en los artículos 619 y concordantes del Título III, Libro Tercero, sobre títulos valores, particularmente las referentes a las facturas cambiarias, artículo 772 y siguientes de la Sección 7ª del Capítulo V del Título III, Libro Tercero del Código de Comercio; las normas establecidas en los artículos 822, 832, 845, de los Capítulos II, III, ibídem.

Del mismo Libro y Título, las normas contenidas en el Capítulo IV, arts. 864 y siguientes y concordantes, del Capítulo IV, normas sobre el Contrato en General y las normas del Capítulo VII, ibídem, sobre ineficacia, nulidad e imposibilidad de los actos mercantiles.

En relación con esas disposiciones, en la Cláusulas 18.2, del Contrato se convino que la validez, interpretación y ejecución del contrato se regirían por las leyes de la República de Colombia sin referencia a sus principios sobre conflictos xx xxxxx y sin referencia a Convención de la Organización de Naciones Unidas sobre Contratos para la Venta International de Bienes.

También se estableció, entre las disposiciones varias que se consagraban en la cláusula 28. 1, que si una disposición o parte del Contrato era considerada inválida o inejecutable por un juez competente en virtud de una disposición legal, se consideraría excluida del mismo, manteniendo plena vigencia las restantes disposiciones.

2.- Código Civil

Se destaca como principales regulaciones contenidas en el C.C., para la definición de las controversias planteadas:

Del entramado de normas de derecho positivo aplicables en el sub lite, el Tribunal, para efectos de precisar el marco dentro del cual discurrirán sus razonamientos sobre los temas que las partes han sometido a su decisión, destaca con especial énfasis por su pertinencia y claridad, las siguientes:

El artículo 1º del C. C. en relación con el artículo 3o ejusdem, según el cual en él se comprenden las disposiciones legales sustantivas que determinan especialmente los derechos de los particulares por razón, entre otros asuntos, de sus bienes, obligaciones contratos y acciones civiles., sin perjuicio que de derecho civiles de los particulares se ocupen otros ordenamientos legales (Vid. C.

S. J., sentencia de 15 xx xxxxx de 1969, G. J. T. CXV y CXXVI, pág. 218.)

El artículo 8 del C.C., que determina la ley procedente para solucionar los conflictos jurídicos de derecho cuando no haya una exactamente aplicable al caso controvertido, que prescribe que en tal supuesto se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejante y, en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Entre éstas la doctrina y la jurisprudencia incluyen, fuera de otras, la prohibición del abuso del derecho, la sanción al enriquecimiento sin causa, la prohibición del

fraude a la ley, elevadas en varios casos a normas positivas de derecho, a fin de garantizar la seguridad jurídica y el eventual abuso de la aplicación y aplicación extensiva de los preceptos jurídicos indeterminados (Unbestimte Rechtbegriffe ), teniendo en cuenta la relatividad de los derechos y la concepción razonable y razonada del derecho a la igualdad.

A este elenco de reglas podrían agregarse otras varias, como la que consagra el aforismo latino nemo auditur propriam turpitudinem allegans, el cual, genéricamente se enuncia como diciendo que nadie puede aprovecharse de su propia torpeza, concepto que es quizás más preciso y comprensivo que el de culpa.

Especial relevancia tiene para la decisión sobre el tema litigioso la previsión del artículo 63 del C. C., sobre el concepto de culpa y la calificación de las conductas de las partes, dada la mutua inculpación de incumplimientos en la ejecución de las prestaciones asumidas.

Es generalmente aceptado que la culpa consiste en que el agente no previó los efectos nocivos de su acto o confió imprudentemente en poder evitarlos, noción que el Tribunal tendrá en cuenta para sus análisis y determinaciones, con apoyo en el material probatorio copiosamente obrante en autos.

Naturalmente, las varias previsiones que en materia contractual y de responsabilidad contractual se incorporan en el Libro Cuarto, del C. C., guían la conducta valorativa de las cuestiones planteadas por las partes y el análisis probatorio del material legalmente y válidamente aportado al proceso.

La noción de contrato, dado el caso, su carácter bilateral, conmutativo y oneroso, los conceptos de capacidad jurídica, el concepto de objeto y causa ilícitos, la calificación de obligaciones condicionales y de las condiciones suspensivas o resolutorias y extintivas; en fin, guiarán al Tribunal para encontrar la solución que en derecho corresponda frente a las pretensiones planteadas y para ajustar su decisión a estricto derecho.(Arts. 870 del C. de Co., y 1494 y siguientes y concordantes del Código Civil.) Este Tribunal, en aras de la brevedad y por respeto a las partes, expertas conocedoras de las disposiciones a que se ha hecho alusión, se abstiene de transcribirlas en este punto.

Esta precisión atañe a la consideración de que las actividades o responsabilidades extra contractuales anteriores, concomitantes o posteriores a la vigencia del contrato CON - 00202410, están excluidas de la competencia y del conocimiento de los árbitros, según el texto diáfano de la Cláusula Contractual y del Otrosí No. 10.

Memora el Tribunal que el concepto de buena fe, nacido y consagrado desde un comienzo en el artículo 768 y 769 del Código Civil y reiterado en el 1603, como disposición de obligatoria observancia en el curso de la ejecución de los contratos, resulta de especial importancia en el sub examine.

Igual sucedería, de ser el caso, con la disposición según la cual un error en materia de derecho constituye presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

Con ella se imbrica, de modo especial, la previsión legal que prescribe la obligación de ejecutar de buena fe los contratos y que éstos obligan, no sólo a lo que en ellos se indica sino, también, a lo que dimana de su naturaleza. (Art.1603 del C.C.)

La regla pacta sunt servanda, en la medida de su expresa consagración en el texto del artículo 1602 del C.C., veda al juez modificar por sí los acuerdos contractuales válidamente celebrados entre particulares, verbi gratia, los procedimientos y mecanismos pactados en el acuerdo de voluntades para hacer surgir obligaciones a cargo o a favor los contratantes, o las específicamente relativas a la forma de ejecución del contrato, o al contenido mismo de las obligaciones contraídas y su alcance, regla que deriva del enunciado jurídico romano “contractus qui habent tractum succesivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur”.

Esta regla supone la alteración de las condiciones iniciales del contrato, de una parte, cuando por la ocurrencia de hechos extraordinarios e imprevistos que socaban la equivalencia sinalagmática de las prestaciones mutuas que los soporta por servirse mutuamente de causas equivalentes y, de otra, cuando ocurren hechos extraordinarios posteriores a la celebración del contrato y generan los efectos mencionados.

El remedio para restablecer la equivalencia proporcional de las prestaciones es la modificación judicial del contrato –excepcional-, lo cual conlleva el restablecimiento de las relaciones mutuas de las partes en términos equivalentes a los inicialmente pactados, para que el contrato pueda continuar y su objeto ser alcanzado, sin que ello implique colocar al contratista afectado, más allá del punto de no pérdida.

Destaca el Tribunal que esta doctrina de la imprevisión y del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si bien ha tenido amplia acogida en el campo de los contratos administrativos, no ha corrido con parigual fortuna en el campo del derecho civil, no obstante estar consagrada, entre nosotros en el artículo 868

del ordenamiento comercial. Pues ha prevalecido la protección de la seguridad jurídica ínsita en el artículo 1602 del C. C.

La regla de la territorialidad de la ley, según la cual la ley es obligatoria tanta para los nacionales como para los extranjeros residentes en Colombia, sean domiciliados o transeúntes, salvo las excepciones consagradas por los tratados públicos (arts. 18 C.C. y 57 C. R. P. M.)

La controversia que en virtud de la Cláusula compromisoria inserta en el contrato No. CON 00201410, concretada en el Otrosí No.10 celebrado entre CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED y XXXXXXX XXXXX X. X.X, versa, esencialmente, las reclamaciones mutuas que las partes se formulan fundadas en supuestos incumplimientos de las obligaciones adquiridas y en la solicitud de la determinación de los perjuicios sufridos a consecuencia de aquellos incumplimientos.

Las partes no disputan sobre la celebración, existencia y validez del contrato, aunque algunas de las pretensiones de la convocante apuntan a que se declare la ineficacia, la invalidez, o la inaplicación de algunas cláusulas precisamente determinadas, cuyo éxito no afectaría la existo la validez las demás. (vid. Art. 902 del C. de Co., y Xxxxxxxx… del Contrato.)

Tampoco hay discrepancia entre las partes acerca de que la ley aplicable al contrato y de que a las controversias que surjan en torno a él, es la ley colombiana sustancial y procesal, previa advertencia de que la sociedad convocada una sociedad extranjera, sometida en sus orígenes a la ley de la Isla de Anguila.

3.- Código General de proceso, ley 1564 de 2012

Las disposiciones de esta regulación en armonía con las especiales previstas para el trámite del proceso arbitral regulan la forma de proceder en este caso el juez arbitral.

4.- Ley de arbitramento, Ley 1563 de 2012 y disposiciones que la complementan.

5.- Los fundamentos de la acción promovida por XXXXXXX XXXXX X X. X.

La demanda se basa en los impactos en tiempo y costos originados en vicisitudes e incumplimientos de CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED., que introdujo

decidió modificaciones de obras y construcción de obras adicionales que implicaron mayores cantidades de obras y de rubros no contemplados originalmente en el contrato, haciendo más gravosa su ejecución, desplazando la secuencia y de la fecha de realización de las obras, afectando el cronograma y plazo de ejecución.

6.- Los fundamentos básicos de la demanda de reconvención

Como se echa de ver, la reconviniente pide que se declare ajustada a derecho la imposición de multas impuestos a la demandante en el proceso inicial principal y se la condene al pago de los gastos en que, según sostiene la demandada, debió incurrir y que corresponden al monto de actividades que estaba a cargo xx XXXXXXX XXXXXX H. S A., y que ésta no ejecutó.

