ÍNDICE
ÍNDICE
I. EL PROCESO SURTIDO 1
1. Partes y representantes 1
1.1 La entidad 1
1.2 Las sociedades 1
2. Pacto arbitral 2
3. Trámites arbitrales 2
3.1 Trámite promovido por el Banco de la República contra Seguros Generales Suramericana S.A. en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2
3.1.1 La demanda arbitral y su contestación 2
3.1.2 La demanda de reconvención y su contestación 10
3.1.3 La etapa de instrucción, el laudo y su anulación por la corte constitucional 13
3.1.4 Solicitud de desarchive presentada por el apoderado del Banco de la República 13
3.2 Trámite promovido por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana en contra del Banco de la República 14
3.2.1 La demanda arbitral y su contestación 14
3.3 Convocatoria e integración de un nuevo tribunal 22
3.3.1 Decisión de someter ambas controversias a una decisión unitaria22 3.3.2 Aceptación de los árbitros 22
3.4 Actuación del nuevo tribunal 23
3.4.1 Instalación del tribunal 23
3.4.2 Renuncia de secretario designado y nombramiento del doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx como nuevo secretario 23
3.4.3 La declaración de competencia del tribunal 23
3.4.4 Acumulación de los trámites y la suspensión del trámite iniciado por el Banco de la Republica. 24
3.4.5 Audiencia de conciliación del trámite convocado por Allianz Seguros A.A. y Seguros Generales Suramericana S.A 24
3.4.6 Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el trámite arbitral 24
3.4.7 La primera audiencia de trámite del proceso iniciado por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A: 25
3.4.8 Práctica de las pruebas decretadas 25
3.4.8.1 Pruebas documentales 25
3.4.8.2 Prueba por informe 25
3.4.8.3 Oficios 25
3.4.8.4 Exhibición 26
3.4.9 Alegatos de conclusión 26
4. Duración del proceso y oportunidad xxx xxxxx 26
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 27
1. Los presupuestos procesales 27
1.1 El papel del tribunal frente a la decisión de la Corte Constituciona28 1.1.1 Antecedentes 28
1.1.2 La sentencia de tutela 29
1.1.3 Consecuencias generales 32
1.2 La xxxxxxxx de competencia por parte del tribunal 35
1.3 Las excepciones de prescripción y caducidad 36
1.3.1 Hechos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos relevantes para la controversia que se deciden por medio de este laudo 36
1.3.2 Argumentos de las partes sobre caducidad y prescripción 37
1.3.2.1 Argumentos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos del Banco de la República 37
1.3.2.2 Argumentos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos de las Aseguradoras 38
1.3.3 Consecuencias particulares 39
2. El banco central 52
2.1 La importancia del tema en el debate planteado 52
2.2 La naturaleza del Banco de la República como banco central 52
2.2.1 Su regulación constitucional 52
2.2.2 El desarrollo legal 53
2.2.3 El desarrollo reglamentario 54
2.3 Funciones duplas que cumple 54
2.3.1 Como “banco de bancos y banquero del gobierno” 54
2.3.2 Como autoridad reguladora 55
2.4 Su relación con la Xxxxx Xxxxxxxxx 00
2.5 Su mención en el contrato 57
2.5.1 Proposal Gorm de la PGB 57
2.5.2 Proposal form del Anexo No. 11 58
2.6 La situación jurídica al formarse el contrato 59
2.6.1 La formación del contrato y la referencia explícita a las funciones del “banco central” para precisar la naturaleza de la entidad asegurada 59
2.6.2 Efectos de la mención aplicando la regla de la legislación civil 60
2.7 Las confusiones suscitadas por el uso de las expresiones “servicios bancarios” y “servicios financieros¨ 60
3. El contrato de seguros celebrado 62
3.1 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con la aplicabilidad de las condiciones generales de la póliza al anexo de responsabilidad profesional 62
3.1.1 Postura de las partes 62
3.1.2 Consideraciones del tribunal 62
3.1.3 Conclusión del tribunal 64
3.2 Análisis de la pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia de la cláusula de limitación de descubrimiento 64
3.2.1 Postura de las partes 64
3.2.2 Consideraciones del tribunal 65
3.2.3 Conclusión del tribunal 93
3.3 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con el deber de información del banco de la república 94
3.3.1 Postura de las partes 94
3.3.2 Consideraciones del tribunal 95
3.3.3 Conclusión del tribunal 101
3.4 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia de las cláusulas relativas a los gastos de defensa 102
3.4.1 Postura de las partes 102
3.4.2 Consideraciones del tribunal 103
3.4.3 Conclusión del tribunal 106
3.5 Análisis de la pretensiones y excepciones relacionadas con la eficacia del literal x xx xxxxxxxx 0x xxx Xxxxx 00 106
3.5.1 Postura de las partes 106
3.5.2 Consideraciones del tribunal 107
3.5.3 Conclusión del tribunal 109
3.6 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con el aseguramiento del riesgo regulatorio en la póliza global bancaria 1999109
3.6.1 Postura de las partes 109
3.6.2 Consideraciones del tribunal 113
3.6.3 Conclusiones del tribunal 187
3.7 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con las cargas del asegurado en virtud del artículo 1077 del Código de Comercio 188
3.7.1 Postura de las partes 188
3.7.2 Consideraciones del tribunal 191
3.7.3 Conclusión del tribunal 217
3.8 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con los gastos de defensa en los que ha incurrido el banco de la república 219
3.8.1 Postura de las partes 219
3.8.2 Consideraciones del tribunal 220
3.8.3 Conclusión del tribunal 225
3.9 Análisis de las pretensiones y excepciones relacionadas con los llamamientos en garantía como alegada causal de incumplimiento del contrato de seguro 225
3.9.1 Postura de las partes 225
3.9.2 Consideraciones del tribunal 227
3.9.3 Conclusión del tribunal 233
4. Sobre las excepciones propuestas por las partes 234
5. Los juramentos estimatorios y sus objeciones 235
6. Costas procesales 236
III. PARTE RESOLUTIVA 237
TRIBUNAL ARBITRAL DE
EL BANCO DE LA REPÚBLICA CONTRA
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. Y ALLIANZ SEGUROS S.A.
LAUDO ARBITRAL
Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021)
El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre Banco de la República y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A., profiere por unanimidad el presente laudo arbitral, por el cual se pone fin al proceso que documenta este expediente.
I. EL PROCESO SURTIDO
Las partes son personas, plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así:
El BANCO DE LA REPÚBLICA, persona jurídica de derecho público, de rango constitucional, sujeta a un régimen propio, legalmente representada e identificada con NIT 860.005.216-7, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, legalmente representado por XXXXXXX XXXXX XXXXXXX, en su calidad de representante legal. Su apoderado judicial es el doctor XXXXXX XXXXX XXXXX XXXXXX, a quien se le reconoció personería para actuar.
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, legalmente representada e identificada con NIT. 890.903.407-9, con domicilio principal en la ciudad
de Medellín, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente, legalmente representada por XXXXXXXX DEL XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX. Su apoderado judicial es el doctor XXXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, a quien se le reconoció personería para actuar.
ALLIANZ SEGUROS S.A. persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, legalmente representada e identificada con NIT. 860.026.182-5, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente, legalmente representada por XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX. Su apoderado judicial es el doctor XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, a quien se le reconoció personería para actuar.
El Ministerio Público estuvo representado por la doctora Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Procuradora Judicial II.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado estuvo representada inicialmente por el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y más adelante por el doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Director de la Dirección de Defensa Jurídica Nacional, quien alegó de conclusión en el proceso.
El pacto arbitral que sirve de sustento para la convocatoria de este Tribunal Arbitral es el contenido en la cláusula compromisoria incorporada en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, en la cual se lee:
“Las compañías de una parte y el “Asegurado” de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza.”
El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989. El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como xxxx xx xxxxxx xx Xxxxxx.”
3.1.1 La demanda arbitral y su contestación.
El 18 de julio del año 2001 el Banco de la República presentó demanda arbitral en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, que posteriormente fue reformada el 22 xx xxxx de 2013.
3.1.1.1. El Banco de la República formuló las siguientes pretensiones en la reforma de la demanda:
Primera. - Que se declare que las exclusiones contenidas en la condición segunda de las condiciones generales de la póliza de seguro Global de Seguros Bancarios 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA
COLSEGUROS S.A., no son aplicables al anexo # 11 denominado de INDEMNIZACION. PROFESIONAL, por tener este anexo sus propias coberturas y sus propias y particulares exclusiones.
Segunda.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare, por tratarse de una forma velada de ocultar la alegación de una eventual reticencia y disfrazar de exclusión, que es abiertamente violatoria de la ley y por lo tanto es ineficaz, nula e inoponible, según determine el Tribunal, la cláusula segunda, literal b) de la condición segunda de las exclusiones de las condiciones generales de Seguros Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA
COLSEGUROS S.A., en el aparte que dispone que la póliza no cubre: “ pérdidas o reclamos b) Emanados de circular u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad a la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación”.
Tercera.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que declare que el BANCO DE LA REPUBLICA cumplió a cabalidad se deber de información y no oculto a las Aseguradoras ninguna circunstancia que hubiera llevado a las mismas a no contratar, o a hacerlo en condiciones diferentes, el Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al
30 xx xxxxx de 2000, contratado por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A.
Cuarta. - En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se declare que la eventual reticencia predicable del Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratado por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA
COLSEGUROS S.A., está prescrita.
Quinta.- Solicito se declare, que la cláusula segunda, literal b) de la condición segunda de las exclusiones de las condiciones generales de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al
30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con
SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes
ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A., en el aparte que dispone que la póliza no cubre: “ pérdidas o reclamos b) emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad o la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación”, es abusiva, y por lo tanto inaplicable.
Sexta.- Que se declare que por ser abiertamente violatorias de la ley son ineficaces, nulas, inaplicables o inoponibles, según lo determine el Tribunal, en el anexo 11 de la póliza de Seguro Global Bancario # 1999, con vigencia del 30 xx xxxxx de 1999 al 30 xx xxxxx de 2000, contratada por el BANCO DE LA REPUBLICA con SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., y ALLIANZ SEGUROS S.A., antes ASEGURADORADORA COLSEGUROS S.A., denominado DE INDEMNIZACION PROFESIONAL, las
siguientes expresiones:
6.1 En la cláusula primera, intitulada RIESGOS CUBIERTOS, el literal
a) en el aparte que dice: "sin exceder del límite asegurado para este anexo, en total por todos los pagos provenientes de todo concepto", bajo el entendido que dentro del límite asegurado también se sumarían los gastos de defensa, lo que no es así, por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio.
6.2. En la cláusula primera, intitulada RIESGOS CUBIERTOS, el literal
c) en el aparte que dice: "durante la vigencia de la póliza", bajo el entendido de que se exige que la decisión de las autoridades competentes respecto del acto, error u omisión negligente del asegurado se profiera durante la vigencia de la póliza.
6.3. En la cláusula cuarta, intitulada LIMITE DE INDEMNIZACIÓN, el párrafo primero en el aparte que dice "y gastos de defensa", bajo el entendido que dentro del límite de indemnización se incluyen esos rubros, por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1 128 del Código de Comercio.
6.4. En la cláusula OCTAVA, intitulada DEFENSA Y SUS COSTOS Y GASTOS, NO ADMISION DE RESPONSABILIDAD, el párrafo segundo que dice: "los gastos y costos de defensa, se entienden incluidos dentro del límite asegurado, sin que en ningún caso se exceda de dicho límite" por contravenir la norma imperativa contenida en el artículo 1128 del Código de Comercio.
Séptima. - Se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro global bancario # 1999, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ
SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPUBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas
condenas que puedan ser impuestas en providencias judiciales ejecutoriadas al BANCO DE LA REPUBLICA, con ocasión de todos los diferentes procesos iniciados en su contra y de los llamamientos en garantía que con similares fines se han efectuado respecto del Banco, en los que se pretende el pago de cualquier cantidad de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de las UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE - UPAC- y, en general, proveniente del ejercicio de las funciones de Banca Central del BANCO DE LA REPUBLICA, especial, pero no exclusivamente, en materia monetaria, cambiaria y crediticia.