7.- Fuentes jurisprudenciales y doctrinarias

El Tribunal se orientará como apoyo adicional para sus decisiones en las jurisprudencias reiteradas de la Corte Suprema de Justicia relativas la responsabilidad contractual y, especialmente, en relación con las reglas generales de derecho, como las referentes al enriquecimiento sin causa, a la buena fe y a que se desprende del aforismo ya citado, nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

C.-Síntesis de la decisión:

Las decisiones que adoptará el Tribunal en el laudo se fundamentan en las siguientes consideraciones generales:

1.- El contrato objeto del litigio es un contrato de obra en la modalidad de precios unitarios sujeto a las reglas del derecho privado, celebrado luego de surtirse un proceso de licitación en el que se escogió a CONINSA que era la proponente que ofrecía ejecutarlo en el menor tiempo y por los precios más bajos.

2.- La controversia planteada se refiere exclusivamente a lo ocurrido durante su ejecución y ella debe desarrollarse en el campo de la responsabilidad contractual; no son procedentes peticiones fundadas en el enriquecimiento sin causa de la Contratante y, por no tratarse de un contrato estatal, el Contratista no tiene derecho a reclamar restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.

3.- Las partes en la demanda principal y en la demanda de reconvención se imputan incumplimientos mutuos y reclaman perjuicios como consecuencia de ellos; y, para acreditar tales incumplimientos, ofrecieron como prueba, además de testimonios de los responsables de la ejecución de la obra y los documentos contentivos de la correspondencia cruzada entre ellas, sendos dictámenes de parte. El Tribunal tuvo en cuenta los apartes principales de los testimonios, pero en general no aportaron mayores elementos probatorios que los que aportan los dictámenes allegados, razón por la cual solo se hacen menciones puntuales de algunos de ellos en el laudo.

El Tribunal, conforme con las pruebas obrantes en el proceso, considera:

a.- Que en la primera parte de la ejecución del contrato, que abarca el período comprendido hasta antes de la prórroga formalizada en el Otrosí No 4 es evidente que ambas partes incurrieron en incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Para el Tribunal es claro que CERREJÓN incumplió principalmente su obligación de entregar de manera completa y adecuada los diseños de la obra; se vio obligada a introducir ajustes y modificaciones a los mismos no mantuvo personal suficiente en la interventoría; no consiguió el permiso del Invías que habría permito evacuar las aguas lluvias y no suministró oportunamente los agregados que estaban a su cargo. Pero también es claro que desde el inicio de la obra (inclusive desde su instalación) CONINSA incurrió en incumplimientos graves y reiterativos, relativos al suministro del personal y a las condiciones de calidad en la construcción, las cuales también tuvieron una importante incidencia en el atraso del proyecto.

b.- El dictamen técnico de XXXXXXX rendido por INGENIERÍA Y ECOLOGÍA CONSULTORÍA SAS, en relación con la entrega tardía de los diseños, sus modificaciones en el curso del contrato y el impacto de esta circunstancia en la ejecución de las obras, no fue controvertido por el perito de parte xxx XXXXXXXX (XXXX), quien se limitó a señalar que en este tipo de proyecto no es usual entregar la totalidad de los planos al inicio de la obra. Y el dictamen técnico xx XXXX en lo relativo al atraso en la programación causado por defectos constructivos y falta de personal y fundado en comunicaciones de las partes, tampoco fue controvertido con el contradictamen presentado por XXXXXXX (Interventoría y Construcciones SAS), el cual no se refiere a tales incumplimientos.

La contradicción de un dictamen implica desvirtuar la conclusión a la que se llega, evidenciando que sus fundamentos no son adecuados; ese propósito no se cumple cuando en el contradictamen solo se emite una opinión, o no se hace referencia a la conclusión que se pretende controvertir.

b.- En el otro si No 4, que se formalizó tardíamente, las partes acordaron una extensión del plazo pactado, un pago adicional transporte y alimentación de personal y determinaron que las demás obligaciones del contrato continuaban vigentes, con lo cual para el Tribunal es claro que ellas mismas solucionaron las controversias surgidas hasta ese momento en el contrato.

c.- En el período posterior a este Otrosí No 4 y durante el lapso pactado como prórroga de este (hasta el 31 de diciembre de 2011) el incumplimiento de CONINSA en relación con la ejecución del programa de obra continuó y está probado del mismo modo. Persistió también el incumplimiento xx XXXXXXXX relativo a los diseños, aunque en menor medida porque el incumplimiento más grave en este aspecto, relativo a la cimentación de las casas, ocurrió en el período inicial de la ejecución del contrato. Sin embargo, por parte xx XXXXXXXX, se agregan como incumplimientos graves de sus obligaciones no haber pagado de manera inmediata el valor acordado en el Otrosí 4, en donde se formalizaba tardíamente un pacto contractual y se reconoció un pago adicional al CONINSA para el transporte de personal; no pagar los costos de administración desde el mes de noviembre no obstante que esa estipulación contractual continuaba vigente en ese momento; y acordar y pagar tardíamente los nuevos precios unitarios acordados para obras adicionales. La evidencia de estos hechos a los cuales se suma la falta de claridad en la decisión del pago de las obras no incluidas en las actas y la no devolución oportuna del depósito en garantía, muestran un claro incumplimiento por el CERREJÓN a su obligación de ejecutar de buena fe sus obligaciones contractuales.

d.- Si bien es cierto que las dos partes incurrieron en incumplimientos mutuos en la primera parte de la ejecución del contrato (hasta el Otrosí No 4) y realizaron un acuerdo sobre sus diferencias, por lo cual no hay lugar a imponer condena en perjuicios a ninguna de ellas durante este período, a partir de la suscripción de dicho Otrosí es evidente que quien incumple de manera grave y determinante las obligaciones contractuales es CERREJÓN.

4.- Vencido el período pactado en el Otrosí No 4 las partes acordaron, en el Otrosí 7, un período adicional para terminar las obras y establecieron que Xxxxxxx debía finalizar el 22 xx xxxxx de 2012 y Chancleta el 15 xx xxxx de 2012, punto sobre el cual se anota:

- Que está probado, en relación con las obras de Xxxxxxxxx que efectivamente ellas fueron terminadas en el plazo establecido en este último otrosí, por lo que debieron restituirse parcialmente las multas en la forma acordada en el Otrosí 7; y a partir de esta fecha debió reembolsarse el depósito en garantía y debió pagarse el saldo de las obras ejecutadas no incluidas en las actas aprobadas

- Que no existe justificación alguna para que a partir del mes de noviembre de 2011 y hasta la finalización del contrato (15 xx xxxx de 2012) no se le hubiese cancelado el valor contractual establecido por gastos de administración, el cual deberá ser pagado a título de costos indirectos, junto con los intereses moratorios desde que esta obligación se hizo exigible conforme con lo estipulado en el contrato.

En esta última etapa del contrato, como se dijo anteriormente, es evidente que los incumplimientos más graves y determinantes del contrato se atribuyen a CERREJÓN razón por la cual el Tribunal lo condenará a pagar dichas sumas de dinero entendidas claramente como perjuicios previsibles en los términos del artículo 1616 del Código Civil.

5.- A partir de lo anterior, el Tribunal estima que XXXXXXXX debe ser condenado

(i) al pago de los $172.500 pactados en el Otrosí No 4 por concepto de trasporte de personal, en la medida de que se trata de una obligación pactada y no cumplía sin ningún tipo de justificación (ii) al pago parcial de las sumas adeudadas correspondientes a las actas 18 y 19, en la cuantía que se estima acreditada, que corresponden a las obras ejecutadas no incluidas en actas mensuales de pago (iii) al pago de los intereses causados por el pago tardío de las facturas presentadas en la ejecución del contrato; (iii) a la restitución del depósito en garantía más los intereses causados desde el momento en el que se causó esta obligación; (iv) al reembolso de la multa relativa a la entrega de Xxxxxxxxx pactado en el otrosí No 7, en la medida en que el Contratista terminó las obras relativas a dicho asentamiento en el plazo establecido en el mismo; y

(v) a al pago del valor de la administración desde noviembre de 2011 hasta el 15 xx xxxx de 2012.

En estos mismos rubros estima el Tribunal que no hay lugar a condenar al CERREJÓN (i) por los gastos anteriores a la iniciación del contrato, en la medida en que esta petición contradice lo pactado en el contrato (ii) por los costos financieros o intereses relativos a las sumas pagadas las obras adicionales en la medida en que ella no tiene en cuenta las estipulaciones contractuales que indicaban desde cuándo se hacían exigibles tales sumas.

6.- En cuanto a los perjuicios reclamados por CONINSA relativos a los mayores costos directos e indirectos, así como con la utilidad dejada de percibir, ocurre lo siguiente:

a.- En los dictámenes de parte allegados por CONINSA estos perjuicios se fundamentan en los incumplimientos imputados al CERREJÓN durante todo el período de ejecución del contrato y es claro que en la primera parte del mismo

(o sea hasta el otrosí No 4) las partes incurrieron en incumplimientos mutuos de similar gravedad y solucionaron las dificultades en dicho acuerdo modificatorio del contrato.

b.- CONINSA a partir de diversos incumplimientos que le imputa a CERREJON, afirma que sufrió estos perjuicios porque se generó para ella una mayor permanencia, por lo que incurrió en mayores costos indirectos de los previstos y tuvo la necesidad de asumir mayores costos directos por la vinculación de más personal del previsto y no recibió la utilidad que esperaba en desarrollo del contrato.

En el dictamen contable presentado se estiman los perjuicios de la siguiente forma:

$3.415.165.998 Mayor valor pagado por jornales.

$00.000.000.000 Mayor valor pagado por personal subcontratado.

$303.773.203 Mayor valor pagado por dotación del personal.

$5.282.376.710 Mayor valor pagado por costos indirectos.

$1.067.300.737 Utilidad dejada de percibir.

Todos estos perjuicios los imputa CONINSA, de manera conjunta, a incumplimientos xx XXXXXXXX y a circunstancias imprevisibles que le resultan no imputables, sin establecer una cuantía específica para cada uno de ellos. La causa de tales perjuicios se encuentra de manera conjunta en los siguientes hechos y omisiones imputados a CERREJON:

- La sociedad extranjera CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED introdujo cambios en los diseños, planos y en las especificaciones de las obras, ordenó cambios en los programas de obra y en la forma de ejecutar las obras, impuso exigencias y aplicó controles desmedidos, decidió la modificación de las obras y la construcción de obras adicionales, que implicaron la ejecución de mayores cantidades de obras y de obras o rubros no contempladas originalmente, hicieron que su ejecución resultara más gravosa, produjeron un desplazamiento de la secuencia y de la fecha de realización de las obras, afectaron el cronograma y el plazo de ejecución de las mismas, generando una mayor permanencia en obra xx XXXXXXX XXXXX X. X.X., todo lo cual produjo mayores costos directos e indirectos no pagados a XXXXXXX XXXXX X. X.X. (Pretensión cuarta de la demanda)

- El personal adicional que debió ser contratado por XXXXXXX XXXXX X.