Esos procesos son los siguientes:
N° | Tipo de Acción | Número del proceso | Ciudad | Operador Judicial | Demandante(s) | Observaciones |
1 | Reparación Directa | 0800123 31003_2 001 00773_0 0 | XXXXXX XXXXXX | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL ATLANTICO | XXXX XXXXXXXXXX XXXXXX Y OTRO | APELACION AUTO |
2 | Reparación Directa | 0800133 31003_2 001 00793_0 0 | XXXXXX XXXXXX | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL ATLANTICO | XXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX | APELACION AUTO |
3 | Reparación Directa | 0800123 31003_2 001 00761_0 0 | XXXXXX XXXXXX | JUZGADO 5 ADMINISTRA TIVO DE CIRCUITO DE BARRANQUI LLA | XXXXX XXXXXXX XXXX XXXXXX Y OTRA | Etapa probatoria |
4 | Reparación Directa | 0800123 31000_2 001 00439_0 0 | XXXXXX XXXXXX | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL ATLANTICO | SOCIEDAD CEREMAR LTDA | Etapa probatoria |
5 | Reparación Directa | 2500023 26000_2 001_012 72_01 | BOGOTA. D.C | JUZGADO 19 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL CIRCUITO DE BOGOTA | XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX Y OTRA | Etapa probatoria |
6 | Reparación Directa | 1100133 31032_2 007_003 15_00 | BOGOTA, D.C | JUZGADO 22 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL | XXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXX | Etapa probatoria |
XXXXXXXX XX XXXXXX | ||||||
0 | Reparación Directa | 2500023 26000_2 001_021 34_01 | BOGOTA D C. | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DE CUNDINAMA RCA - SIN SECCIONES | XXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX Y OTRO | Etapa probatoria |
8 | Reparación Directa | 2500023 26000_2 001 01270_0 1 | BOGOTA D.C | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DE CUNDINAMA RCA - SIN SECCIONES | XXXXXXX XXXXX XXXXXX | EN APELACION SENTENCIA |
9 | Reparación Directa | 6800123 31000_2 003_003 90_00 | BUCARA MANGA | JUZGADO 2 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DE BUCARAMAN GA | XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX | Se contestó demanda. En trámite incidente de nulidad por agotamiento de jurisdicción. |
10 | Reparación Directa | 7600123 31000_2 001_008 19_00 | CALI | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO XXX XXXXX | XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX | APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá |
11 | Reparación Directa | 7600123 31000_2 001_020 43_00 | CALI | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO XXX XXXXX | XXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX | APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá |
12 | Reparación Directa | 7600133 31001_2 000 _03116_ _01 | CALI | TRIBUNAL ADMINISTR ATIVO XXX XXXXX | XXXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX Y OTRO | APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá |
13 | Reparación Directa | 7600123 31000_2 001_ 00223_0 0 | CALI | JUZGADO 1 ADMINISTRA TIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI | XXXXXXX XXXXXXX Y OTRA | Remitió al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá |
14 | Reparación Directa | 7600133 31010 _2001 | CALI | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL | SOCIEDAD XXXXX | APELACION AUTO que ordena |
_ 02293_0 0 | XXXXX | XXXXX X. XX X | acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá | |||
15 | Reparación Directa | 7600133 31010 _2001 _ 02293_0 1 | CALI | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO XXX XXXXX | XXXXXX XXXX XXXXXXX XXXXX | APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá |
16 | Reparación Directa | 7600133 31001 _2001 _00819 _01 | CALI | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO XXX XXXXX | XXXXX XXXX XXXXXX | APELACION AUTO que ordena acumular proceso al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá |
17 | Reparación Directa | 7600123 31000 _2001 _ 01907 _00 | CALI | JUZGADO 5 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL CIRCUITO DE CALI | XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXX | Etapa probatoria |
18 | Reparación Directa | 7600133 31015_2 006 _ 00050_0 0 | CALI | JUZGADO 4 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL CIRCUITO DE CALI | XXXXXXX XXXXX XXXX XXXXXX Y OTRA | Etapa probatoria |
19 | Reparación Directa | 7600123 31000_2 001 _03668_ 00 | CALI | JUZGADO 3 ADMINISTRA TIVO DE DESCONGES TION DEL CIRCUITO DE CALI | XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX Y OTRO | Etapa probatoria |
20 | Reparación Directa | 0012331 00_2001 3277_00 | CALI | JUZGADO 18 ADMINISTRA TIVO DEL CIRCUITO DE CALI | XXXXXX XXXX XXXXXX - XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XX XXXX | Etapa probatoria |
21 | Reparación Directa | 7600123 31000 _2001_0 3359_00 | CALI | JUZGADO 18 ADMINISTRA TIVO DEL CIRCUITO DE CALI | XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX | Etapa probatoria |
22 | Reparació n Directa | 7600123 31000_2 001 _02072_ 00 | CALI | JUZGADO 9 ADMINISTRA TIVO DEL CIRCUITO DE CALI | XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX Y OTROS | Etapa probatoria |
23 | Reparación Directa | 7600133 33001 _2012_0 009_00 | CALI | JUZGADO 1 ADMINISTRA TIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI | XXXX XXXXX XXXXXXXX XXXXX | XXXXXXXXX XX XXXXXXXXXX XXXXXXXXXXX |
00 | Reparación Directa | 7600133 33008 _2012_0 0148_00 | CALI | JUZGADO 8 ADMINISTRA TIVOORAL DEL CIRCUITO DE CALI | XXXXXX XXXXX XXXXXXX | PENDIENTE DE SU ADMISION |
25 | Reparación Directa | 5000123 31000 _2009_0 0308_00 | VILLAVI CENCIO | TRIBUNAL ADMINISTRA TIVO DEL META | XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX | Se contestó demanda. N° han decretado pruebas. |
Octava.- Que se declare que bajo el amparo otorgado por la póliza de seguro Global Bancario # 1999, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA
COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, están en la obligación de indemnizar al BANCO DE LA REPUBLICA, hasta el límite máximo del valor asegurado, por las diversas condenas que puedan ser impuestas al BANCO DE LA REPUBLICA en providencias judiciales, con ocasión de todas las diferentes demandas y llamamientos en garantía, en los que se pretenda el pago de cualquier suma de dinero derivada de la forma como fijó la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la UNIDAD DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE - UPAC- y, en
general, proveniente del ejercicio de las funciones del Banco en materia monetaria, cambiaria y crediticia, que no hayan quedado relacionados en la pretensión anterior.
Novena.- Que, en consecuencia, se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS
S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA las cantidades que, a su vez, el BANCO DE LA REPUBLICA deba pagar en acatamiento de providencias judiciales ejecutoriadas en su contra, conforme a lo señalado en el ANEXO # 12 de la Póliza Global Bancaria, hasta por la suma máxima de QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS
($574.266.000.000.oo), equivalente a trescientos millones de dólares americanos (U.S.$300.000.000.oo) liquidados a la tasa representativa xxx xxxxxxx vigente el día del reclamo que es el mismo del siniestro, que lo fue el 27 xx xxxxxx de 1999 y que era de $1914, 22 por dólar.
Décima. - Que se declare que la suma máxima hasta donde llega la responsabilidad de las aseguradoras será debidamente indexada desde la fecha del siniestro, es decir desde el 27 xx xxxxxx de 1999 hasta la fecha del pago de cada condena.
Decima Primera. - Que se declare que las sumas de dinero que deben pagar las aseguradoras, se cancelarán inmediatamente se ejecutoríe cada providencia de condena en contra del BANCO DE LA REPUBLICA y, en caso de que así no suceda, las aseguradoras pagarán los correspondientes intereses moratorios a la tasa señalada en el art. 1080 del C. de Co. a partir de esa fecha.
Décima Segunda. - Que se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS
S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS
S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos adelantados en su contra.
Décima Tercera- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene en exceso de la suma asegurada de la póliza, a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA
COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($ 1.273.1
12.246.00), valor de los gastos de defensa ya pagados por el Banco por honorarios de los abogados contratados para representar sus intereses y las costas judiciales, hasta ahora erogadas por el BANCO, ocasionados por los procesos iniciados en su contra, suma que deberá ser pagada con los intereses xx xxxx desde el mes siguiente a cuando se efectuaron los pagos o, en subsidio, indexada desde la fecha del pago hasta cuando se efectúe el reembolso por las demandadas.
Décima Cuarta. - Que se declare que a la suma anterior se descontará la indemnización por valor de doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000.00), que ya ha sido pagada al BANCO por las aseguradoras demandadas en cumplimiento de su obligación indemnizatoria por el rubro de gastos defensa del asegurado.
Décima Quinta.- Que se condene a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS
S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A, antes ASEGURADORA COLSEGUROS S.A. en proporción del setenta por ciento (70%) la primera y del treinta por ciento (30%) la segunda, a pagar al BANCO DE LA REPUBLICA, en exceso de la suma asegurada, los gastos de defensa y costas judiciales en que en un futuro incurra, a partir de la fecha de esta reforma de demanda para representar sus intereses y las costas judiciales ocasionados por los procesos iniciados en su contra.
Décima Sexta. - Que se condene, en las señaladas proporciones, a las aseguradoras demandadas al pago de las costas del presente proceso
3.1.1.2. La demanda reformada fue contestada por las aseguradoras el día 3 de julio de 2013, quienes propusieron las siguientes excepciones de mérito:
• Excepción de prescripción.
• Excepción de violación del debido proceso.
• Prescripción de pretensiones nuevas en el nuevo documento de demanda
• Excepción de prescripción, como consecuencia de la nulidad del trámite prearbitral.
• Excepción sobre eficacia y validez de la cláusula de limitación de descubrimiento; la cláusula impugnada no es abusiva.
• Excepción sobre eficacia y validez de las cláusulas relativas a gastos de defensa y a la oportunidad de la decisión que declare la negligencia del asegurado
• Excepción de inexistencia de cobertura: el seguro de responsabilidad profesional solo aplica a la prestación de “servicios bancarios” descritos en el formulario de solicitud de seguro.
• Excepción de inexistencia de cobertura: la resolución 18 no fue un acto “negligente” de la Junta del Banco.
• Excepción de inexistencia de cobertura: las regulaciones del Banco para el Upac no podían ser causantes directas de pérdidas para los usuarios; necesidad de respeto al “acto propio”.
• El Banco conoció los eventos relevantes que invoca en su demanda, antes de contratar el seguro; y no los reveló. Obrando de buena fe, sabía que los reclamos resultantes no podrían ser amparados.
• Excepción de riesgo excluido: el riesgo regulatorio es catastrófico y, si se lo quería incluir en la cobertura debía ser objeto de manifestación expresa de la póliza.
• El Banco incumplió su deber de evitar la extensión y propagación del siniestro.
• Defensa genérica.
0.0.0.Xx demanda de reconvención y su contestación.
Las Aseguradoras a su vez, presentaron demanda de reconvención contra el Banco de la República el 28 de enero de 2013.
3.1.2.1. Las Aseguradoras formularon las siguientes pretensiones en la demanda de reconvención:
PRIMERA: Que se declare que el Banco de la República, como tomador, asegurado y beneficiario, celebró con la Compañía Suramericana de Seguros S.A. (hoy SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.) y con la
Aseguradora Colseguros S.A. (hoy ALLIANZ SEGUROS S.A.) el contrato que consta en la póliza de seguro global bancario No. 1999, con vigencia entre el 30 xx xxxxx de 1999 y la misma fecha del año 2000, a la misma hora.
SEGUNDA: Que se declare que, desde la fecha en la que entró en vigencia la póliza, y hasta hoy, y sin límite temporal, las partes han estado obligadas por la CONDICIÓN DÉCIMA CUARTA de las CONDICIONES GENERALES de la Póliza, de acuerdo con la cual:
Las Compañías de una parte y el "Asegurado" de otra, acuerdan someter a la decisión de tres (3) árbitros, todas las diferencias que se susciten en relación con la presente póliza.
El procedimiento se sujetará a lo dispuesto en el Decreto Número 2278 de 1989. El fallo será en derecho y el Tribunal tendrá como sede la ciudad de Bogotá.
TERCERA: Que se declare que el Banco incumplió el contrato que consta en la póliza 1999, en cuanto a las obligaciones procesales relacionadas con el arbitramento a la que se refiere la pretensión anterior, porque hizo "llamamientos en garantía" a las Aseguradoras en los procesos a los cuales se refiere el Anexo SR-A.1 de esta demanda, pese a estar usando en los procesos respectivos argumentos opuestos a los requisitos que contemplaba la Póliza para que ésta pudiera ampararlo, y desconociendo su deber de controvertir las diferencias con las Aseguradoras en la sede arbitral.
CUARTA: Que, para lograr el cumplimiento del contrato, se ordene al Banco abstenerse de hacer nuevos "llamamientos en garantía" en cualquier otro proceso que se presente y en donde considere que puede recibir una protección xxxxxxxx xx xx xxxxxx # 0000; y que se le ordene desistir a su xxxxx, incondicionalmente, y con el efecto de renuncia a pretensiones previsto en el artículo 342 del CPC, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria de la sentencia con la que termine este proceso, de todos y cada uno de los "llamamientos en garantía" que ha hecho a las Aseguradoras.
QUINTA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, se declare que las Aseguradoras tienen derecho a quedar indemnes frente a cualquier perjuicio que pudiera ocasionarles el incumplimiento del Banco.
SEXTA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, si al producirse el laudo que acoja las pretensiones de esta demanda, alguno de esos "llamamientos
en garantía" hubiese terminado en sentencias de responsabilidad o condena contra las Aseguradoras con motivo de la expedición de la póliza # 1999, se ordene al Banco indemnizar a las Aseguradoras de cualquier perjuicio que de tales "llamamientos" se les haya seguido; y, en particular, que para dejar indemnes a las Aseguradoras de los perjuicios derivados de haber incumplido el contrato llevando la controversia a foros distintos del arbitral, y con argumentos distintos a los que habrían servido para reclamar la efectividad de la Póliza, se le ordene abstenerse de hacer cualquier cobro con base en tales sentencias; y reintegrarles, con intereses comerciales moratorios, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza, cualquier suma que éstas le hubiesen pagado hasta entonces por razón de tales sentencias.
En subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, pido que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el índice de precios al consumidor del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que cada costo o gasto se haya hecho y hasta la fecha en que se realice el reintegro a las Aseguradoras.
Estimo, bajo la gravedad del juramento, que las sumas que, eventualmente, las Aseguradoras podrían llegar a tener que pagar al Banco por sentencias resultantes de los procesos en los que, violando las obligaciones contractuales del Banco, han sido llamadas en garantía y en donde tales llamamientos subsisten, no excederán de USD$ 300 millones, pues tal es el valor máximo previsto en la Póliza 1999; ese valor es el mismo que, a su turno les debería ser indemnizado a las Aseguradoras en los términos de esta demanda.
SÉPTIMA: Que, en adición a lo anterior, y a título de indemnización por los incumplimientos contractuales anotados, se condene al Banco a reintegrar a las Aseguradoras, con intereses comerciales moratorios, todos los costos y gastos (incluyendo agencias en derecho e intereses comerciales moratorios) en los que ellas hayan incurrido y en los que incurran para oponerse a los "llamamientos en garantía", y para hacer valer sus derechos en los procesos en los que tal "llamamiento" se les haya hecho.
O, en subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el índice de precios al consumidor del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que cada costo o gasto se haya hecho y hasta la fecha en que se realice el pago.
Estimo, bajo la gravedad del juramento, que el valor de los otros gastos en los que las Aseguradoras han incurrido para atender los llamamientos en garantía, es el que aparece en el Anexo SR-1.3 de esta demanda.
OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refieren las pretensiones anteriores, se condene además al Banco a pagar a las Aseguradoras, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza, todas las costas de este proceso, así como las agencias en
derecho, si se opone a esta demanda. Las costas se acreditarán, con certificado de revisor fiscal o con cualquier otro medio probatorio legal, en la oportunidad que permiten las normas procesales.
NOVENA: Que el Tribunal ordene que se me expida primera copia auténtica xxx xxxxx con el que termine este proceso; y que, de ser favorable a las pretensiones y defensas de las Aseguradoras, envíe copias auténticas del mismo a todas las autoridades ante las cuales existan ‘llamamientos en garantía" contra las Aseguradoras por razón de los hechos que se describen en esta demanda para que, en lo que a ellas corresponda, obren en consecuencia
• La no exigibilidad de otra conducta respecto del Banco de la República, para quien era y es imperativo legal realizar los llamamientos en garantía.
• Inexistencia de la obligación de indemnizar.
• Inexistencia del incumplimiento del contrato de seguro.
0.0.0.Xx etapa de instrucción, el laudo y su anulación por la Corte Constitucional.
Entre los días 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxx de 2014 se instruyó el proceso, y el día 16 de julio de 2014 tuvo lugar la audiencia de alegatos.
En este trámite se profirió laudo arbitral el 12 de noviembre de 2014, contra el cual el Banco interpuso recurso de anulación, que fue despachado desfavorablemente por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado en Sentencia del 8 de julio de 2015.
Posteriormente, el Banco presentó acción de tutela, que fue negada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015. La decisión de tutela fue escogida por la Corte Constitucional para revisión y, como consecuencia de la revisión, el laudo fue anulado por la sentencia SU-556 de la Corte Constitucional de fecha 13 de octubre de 2016.
3.1.4.Solicitud de desarchive presentada por el apoderado del Banco de la República
El 6 de julio de 2017, el Banco de la República a través de su apoderado judicial, solicitó el desarchive del expediente y la convocatoria de un
nuevo Tribunal Arbitral para dirimir las disputas existentes entre las partes.
0.0.0.Xx demanda arbitral y su contestación.
El 00 xx xxxx xx 0000 Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx S.A. y Allianz Seguros S.A. presentaron demanda arbitral en el Centro de Arbitraje y Conciliación Empresarial de la Superintendencia de Sociedades. Esta demanda fue reformada el día 29 de julio de 2019, y contestada por parte del Banco de la Republica el 3 de septiembre de 2019.
3.2.1.1. Las Aseguradoras formularon las siguientes pretensiones en la reforma de la demanda:
PRIMERA: Se declare que, desde el mes de febrero de 1999, el Banco autónoma y libremente definió la estrategia que lo condujo a la contratación de una póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 xx xxxxx de 1999.
SEGUNDA: Se declare que el Banco planeó, estructuró y dirigió el proceso de contratación para la expedición de la póliza global bancaria que inició vigencia el 30 xx xxxxx de 1999.
TERCERA: Se declare que el Banco, en su calidad de futuro tomador de la póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 xx xxxxx de 1999, estableció e impuso las condiciones para la contratación de dicha póliza y las que deberían cumplir los corredores de seguros invitados a presentar cotizaciones.
CUARTA: Se declare que el Banco, en calidad de futuro tomador de la póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 xx xxxxx de 1999, decidió autónoma y libremente utilizar los formatos de solicitud de seguro o Proposal Forms estándares xxx xxxxxxx de reaseguros de Londres para la banca comercial para solicitar la cotización de [a póliza global bancaria y de su cobertura de responsabilidad civil profesional.
QUINTA: Se declare que el Banco, en calidad de futuro tomador de la póliza global bancaria para la vigencia que iniciaría el 30 xx xxxxx de 1999, diligenció autónoma y libremente y entregó los formatos de solicitud de seguro o Proposal Forms a los corredores invitados a presentar cotizaciones para la contratación de dicha póliza.
SEXTA: Se declare que en el proceso de invitación a presentar cotizaciones para la contratación de la póliza global bancaria que inició
vigencia el 30 xx xxxxx de 1999 el Banco no solicitó la cobertura de riesgos regulatorios para el amparo de responsabilidad civil profesional.
SÉPTIMA: Se declare que el Banco, en la solicitud de seguro o Proposal Form para el amparo de responsabilidad civil profesional" se limitó a describir los "servicios bancarios" o "servicios financieros" típicamente prestados por un banco central y omitió incluir una descripción de sus funciones "regulatorias" o "gubernamentales".
OCTAVA: Se declare que el Banco de la República, como tomador, asegurado y beneficiario, celebró con Seguros Generales Suramericana
S.A. y con Allianz Seguros S.A. el contrato que consta en la Póliza de Seguro Global Bancario No. 1999, que incluye, entre otros, el Anexo l l, con vigencia entre las 4 p.m. del 30 xx xxxxx de 1999 y las 4 p.m. del 30 xx xxxxx del 2000 para amparar riesgos descritos como "servicios bancarios".
NOVENA: Se declare que fa Póliza 1999 y en particular Su Xxxxx XX sobre "Indemnización profesional" junto con su solicitud de seguro:
(i)Conforman un solo contrato, que permite aplicar en el Anexo 11, las cláusulas generales que no se oponen en forma directa y precisa a las reglas del Anexo;
(ii) Incorporan la información provista por el Banco a través de la solicitud de seguro o Proposal Form específicamente diligenciada por el Banco para dicho Anexo; y
(iii) Que la Póliza tiene autonomía e independencia respecto de otros contratos de seguros celebrados antes, simultánea y posteriormente, aun entre las mismas partes, pero bajo diferentes regímenes constitucionales y legales, en diferentes condiciones de riesgos y xxx xxxxxxx y en circunstancias distintas.
DÉCIMA: Se declare que, para que haya lugar a activar o hacer efectiva la cobertura extendida en la cláusula primera — Riesgos Cubiertos del Anexo 11 de responsabilidad profesional de la Póliza y por tanto para que el Banco tenga derecho a obtener una indemnización por su responsabilidad legal ante terceros, el Banco debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en los literales a) al f) de dicha cláusula.
UNDÉCIMA: Que se declare, solo con efectos entre las partes de este proceso y solo a propósito de la Póliza 1999 y el Anexo 11 y de los efectos de la anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995 emitida por la Junta Directiva del Banco y de los reclamos judiciales que ha recibido el Banco como consecuencia, que no se cumplieron, ni pueden cumplirse ya, los requisitos previstos en la Póliza y su Anexo 11 para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de las obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Póliza y tal Anexo; esto es, que no se ha producido ni reclamado por un siniestro relacionado con los "servicios bancarios" del Banco en la forma en que éstos fueron descritos por el Banco en el Proposal Form para el amparo de responsabilidad civil
profesional, ni el Banco ha acreditado el cumplimiento de todos los requisitos contemplados en los literales a) al f) la cláusula primera — Riesgos Cubiertos del Anexo 11 de responsabilidad profesional.
DUODÉCIMA: Se declare que la omisión del Banco al no incluir en el Proposal Form una descripción de sus funciones "regulatorias" o "gubernamentales", implica que en la póliza global bancaria que iniciaría el 30 xx xxxxx de 1999, no quedaron cubiertos ni amparados los riesgos derivados de las funciones "regulatorias" o "gubernamentales", entendiendo que las funciones regulatorias del Banco no constituyen un servicio bancario prestado a terceros que pueda dar lugar a responsabilidad profesional del Banco amparado por la Póliza 1999.
DÉCIMA TERCERA: se declare que la Póliza y particularmente su Anexo 11 de responsabilidad civil profesional no extendió cobertura o amparo a la responsabilidad del Estado derivada del ejercicio de las funciones regulatorias del Banco, por lo que no están cubiertas las demandas, reclamos y riesgos derivados del ejercicio de tales funciones.
DÉCIMA CUARTA: En subsidio de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA y DÉCIMA TERCERA anteriores, esto es, solo si el Tribunal acepta, contra lo que las Aseguradoras afirman, que la Póliza y el Anexo 11 sí incluían cobertura de responsabilidad profesional para los riesgos derivados de las funciones regulatorias del Banco, entonces solicito que se declare, con efectos entre las partes de este proceso y solo a propósito de la Póliza 1999 y el Anexo 11 de los efectos de la anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995 y de Los reclamos judiciales que ha recibido el Banco que:
El Banco dé la República, en todo lo relacionado Con la Póliza 1999 y su Anexo 11 , está obligado a respetar y aplicar el precedente que aparece en la ratio decidendi de las sentencias C-383 de 1999 y SU-353 de 2013, en cuanto la Corte Constitucional indicó que la Junta Directiva del Bancó había obrado de acuerdo con la Constitución y la ley cuando fijó en la Resolución 18 de 1995 la metodología para determinar los valores en moneda legal de las unidades de poder adquisitivo constante -UPAC-, y que por tal motivo no podía exigírsele al Banco ninguna responsabilidad patrimonial frente a terceros.
Y que se declare además que, en consecuencia:
El Banco no actuó en forma "negligente", y que no se cumplieron, ni pueden cumplirse ya, las condiciones previstas en la ley y en la Póliza y su Anexo ll para exigir a las Aseguradoras el cumplimiento de las obligaciones que podrían haber nacido a su cargo por razón de tal Xxxxxx y tal Anexo.
DÉCIMA QUINTA: Se declare que, con anterioridad al 30 xx xxxxx de 1999, fecha de inicio de vigencia de la Póliza, el Banco tenía conocimiento de circunstancias y ocurrencias que posteriormente dieron lugar a los reclamos recibidos por el Banco por parte de los ahorradores del sistema UPAC, relacionados con sus funciones regulatorias y de
gobierno, las cuales no fueron informadas por el Banco a las Aseguradoras.
DÉCIMA SEXTA: Se declare que, con anterioridad al 30 xx xxxxx de 1999, fecha de inicio de vigencia de [a Póliza, el Banco tenía conocimiento de circunstancias y ocurrencias representadas por hechos económicos, la expedición de regulaciones por parte del Banco y la presentación de demandas cuestionando tanto la exequibilidad de la ley 31 de 1992 con fundamento en la cual el Banco expidió la Resolución 18 de 1995, como la legalidad de dicha Resolución, las cuales no fueron oportuna y suficientemente reveladas a las Aseguradoras, de conformidad con los hechos narrados en esta demanda.
DÉCIMA SÉPTIMA: Se declare que los reclamos indemnizatorios recibidos por el Banco por los ahorradores del UPAC a los que se hace referencia en [os hechos de la demanda emanaron de circunstancias conocidas por el Banco con anterioridad al 30 xx xxxxx de 1999, fecha de inicio de vigencia de la Póliza y que no fueron informadas a las Aseguradoras.
DÉCIMA OCTAVA: Se declare que el Banco no informó a las Aseguradoras en la solicitud de seguro o Proposal Form, ni en ningún anexo, para el amparo de responsabilidad civil profesional de ninguna demanda, proceso judicial o sentencia en la cual se estuviera cuestionando alguna regulación o acto administrativo emitido por el Banco en ejercicio de funciones regulatorias y, específicamente que el Banco no informó a las Aseguradoras, antes de que entraran en vigencia la Póliza y sus anexos, acerca de los efectos que podrían tener la sentencia del Consejo de Estado xx xxxx de 1999 sobre la anulación del artículo I de la Resolución 18 de 1995, y la sentencia C-383 de 1999 de la Corte Constitucional, en relación con el riesgo de responsabilidad del Banco frente a las instituciones financieras y los deudores del sistema UPAC, ni acerca de las medidas que podrían tomar la Junta, fa administración y el Gobierno para contrarrestarlas.
DÉCIMA NOVENA (Pretensión subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA y DÉCIMA CUARTA):
En el evento de que el Tribunal considere, contra lo que las Aseguradoras afirman, que la Póliza y el Anexo 11 sí incluían cobertura para las funciones regulatorias del Banco. y que la expedición de la Resolución 18 fue un acto negligente y se declaren imprósperas las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA y DÉCIMA
CUARTA, en subsidio de tales pedimentos solicito se declare que:
(i) El Banco no ha sufrido daño financiero (Cláusula l, Anexo ll) y, particularmente, que el Banco no ha realizado un pago de indemnizaciones a quienes han demandado al Banco en calidad de usuarios de UPAC.
(ii) Al no ocurrir un daño financiero, no es posible que se presente causalidad entre un daño inexistente y la Resolución 18 de 1995 La expedición de la Resolución 18 de 1995 no constituye causa "directa" de perjuicios que puedan ser imputables y exigibles al Banco
por los deudores de UPAC, dadas las características de contratación entre los intermediarios financieros y sus deudores en UPAC.
(iii) EL Banco incumplió con los deberes de aviso y notificación oportunos que contempla la Póliza 1999, respecto de los procesos en los que llamó "en garantía" a las Aseguradoras y en los que se le imputaban daños derivados de la Resolución 18.
(iv) El Banco, al conocer los procesos en su contra, por hechos derivados de la Resolución 18, ha debido iniciar arbitrajes en contra de las Aseguradoras, como estaba previsto en la Póliza, en lugar de hacer los "llamamientos en garantía" que hizo.