X.X. generó un incremento en los costos directos e indirectos del Contrato

No. CON-00242010 el cual no ha sido pagado a XXXXXXX XXXXX X.

X.X. (Pretensión quinta de la demanda)

- Como consecuencia de los incumplimientos del Contrato de Obra No. CON-00242010 y de la Ley en los que incurrió CARBONES XX XXXXXXXX LIMITED, las obras tuvieron un mayor grado de dificultad, su ejecución resultó más gravosa, se afectó el cronograma de ejecución de las obras, se produjo un desplazamiento de la secuencia y de las fechas de realización de las obras y se ocasionó una mayor permanencia en obra por parte xx XXXXXXX XXXXX X. X.X., así como un incremento de los costos directos o indirectos y múltiples perjuicios. (Pretensión séptima de la demanda)

7.- Los perjuicios anteriores serán denegados por el Tribunal, no solo porque en la primera parte de la ejecución de la obra existen incumplimientos mutuos de las partes, sino por las siguientes razones:

a.- En primer lugar, porque CONINSA no acreditó una relación causal específica atribuyendo consecuencias particulares a cada incumplimiento, cuando es evidente que deben tener consecuencias distintas; ello generaba la necesidad de demostrar cuál era la consecuencia de cada incumplimiento o cuál era el perjuicio que podía atribuírsele.

b.- En segundo lugar, los perjuicios reclamados no tienen en cuenta los parámetros contractuales que limitan la posibilidad de solicitarlos.

De una parte, CONINSA no puede reclamar perjuicios por el advenimiento de circunstancias advertidas y previstas al momento de contratar cuyas consecuencias asumió, relativas a lugar donde debían desarrollarse las obras y a las dificultades que allí se enfrentarían para la consecución del personal.

De otra parte, CONINSA solo podría reclamar xx XXXXXXXX el cumplimento de las obligaciones estipuladas en el contrato y el pago de los perjuicios previsibles conforme con el mismo. En el contrato se pactó que el Contratista sería remunerado con base en las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por los precios ofrecidos en la propuesta o por los nuevos precios acordados en desarrollo del contrato; en los se precios incluían el personal y la utilidad, y la administración estaba pactada en un precio fijo mensual. En estos términos, CONINSA no puede solicitar el pago del personal que empleó, de los gastos administrativos que realizó y de la utilidad que esperaba obtener como consecuencia de la ejecución del contrato, por estar, la primera, pactada

expresamente de forma separada del AIU, en cuanto a su monto, y la segunda, segundos, incluida en los precios unitarios.

5.- Por las mismas razones, el Tribunal estima que, salvo la petición relativa a la multa de Xxxxxxx, por las razones que adelante se consignarán, las pretensiones de la demanda de reconvención deben ser negadas en la medida en que:

a.- En relación con la petición de declaratoria de incumplimiento y los perjuicios solicitados por mayor permanencia en la obra es claro que ella no procede en la medida en que CERREJÓN incurrió también en incumplimiento grave de sus obligaciones y dicho incumplimiento fue causa determinante de la imposibilidad de terminar la obra en el término pactado.

x.- Xxxxx establecido que la multa de Xxxxxxxxx del otrosí No 7 no debió ser cobrada por CERREJÓN porque CONINSA sí cumplió con su obligación de entregar las obras en los plazos allí pactados; y esta circunstancia impide también el cobro de lo pagado a terceros (VANFER) con posterioridad, por la misma Contratante, en la medida que el objeto del contrato con éste, no fue el que indicó la demandada.

c.- Por último, también está acreditado el incumplimiento de la obligación de reembolso del depósito en garantía, razón por la cual debe denegarse la petición relativa a justificar el no pago de esta suma.

D.- Consideraciones previas sobre la existencia del contrato y las pretensiones subsidiarias de la demanda relativas al enriquecimiento sin causa y al abuso de posición de dominio.

1.- La existencia del contrato.

En la primera pretensión de la demanda se solicita simplemente declarar la existencia del contrato materia del proceso, que es un aspecto no discutido entre las partes, razón por la cual sobre esta pretensión el Tribunal no hará pronunciamiento distinto al de señalar que efectivamente las partes celebraron el contrato Contrato de Obra No. CON-00242010, plasmado en el documento suscrito por ellas el día 11 de enero de 2011.

2.- El enriquecimiento sin causa y el abuso de posición de dominio.

La CONVOCANTE solicita como pretensiones subsidiarias al incumplimiento del contrato, que se declare que la CONVOCADA (i) se enriqueció sin justa causa con

la ejecución de las obras materia del contrato y que (ii) abusó de su posición de dominio en el contrato.

Advierte desde ahora el Tribunal que estas peticiones no son procedentes cuando los perjuicios que se reclaman tienen origen en la celebración de un contrato.

En relación con el enriquecimiento sin causa tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia el 19 de noviembre de 1936 con ponencia del doctor Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx:

“En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, como tampoco por una disposición expresa de la ley”1

La doctrina ha sustentado o justificado la aplicación de la teoría de la imprevisión en la necesidad de evitar el “enriquecimiento injustificado de una de las partes o a la prohibición de “abuso del derecho” por parte de una de ellas que podría asimilarse al “abuso de la posición dominante a la que alude CONINSA en su demanda.

Se acude a estos fundamentos para sustentar el derecho de solicitar la revisión del contrato o su terminación, siempre y cuando se presenten los demás presupuestos de la teoría de la imprevisión, esto es la aparición de circunstancias que no pudieron preverse al en el contrato, ajenas al contratante afectado que hacen muy gravosa la continuación de su ejecución, sin impedirla.

Si se presenta un evento imprevisible que trastoque absolutamente la economía del contrato, se considera que la causa de este ha desaparecido; la doctrina estima que mantener un contrato que empobrece exageradamente a una de las partes no tendría justificación. Y a partir de la prohibición de abusar de un derecho (así sea legítimo) se estima que no resulta también injustificado exigirle a una parte continuar cumpliendo el contrato en las condiciones inicialmente pactadas, cuando estas cambiaron totalmente por causas que no pudieron preverse al momento de su celebración.

1 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx, el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones. Editorial Universidad Xxxxxx Xxxxxxxx, P. 45.

Lo que no plantea la doctrina es que, en un contrato bilateral, la simple alusión al abuso del derecho, al abuso de la posición dominante, o al enriquecimiento sin causa le permitan al Contratista dejar de cumplir lo pactado. Considerar que la alusión al abuso de la posición dominante del CONTRATANTE o el hecho de que este obtenga un enriquecimiento injustificado o a xxxxx del empobrecimiento del CONTRATISTA le otorga a éste el derecho a solicitar restablecimiento o reparación, implicaría desconocer todas las normas legales que regulan la fuerza obligatoria del contrato y que establecen causales taxativas para anular lo pactado.

“Como continuación de la argumentación anterior, desaparecida la causa decae el título de atribución patrimonial del acreedor, por lo que cualquier ventaja material obtenida por éste deviene un enriquecimiento injustificado, inadmisible a los ojos del derecho

…Xxxxxx propone contemplarlo no desde el punto de vista del acreedor enriquecido sino del deudor injustificadamente empobrecido por una prestación excesivamente onerosa no prevista al inicio, de modo que el contrato quedará desnaturalizado en su función de intercambio patrimonial equilibrado.”

“Todo agere en el tráfico jurídico debe estar presidido por la buena fe incluso tratándose del ejercicio de un derecho legítimo. En consecuencia, sería contrario a la buena fe exigir una prestación que se ha tornado excesivamente onerosa a causa de eventos sobrevenidos no imputables al deudor, ni previstos inicialmente en el programa contractual. Se trata de una justificación moral, extrajurídica de la regla de la imprevisión, pero necesaria para corregir los excesos del derecho. Xxxxxxx y Xxxxxx lo explican así << tan injusto e inmoral es aprovecharse de las circunstancias futuras e imprevisibles en el momento del contrato, como de las contemporáneas ignoradas por el otro contratante.”2

3.- El equilibrio financiero del contrato (pretensión sexta)

3.1.- En la pretensión sexta de la demanda la CONVOCANTE solicita declarar que el contrato estuvo afectado de circunstancias “extraordinarias, imprevistas, e imprevisibles”, que afectaron en equilibrio de la económico de las prestaciones

2 Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx, La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, Madrid 2014 p. 185

recíprocas de las partes y en la pretensión décimo primera solicita condenar a la demandada a su “restablecimiento”

Esta petición se rechazará, porque en los contratos entre particulares ninguna de las partes tiene derecho a impetrar este tipo de pretensiones. El derecho al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, cuando el mismo resulta afectado por circunstancias posteriores a su celebración está previsto como un derecho para el Contratista en los contratos estatales en atención a su naturaleza especial; entre particulares rige en nuestra legislación en principio de la obligatoriedad de lo pactado libremente por las partes, sin que la ocurrencia de circunstancias sobrevinientes ajenas a ellas justifiquen el incumplimiento de los compromisos contraídos en el contrato les genere el derecho a reclamar las pérdidas sufridas al ejecutarlo.

El análisis del derecho de las partes al mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones en los contratos de tracto sucesivo tiene una regulación normativa y un enfoque distinto en los contratos celebrados entre los particulares y en los contratos estatales: mientras que a los primeros les es aplicable la figura de la imprevisión contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio, de aplicación absolutamente excepcional, los segundos están regidos por las reglas relativas al restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato previstas en la ley 80 de 1993.