Y que, en consecuencia, el Banco no tiene derecho a obtener una indemnización bajo la Póliza y el Anexo 11 por los hechos que dan lugar a este proceso.
VIGÉSIMA (Pretensión subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA y DÉCIMO NOVENA):
En el evento en que el Tribunal considere, contra lo que las Aseguradoras afirman, que la Póliza y el Anexo 11 sí incluían cobertura para la responsabilidad profesional derivada del ejercicio de funciones regulatorias y de gobierno por parte del Banco. que la expedición de la Resolución 18 fue un acto negligente. que se encuentran reunidos todos los requisitos previstos en la Cláusula 0x xxx Xxxxx 00, entonces subsidiariamente solicito se declare que los reclamos indemnizatorios recibidos por el Banco se encuentran excluidos de cobertura de conformidad con lo previsto en la cláusula de exclusión de circunstancias conocidas por el Banco y no informadas a las Aseguradoras (Condición segunda, 2b de las "Condiciones generales" de la Póliza).
VIGÉSIMA PRIMERA (Pretensión subsidiaria de las pretensiones UNDÉCIMADUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA,
DÉCIMO NOVENA y VIGÉSIMA): En el evento de que el Tribunal considere que no pueden hacerse las declaraciones que se solicitan en las pretensiones UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA
CUARTA, DÉCIMO NOVENA O VIGESIMA – porque es nula, ineficaz, inoponible o abusiva o inaplicable:
(i) cualquiera de las expresiones que comprende la cláusula xxxxxxx xxx Xxxxx 00 (Riesgos cubiertos) en los literales "a" y "c"; o
(ii) la Cláusula Segunda, literal "b", de la condición segunda de las exclusiones de has "condiciones generales" de la Póliza; o
(iii) cualquiera de las expresiones que aparecen en el párrafo primero de la Cláusula Cuarta (Límite de xxxxxxxxxxxxx) xxx Xxxxx 00;
(iv) cualquiera de las expresiones en la Cláusula Octava (Defensa y sus costos y gastos. No admisión de responsabilidad) del Anexo 11;
De configurarse todos, alguno o Cualquiera de los precedentes escenarios, subsidiariamente solicitamos se declare, entonces, que:
X.- Xxxx el contrato que consta en la Póliza 1999 y en particular en su Anexo 11, resulta afectado por el mismo o los mismos vicios, y que ha dejado de ser exigible a las Aseguradoras, porque las Aseguradoras no lo habrían celebrado si su texto no hubiese incluido la totalidad de los textos a los que se refiere esta pretensión; y
B.- Que no hay lugar a restituciones puesto que las primas recibidas dieron lugar a mantener una cobertura de valor equivalente durante el período previsto en la Póliza.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Se declare que el anticipo por valor de $230 millones para el pago de honorarios de los apoderados del Banco en los diferentes procesos relacionados con el UPAC realizado el día 13 xx xxxxx de 2000 no implicó una modificación de los términos de la cobertura pactada en la Póliza, un reconocimiento de cobertura, una transacción o una renuncia al ejercicio de los derechos de las Aseguradoras bajo la Póliza y la ley aplicable.
VIGÉSIMA TERCERA (Pretensión subsidiaria de la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA): En subsidio de la pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA, en el evento de que el Tribunal considere que el desembolso realizado por las Aseguradoras por valor de $230 millones para el pago de honorarios de los apoderados del Banco en los diferentes procesos relacionados con el UPAC realizado el día 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx un anticipo, solicito se declare que dicho desembolso configuró un pago de lo no debido de conformidad con lo previsto en los artículos 2313 a 2321 del Código Civil y demás normas concordantes y, en consecuencia tal hecho no puede constituir evidencia de cobertura de los reclamos.
VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que el Banco de la Republica incumplió sus deberes constitucionales y legales de obrar de "buena fe", y por lo tanto incumplió el contrato que aparece en la Póliza 1999 y en el Anexo 11, al invocar en el proceso arbitral que terminó con el laudo del 12 de noviembre de 2014 (emitido por el Tribunal compuesto por los juristas Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, y que se adelantó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá), argumentos contrarios a los que usó al contestar las demandas de usuarios de UPAC quejosos por el impacto de la Resolución 18 sobre el monto de sus pasivos.
VIGÉSIMA QUINTA: Como consecuencia de la declaración precedente, se declare que en cualquier controversia relacionada con la Póliza 1999 y el Anexo 11, y la Resolución 18 de 1995, el Banco no puede invocar en su favor y en contra de las Aseguradoras argumentos contrarios a los que usó al contestar las demandas que le presentaron los usuarios de UPAC.
VIGÉSIMA SEXTA: Que el Banco incumplió sus deberes constitucionales y legales de obrar "de buena fe" y, por lo tanto, incumplió el contrato que consta en la Póliza 1999 y en su Anexo 11, al pretender, en la demanda reformada que presentó contra las Aseguradoras en el primer
semestre del año 2013, varias declaraciones tendientes a desconocer la validez, exigibilidad y oponibilidad de partes sustanciales de la Póliza 1999 y su Anexo 11, y al pedir, sin embargo que, con base en la Póliza y Anexos así mutilados, todavía se declarara la existencia de obligaciones que podrían haber surgido a cargo de las Aseguradoras con base en los textos íntegros de la Póliza y el Anexo.
Y que, en consecuencia, en cualquier controversia relacionada con la Póliza 1999 y el Anexo 11| y la Resolución 18 de 1995, el Banco no puede pretender que se hagan declaraciones contra las Aseguradoras si, al mismo tiempo, el Banco desconoce la validez, exigibilidad, y oponibilidad de cualquiera de las expresiones de la Póliza y el Anexo 11, sobre "Riesgos cubiertos", "Exclusiones", "Límites" y "Defensa, costos y gastos, no admisión de responsabilidad".
VIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que el Banco de la República violó sus deberes constitucionales y legales de obrar "de buena fe" e incumplió el contrato que consta en la Póliza 1999 y en el Anexo 1 1, en cuanto a la cláusula décima cuarta de las condiciones generales de dicha Póliza:
(i) porque "llamó en garantía" a las Aseguradoras en múltiples procesos desconociendo su deber de controvertir en sede arbitral las eventuales diferencias con las Aseguradoras respecto de los efectos de la anulación del artículo I de la Resolución 18 de 1995;
(ii) porque, para hacer los "llamamientos", negó que tales "diferencias "existieran; y
(iii) porque, al contestar las demandas de los usuarios de UPAC y de las instituciones financieras en relación con la Resolución 18, usó argumentos contradictorios con los que empleó ante el Tribunal arbitral presidido por el Xx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx para pretender indemnizaciones derivadas de la Póliza 1999 y del Anexo 11.
Y que, en consecuencia:
A.- A título de indemnización por los incumplimientos contractuales anotados, se condene al Banco de la República a reintegrar a las Aseguradoras, con intereses comerciales moratorios, todos los costos y gastos (incluyendo agencias en derecho e intereses comerciales moratorios) en los que ellas hayan incurrido y en los que incurran para oponerse a los "llamamientos en garantía", y para hacer valer sus derechos en los procesos en los que tal "llamamiento" se les haya hecho.
O que, en subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, se condene a que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el Indicé de Precios al Consumidor (IPC) del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que cada costo o gasto se haya hecho y hasta la fecha en que se realice el pago.
B.- Se ordene al Banco abstenerse de hacer nuevos "llamamientos en garantía" en cualquier otro proceso que se presente y en donde considere que puede recibir una protección xxxxxxxx xx xx Xxxxxx 0000 x xxx Xxxxx 00; y
C.- Se ordene al Banco desistir, a su xxxxx, incondicionalmente, dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria xxx xxxxx con el que termine este proceso, de los "llamamientos en garantía" que ha hecho a las Aseguradoras y que estén vigentes.
VIGÉSIMA OCTAVA: Que, como consecuencia de las declaraciones y condenas a las que se refiere la pretensión VIGÉSIMA SÉPTIMA, si al proferirse el laudo que acoja las pretensiones de esta demanda, alguno de esos "llamamientos en garantía" hubiese terminado en sentencias ejecutoriadas de responsabilidad o de condena contra las Aseguradoras con motivo de la expedición de la Póliza 1999 y del Anexo 11 y de la anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995, se Ordene al Banco de la República:
A.- Indemnizar a las Aseguradoras de cualquier perjuicio que de tales "llamamientos" se les haya seguido; y, en particular, que para dejar indemnes a las Aseguradoras de los perjuicios derivados de haber incumplido el contrato de seguro llevando la controversia a foros distintos del arbitral, y derivados del uso de argumentos contradictorios con los que el Banco usó para responder las demandas en los procesos en los que tales "llamamientos" se produjeron;
B.- Abstenerse de hacer a las Aseguradoras cualquier cobro que estuviere pendiente con base en tales sentencias;
C.- Reintegrar a las Aseguradoras, una vez cobre ejecutoria el laudo, con intereses comerciales moratorios liquidados desde cuando estas hubieren hecho tales pagos y hasta que la cancelación de las mismas se haya producido, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza 1999 (70% Suramericana y 30% Allianz), cualquier suma que las Aseguradoras le hubiesen pagado hasta entonces par razón de tales sentencias.
En subsidio del reintegro con intereses comerciales moratorios, solicito que el reintegro se haga actualizando el valor de esos costos y gastos con base en el Indicé de Precios al Consumidor (IPC) del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), y añadiendo a la suma así actualizada el interés legal del 6% anual sobre el valor dicho, desde que se haya hecho cada pago y hasta la fecha en la que se realice el reintegro a las Aseguradoras.
VIGÉSIMA NOVENA: Que, como consecuencia de todas o cualquiera de las pretensiones anteriores, se declare, que el Banco no tiene derecho a recibir indemnización alguna de las Aseguradoras, con base en la Póliza 1999 y en el Anexo 11, por razón de las controversias a las que se ha vista sujeto como resultado de la expedición y anulación del artículo 1 de la Resolución 18 de 1995.
TRIGÉSIMA: Se condene además al Banco a pagar a las Aseguradoras, y en las proporciones pactadas en el Anexo 3 de la Póliza (70% Suramericana y 30% Allianz), todos los costos de este proceso, así como las agencias en derecho.
3.2.1.2. La demanda reformada fue contestada por el Banco de la República, quien formuló las siguientes excepciones perentorias:
• Caducidad de la acción.
• Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro
• Inexistencia de obligación del Banco de la República con las aseguradoras demandantes.
• Existencia de mala fe contractual predicable de la conducta de las aseguradoras al desconocer e ir en contra de sus propios actos.
3.3 Convocatoria e integración de un nuevo Tribunal
3.3.1. Decisión de someter ambas controversias a una decisión unitaria
En este estado, con un proceso al cual la Corte Constitucional había dejado sin laudo (el primer proceso) y con una demanda presentada contra el Banco a la que se refiere el numeral anterior, el 17 de diciembre de 2018, los apoderados de las partes acordaron:
“1. Con fundamento en lo previsto en el artículo 14 de la ley 1563 de 2012, designar de común acuerdo como árbitros en el Trámite Promovido por las Aseguradoras y en el Trámite promovido por el Banco, a los doctores XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXX XXXXXX Y XXXXXXX XXXXXX XXXXXX
2. De conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la ley 1563 de 2012, acordar unos honorarios máximos de mil salarios mínimos legales mensuales legales vigente (1.000 SMLMV) para cada árbitro y de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 SMLMV) para el secretario por sus gestiones en los dos trámites arbitrales. Sin exceder dicho monto para los dos trámites, los árbitros están facultados para asignar dentro de cada trámite la suma que consideren apropiada.
3. Las partes facultan expresamente a los árbitros para definir y, si lo consideran pertinente, unificar, el lugar de funcionamiento del Trámite Promovido por las Aseguradoras y del Trámite Promovido por el Banco
4.Las partes reconocen que los árbitros cuentan con todas las facultades que les confiere el pacto arbitral y la ley colombiana para efectos de conducir el Trámite Arbitral Promovido por el Banco…”
3.3.2 Aceptación de los árbitros
Comunicada la designación, los árbitros aceptaron oportunamente, y dieron cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la ley 1563 de 2012.
3.4 Actuación del nuevo Tribunal
3.4.1 Instalación del Tribunal
El 25 de febrero de 2019 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal, oportunidad en la que se designó al doctor Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx como Presidente del Tribunal, y al doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx como Secretario.
En la audiencia el Tribunal admitió la demanda, ordenando la notificación a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 612 del Código General del Proceso.
Así mismo, reconoció personería a los apoderados de las partes y ordenó el desarchive del expediente protocolizado en la Notaría 22 del Circulo de Bogotá, mediante escritura pública No. 1665 del 16 de septiembre de 2015.
Contra la decisión de desarchive, los apoderados de las convocadas presentaron recurso de reposición, el cual fue despachado desfavorablemente por el Tribunal.
El Tribunal analizó los efectos que tuvo la Sentencia SU-556 del 13 de octubre de 2016 sobre el trámite arbitral, respecto de lo cual afirmó que los actos introductorios, y el acervo probatorio xxx xxxxx anulado, guardaban plena validez, por lo cual el trámite se debería surtir solo sobre las actuaciones posteriores que fueron dejadas sin efectos en virtud del precitado fallo.
El Tribunal también fijó los honorarios en el marco de esta audiencia, teniendo en cuenta la situación atípica bajo la cual asumió conocimiento del trámite arbitral.
3.4.2 Renuncia de secretario designado y nombramiento del doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx como nuevo secretario.
El 12 xx xxxxx de 2019 el doctor Xxxxx Xxxxxxxx renunció de forma irrevocable al cargo de secretario del Tribunal, y el día 13 xx xxxxx de 2019 se designó al doctor Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx como secretario. El 27 xx xxxxx de 2019, luego de que el designado presentara el deber de información sin oposición por parte de los apoderados de las partes, el presidente del Tribunal le tomó juramento para el buen cumplimiento de los deberes del cargo para el cual fue designado.
3.4.3 La declaración de competencia del Tribunal.
El 5 xx xxxxx de 2019, con ocasión de lo decidido en sede de tutela por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2016, el Tribunal se
declaró competente para conocer de las controversias existentes entre las partes en el trámite arbitral iniciado por el Banco de la República en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.
Dicha decisión fue recurrida por los apoderados de Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A. el 11 xx xxxxx de 2019, y el Tribunal, mediante providencia de fecha 19 xx xxxxx de 2020 decidió mantenerla.
3.4.4. Acumulación de los trámites y la suspensión del trámite iniciado por el Banco de la Republica.
El 5 xx xxxxx del año 2019, dadas las singularidades que revisten los dos trámites arbitrales puestos en su conocimiento, el Tribunal optó por decretar su acumulación , decisión que fue recurrida por los apoderados de Allianz Seguros y Seguros Generales Suramericana, y en providencia del 19 xx xxxxx de 2019 se resolvió no reponerla.
Teniendo en cuenta que, en el trámite iniciado por el Banco de la República en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ya se había agotado previamente la etapa probatoria y solo se encontraban pendientes los alegatos de conclusión y el laudo, actuación esta última que fue dejada sin efectos en la Sentencia SU- 556 de 2016, el Tribunal decidió suspenderlo hasta que el otro trámite acumulado se encontrara en la misma instancia procesal.
Como consecuencia subsistió un trámite en latencia (el del primer proceso) y continúo instruyéndose el segundo, de conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artículo 158 del CGP.
3.4.5. Audiencia de Conciliación del trámite convocado por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A.
El 25 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la ley 1563 de 2012.
En el marco de dicha audiencia, el Tribunal profirió auto declarando fracasada la conciliación y ordenando la continuación del trámite arbitral.
3.4.6.Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en el trámite arbitral.
El 4 de diciembre de 2019, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito en el que manifestó su voluntad de intervenir en el trámite arbitral de conformidad con lo previsto en los artículos 610 y 611 del Código General del Proceso, para lo cual presentó excepciones de mérito frente a la reforma de la demanda presentada por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Sudamericana S.A.
Por medio de auto del 29 de diciembre de 2019, el Tribunal tuvo como interviniente del trámite arbitral a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.
3.4.7 La Primera Audiencia de Trámite del proceso iniciado por Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A:
Las partes en la audiencia aportaron una USB con la totalidad de las pruebas del expediente del trámite iniciado por el Banco de la República en contra de Allianz Seguros S.A. y Seguros Generales Suramericana S.A., e indicaron lo que en su sentir, eran las pruebas más relevantes.
3.4.8 Práctica de las pruebas decretadas.
Se ordenó tener como pruebas, los documentos relacionados en los respectivos escritos de demanda, contestación, traslado de excepciones y traslado de objeción al juramento estimatorio.
3.4.8.2 Prueba por informe
Así mismo, se decretó prueba por informe al Gerente del Banco de la República, quien lo rindió mediante comunicaciones GG-CA-18955-2020 del 00 xx xxxxx xx 0000 x XX-XX-00000-0000 xxx 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000.
3.4.8.3 Oficios
Se recibieron los oficios remitidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, relacionado con el proceso de Xxxxxxx Xxxxx Xxxx contra el Banco de la República; la Sección Primera del Consejo de Estado, relacionado con la acción de grupo de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx contra el Banco de la República; la Corte Constitucional, relacionado con la demanda de inconstitucionalidad NºD-2294; el Banco de la República, contentivo de algunos documentos que fueron aportados de común y la Contraloría General de la República sobre el “Informe de auditoría especial sobre la denuncia de posibles irregularidades en el Banco de la República”.
3.4.8.4 Exhibición
Como resultado de sendas diligencias de exhibición de documentos por ambas partes, se aportaron los documentos que cada una identificó como de su interés para ilustrar al Tribunal.
Estando los dos trámites acumulados en la misma etapa procesal, como se declaró por el Tribunal, el 17 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia de alegatos, la cual se hizo de forma virtual tomando en consideración las circunstancias especiales existentes con ocasión de la pandemia COVID-19 y las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, luego de haber intervenido de viva voz en el horario extendido que se autorizó, presentaron resúmenes escritos, que se incorporaron al expediente.
4. Duración del proceso y oportunidad xxx Xxxxx
De conformidad con el artículo 10º xx xxx 1563 de 2012, y lo indicado en el auto No. 14 de fecha 21 de enero de 2020, el término de duración del proceso es de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir, del 6 de febrero de 2020, fecha en la cual terminó la primera audiencia de trámite.
En virtud de lo establecido en el artículo 10º del decreto legislativo No.
491 del 28 xx xxxxx de 2020, expedido por el Gobierno Nacional con motivo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, el término de duración del proceso se amplió a ocho (8) meses.
Al término de duración del proceso deben adicionarse los 105 días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes, que fueron decretados por el Tribunal y que se detallan a continuación:
Auto que la decretó | Periodo de suspensión | Días hábiles |
Auto 20 del 18 xx xxxxx de 2020. | 00 xx xxxxx xx 00 xx xxxxx de 2020. | 28 días hábiles |
Auto 21del 20 xx xxxxx de 2020 | 00 xx xxxxx xx 0 xx xxxxx de 2020 | 20 días hábiles |
Auto 22 del 00 xx xxxx xx 0000 | 0 xx xxxxx al 10 de julio de 2020 | 26 días hábiles |
Auto 30 del 30 de septiembre de 2020 | 1 de octubre de 2020 al 17 de noviembre de 2020 | 31 días hábiles |
En consecuencia, el término de duración del trámite arbitral se extiende hasta el día 11 xx xxxxx de 2021. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. Los presupuestos procesales
Corresponde al Tribunal resolver lo relacionado con los presupuestos procesales, de manera que pueda entrar al examen de fondo de las cuestiones debatidas en este Proceso.
Se ha entendido por la doctrina1 que los presupuestos procesales son aquellos requisitos formales, establecidas por la ley procesal, que deben concurrir al proceso para que sea posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial, que son competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha explicado2:
“…los denominados presupuestos procesales son aquellas condiciones de legalidad del proceso que atañen a su cabal constitución y desarrollo, y que, en cuanto tales, son exigidas por la ley como requisito imprescindible para proferir sentencia de fondo. Se trata, pues, de constatar, a través de su examen, la legalidad de la relación procesal y su aptitud para conducir a una sentencia válida y útil”.
En el presente trámite, no hay discusión y así se encuentra en el expediente, sobre el presupuesto de capacidad para ser parte, por cuanto las personas jurídicas que han comparecido, esto es, el BANCO DE LA REPUBLICA, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. y ALLIANZ
SEGUROS S.A., han demostrado su existencia y representación legal y son titulares de la relación jurídica procesal que se debate en este trámite.
Igual sucede con el presupuesto de la capacidad para comparecer al proceso, pues la parte convocante y la parte convocada pueden disponer libremente de sus derechos, y una y otra comparecieron al proceso por conducto de sus representantes legales, quienes otorgaron poder a sus apoderados judiciales, como quedó reseñado en los antecedentes de este Laudo.
En cuanto a la demanda en forma, tanto la demanda principal como la demanda de reconvención presentadas ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá como la demanda principal reformada,
1 Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Artículo denominado “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente” publicado en la REVISTA DE DERECHO CHILENO, Volumen 28, año 2001.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, M.P. Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xx. 0000.
presentada ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades reúnen los requisitos legales.
Respecto a esta última el tribunal reitera que se cumple con el requisito procesal de demanda en forma, y por lo tanto declarará no probada la segunda excepción presentada por las aseguradoras contra la demanda reformada del Banco por estimar que siguiendo similar raciocinio al hecho en otro aparte de este laudo, la reformulación de las pretensiones giró siempre entorno al ámbito de cobertura de la póliza 1999 por lo que materialmente no puede estimarse que se haya producido una sustitución en el petitum de la demanda, que esta no sea en forma o que se vulnere el derecho al debido proceso
En este asunto, se ha discutido el presupuesto procesal respecto a la competencia del Tribunal para dirimir estas disputas. En efecto, el Banco de la República ha formulado reparos –mencionados como excepciones- frente a la caducidad de la acción y la prescripción de la acción, en la demanda presentada por las Aseguradoras ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades; y las Aseguradoras han formulado reparos respecto a la reactivación o reanudación del proceso arbitral instaurado por el Banco de la República contra las Aseguradoras ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, y los efectos de la sentencia SU 556 de 2006 y del auto 037 de 2017, de la Corte Constitucional.
En ambos reparos han discutido la competencia del Tribunal de Arbitramento, que fue asumida en su momento por el Tribunal, y que, revisado nuevamente con las pruebas obrantes en el expediente, reitera el Tribunal, como aparecerá claramente de los razonamientos que constituyen las consideraciones del Tribunal.
1.1 El papel del Tribunal frente a la decisión de la Corte Constitucional
Antes de abordar los temas legales que plantearon las partes en sus demandas, se impone al Tribunal determinar los efectos que produjo en los dos trámites arbitrales que adelanta, la sentencia de tutela SU 556 de 13 de octubre de 2016, dictada por la corte Constitucional, respecto a la sentencia de 8 de julio de 2015, que resolvió desfavorablemente el recurso de anulación instaurado por el Banco de la República (Sección Tercera – Subsección C – del Consejo de Estado) contra el laudo de 12 de noviembre de 2014 del Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A y Allianz Seguros S.A, del otro.
1.1.1 Antecedentes
En términos generales, existe una diferencia legal sustancial entre el Banco y las Aseguradoras, derivada de la Póliza 1999 que tuvo vigencia entre junio de 1999 y junio del año 2000, y es la de determinar si ésta
incluyó o no el riesgo regulatorio, y si, en el caso de estar amparado, se cumplen las condiciones para su pago.
En el presente caso, después de un laudo, un recurso de anulación y una sentencia de tutela, subsiste la diferencia entre las partes después de 20 años de litigio en que han podido presentar sus pretensiones en demandas y demandas en reconvención, en el trámite arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y ante el Centro de Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades.
El laudo de 12 de noviembre, que fue adoptado con salvamento de voto, despachó desfavorablemente, en esencia, las pretensiones del Banco, pues afirmó que la póliza no reflejó claramente la voluntad de las partes y que sus disposiciones eran ambiguas, y, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal consideró que el riesgo regulatorio por las funciones de esa estirpe a cargo del Banco no estuvo incluido en la póliza 1999.
1.1.2 La sentencia de tutela
Mediante este laudo, este Tribunal de Arbitramento profiere una decisión que reemplaza aquella que fuera anulada por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2016. En dicha Sentencia, con riguroso respeto por la autonomía del juez del proceso, la Corte rehusó dictar una sentencia de reemplazo. Por el contrario, se limitó a “conceder la tutela del derecho fundamental al debido proceso del Banco de la República” (resolutivo segundo); decidió levantar la suspensión de términos decretados en el proceso; a “dejar sin efectos el laudo proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento convocado para desatar las diferencias entre el Banco de la República, de un lado, y Seguros Generales Suramericana S.A. y Allianz Seguros S.A, del otro” (resolutivo tercero) y declarar que, dadas las reclamaciones en estrados, enervaba el término de prescripción de las acciones judiciales en este caso.
La pregunta es, entonces, cuál es la ratio decidendi de la Sentencia SU- 556 de 2016. La ratio decidendi es la regla jurídica que la Corte configura en la sentencia, y que: (1) responde la pretensión concedida; (2) mediante una solución al problema jurídico, y (3) fundamenta la parte resolutiva3. En lo que aquí resulta relevante, estos elementos son los siguientes, en cuanto a las pretensiones atinentes al defecto sustantivo y al defecto fáctico.
3 Según la Corte Constitucional, la ratio decidendi “corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto” que “se determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”. Esta definición de ratio decidendi ha sido empleada por la Corte Constitucional en las sentencias, T-170 de 2015, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, 15 xx xxxxx de 2015; T-292 de 2006, M.P. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, 0 xx xxxxx xx 0000, X-000 xx 0000, X.X. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, 17 xx xxxxx de 2013.
Sobre el defecto sustantivo
(1) La pretensión concedida. La Corte Constitucional concedió la pretensión formulada por el Banco de la República contra el laudo proferido el 12 de noviembre de 2014 por el Tribunal de Arbitramento competente, según la cual, dicho laudo había incurrido en defecto sustantivo por aplicar una norma impertinente. Dicho defecto consistió en que el Tribunal estimó que la Póliza Global no amparaba la función regulatoria del Banco porque: (i) sobre ese aspecto existía una duda interpretativa insuperable, y (ii) el artículo 1624 del Código Civil exigía decidirla a favor del deudor -es decir, las aseguradoras-. Asimismo, porque (iii) el Tribunal omitió dar eficacia a las disposiciones constitucionales y legales que regulan la naturaleza del Banco de la República como Banco Central.
(2) El problema jurídico era si dicha aplicación del artículo 1624 del Código Civil, y la privación de la eficacia a las mencionadas disposiciones constitucionales y legales había generado un error sustantivo.