Esta distinción se justifica porque, mientras en los contratos entre particulares están en juego los intereses privados de dos partes, al Estado - cuando obra como Contratante - le corresponde garantizar la eficaz y continua prestación del servicio público o, en general, adoptar las medidas necesarias para alcanzar el objetivo de interés público que se persigue con la celebración del contrato.

En los contratos entre particulares, la figura de la imprevisión, contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio, permite que cuando una de las partes en el contrato acredite que han ocurrido circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, que hagan “excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones”, le solicite al Juez del contrato realizar los ajustes que la equidad indique o decrete la terminación del contrato.

“Se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad…

“Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes amén de lo injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias.”3

3.2.- La teoría de la imprevisión, en el caso de los contratos entre particulares, ha sido desarrollada bajo los siguientes presupuestos:

a.- Las partes en el contrato tienen intereses propios y contrapuestos que determinaron su celebración. Ambas suscribieron el contrato teniendo en cuenta, desde la perspectiva particular de cada una de ellas, las circunstancias en que el mismo contrato se desarrollaría.

b.- Si bien es cierto que la modificación imprevista de dichas circunstancias le genera perjuicios patrimoniales a una de ellas al cumplir el contrato en la forma en que originalmente se pactó, esos perjuicios no pueden trasladársele a la otra parte, razón por la cual el Juez teniendo en cuenta la situación de las dos partes puede disponer:

El artículo 868 del Código de Comercio faculta al Juez para introducir los reajustes que la equidad indique, los cuales resultan procedentes cuando, por ejemplo, la circunstancia imprevista que hace excesivamente onerosa la prestación de una de las partes hace también excesivamente provechosa la contraprestación de la otra. Y lo faculta también para disponer la terminación anticipada del contrato, sin que la demandante, que es la parte afectada por la circunstancia imprevista, se vea abocada a pagar algún tipo de perjuicio como consecuencia de esta medida. Estas medidas solo pueden adoptarse cuando el contrato (de tracto sucesivo) se encuentre en curso; la norma no prevé que alguna de las partes, luego de terminado el contrato, solicite el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato o una especie de compensación que le permita recuperar una pérdida patrimonial que no se imputa al incumplimiento del otro contratante.

La doctrina anota sobre este punto:

3 C.S.J. Sala de casación civil, sentencia del 23 xx xxxx de 1938.

“<<si en caso de crisis – dice Xxxx – se permite a un particular negarse a asumir el cumplimiento de su obligación porque ocasionaría su ruina, el resultado sería que arrojaría el daño sobre la otra parte, y no tiene derecho de proceder así. Si entre ellos no se realiza un arreglo amigable, porque a la otra parte le interesa evitar la ruina del deudor, el juez no podrá imponerle al acreedor – sería una arbitrariedad por su parte- una solución que éste rechaza>>”4

3.3.- La regulación del derecho al restablecimiento del equilibrio de la ecuación financiera del contrato es totalmente distinta en los contratos estatales, principalmente porque sobre la entidad Contratante pesa la obligación de adoptar las medidas que permiten su restablecimiento con el objeto de garantizar la continua y adecuada prestación del servicio público o de lograr el objetivo de interés público que persigue el contrato.

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, explica la diferencia en los siguientes términos:

“Tener en cuenta la imprevisión de las partes del contrato, las cuales no habían previsto nada en éste con la finalidad de que se generara un aumento en el precio, conlleva a admitir el poder del juez para rehacer el contrato y, específicamente revaluar el precio. Sin embargo, los tribunales judiciales rechazan atribuir un poder como ese al juez, y las partes del contrato estarán ligadas por el precio inicialmente pactado hasta la expiración del término previsto para la ejecución del contrato. La razón para ello es, en primer lugar, que el contrato es una obra resultado de la voluntad y que la voluntad del juez no puede reemplazar a la voluntad de las partes. En segundo lugar, porque no habría seguridad en las relaciones contractuales si los contratos pudieran ser rehechos a cada momento por los jueces. El equilibrio de las relaciones contractuales se logra con aquello que las partes han querido y sólo con lo que las partes han querido, incluso si ello puede producir una injusticia, ya que una parte del contrato será aventajada frente a la otra, algunas veces de manera considerable…

“El mismo problema de la imprevisión se plantea en los contratos imperativos, los que son celebrados con personas xxxxxxx de

4 Xxxxxx Xxxxx. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Pág. 301.

derecho público y que no están sometidos a las reglas del derecho privado. Ahora, en esta situación, las jurisdicciones administrativas admiten que el juez pueda rehacer el contrato ¿Es decir que en derecho público se hace prevalecer el imperativo de la justicia sobre el de seguridad? En realidad hay otro imperativo, que no se halla en el derecho privado; es el de continuidad del servicio público en el interés general. Ese principio, en virtud del cual no debe haber suspensión en el funcionamiento de un servicio de interés general implica que, si es necesario, el Juez pueda rehacer el contrato”5

3.4.- Este remedio legal, en los contratos estatales, no se establece exclusivamente para proteger intereses de una de las partes en el contrato, sino

– sobre todo - para proteger el interés público vinculado al mismo. Aquí el particular Contratista no tiene la condición de contraparte, con intereses opuestos a los del Estado sino la condición de colaborador; el contrato estatal, de acuerdo con la doctrina, se construye “sobre una base de comunidad, de colaboración de las partes en un fin común, con una función económica y social que cumplir”6.

“En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección…”7

5 Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Derecho Civil, Introducción al estudio del Derecho Privado. Editorial Legis, 2006.

6 Xxxxxx Xxxxx Op. Cit. Pág. 205.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003), expediente No 15119. Ponente, Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx X.

3.5.- En los contratos estatales, el interés público vinculado a su ejecución es lo que justifica que, ante el advenimiento de circunstancias ajenas a las partes que afecten la ecuación financiera del Contrato, sea la entidad pública contratante la que deba restablecerla con el propósito de garantizar la prestación continua y eficaz del servicio público.

Lo que justifica el derecho del Contratista al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato es precisamente el hecho de que sobre él pesa la obligación de prestar el servicio en forma continua e ininterrumpida, sin importar que las condiciones bajo las cuales se pactó el contrato se modifiquen, por causas ajenas a las partes o por decisión de la entidad Concedente en atención al interés público que persiguen los contratos estatales.

“El interés público reclama la ejecución de la obra o la continuidad del servicio –y ahí se encuentra el elemento teleológico de estos contratos- de tal modo que si para garantizar esa finalidad es necesario modificar el objeto, la Administración cuenta con la habilitación necesaria para ello. Sin embargo, una elemental regla de equidad impone compensar al contratista por estas alteraciones unilaterales y esa es la primera y más clara manifestación del equilibrio financiero del contrato…

“…Bajo esta primera aproximación, el equivalente económico puede ser entendido como una excepción a la «lex comissoria», en el sentido de que la alteración unilateral del objeto del contrato no da derecho, a la otra parte, a la resolución del mismo (es decir, a la exceptio inadimpleti del artículo 1.124 del C.C.) sino a una simple compensación económica. En esto consiste una de las especialidades de la contratación administrativa poniendo, una vez más de manifiesto que en el «interés público» (el específico de cada contrato y no su formulación genérica) es el que justifica todo el régimen exorbitante del Derecho común…”8

“Lo importante, señala Xxxxx Xxxx -<<es que el contrato se cumpla, que la obra o el servicio público se realice, y para ello es preciso poner al contratista en condiciones de poderlo realizar. La doctrina de la imprevisión tiende precisamente a eso: a que el contrato se lleve a feliz término>> Xxxxxx ha dicho, con acierto, que si se quisiera obligar al contratista al cumplimiento estricto y literal

8 Xxxxx Asociados, comentarios a la ley de contratos P. 714

de sus compromisos <<se le empujaría, en la mayoría de los casos, a la quiebra, y por ende, al incumplimiento del contrato. En cambio la teoría de la imprevisión, al venir a compensar la excesiva onerosidad del contratista, hace posible su cumplimiento

“Una última consideración sobre este fundamento referida al terreno de las conveniencias prácticas: es indudable, y la experiencia lo demuestra frecuentemente, que un contratista para el cual una obra o servicio deviene deficitario (y a veces simplemente ante el temor de que lo sea), tratará de reducir por todos los medios tales pérdidas, con el consiguiente quebranto para la calidad de las prestaciones>>”9

En las consideraciones del famoso fallo del 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxxxxxxxx xxxxxxxx d’éclaraige xx Xxxxxxxx), es expresa la consideración acerca de la necesidad de asegurar la prestación continua del servicio como presupuesto de la teoría de la imprevisión expuesta en dicho fallo:

“…que importa, por el contrario, buscar, para poner fin a estas dificultades temporales, una solución que tenga en cuenta a la vez el interés general que exige la continua prestación del servicio por la compañía con la ayuda de todos los medios de producción….; que a este efecto conviene decidir, de una parte, que la compañía está obligada a asegurar el servicio concedido, y, de otra parte, que ella debe soportar solamente, a lo largo de este período transitorio, la parte de las consecuencias de la situación de fuerza mayor más arriba descrita”

3.6.- El traslado del efecto adverso o del perjuicio derivado del advenimiento de la circunstancia imprevista a la otra parte que, como se vio anteriormente, no tiene justificación en el derecho privado, lo tiene en el derecho público pues si en este caso la realización del objeto del contrato está determinada por el interés público es razonable que esa carga no la soporte el particular contratista, sino que ella sea trasladada a la colectividad.