(3) La ratio decidendi que resolvió dicho problema jurídico era que el Tribunal sí había incurrido en un error sustantivo por resolver el asunto con fundamento en una disposición legislativa claramente inaplicable -el mencionado artículo del Código Civil-. En su lugar, de acuerdo con la Corte Constitucional, el Tribunal de Arbitramento habría debido llevar a cabo una interpretación sistemática del contrato, dentro del contexto histórico y jurídico en el que se había suscrito. Una interpretación semejante habría llevado al Tribunal a descartar la existencia de una duda insuperable en torno al alcance xxx xxxxxx de la Póliza Global Xxxxxxxx 0000, Xxxxx 00, en el caso de un Banco Central, que cumple funciones financieras y regulatorias. Si bien la Corte rehúsa determinar una interpretación correcta de la Póliza, sí advierte que el Tribunal de Arbitramento debía llevar a cabo una interpretación sistemática y en el contexto de la misma. Asimismo, la Corte aclaró que dicha interpretación debía dar eficacia a las disposiciones constitucionales y legales que establecen la naturaleza y las funciones del Banco de la República como Banco Central, a saber, los artículos 371 a 373 de la Constitución Política, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Ley 31 de 1992. Tales interpretaciones revelan que el Banco Central desempeña funciones regulatorias de la moneda, los créditos y los cambios internacionales, además de prestar servicios bancarios o financieros. Una interpretación semejante es la que debe desplegarse en este laudo.
Sobre el defecto fáctico
(1) La pretensión concedida. El Banco de la República argumentó que el Tribunal de arbitramento había incurrido en defecto fáctico por desplegar un razonamiento probatorio que privó de sus
plenos efectos los medios de prueba aportados que reafirmaban la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo.
(2) El problema jurídico relevante era si dicho defecto se había configurado.
(3) En la ratio decidendi relevante la Corte Constitucional constató el acaecimiento del defecto fáctico que se originó porque el Tribunal de arbitramento sustrajo, sin motivo, su valor a las pruebas de la inclusión del riesgo regulatorio en el amparo de la Póliza Global Bancaria, no las valoró de forma conjunta, ni a la luz del principio de buena fe, que imponía un compromiso con los actos propios a las asegurados que ya había pagado honorarios por concepto de siniestro. En particular, la Corte objetó que el Tribunal de Arbitramento no valorara los efectos de: (i) el pago que hicieron las aseguradoras para gastos de defensa “en el proceso de la demanda del caso UPAC”, y que Suramericana clasificó como “Concepto: Liq. de siniestros”, “Póliza/Título 1999”, “Siniestro 3419991”, “Riesgo 17000199”;
(ii) el no pago de la bonificación por no ocurrencia del siniestro; y (iii) la comunicación del Gerente de Negocios Estatales de Suramericana, que reconocía la cobertura del riesgo regulatorio de la Póliza Global Bancaria 1999.
Dentro de su autonomía judicial, este Tribunal de Arbitramento tiene competencia para valorar de nuevo, de manera sistemática y contextual, la Póliza General Bancaria -en especial, su Anexo 11-, las disposiciones constitucionales y legales relevantes, y las pruebas, sin incurrir de nuevo en los defectos sustantivos y fácticos en los que incurrió el laudo anterior.
La sentencia de tutela SU 556 obliga al presente Tribunal a abordar primeramente sus efectos en los dos trámites arbitrales ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y ante el Centro de Arbitraje Empresarial de la Superintendencia de Sociedades. Y ha de ser en primer lugar, vale decir, antes de tratar las pretensiones en concreto de los dos trámites, pues la tutela dejó sin efectos el laudo arbitral del anterior Tribunal Arbitral y se pronunció sobre la caducidad y la prescripción.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal debe determinar, en varias etapas, y con el rasero de la sentencia de tutela, las consecuencias generales que produjo la declaración de dejar sin efectos el laudo del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 x xxxxxxx, xxx xxxxxxxxxxxxx particulares que apuntan primeramente a determinar si se produjo o no el fenómeno de la caducidad en uno y otro trámite arbitral y en segundo lugar, si se presentó la figura de la prescripción en los mismos trámites arbitrales.
Antes de adelantar las etapas propuestas, el Tribunal advierte que el desarrollo de éstas tiene que ver con las pretensiones y excepciones que sobre el particular formularon las partes: la excepción de prescripción fue presentada por las Aseguradoras en la contestación de la demanda reformada que introdujo el Banco ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y las excepciones de caducidad y prescripción fueron presentadas por el Banco al contestar la reforma de la demanda incoada
por las Aseguradoras ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades.
1.1.3 Consecuencias generales
Dentro de ese grupo de consideraciones que llevaron a la Corte a no pronunciar sentencia sustitutiva se puede citar este pasaje que corresponde a la Conclusión:
“ Ahora bien, en este caso la Corte resuelve una tutela contra un laudo y un fallo de anulación, razón por la cual su competencia se circunscribe a decidir si incurrieron en defectos y, en caso afirmativo, a excluirlos. La definición sobre la cobertura xxx xxxxxx y demás cuestiones sometidas inicialmente a litigio no son objeto de la justicia constitucional “.
Antes de la Conclusión, la Corte expresó que:
“No es competencia de la Corte señalar el sentido en que debía interpretarse los referidos elementos del negocio jurídico”.
Por otro lado, hay consideraciones de la Corte que neutralizan o equilibran las anteriores pues, se recuerda, la propia Corte salió al paso a una eventual contradicción en los términos de la tutela. Como ejemplo determinante del otro grupo de consideraciones, la Corte afirmó:
“El laudo presenta entonces en suma tres defectos. Un defecto sustantivo originado en la manifiesta irrazonabilidad de su interpretación de elementos decisivos del negocio jurídico; un defecto sustantivo ocasionado por privar irrazonablemente de sus efectos a las normas pertinentes de la Constitución en la interpretación del negocio jurídico y por sus visibles extravíos en la aplicación de una regulación y una conceptualización inatinente al contrato; y un defecto fáctico por la ostensible valoración irrazonable de los medios de prueba. Estos defectos están consecuencialmente conexos entre sí, y son jurídicamente dependientes del último, definitivo y más trascendental defecto fáctico y sustantivo por haber aplicado una norma claramente inaplicable al caso, dado que no se daba por demostrada razonablemente la concurrencia del supuesto fáctico previsto en ella. El Tribunal consideró que había una duda remanente de todo el análisis, insuperable incluso con arreglo a cualquier otro recurso contractual, constitucional, legislativo o fáctico. Por lo mismo, apeló a una regla residual en materia de resolución de dudas contractuales, establecida en el artículo 1624 inciso 1 del Código Civil, conforme a la cual si no hay otro remedio contra una ambigüedad en una cláusula, se escogerá el sentido que obre a favor del deudor”.
Con anterioridad al pasaje citado, afirmó de manera aún más contundente la Corte:
“Por lo anterior, no resulta razonable asumir, siquiera como interpretación “posible”, que las únicas actividades bancarias del Banco de la República como Banco Central son las que también desarrollan los bancos del derecho privado, toda vez que esto es descontextualizar injustificadamente la realidad jurídica de las actividades realizadas por un Banco Central”.
El Tribunal anota que todo el laudo expedido el 12 de noviembre fue dejado sin efectos por la tutela, es decir, la Corte Constitucional no hizo ninguna salvedad para dejar con efectos alguna parte de dicho laudo. Esa constatación lleva al Tribunal a plantearse las relaciones jurídicas de la sentencia de tutela con el laudo de 12 de noviembre, de un lado, y con el laudo que ahora profiere este Tribunal, del otro.
En cuanto a la primera relación, el entendimiento del Tribunal es que no tiene ninguna atadura legal con el laudo de 12 de noviembre toda vez que, se repite, todo su contenido fue dejado sin efectos lo que lleva a la conclusión de que puede apartarse en su totalidad de las consideraciones y decisiones de este. Además, en caso de que haya coincidencia legal en el tratamiento de un punto fáctico o de derecho es porque el presente Tribunal, motu proprio, así lo decidió de manera autónoma y en ningún caso por estar constreñido por el laudo anterior.
Respecto de la segunda relación, el Tribunal debe decidir si los defectos o causas señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 deben ser acogidos y aceptados en el nuevo laudo o si puede separarse de ellos. Si la respuesta es positiva, el laudo estará predeterminado por la tutela, pues el Tribunal no podrá separarse de las consideraciones que constituyen la ratio decidendi de la tutela. Si la respuesta es negativa, el Tribunal conservará total autonomía para resolver las pretensiones de las demandas, esto es, no estará limitado por la sentencia de tutela. Por último, cabe una tercera opción, ecléctica, en que el Tribunal tendría en cuenta lo decidido por la tutela en el entendido de que, para separarse, requerirá un alto esfuerzo argumentativo. Para esta última opción, hay que tener en cuenta que después de la sentencia de tutela, el Tribunal escuchó de nuevo alegatos de conclusión en el trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, y estudió la nueva demanda introducida por las Aseguradoras contra el Banco ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades. En otras palabras, las partes tuvieron oportunidad de acomodar, en el buen sentido de la palabra, sus posiciones legales, frente a la nueva realidad creada por la tutela.
Como una primera aproximación a la sentencia de tutela, el Tribunal encuentra que el texto de la misma tiene consideraciones que no pueden ser calificadas de contradictorias sino de equilibradas o neutralizadas entre sí, que permiten precisamente un margen de interpretación por
parte del Tribunal. Con efectos meramente ilustrativos, unas consideraciones que podrían calificarse de procesales llevaron a la Corte a no dictar sentencia sustituta; y otras consideraciones que podrían ser calificadas como de fondo condujeron a la Corte a dejar sin efectos el laudo de 12 de noviembre.
Las consideraciones que podrían calificarse de procesales apuntan a que la Corte no es juez de instancia ni de temas legales y por lo tanto, no debe dictar una sentencia sustituta a pesar de que dejó sin efectos el laudo del 12 de noviembre de 2014. Como consecuencia de lo anterior, preservó la jurisdicción al enervar la prescripción de las acciones judiciales.
Los defectos en el razonamiento probatorio encontrados por la Corte y que la llevaron a dejar sin efectos el laudo del 12 de noviembre, son: asumir el Tribunal que el pago que hicieron las aseguradoras al Banco para atender los gastos de defensa no probaba nada; descartar el Tribunal con un argumento confuso que el no pago de la bonificación de las Aseguradoras al Banco en realidad probaba que la responsabilidad por el riesgo regulatorio sí estaba amparada y restarle el Tribunal cualquier tipo de fuerza probatoria a la comunicación del Gerente de Negocios Estatales de Suramericana que reconocía la cobertura del riesgo regulatorio.
La propia Corte calificó la valoración fáctica del Tribunal como desintegrada y desigual y en apoyo de tal aserto, agregó que la operación consistió, más bien, en dividir los medios de prueba para analizarlos y valorarlos singularmente en primer lugar y, una vez despojados de su poder de convicción, en tomar sus restos impotentes en una visión de conjunto que desde luego no suministraba ningún aporte al esclarecimiento del asunto.
La Corte concluye que, más allá de si en efecto había entonces una duda o no, cuestión que no le corresponde definir a esta Corte, lo cierto es que los razonamientos usados para concluir que le había vulnerado de forma directa el derecho fundamental al debido proceso del Banco de la República.
El Tribunal advierte que el problema que se le plantea no es de aplicación y obligatoriedad de principio de la sentencia de tutela frente al laudo que ahora profiere, sino de interpretación de sus propios términos pues se reitera, no hay sentencia sustitutiva pero sí señalamiento de defectos en la valoración probatoria hecha por el Tribunal anterior.
En el sistema judicial conviven en perfecta armonía el principio de la autonomía de los jueces con el del control de sus providencias judiciales. Manifestación del primero es el artículo 230 de la Constitución Política que reza que el juez solo está sometido al imperio de la ley y del segundo, las
normas del Código General del Proceso que someten a recursos ordinarios y extraordinarios a las providencias judiciales, amén de la tutela por infracción de derechos fundamentales.
Desde luego que el Tribunal no puede adoptar la posición legal que conduzca a dictar el nuevo laudo sin tener en cuenta la sentencia de tutela, pues desconocería la obligatoriedad de ésta, que además, no sobra decirlo, es el remedio constitucional para la protección de los derechos fundamentales, quebrantados en el laudo de 12 de noviembre.
Tampoco adoptará el Tribunal la opción legal que lo convierta en mero repetidor de las consideraciones de la Corte, olvidando su propia autonomía de juez, y haciendo oídos sordos a la no competencia del juez constitucional en materias legales, como lo reiteró la tutela.
En cambio, el Tribunal adoptará una solución ecléctica basada en dos postulados: entenderá que la ratio decidendi de la tutela es obligatoria como reflejo de la protección del debido proceso, de un lado, pero se reserva, en desarrollo de su autonomía, la posibilidad de hacer las valoraciones probatorias que puedan conducirlo a una posición diferente, de otro lado. Este segundo postulado se basa, además de la intrínseca autonomía del juez, en el hecho de que hay un nuevo trámite arbitral, no conocido por la Corte, con otras pruebas, que se adelantó ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades, y cuyas pretensiones están en el ámbito de la diferencia legal sustancial entre las partes; también, en el hecho de que los dos trámites arbitrales fueron acumulados por decisión de este Tribunal lo que lo obliga a hacer una valoración de conjunto de las pruebas de uno y otro y por último, en el hecho de que la crítica fundamental de la Corte al laudo fue la valoración singular, aislada y sin contexto de las pruebas.
La consecuencia fundamental de esta opción ecléctica es que la eventual separación del Tribunal de las consideraciones de la Corte sería, si se presenta, excepcional y debería estar precedida de una alta carga argumentativa. En todo caso para el Tribunal es claro que en la búsqueda de un fallo justo ha recorrido el camino con total independencia intelectual.
1.2 La xxxxxxxx de competencia por parte del Tribunal
Lo dicho en el punto anterior es perfectamente compatible con la decisión que tomó el Tribunal cuando asumió competencia en el sentido de que la sentencia SU 556 no dejó sin efectos el trámite arbitral adelantado ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, vale decir, conservaron su validez y vigencia todas las etapas procesales surtidas y el recaudo de pruebas. Además, la sentencia SU 556 tampoco modificó la sentencia del Consejo de Estado que denegó el recurso de anulación presentado por el
Banco de la República y por esta razón, el Tribunal no equiparó los efectos de la anulación de un laudo con las consecuencias de la declaratoria de dejar sin efectos un laudo. En una perfecta congruencia entre el principio de economía procesal y lo decidido por la sentencia SU 556, el Tribunal determinó que al trámite arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio solo le faltaba la expedición del nuevo laudo, amén de la repetición de la audiencia de alegatos de conclusión para enervar la causal de nulidad del proceso de qué trata el numeral 7 del artículo 133 del Código General del Proceso.
1.3 Las excepciones de prescripción y caducidad
En esta sección se fundamenta la tesis según la cual las acciones acumuladas en este proceso no han caducado, así como tampoco han prescrito los derechos que las partes quieren hacer valer. De antemano, sin embargo, es preciso exponer los hechos y los argumentos expresados por las partes sobre este aspecto.
1.3.1 Hechos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos relevantes para la controversia que se deciden por medio de este laudo
• Mediante la Sentencia SU-556 de 2016, la Corte Constitucional dejó sin efectos el Laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento el 12 de noviembre de 2014, para resolver la controversia entre el Banco de la República, por una parte, y Suramericana y Allianz, por otra
• En dicha sentencia, la Corte Constitucional: (i) no dictó una decisión de reemplazo; (ii) ni indicó cómo debía procederse ante la decisión de dejar sin efectos el laudo.
• El 00 xx xxxx xx 0000 xxx xxxxxxxxxxxx interpusieron una demanda arbitral en contra del Banco de la República sobre el mismo objeto litigioso.
• Por su parte, el 6 de julio de 2017, mediante apoderado, el Banco de la República radicó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de desarchivo del proceso arbitral iniciado por el Banco.
• El Banco de la República solicitó que: “1°.- Se disponga por el Centro el desarchive del proceso arbitral de la referencia, que reposa en sus instalaciones. 2°.- Se convoque a las partes a una audiencia o diligencia, en orden de tratar de que se designen de común acuerdo los árbitros que deben decidir este proceso arbitral. 3°.- Si no se logra ese acuerdo, se remita la actuación al señor Xxxx Civil del Circuito de Bogotá (Reparto) para que proceda a designarlos de las listas de árbitros del Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá”.
• La Cámara de Comercio de Bogotá procedió al desarchivo.
• Tras ello, el 17 de diciembre de 2018, las partes designaron mediante acuerdo a quienes suscribimos este laudo como árbitros para dirimir la controversia.
1.3.2 Argumentos de las partes sobre caducidad y prescripción
1.3.2.1 Argumentos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos del Banco de la República
Ante el Tribunal de Arbitramento, cuando asumió competencia, así como en sus alegatos de conclusión, los apoderados de las aseguradoras han sostenido que la acción incoada por el Banco de la República, que dio lugar al laudo dejado sin efectos por la Sentencia SU-556 de 2016, ha caducado. Esto implicaría también la prescripción de los derechos aducidos por el Banco. Los apoderados fundan dicha tesis en las siguientes premisas.
(i)El laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento el 12 de noviembre de 2014 dio fin al proceso arbitral iniciado por el Banco de la República. Así lo habría reconocido la Corte Constitucional en el siguiente párrafo del Auto 037 de 2017:
“La Corte no podía dejar de tomar una determinación, en un asunto de notorio interés público, si la consecuencia era la oclusión del acceso a la justicia de las partes, a causa de un proceso de controversia arbitral que concluyó con una violación de derechos fundamentales para el Banco de la República”.
(ii) Ante la decisión de la Corte Constitucional, adoptada en la Sentencia SU-556 de 2016, consistente en dejar sin efectos el mencionado laudo, lo procedente era la interposición de una nueva demanda arbitral. Ello sería así por las siguientes razones:
(a) Lo prescrito por el artículo 12 del Estatuto de Arbitraje -según el cual: “El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda…”;
(b) En la Sentencia T-1031 de 2007 (M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx), la Corte Constitucional señaló lo siguiente:
“subsistiendo el pacto arbitral que dio origen a la constitución del Tribunal cuyo pronunciamiento fue anulado, ha de atenderse la voluntad de las partes de sustraer el caso del régimen de los jueces ordinarios y así cualquiera de esas partes podrá activar otra vez el compromiso, solicitando la convocatoria de un nuevo Tribunal de Arbitramento que decida sobre las diferencias aún pendientes de resolución, quedando su contraparte legalmente obligada a comparecer a él, tanto como la primera vez.”;
(iii) Esto se seguiría de lo reconocido tanto por la Corte Suprema de Justicia como por el Consejo de Estado que, respectivamente, han indicado en algunas providencias que, tras la anulación de un laudo por la vía de tutela, la Cámara de Comercio no puede reiniciar motu proprio
el proceso arbitral, y que el artículo 44 del Estatuto de Arbitraje faculta a la parte interesada a presentar una nueva demanda arbitral dentro de los 3 meses siguientes a la anulación de un laudo por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.
(iv) Lo dispuesto por los artículos 43 y 44 del Estatuto de Arbitraje (aplicables al caso -según los apoderados de las Aseguradoras- por analogía). Según aquel, “cuando se anule el laudo [por las causales 3 a 7 de artículo 41 del mismo Estatuto], el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación”. De acuerdo con el artículo 44, “se considerará interrumpida la prescripción y no operará la caducidad, cuando se anule el laudo por cualquiera de las causales 3 a 7, siempre que la parte interesada presente la solicitud de convocatoria de tribunal arbitral dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia”.
Según las Aseguradoras, dado que el Banco de la República no interpuso una nueva demanda arbitral dentro de este término, su acción ha caducado y sus derechos han prescrito.
No puede predicarse lo mismo de los derechos de las aseguradoras, porque estas interpusieron una demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades dentro del término previsto por el artículo 44 del Estatuto de Arbitraje, es decir, dentro de los 3 meses siguientes a la notificación de la anulación xxx Xxxxx por parte de la Corte Constitucional.
1.3.2.2 Argumentos sobre la caducidad de las acciones y prescripción de los derechos de las aseguradoras
Tanto el Banco de la República como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado han argumentado que la acción impetrada por las aseguradoras ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades ha caducado. Las siguientes son las razones que sustentan la solicitud de esta declaración.
(i) El término de caducidad de la acción contractual debe contarse de acuerdo con el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo porque: (a) se trataba de un contrato estatal, y (b) esta era la norma vigente cuando se suscribió el contrato. Este término era de 2 años desde la terminación del contrato. El contrato entre el Banco de la República y las aseguradoras terminó el 4 xx xxxxx de 2000. La demanda arbitral de las aseguradoras fue interpuesta el 31 xx xxxx de 2017. Por tanto, dicha demanda se presentó tras haber operado la caducidad de la acción.
(ii) Asimismo, si en gracia de discusión, se interpretara que lo que intentan hacer valer las aseguradoras son los derechos que derivan del contrato de seguro, también habría operado la prescripción. Ello es así, porque ya habría trascurrido el término de 2 años, contados desde el momento en que el interesado hubiera tenido o debido tener conocimiento del hecho que suscitó el ejercicio de la acción, que el artículo 1081 del Código de Comercio establece para la prescripción ordinaria. Incluso ya habría transcurrido el término de 5 años de prescripción extraordinaria.
(iii) Antes de la expiración de dichos términos, las aseguradoras no desplegaron ninguna actividad para interrumpir la prescripción.
(iv) Cuando la Sentencia SU-556 de 2016 decidió considerar enervada la prescripción, la Corte Constitucional solo se refirió a los que habían sido objeto del proceso iniciado por el Banco y no a los derechos que las aseguradoras pretenden hacer valer al ejercer una acción después de proferida dicha sentencia.
En su intervención, la Procuraduría General de la Nación manifestó su discrepancia con esta interpretación restringida de dicha consideración de la Corte Constitucional.
1.3.3 Consecuencias particulares
Como señaló el Tribunal, ahora se trata de ver los efectos específicos de la sentencia de tutela en materia de caducidad y de prescripción, figuras estas que no pueden ser propuestas como excepciones previas en los procesos regulados por el Código General del Proceso y que tampoco tienen cabida en el trámite arbitral. En lógica pura, deberían tener aceptación en todo tipo de proceso pues su prosperidad como excepción hace inútil la continuación de un proceso que comienza. En todo caso, el legislador prefirió la celeridad en el arbitraje y por eso, se da la actual situación en que el Tribunal arbitral ya asumió competencia en los dos trámites arbitrales pero aún no ha decidido sobre las excepciones de caducidad y prescripción. Finalmente, tanto se acomodan conceptualmente estas figuras a las excepciones previas, que el Código General del Proceso obliga al juez a dictar sentencia anticipada cuando se encuentre probada la caducidad o la prescripción, según su artículo 278, numeral 3.
La doctrina es pacífica en el reconocimiento de las similitudes y diferencias de la caducidad y la prescripción. La primera es de naturaleza procesal, debe ser declarada de oficio por el juez, no admite interrupción o suspensión salvo xxxxxxx xx xxx y extingue la acción legal por el paso de un tiempo determinado sin que el titular la haya incoado. La prescripción, por su parte, tiene carácter sustancial, debe ser alegada, es renunciable después de su ocurrencia y admite suspensión e interrupción. Consecuencia de sus naturalezas jurídicas, la interacción entre las dos
figuras puede producir dos situaciones: si la acción caducó, el demandante no podrá ventilar ante ningún juez la prescripción, pero si la acción no caducó, entonces sí podrá hacerlo, con independencia de que el juez determine que la acción prescribió.
Caducidad
El Tribunal tiene que interpretar lo que dijo la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 para darle aplicación práctica en los dos trámites arbitrales. Las referencias fueron breves, lo que entraña un riesgo interpretativo, pero han de ser suficientes para entender su alcance.
En materia de caducidad dijo la Corte en la última oración antes de la Decisión que
“La definición sobre la cobertura xxx xxxxxx y demás cuestiones sometidas inicialmente a litigio no son objeto de la justicia constitucional. Lo cual no obsta para declarar que, dadas las reclamaciones en estrados, las decisiones de revocar la sentencia de tutela del 26 de noviembre de 2015 y de dejar sin efectos el laudo arbitral del 12 de noviembre de 2014 no agotan la jurisdicción para dirimir las diferencias entre las partes del negocio jurídico que originó la controversia contractual. Del mismo modo que, por igual motivo, se entiende enervado el término de prescripción o caducidad de las acciones judiciales procedentes para asuntos como esos”.
Más adelante, en el punto cuarto de la Decisión, determinó
“Declarar que dadas las reclamaciones en estrados se entiende enervado el término de prescripción de las acciones judiciales en este caso”.
Llama la atención que la Corte no se refirió a la caducidad en la parte resolutiva, después de haberlo hecho en la motiva, lo que llevaría a pensar que la ocurrencia de la caducidad no quedó enervada. Sin embargo, dos razones apuntan a la decisión contraria: que no tendría sentido ni efecto útil enervar la prescripción y no la caducidad pues si la segunda ocurrió no podrá presentarse ante ningún juez el tema de la prescripción y, por otra parte, que la ratio decidendi que tuvo la Corte para resolver el enervamiento de la prescripción conduce, necesariamente, al enervamiento de la caducidad, como consecuencia de revocar la sentencia de tutela y de dejar sin efectos el laudo arbitral.
Siguiendo con la interpretación de lo que dijo la Corte, tiene el Tribunal que definir cuál fue la acción que no ha caducado pues aparece en el escenario arbitral el trámite inicial ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, inconcluso porque su laudo quedó sin efectos, y el trámite posterior a la sentencia de tutela iniciado por las Aseguradoras contra el Banco de la República ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades.
Desde luego que la Corte no especificó cuál fue la acción que no caducó, pero sí se refirió, en plural, a acciones judiciales.
No hay duda de que el trámite que se inició por la demanda del Banco de la República ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio está protegido contra la ocurrencia de la caducidad pues es el que permitió la expedición xxx xxxxx de 12 de noviembre de 2014 que precisamente fue dejado sin efectos. Sin embargo, este trámite presenta dos momentos en que debe estudiarse la caducidad: El de la demanda inicial del Banco de la República, y el de la solicitud de desarchive del mismo Banco ante el Centro de Arbitraje de la Cámara para lograr la conclusión del trámite como consecuencia de la tutela.
En la Sentencia SU-556 de 2016, la Corte Constitucional aclaró de forma explícita que su decisión: (a) no extinguió el pacto arbitral entre las partes, (b) tampoco la jurisdicción arbitral, y (c) que las etapas arbitrales cumplidas y el acervo probatorio conservaban su validez.
En la misma decisión, la Corte Constitucional dejó sin efectos el laudo de 12 de noviembre de 2014 pero: (a) no profirió una decisión judicial de reemplazo, así como (b) tampoco indicó cómo debía proferirse.