“En efecto, hay que tener en cuenta en la contratación administrativa el principio de igualdad ante las cargas públicas, que debe presidir toda responsabilidad de la Administración, tanto contractual como aquiliana, al que se le pueden sacar aquí

9 Xxxxxx Xxxxx op. cit. Pág. 305.

fecundas consecuencias. La traslación de los riesgos en caso de grave onerosidad – injustificada en el derecho civil –encuentra en él plena justificación. El contratante está colaborando con la Administración en la prestación de un servicio público y en la consecución del bienestar social; cierto que de dicha colaboración espera obtener un beneficio y por ello estará obligado a soportar – él solo – las pérdidas ordinarias de su actuación correspondientes a sus ganancias (esto es, deberá recaer sobre el íntegramente el aleas ordinario del contrato). Pero no así las cargas verdaderamente extraordinarias, que se dan en situación de crisis general. La traslación de estas a la Administración, en estos casos, opera a través de la recaudación impositiva – una colectivización del riesgo y un reparto de cargas entre todos aquellos que se benefician de la prestación del servicio público: la sociedad entera”10

3.7.- Por último, la doctrina explica un punto que resulta de la mayor relevancia: la consideración del interés público que se persigue con la prestación a cargo del Contratista es lo que hace que esta se supravalore y deba ser objeto de protección particular por el ordenamiento jurídico:

“Pues bien, cuando el contrato es privado, dado que ningún interés público se incorpora a la causa del mismo, las prestaciones de las partes se consideran jurídicamente equiparables, de igual valor una y otra. Sin embargo, cuando el contrato es administrativo, estando el interés público incorporado a la causa, se produce una supravaloración de la prestación a realizar por el contratista, porque ella representa justamente el interés público relevante que ha conducido a la calificación del contrato como administrativo, frente a la obligación de pago de la Administración, que exclusivamente afecta al interés privado de quien contrató con ésta como colaborador en el cumplimiento de una función pública. Las prestaciones, por tanto, son sinalagmáticas, pero no equivalentes en cuanto a su valoración por el Derecho. Y ello, naturalmente, conduce a que el régimen jurídico de las prestaciones de cada parte en el contrato sea absolutamente distinto…”11

10 Xxxxxx Xxxxx, o.p. cit. Pag 303

11 Xxxx Xxxxx de Solás Xxxxxxx, en Xxxxx Asociados op. Cit. Pág. 309.

Así las cosas es claro que en el presente evento nos encontramos ante peticiones en las cuales se impetra la declaratoria de INCUMPLIMIENTO de las obligaciones contractuales por la CONVOCADA razón por la cual en Tribunal se centrará en determinar la existencia de las obligaciones y la prueba del incumplimiento y de los perjuicios afirmados por la CONVOCANTE, punto en el cual también se precisa que los incumplimientos que serán materia de estudio serán solo aquellos que afirmó y expresamente la CONVOCANTE en su demanda,

E.- Las cláusulas contractuales que regulan la responsabilidad de las partes (Octava pretensión de la demanda) y la distribución de los riesgos del contrato.

CONINSA solicita en la OCTAVA PRETENSIÓN de su demanda:

OCTAVA: Que se inapliquen o se dejen de aplicar, se consideren como no escritas o no se les reconozca efectos a las disposiciones del Contrato y de sus Anexos que exoneran o relevan, excluyen, limitan o trasladan la responsabilidad a cargo de CARBONES XXX XXXXXXXX LIMITED.

Esta pretensión será rechazada porque en su formulación no se indica cuáles son las cláusulas del contrato sobre las cuales se pide esta consecuencia de derecho. Solicitar la ineficacia de una estipulación contractual conlleva la carga de precisar la cláusula sobre la que recae esta petición y la de indicar las razones específicas que sustentan tal petición y esta es una carga que no cumplió en este caso la CONVOCANTE.

No obstante lo anterior, el Tribunal se referirá en este acápite específicamente a las estipulaciones contractuales que asignan riesgos en el contrato y regulan la forma como debe manejarse la fuerza mayor con el objeto de explicar las razones que las motivaron y concluir que tales estipulaciones se ajustan a la ley.

1.- La documentación precontractual permite advertir que efectivamente se realizaron muchas consultas con los oferentes que dieron origen a una buena cantidad de aclaraciones y adendas. De este modo, es evidente que el contrato no fue producto de un pliego de condiciones rígido frente al cual los proponentes sólo tenían la posibilidad de formular una oferta que se adecuara al mismo, lo que genera un típico contrato de adhesión donde todas las condiciones se establecen de manera previa, por la parte que adelanta la licitación. Aunque es claro que el texto del contrato y los documentos que regularon la relación contractual fueron elaborados por el CERREJÓN, también lo es que se tuvieron en cuenta las observaciones de los proponentes y además, en virtud de ellas, se

introdujeron estipulaciones producto de las conversaciones adelantadas con CONINSA antes de la celebración del contrato.

Es significativo en este punto señalar que en la forma de pago que finalmente se pactó (precios unitarios) quien debía establecer su valor y a partir de allí formular su oferta económica era quien presentaba la propuesta y también debe considerarse que en esta etapa CERREJÓN puntualmente le solicitó a los proponentes señalar su “estrategia de contratación de personal no calificado teniendo en cuenta que en la zona no se consiguen oficiales de acabados de primera calidad para pisos y enchapes, pintura, estucos, filos, dilataciones, mampostería y cubierta (estructura metálica) mano de obra para la construcción de andenes y bordillos.

Este requerimiento fue respondido por XXXXXXX (f. 100 C. Pruebas No 6), en los siguientes términos:

“El proyecto fue concebido usando oficiales de otras regiones, los cuales trabajan directamente con cada contratista según su especialidad, este personal será hospedado en Barrancas y/x Xxxxxxx, la demás mano de obra no calificada tal como ayudantes será personal de la zona, la consecución de este personal será coordinada con el apoyo de algunos de los Contratistas quienes ya han desarrollado proyectos en la región.”

2.- De las pruebas atinentes a la negociación de la oferta se deduce que XXXXXXXX advirtió que la propuesta de CONINSA, que era bastante inferior en precio y plazo en relación con las demás, podría estar mal calculada y podía correrse el riesgo de que el OFERENTE no lograra ejecutar el contrato en tales condiciones; esta circunstancia se advirtió claramente a CONINSA y dicha sociedad ratificó los precios y el plazo convenido y manifestó que la formulaba con pleno conocimiento de causa por tener experiencia en construcciones adelantadas en la misma región que presentaban problemas similares en cuanto al personal, a los materiales, y al clima.

Al folio 160 del cuaderno de pruebas número seis, obra un correo electrónico de Xxxxxx Xxxxxx de Coninsa para Xxxxxx Xxxxxx, en el cual Coninsa replantea la oferta en el sentido de aumentar un mes de plazo y, al final de esta comunicación, que es del 7 de octubre de 2010, se señala: “Ratificamos el interés xx Xxxxxxx Xxxxx X. en la ejecución de este proyecto y compartimos nuevamente nuestra tranquilidad con el proyecto y el plazo propuestos que obedecen a un estudio juicioso del proyecto y están considerando las condiciones de la zona en cuanto al clima, mano de obra, materiales, etc.” Y en el folio 166

del mismo cuaderno obra copia de otro correo electrónico, también de Xxxxxx Xxxxxx de Xxxxxxx, en el cual también se señalan detalles de la oferta y se expresa: “Dentro de nuestra amplia experiencia en proyectos de este tipo consideramos que lo que estamos proponiendo es viable y estaríamos dispuestos a asumir este riesgo.”

3.- Entiende el Tribunal que por esta razón se plasmaron en el contrato varias condiciones dirigidas a evitar que el CONTRATISTA pudiera formular reclamaciones por mayores costos como consecuencia de no haber considerado en la propuesta los supuestos advertidos en la negociación previa; en otros términos, estando persuadido CERREJÓN de que se le ofrecía realizar la obra por precios muy bajos y en un plazo muy corto, decidió celebrar el contrato bajo las condiciones ofrecidas por CONINSA, pero introdujo estipulaciones dirigidas a restringir el derecho de dicha parte a reclamar, si la obra resultaba más costosa o requería mayor tiempo de ejecución.

4.- La conducta xx XXXXXXXX es legítima y no puede achacársele haber incurrido en abuso del derecho o en falta del deber de planeación y mucho menos puede estimarse que indujo a error al CONTRATISTA. XXXXXXXX obró de buena fe en el período pre contractual porque claramente le indicó a CONINSA sus consideraciones sobre la oferta y le insistió en las dificultades que comportaba adelantar la obra en esta zona. Legítimamente celebró un contrato a partir de una oferta en la que se proponía ejecutar el contrato por un precio bajo en un período muy corto, en relación con sus propios cálculos y con lo ofrecido por los demás proponentes; y para asegurarse de que su decisión no le generaría la obligación de pagar sobre costos o mayor permanencia en la obra, incluyó en el contrato estipulaciones dirigidas a evitar dicha posibilidad.

Por tal razón en el contrato:

a.- Se introdujeron declaraciones del contratista relativas a que posee la “idoneidad experiencia ay capacidad” necesarias para ejecutar la obra y que

“d) Ha examinado y conoce la naturaleza y alcance de la Obra, su localización. peculiaridades, condiciones generales locales y demás aspectos que pudieran afectar su ejecución, plazo y costos. La omisión del CONTRATISTA en informarse adecuadamente de aquellos aspectos que pudieran afectar la Obra no lo liberarán de su obligación de ejecutar la Obra en el plazo, a los precios y en las condiciones estipuladas. En consecuencia, el CONTRATISTA no podrá pedir reajustes o modificaciones en los precios, términos o condiciones estipulados

para la ejecución de la Obra por razón de hechos o circunstancias relativos al sitio de la Obra. CERREJÓN no asume ninguna responsabilidad, ni expresa ni tácita, por la exactitud o integridad de cualquier información suministrada al CONTRATISTA sobre las condiciones del sitio de la Obra, ni garantiza que las condiciones indicadas en tales informaciones sean representativas de las existentes en el sitio de la Obra.

“e) Comprende los términos y condiciones económicas pactados en este Contrato, los cuales incluyen todos los costos directos, indirectos u otros que pudieren llegar a afectar las tarifas o sus componentes; por tanto, en el evento en que hubiere errores u omisiones en el estudio e interpretación de alguno de los factores que pudieren afectar las condiciones comerciales del Contrato serán a su propio riesgo y no podrá solicitar reajuste o modificación de las mismas alegando desconocimiento, error en la interpretación de los componentes que afecten o puedan llegar a afectar las tarifas o la ejecución del Contrato o error en la interpretación de la invitación a presentar oferta.

b.- Se estipularon las siguientes cláusulas sobre la responsabilidad del contratista

y sobre el manejo de los eventos de fuerza mayor en el contrato:

“CLAUSULA 6 • RESPONSABLIDAD DEL CONTRATISTA.

6.1 El CONTRATISTA será responsable del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones estipuladas en el CONTRATO y sólo podrá exonerarse de responsabilidad probando fuerza mayor o caso fortuito a menos que este último haya sobrevenido por su culpa o durante la xxxx. Para efectos de la presente cláusula no se considerará fuerza mayor o caso fortuito la demora en la ejecución de la Obra debida la entrega tardía de insumos, equipos o materiales por parte de proveedores o subcontratistas del CONTRATISTA o a falta de supervisores o trabajadores, ineficiencia de éstos o situaciones similares, huelga, disminuciones en el ritmo de trabajo o paros. El CONTRATISTA deberá notificar a CERREJÓN por el medio más expedito posible y, en todo caso, no después de

veinticuatro (24) horas de la ocurrencia de cualquier evento de fuerza mayor o caso fortuito que pueda afectar su cumplimiento y le presentará, dentro de los diez (10) días calendario siguientes, toda la información y documentación que CERREJÓN requiera para demostrar su ocurrencia e Impacto en la Obra. La ocurrencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente comprobado, podrá dar lugar a una prórroga del plazo para la ejecución de la Obra. CERREJÓN no será responsable en ningún caso por los costos, daños o perjuicios en qué incurra o se ocasionen al CONTRATISTA por la ocurrencia de eventos de fuerza mayor o caso fortuito.

CLÁUSULA 11 FUERZA MAYOR

“A menos que otra cosa se disponga en este Contrato, CERREJÓN y el CONTRATISTA únicamente podrán exonerarse de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones respectivas, por razones de

fuerza mayor o caso fortuito, es decir, por todo evento irresistible e Impredecible, salvo que sobrevenga por su culpa o durante la xxxx, En consecuencia, el CONTRATISTA no podrá alegar como fuerza mayor o caso fortuito: (a) La demora en la ejecución de la Obra debida a la entrega tardía de insumos, equipos o materiales por parte de proveedores o subcontratistas del CONTRATISTA, (b) la falta de supervisores o trabajadores, ineficiencia de éstos o situaciones similares. (c) huelga, disminuciones en el ritmo de trabajo o paros. La parte que invoque fuerza mayor (i) notificará inmediatamente a la otra parte; fi) intentará por todos los medios subsanar la causal de incumplimiento; (iii) cumplirá con todas sus obligaciones tan pronto como desaparezcan las causas de fuerza mayor, quedando la otra parte liberada de sus obligaciones contractuales hasta el momento en que desaparezcan dichas causas.

“El CONTRATISTA .no tendrá derecho a terminar el Contrato con fundamento en la invocación de fuerza mayor o caso fortuito por parte xx XXXXXXXX

“Cuando se puedan cuantificar los efectos de un evento de fuerza mayor CERREJÓN podrá expedir una Orden de

Cambio para hacer los ajustes pertinentes al Contrato, sin modificar el Precio del mismo. Únicamente podrá modificarse él Precio del Contrato en casos en que la fuerza mayor ocasione daño, destrucción o pérdida de las instalaciones xx XXXXXXXX, o cuando el evento sea un cambio en la Ley que afecte las especificaciones de la Obra.”

5.- En las cláusulas anteriores las partes distribuyeron los riesgos previsibles del contrato, que son las circunstancias que podían afectar el precio de la prestación y se los asignaron al Contratista, que tenía el control de estos: CONINSA había establecido el valor de los precios unitarios teniendo en cuenta particularmente el precio del personal en la zona y la adquisición de los materiales y a dicha parte le correspondía contratar el personal y comprar los materiales de obra.

Cuando se estipula que no se podrán alegar estas circunstancias como imprevistas o imprevisibles (constitutivas de fuerza mayor) para el efecto de solicitar un ajuste del contrato, o se advierte que en el precio ofrecido están incluidos “todos los costos directos, indirectos u otros que pudieren llegar a afectar las tarifas o sus componentes”, es claro que se está pactando que estos riesgos los asume el CONTRATISTA.

Los eventos de fuerza mayor o caso fortuito que pueden presentarse durante la ejecución de un contrato son las circunstancias ajenas a las partes, que eran imprevisibles al momento de contratar y que afectan gravemente el valor de la prestación de una de ellas. Por el contrario, las circunstancias previsibles que pueden presentarse en desarrollo del contrato y que pueden alterar el precio de la prestación de una de las partes se consideran como riesgos que pueden ser lícitamente atribuidos a una de ellas.

Por tal razón resulta lícito pactar que no se consideran como fuerza mayor circunstancias que dependen de una de las partes en el contrato o corresponden al cumplimiento de obligaciones como la entrega tardía de insumos, equipos o materiales por parte de proveedores o subcontratistas del CONTRATISTA; y en relación con las faltas o bajo rendimiento de los trabajadores, era también lícito determinar con claridad que este era un riesgo que asumía el CONTRATISTA no solo porque éste los contrataba, sino porque había sido advertido de las dificultades para la búsqueda de personal en la zona y del rendimiento del mismo.

La doctrina anota sobre este punto:

“La imprevisibilidad se refiere a la grave afectación del valor económico de la prestación en relación con la contraprestación, esto es, en relación con su precio en el mercado….

“Puede advertirse que los textos relativos al a imprevisión constituyen una excepción al principio de la inmutabilidad del contrato. Debe dárseles una interpretación restrictiva y conviene tener en cuenta que el legislador se refiere más al cambio de circunstancias que a los efectos que dicho cambio produce. “Esta exigencia de la ley tiene por meta evitar que las personas acepten a la ligera liberalidades respecto de las cuales ellas saben o deberían saber que difícilmente podrán ejecutar las cargas que ellas implican, teniendo en cuenta el contexto existente el día en el que se pacta determinada liberalidad…

“Si las circunstancias que generan el perjuicio eran previsibles el día de la aceptación de la liberalidad, quien la acepta habrá obrado con culpa por haberse obligado a la ligera…. Puede estimarse, que, si el evento era normalmente previsible en su existencia o en sus consecuencias, el deudor habrá incurrido en culpa por haberlo desconocido. Puede también, en segundo lugar, e independientemente de toda idea de culpa, considerarse que los contratantes concluyeron en todo conocimiento de causa y admitieron la existencia de un alea más o menos anormal. En el primer caso es en virtud del principio de responsabilidad que el contrato debe ser ejecutado tal y como fue concluido; en el segundo es porque el riesgo ha sido aceptado por los contratantes.

“A partir de estas consideraciones sobre el valor de la teoría de la imprevisión puede concluirse que el verdadero problema es la determinación de la carga (x xxxxxxxx) de los riesgos del contrato.”12

6.- Un contratista diligente que acepte asumir riesgos previsibles que pueden incrementar sus costos debe formular una oferta económica que cubra su posible ocurrencia. En la contratación estatal se ha advertido que cuando se le adjudica un riesgo al CONTRATISTA la CONTRATANTE acepta pagar un precio más alto para tener la seguridad de que no tendrá que reajustar el valor pactado en el

12 Xxxxxxx, Xxxxxxx, Les effets du contrat, LGDJ, Xxxxx 0000, p. 339.

curso del contrato si sobrevienen circunstancias previsibles que pueden alterarlo. Por tal razón – se itera - la decisión de asumir un riesgo implica la responsabilidad de quien lo asume de calcular los costos que éste puede representar en el evento de que el mismo se presente.

7.- En segundo lugar, las partes establecieron una cláusula específica de revisión del contrato para el evento de que ocurrieran circunstancias de fuerza mayor de modo tal que regularon esta situación de manera específica y distinta a la forma prevista en el artículo 868 de Código de Comercio que en esto casos sólo contempla la posibilidad de acudir al Juez del Contrato – durante la ejecución del mismo – con el objeto de que revise las condiciones y disponga su ajuste o la terminación del contrato.

Las partes pactaron un procedimiento para revisar las condiciones del contrato cuando se presentaran circunstancias constitutivas de fuerza mayor en el que se contemplaba la notificación de tal circunstancia a la CONTRATANTE para revisar las condiciones del contrato. Ese pacto no contraría – de ninguna manera – lo dispuesto en el citado artículo 868, pues lo que regula no es más que la obligación comunicar oportunamente el advenimiento de circunstancias imprevistas que afecten el término y el valor de contrato para ajustar sus condiciones. La facultad de revisión del contrato prevista en el artículo 868 del Código de Comercio no se deroga de ninguna manera en esta cláusula.

A estas cláusulas de revisión de la imprevisión se refiere la doctrina en los siguientes términos:

“La cláusula de << hardship>> ha sido presentada como

<<aquella que prevé la revisión del contrato cuando un cambio grave de circunstancias ha modificado profundamente el equilibrio inicial de las obligaciones de las partes. Esta cláusula apareció primero en los contratos internacionales y tiende a introducirse en el derecho interno. Tiene por objeto remediar los inconvenientes del principio de la fuerza obligatoria del contrato en las convenciones de larga duración.

“Lo que asegura la originalidad de esta cláusula es el procedimiento que ella instaura y que la distingue de las cláusulas de indexación (reajuste automático)… Aquí se conviene que las partes se verán nuevamente para examinar la suerte del contrato. Esta cláusula obliga a las aptes a renegociar los términos del acuerdo inicial, pero ella no tiene el efecto de un determinador automático. Su campo de acción es mucho más amplio que el de la cláusula de indexación

que solo comprende el precio del contrato. Dicho de otra manera, si el precio constituye la causa de la revisión, es el contrato en su conjunto el que se revisa.

“Generalmente la cláusula incluye de manera más o menos general, la naturaleza y la amplitud de las circunstancias, así como las consecuencias susceptibles de ser activadas por este mecanismo. La imprevisión es, entonces un presupuesto contractual. No hay ninguna paradoja. En efecto prever la posibilidad de la ocurrencia de un evento no es lo mismo que prever su realización. En otros términos, las consecuencias atribuibles a la aparición de un evento previsible pueden ser imprevisibles. En cualquier caso, la cláusula hardship no aplica sino cuando el desequilibrio es considerable o la ejecución del contrato entraña consecuencias inequitativas.

“Todas estas cláusulas tienen un inconveniente relativo a la naturaleza de la materia que ellas tratan de regular y es su imprecisión; la cláusula supone necesariamente una apreciación de orden subjetivo de las circunstancias y sus consecuencias. Este procedimiento de amigable composición tiene el riesgo de degenerar en un procedimiento contencioso e igualmente se ha observado que puede constituir un elemento de fragilización del contrato susceptible de llevar a su destrucción.”13

F.- Los incumplimientos mutuos de las partes en la primera parte del contrato y las razones por las cuales se denegarán los perjuicios distintos al valor de la administración no pagada en la última parte de la ejecución del contrato.

1.- La existencia de responsabilidad contractual entendida como la obligación de reparar los perjuicios derivados de incumplimiento de un contrato supone para quien la reclama, además de demostrar el incumplimiento de la obligación a cargo de la contraparte, la carga de acreditar los perjuicios sufridos y la relación de causalidad con el incumplimiento. La regla general en este campo es que no basta acreditar solo el incumplimiento y que solo en casos excepcionales (como el no pago oportuno de obligaciones dinerarias) se presume la existencia de un perjuicio derivado del incumplimiento.

13 Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Traité de droit civil, les effets du contrat, 2 édition, LGDJ, 1994, P. 335

En los contratos bilaterales es necesario, adicionalmente, acreditar que quien reclama el perjuicio contractual ha cumplido las obligaciones que a él le corresponden, lo que se deduce de lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, razón por la cual el contratista que ha incumplido sus propias obligaciones no tiene derecho a reclamar perjuicios sufridos por el incumplimiento de la otra parte, punto sobre el cual la jurisprudencia del Consejo de Estado, en doctrina aplicable a los contratos entre particulares por fundarse en las normas del código civil, ha señalado:

“En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir.

“19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en xxxx para su pago.

“La Sala reitera que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos14 tiene una doble dimensión: Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte,

14 Artículo 1498 del C.C.: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…”

hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su cocontratante.”15

2.- La exigencia de acreditar el cumplimiento de sus propias obligaciones para poder reclamar los perjuicios generados por el incumplimiento del otro está vinculada a la gravedad de los incumplimientos y al momento en el que cada parte debe honrar sus compromisos. Es evidente que quien incumple primero una obligación no puede reclamar por el incumplimiento de su contraparte, si ella no pudo cumplir por tal razón; y también es claro que el incumplimiento que impide reclamar debe revestir cierta gravedad, pues un incumplimiento intrascendente y sin efectos en la ejecución del contrato no justifica la aplicación de esta exigencia.

El incumplimiento mutuo de las obligaciones, cuando resulta relevante o grave no le permite a ninguna de las partes reclamar perjuicios contractuales y esta es la primera razón por la cual el Tribunal estima que no debe acceder a la petición de los perjuicios que reclama CONINSA como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones xxx XXXXXXXX durante toda la vigencia del contrato, pues durante el período inicial (antes del otro sí No 4) están plenamente demostrados los incumplimientos graves en los que también incurrió la CONTRATISTA.

Se trata de incumplimientos mutuos y coetáneos porque no puede afirmarse que el incumplimiento de una parte impidió o hizo imposible el incumplimiento de la otra, por lo cual lo que ocurre es que los daños que cada una reclama como consecuencia de que la ejecución del contrato no pudo llevarse a cabo dentro del plazo inicialmente pactado, son imputables a las dos partes.

3.- Está probado que Xxxxxxxx incumplió el contrato al entregar diseños inadecuados e incompletos lo cual, de acuerdo con la demanda, le generó como perjuicio una mayor permanencia en la obra. Pero también está probado de Coninsa incumplió el contrato al no avanzar con la programación de la obra, en la mayoría de los casos, en palabras xx Xxxx (Dictamen técnico Xxxx Xxxxxxx página 101) por “la falta de personal, los bajos rendimientos que se presentaban,

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), Radicación número: 20001-23-31-000-2000-01310-01(24217)

los tiempos muertos, la falta de control y coordinación de las actividades”. El índice de incumplimiento en la programación por parte de CONINSA en el período correspondiente al otro sí No 4 fue del 58% con el mismo dictamen. Y CERREJÓN en su demanda de reconvención solicita como perjuicio por la mayor duración de la obra el pago de interventoría adicional, seguros, costos de personal administrativo, pago reclamados por las familias de los Reasentamientos de Xxxxxxx y Chancleta.

XXXXXXXX presentó excepción de contrato no cumplido frente a las pretensiones de XXXXXXX y ésta formuló la misma excepción al contestar la demanda de reconvención. Y el artículo 1609 del Código Civil que regula la excepción de contrato no cumplido dispone:

Artículo 1609 del CÓDIGO CIVIL: En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

5.- Lo primero que hay que preguntarse es si la excepción de contrato no cumplido sólo le permite a una parte incumplir voluntariamente su propia prestación cuando la otra parte no ha cumplido, o si también permite considerar que un Contratante no puede reclamar perjuicios por incumplimiento de su contraparte cuando a su vez él ha incumplido sus propias obligaciones. Y, si se considera que en el campo de la responsabilidad contractual la relación de causalidad es la existente entre el incumplimiento y el perjuicio, y tal presupuesto debe considerarse para examinar las causales de exoneración, la respuesta adecuada es la segunda.

Los perjuicios contractuales reclamados por la Convocante se imputan al incumplimiento de la parte demandada: y si ésta demuestra que no pudo cumplir porque a demandante incumplió sus obligaciones, esa prueba la exonerará de indemnizarlos.

Así las cosas, si el Contratista al que se le reclaman perjuicios por la xxxx en la construcción de la obra acredita que no pudo cumplir porque la Contratante no le entregó los diseños necesarios para hacerlo, podrá exonerarse de pagarlos con fundamento en la excepción de contrato no cumplido que equivaldría a la culpa exclusiva de la víctima en responsabilidad extracontractual. En tal caso estaríamos ante un evento de exoneración total de responsabilidad por esta causa: los perjuicios que sufrió la Demandante, no los causó el Demandado, sino que fueron causados por ella misma. Pero será necesario acreditar que el Demandante incurrió o en un incumplimiento grave de obligaciones que era

necesario ejecutar primero para que el Demandado pudiera cumplir las suyas; en otros términos, sería necesario acreditar que el incumplimiento del Demandante imposibilitó el cumplimiento del Demandado.

Ahora bien, cuando el Demandado no puede demostrar lo anterior pero evidencia que el daño que reclama la parte Xxxxxxxxxx se produjo – en parte – porque ésta incumplió obligaciones a su cargo, lo que está acreditando es que el incumplimiento de las obligaciones del Demandante causó parcialmente los daños que está reclamando, caso en el cual procede una exoneración parcial de responsabilidad: el Demandado no puede responder totalmente de unos perjuicios que solo causó parcialmente, puesto que la parte Xxxxxxxxxx contribuyó con su propio incumplimiento a generarlos. Se aplica aquí una solución con un alcance similar a la dispuesta en artículo 2.357 del Código Civil que regula la exoneración parcial de responsabilidad cuando la víctima con su propia culpa ha contribuido a la causación del daño.

En materia contractual lo que ocurrirá en síntesis es que el daño cuya indemnización se reclama del Demandado fue producido no solo por su incumplimiento sino también por el incumplimiento del Demandante, el Demandado o solo debe responder por la parte del perjuicio que es imputable a su incumplimiento.

4.- Ahora bien, puede ocurrir - como ocurre en este caso particularmente en la primera parte de la ejecución del contrato - que las dos partes se reclamen perjuicios, pero está probado que las dos incurrieron en incumplimientos que deben calificarse como graves y determinantes de la prolongación el período de ejecución contractual, caso en el cual ninguna de las dos partes tiene derecho a reclamar indemnización.

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, señala:

“…En efecto, si la víctima ha cometido una falta que se encuentra por parte al origen de su daño, es ilógico e inequitativo obligar al deudor a la reparación integral. Es ilógico porque la obligación de reparación supone que el daño sea debido a la actividad del deudor. Si esta actividad no constituye sino por parte la causa del daño debe admitirse una exoneración parcial de responsabilidad. A la causalidad parcial debe corresponder una reparación parcial.

“Así sea que se trate de una obligación de medios o de resultado debe realizarse la distribución de responsabilidad. Si la obligación es de medio, las faltas habrán sido cometidas de una parte y de

otra y la distribución se hará en función de la gravedad respectiva de las faltas. Si la obligación es de resultado, la falta del deudor no es una condición de su responsabilidad, pero la falta de la víctima será una cusa de exoneración parcial proporcional a su gravedad.

“Cuando cada una de las partes incurre en falta en la ejecución de sus obligaciones y esta falta es la causa del perjuicio del otro conviene, fuera de hacer la distribución de responsabilidad, porque no se trata de una causa de exoneración, obligar a cada una de ellas a reparar el perjuicio sufrido por la otra. Si el perjuicio de una es igual al de la otra, siendo las faltas de similar gravedad, no hay lugar a pronunciar una condena. Por el contrario, en el caso primero, en el que el perjuicio de una es más importante que el de la otra, la segunda será obligada a reparar la diferencia. Si las faltas no son de igual importancia y que cada una de ellas es la causa del conjunto de los perjuicios, conviene condenar el responsable de la falta más grave a pagar lo correspondiente.”16

Esta segunda consecuencia es la que debe aplicarse en este caso, en relación con lo ocurrido en el primer período de ejecución del contrato, porque la obligación de reparar un perjuicio contractual implica acreditar que el mismo tiene como causa el incumplimiento de una obligación de la CONTRATANTE. Y ello no ocurre cuando lo que está probado es que el perjuicio fue causado también por el incumplimiento grave del CONTRATISTA, en aspectos como su propia movilización, el suministro del personal necesario para la obra y la ejecución adecuada de la misma.

El daño (reclamado por las dos partes en este caso) consiste en los costos que éstas debieron asumir como consecuencia de la prolongación del término contractual: y ese daño, de acuerdo con las pruebas antes analizadas se generó tanto en la entrega incompleta y defectuosa de los diseños como en el incumplimiento del CONINSA en la ejecución de las obras, respecto de las cuales CERREJON hizo observaciones y puntualizaciones que las demuestran, según las documentales que obran en el expediente.

16 Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Droit Civil, Les obligations, le contrat. T III 5 édition, Económica, París 2003.

Los dos incumplimientos se generaron de manera simultánea o coetánea con lo cual es claro que los dos constituyen la causa de la prolongación del plazo del contrato. No ocurrió aquí que CERREJÓN hubiese omitido la entrega total de los planos de forma tal que CONINSA no hubiese podido iniciar la obra o hubiese tenido que suspender su ejecución; lo que está probado es que CERREJÓN entregó planos y diseños defectuosos que generaron la imposibilidad de ejecutar la obra en el tiempo previsto; pero también está demostrado que CONINSA incurrió en incumplimientos contractuales independientes y no determinados por el incumplimiento xx Xxxxxxxx (personal insuficiente, defectos en la construcción de las obras, bajos rendimientos de personal) que también contribuyeron a la prolongación del término contractual.

En síntesis, estamos ante un caso de incumplimiento mutuo de las obligaciones a cargo de ambas partes; adicionalmente el incumplimiento de las dos partes genera un mismo perjuicio (mayor duración de la obra). En la medida en que cada parte incumplió sus propias obligaciones no puede demandar reparación de perjuicios de la otra parte. CONINSA no puede reclamar como perjuicios mayores costos de administración de los pactados y mayores costos de personal cuando él mismo contribuyo a causarlos. Y CERREJON no puede solicitar perjuicios por la mayor permanencia imputados al incumplimiento de la ejecución del programa cuando él mismo contribuyó a causar tales perjuicios.

5.- En la prueba de la relación de causalidad entre los daños reclamados por CONINSA el Tribunal también echa de menos la determinación precisa de las consecuencias de cada uno de ellos, lo que no permite tampoco decretarlos.

Coninsa optó por imputar una serie de incumplimientos al CERREJÓN y por alegar circunstancias imprevisibles (lluvias en la zona), sin determinar con precisión cuál era el efecto de cada incumplimiento o de cada circunstancia fáctica en el plazo de ejecución de las obras o en el incremento del personal alegado como daño; y siendo cada incumplimiento determinante de un daño preciso, era necesario cuantificarlo de modo preciso, a fin de que se cumpliera el requisito axiológico en materia de daños la exigencia establecer su certeza o certitud.

Si se pide condenar al pago de perjuicios por muchos incumplimientos el demandante asume la carga de demostrar cuál o cuáles fueron los que precisamente generaron el perjuicio particularmente reclamado, cuáles son los perjuicios que genera cada uno de ellos, salvo que se hubiera afirmado en la demanda que probado uno solo de ellos su acreditación fuera suficiente para considerar que se generaron todos los perjuicios reclamados en la demanda, sin que ello ocurra en el presente caso.

Aquí no se trata de una sola causa que absorba a las demás, lo que puede ocurrir frente al médico demandado por la muerte de un paciente porque comete una serie de errores y se prueba que cualquiera de ellos era suficientemente grave para generar tal consecuencia. Tampoco estamos ante un evento en que exista un perjuicio que pueda considerarse como indivisible como ocurre con la destrucción de la cosa objeto del contrato. Aquí nos encontramos ante incumplimientos o circunstancias que generan independientemente retardos en la ejecución de las obras razón por la cual la determinación de los daños no podía imputarse a todas las causas como lo hizo la Convocante, sino que le incumbía determinarlos particularmente.

6.- CONINSA no reclamó perjuicios puntuales derivados de cada uno de los incumplimientos que le imputó al CERREJÓN de manera general durante todo el período contractual y sin tener en cuenta el pacto acordado en el Otrosí No 4.

Probó el incumplimiento en la obtención del permiso al INVÍAS para ejecutar la obra de descarga de las aguas lluvias, el incumplimiento de la obligación relativa al suministro de agregados, la insuficiencia de la interventoría, pero no determinó cuantitativamente y de modo preciso la consecuencia de tales incumplimientos: señaló simplemente que las consecuencias de los mismos estaban subsumidas en lo que se estimó como genéricamente el incumplimiento más importante, que fue el relativo a la falta de entrega oportuna y adecuada de los diseños de la obra.

Este motivo, por ejemplo, no influyó el perjuicio que, de modo exacto y preciso, se hubiera probado derivado del incumplimiento en el suministro del material a cargo xx XXXXXXXX, o sea, que siendo multívocas las modalidades y causas de los incumplimientos, multívocos son también los efectos y el quantum de los perjuicios que en materia de responsabilidad deben demostrarse respecto de cada incumplimiento, para poder fulminar una condena que satisfaga las exigencias lógicas establecidas respecto del daño.

En relación con los incumplimientos relativos a los diseños las pruebas de CONINSA y particularmente los dictámenes de parte que estuvieron dirigidos a mostrar los incumplimientos en relación con los diseños, se centraron particularmente en los problemas atinentes a la cimentación y al tipo de terreno (lo que ocurrió al principio de la ejecución del contrato); y no tuvieron suficiente consistencia en lo atinente a la determinación de la consecuencia en días de la prolongación del contrato.

Del dictamen de Ingeniería y Ecología y Consultoría SAS, el Tribunal destaca los siguientes apartes:

“De acuerdo con el ejercicio programático realizado, la entrega tardía y/o parcial de los diseños, planos y especificaciones, los cambios de diseño y/o especificación implementados por el Contratante, la ejecución de mayores y menores cantidades de obra y la ejecución de obras adicionales desplazaron la fecha de entrega de las obras en 235 días calendario con respecto a la fecha inicial de terminación 00 xx xxxxxxx xx 000000, xx decir, hasta el 9 xx xxxxx de 2012. En estos días se subsumen las demás afectaciones que se presentaron durante la ejecución del contrato, tales como las ocasionadas por el fuerte invierno, la priorización de las obras del reasentamiento de Patilla, la deserción de personal, las inusuales exigencias de la Interventoría, entre otras.

A continuación, se explica el ejercicio programático realizado para determinar los anteriores desplazamientos:

A) Desplazamiento ocasionado por el cambio en el diseño de la cimentación de las casas

“Al inicio de las obras, el cambio de diseño de la cimentación de las casas implementado por el Contratante fue la circunstancia que provocó mayor retraso del programa de obra del proyecto y, por consiguiente, la que subsume los retrasos generados por las demás afectaciones ocurridas hasta esa fecha. A continuación, se explica la manera como se establece el retraso de las obras debido al cambio de diseño de la cimentación de las casas:

“Parámetros

“Se toma como línea base el Programa de Obra inicialmente aprobado para el proyecto el 21 de febrero de 2011 y se tiene en cuenta:

- “La fecha de aprobación del cambio de diseño realizado por el Contratante en la cimentación de las viviendas, es

17 Aunque de acuerdo con el Contrato el plazo inicial vencía el 20 de octubre de 2011, en el cronograma de obra aprobado se registra como fecha de terminación el 19 de octubre de 2011.

decir, el 20 de febrero de 2011 cuando se definió la necesidad de ejecutar el reemplazo del suelo nativo bajo la totalidad del área ocupada por las viviendas con material seleccionado de terraplén.

- “Las demoras en la ejecución de las actividades requeridas para el reemplazo del suelo nativo bajo las casas por causas ajenas a la gestión del Contratista.

- “Las lluvias que retrasaron y suspendieron el reemplazo del suelo nativo bajo las casas.

“Procedimiento

a. Como la ejecución de las actividades no previstas correspondientes al reemplazo de suelo bajo las casas se convirtió en la ruta crítica del proyecto, para cada grupo xx xxxxx, se crean:

(i) Un hito denominado aprobación Reemplazo de suelo bajo las casas.

(ii) Dos actividades no previstas sucesivas: 1. Excavación Mecánica y 2. Relleno con material seleccionado; que preceden a la actividad inicialmente prevista 3. Excavación manual zapatas.

b. Se sigue el avance real de dichas actividades no previstas, esto es, el tiempo que tardó la ejecución de las actividades nuevas que fueron necesarias como resultado del cambio en el diseño de la cimentación de las viviendas, por las siguientes razones:

“En primer lugar, porque las actividades no previstas fueron generadas por errores o insuficiencias en los estudios y diseños entregados por el Contratante;

“En segundo lugar, porque se presentaron otras dificultades imprevistas, a saber; (i) la dificultad para conseguir el material de relleno seleccionado, (ii) la necesidad de mejorarlo en obra y extenderlo en capas más delgadas de lo normal y, (iii) las fuertes lluvias;

“En tercer lugar, porque estas actividades no previstas determinaron la ruta crítica del Proyecto; y,

“En cuarto y último lugar, porque, hasta donde pude establecer basado en los documentos disponibles, el Contratista hizo todo lo posible para agilizar su ejecución en medio de las difíciles circunstancias generadas por este cambio de diseño.

“En resumen, se sigue el avance real de dichas actividades no previstas porque, debido al error de diseño de la cimentación de las casas, el Contratante generó una disrupción y, por consiguiente, debe asumir el tiempo real de ejecución de las obras no previstas así generadas. “Resultado

“El cambio en el diseño de la cimentación de las viviendas, afectación que subsume las demás afectaciones generadas hasta la fecha de terminación del reemplazo de suelo bajo las casas por (i) la entrega tardía y/o parcial de los diseños, planos y especificaciones, (ii) los cambios de diseño y/o especificación implementados por el Contratante, (iii) la ejecución de mayores y menores cantidades de obra y (iv) la ejecución de obras adicionales, provocó un desplazamiento de 114 días calendario en la fecha de entrega de las obras. Es decir, de haberse tenido en cuenta las mencionadas afectaciones, la fecha de entrega de las obras se habría ampliado hasta el 9 de febrero de 2012 (aproximadamente 4 meses)…

“Lo anterior se observa en los archivos Excel “Resumen de Cambio de Cimentacion.xlsx” y Project “00-DEFINITIVA CERREJON (FEB-21-2011)-Rellenos-20161219-114 días.mpp”

anexos a este dictamen.

a) Desplazamientos ocasionados por las demás circunstancias ajenas al Contratista ocurridas después de la fecha de terminación del reemplazo de suelo bajo las casas

Después de analizar los desplazamientos que sobre el programa de obra produjo el cambio en el diseño de

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