No existe una regulación que indique qué debe hacerse cuando la Corte Constitucional deja sin efectos un laudo arbitral. La posibilidad de acceder a la jurisdicción constitucional, por la vía de tutela, para solicitar la protección del debido proceso y de otros derechos fundamentales pretendidamente vulnerados en laudos arbitrales, ha sido labrada por vía jurisprudencial. En concreto, se trata de una variante de las líneas jurisprudenciales atinentes a la tutela contra providencias judiciales. Ante su desarrollo, el legislador no ha definido (ni en el Estatuto Arbitral, ni en el Decreto 2591 de 1991) cómo deben proceder las partes en caso de que una sentencia de tutela deje sin efecto un laudo.
La Corte Constitucional tampoco ha sentado un precedente explícito sobre la materia. En cuanto a este aspecto, solo existen algunas consideraciones en algunas sentencias de tutela (tipo T), no en sentencias de unificación (SU), que, en el mejor de los casos, alcanzarían la catalogación de obiter dicta. No se trata de ratio decidendi, constitutivas de precedente vinculante.
Frente al primer momento, el Tribunal recuerda que debe abordar el tema porque el laudo quedó sin efectos. Dicho esto, está de acuerdo con el planteamiento del Tribunal anterior en el sentido de que la acción no había caducado cuando el Banco la introdujo. La demanda fue incoada por el Banco en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio el 18 de julio
de 2001 cuando estaba vigente el artículo 44 de la ley 446 de 1998 que previó en su artículo 44, numeral 10, literal b, que en los contratos estatales que no requieran liquidación, como es el caso, la caducidad operará después de dos años de la terminación del contrato por cualquier causa. Si se tiene en cuenta que la póliza tuvo una vigencia xx xxxxx de 1999 a junio de 2000, se deduce que cuando se introdujo la demanda la acción no había caducado. La ley 446 había modificado el Código Contencioso Administrativo o decreto 1 de 1984 que dejó de regir el primero de julio de 2012.
Respecto del segundo momento, la dificultad podría presentarse por el tiempo que siguió a la sentencia de tutela del 13 de octubre de 2016 en el sentido de si se puede predicar la caducidad por el tiempo transcurrido entre dicha sentencia y la solicitud de desarchive del Banco de la República y, además, si esa solicitud tenía la virtualidad de enervar la caducidad.
La situación es absolutamente excepcional pues normalmente la caducidad se establece al momento de incoar una demanda revisando si está dentro del plazo xx xxx. Una vez trabada la litis, en el proceso no aparece la caducidad y aquel queda supeditado a otras circunstancias legales como la expiración del plazo para fallar en el arbitraje o en la perención del proceso ante el juez, entre otras hipótesis.
Asimismo, la solicitud de desarchivo es un medio económico y coherente con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-556 de 2016 para darle efecto útil a dicha Sentencia. Es también un medio idóneo para convocar un tribunal de arbitramento con el objetivo de que este dicte un laudo de reemplazo.
A este respecto, los apoderados de la aseguradora interpretan de forma descontextualizada la frase contenida en el Auto 037 de 2017, según la cual, la Sentencia SU-556 de 2016 habría concluido el proceso arbitral. Lo que la Corte Constitucional quiso decir con esa frase, es que el Laudo dictado en ese proceso vulneró los derechos fundamentales del Banco. Precisamente, la Sentencia SU-556 de 2016 tutela dichos derechos fundamentales. Sin embargo, tal tutela resultaría por completo inane, desprovista de cualquier efecto útil, si no se dicta un laudo de reemplazo. Esto significa que el proceso arbitral iniciado por el Banco de la República aún no ha concluido. Concluye con el presente Laudo de reemplazo, en el que se acata la SU-556 de 2016 y se da efecto útil a la tutela de los derechos fundamentales del Banco.
Además, es evidente que cuando el artículo 12 del Estatuto de Arbitraje prescribe: “El proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda…”, se refiere a procesos que comenzarán ex nihilo, no a un
proceso ya comenzado y desarrollado, al que, tras una sentencia de tutela, solo le hace falta un laudo de reemplazo.
El Tribunal estaba ante esta alternativa legal frente a la caducidad: cumplir rigurosamente la sentencia de tutela que privó de efectos solo al laudo mas no al resto del trámite arbitral lo que trae como consecuencia la reactivación del proceso mediante la solicitud de desarchive o entender que es necesaria una nueva demanda, en cuyo caso da al traste con el principio de la economía procesal y ordena repetir las actuaciones en una especie de teatro predispuesto en que todos los actores deben repetir exactamente lo que hicieron en el inmediato pasado en el arbitraje hasta llegar al momento de alegatos de conclusión. Si este Tribunal hubiera ordenado repetir el proceso, a pesar de que quedó en firme según la tutela, y se hubiera presentado una diferencia con el anterior, ya estaría por fuera del mandato de la Corte Constitucional. Y si no se hubiera presentado una diferencia, habría propiciado, el Tribunal, un desperdicio de recursos humanos, materiales y de tiempo a sabiendas de su inutilidad.
Para efectos de precisión, el Tribunal definió ya su competencia en el trámite ahora inconcluso ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio bajo la óptica de la inclusión de las materias sometidas a litigio dentro del ámbito del pacto arbitral; ahora, en cambio, analiza si en la insólita situación se pudo producir el fenómeno de la caducidad.
El Tribunal reitera que no tiene duda sobre la referencia de la Corte al trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara en materia de caducidad, como ya lo afirmó, sino a la necesidad o no de iniciar una nueva demanda arbitral.
El Tribunal entiende que la solicitud de desarchive del proceso no puede estar viciada por la ocurrencia del fenómeno de la caducidad.
Lo anterior es válido si se considera que la caducidad solo se predica del momento de introducción de la demanda arbitral inicial al revisar si está dentro del plazo que establece la ley.
Pero aun si se considera que hay que analizar el segundo momento, es decir, el plazo entre la sentencia de tutela y la solicitud de desarchive, también llega el Tribunal a la misma conclusión por efecto útil pues la sentencia de tutela estaba resolviendo un problema legal derivado de la falta de efectos xxx xxxxx y por la vigencia de todo el proceso arbitral anta el Centro de Arbitraje de la Cámara solo privado de su laudo final.
Junto a lo anterior, resulta evidente que aquí no pueden aplicarse por analogía los artículos 43 y 44 del Estatuto de Arbitraje, para concluir que la acción a disposición del Banco de la República ya caducó, porque este no interpuso una nueva demanda arbitral, dentro de los 3 meses siguientes al momento en que fue proferida la Sentencia SU-556 de 2016.
Dichos artículos solo aplican para los casos en que, como consecuencia de la utilización del recurso de anulación, el laudo se ha anulado con fundamento en alguna de las causales 3 a 7, previstas en el artículo 41 del Estatuto de Arbitraje. Dichas causales son: “3. No haberse constituido el tribunal en forma legal. 4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad. 5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión. 6. Xxxxxse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral. 7. Xxxxxse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.
Estas disposiciones no son aplicables porque mediante la SU-556 de 2016: (i) la Corte Constitucional no resolvió un recurso de anulación sino una acción de tutela; (ii) no anuló el laudo, sino que lo dejó sin efectos;
(iii) no lo hizo con base en ninguna de estas causales, sino para tutelar los derechos fundamentales del Banco de la República.
Tampoco pueden aplicarse por analogía los artículos 43 y 44 del Estatuto de Arbitraje con el objetivo de considerar prescritos los derechos del Banco de la República. Esto es así por tres razones: (i) En la Sentencia SU-556 de 2016 la Corte declaró que la prescripción de los derechos en litigio se había enervado; (ii) Una aplicación por analogía semejante del plazo del citado artículo 44 del Estatuto de Arbitraje vulnera el debido proceso, la seguridad jurídica y la confianza legítima del Banco de la República. Vulnera el debido proceso porque, ante la laguna existente acerca del mecanismo y el plazo apropiado para solicitar que se dicte un laudo de reemplazo, supone llevar a cabo una interpretación en contra y no a favor del derecho fundamental al debido proceso, y que le quita todo efecto útil a la protección que a este derecho le otorgó la Sentencia SU- 556 de 2016. Y vulnera la seguridad jurídica y la confianza legítima del Banco porque supondría que este Tribunal crea y aplica al Banco de manera retroactiva un límite temporal para el ejercicio de sus derechos. Este límite no existe en el ordenamiento jurídico. Crearlo y aplicarlo de forma retroactiva supone el absurdo de exigir al Banco que ajuste su conducta a una norma que no existía cuando era oportuno que el Banco actuara.
El Tribunal es consciente de que un proceso no puede quedar suspendido o interrumpido permanentemente pues esas situaciones son contrarias a los más caros principios de seguridad jurídica.
En el caso concreto, el Tribunal decidirá que no operó el fenómeno de la caducidad cuando el Banco introdujo la demanda arbitral en el 2001, en armonía con lo que determinó el anterior Tribunal, y tampoco, cuando solicitó el desarchive del proceso arbitral mediante solicitud de 0 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxx de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, pues la sentencia de tutela se pronunció el 13 de octubre de 2016, antes de que hubieran transcurrido dos años. Para mayor holgura de tiempo, en febrero de 2017 la Corte Constitucional puso en conocimiento del apoderado de las Aseguradoras mediante Oficio A – 123 de ese año el auto 019 del 17 de febrero que negó la solicitud de aclaración de la sentencia de tutela SU 556. Por lo demás, el auto 037 de 2017 denegó igualmente la nulidad de dicha sentencia de tutela.
Pero falta aún abordar las consecuencias particulares que produjo la tutela en materia de caducidad de la acción incoada por las Aseguradoras contra el Banco de la República ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades.
La pregunta fundamental que se plantea el Tribunal es el alcance de la oración final de la parte motiva de la sentencia de tutela que ya fue citado y comentado con anterioridad. Reza la oración, para recordarlo: “Del mismo modo que, por igual motivo, se entiende enervado el término de prescripción o caducidad de las acciones judiciales procedentes para asuntos como esos”. En concreto, ¿Puede predicarse la caducidad de la acción incoada ante la Superintendencia de Sociedades? y, si la respuesta es positiva, ¿la acción está caducada? Para resolver el primer interrogante, el Tribunal explicará primero por qué es diferente la caducidad que se puede predicar de la acción ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de aquella que se tramita ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades; en segundo lugar, analizará el alcance mismo de la oración de la Corte que fue citada, y por último, se referirá al auto de unificación sobre caducidad expedido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 00 xx xxxx xx 0000, xxx xxxxx a determinar si procede su aplicación a este caso. En caso de que sí pueda predicarse la caducidad, el Tribunal aplicará al caso concreto el tiempo que concede la ley para incoar la acción en contratos estatales que no requieren liquidación, es decir, dos años.
Ya el Tribunal afirmó que el hecho de que la caducidad no haya sido incluida en la parte motiva no es óbice para entender que la Corte declaró como no enervadas las acciones judiciales en punto de caducidad.
En lo que hace al primer interrogante, el Tribunal está convencido de que en materia de caducidad hay una diferencia entre los dos trámites arbitrales. Las dudas se suscitan por varias circunstancias particulares: el proceso ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia no existía al tiempo de la tutela; la demanda ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia incluye pretensiones que no se formularon en la reconvención ante el Centro de Arbitraje de la Cámara; en la demanda inicial ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia las Aseguradoras manifestaron que se trataba de una demanda completamente nueva, más allá de que en la reforma de la demanda ya no se incluyó esa afirmación y, finalmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado expidió un auto de unificación en materia de caducidad que podría o no tener aplicación al caso. Lo anterior basta para estudiar con una óptica especial la caducidad frente al segundo proceso arbitral.
En segundo lugar, cabe analizar el alcance propio de la tutela. La cuestión es trascendental pues una opción legal consiste en afirmar que la única acción para la cual se enervó la caducidad fue la incoada ante el Centro de Arbitraje de la Cámara y en consecuencia, la segunda acción está caducada simple y llanamente pues, el término para iniciar la acción habría vencido en junio de 2002, que corresponde a los dos años siguientes a la fecha en que terminó el contrato de seguro contenido en la póliza 1999.
La otra opción legal es afirmar que el alcance de la tutela, al enervar la caducidad, cubre nuevas acciones judiciales, como la del Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades, en cuyo caso habría que contar dos años desde la firmeza y notificación de la tutela para ver si esta acción judicial no caducó.
El Tribunal entiende que el enervamiento de la caducidad cubre la acción que se inició ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia. Lo anterior por varias razones que pasa a explicar.
Para empezar, y revisando el propio texto de la sentencia, ésta no restringió su alcance al trámite arbitral anterior, no prohibió nuevas acciones y habló precisamente en plural para las nuevas. La Corte afirmó que queda enervado el término de caducidad o prescripción de las acciones judiciales procedentes para asuntos como esos. El entendimiento del Tribunal es que la interpretación gramatical coincide con la jurídica: las partes, además del trámite ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, tienen la opción de iniciar nuevas acciones judiciales. Y es que si la Corte hubiera querido restringir la acción judicial a la que ya existía ante el Centro de Arbitraje de la Cámara lo habría manifestado. El tribunal no ve cómo pueda interpretar el pasaje citado en otro sentido.
Otra razón para apuntalar la tesis del Tribunal consiste en que, en caso de duda, la jurisprudencia se inclina por una interpretación acorde con los principios pro actione y pro xxxxxx. Por el primero, se pretende beneficiar el derecho de acción como parte del derecho al acceso a la justicia considerado como un verdadero derecho fundamental; y por el segundo, se invita a proteger al que ha sufrido un daño, sin parar mientes en la intensidad del daño ni en la solidez económica del perjudicado. Las Aseguradoras caben perfectamente en el ámbito de estos dos principios.
Pero, además de lo anterior, la consecuencia de la tutela, al dejar sin efectos el laudo arbitral, fue la de abrir nuevos caminos legales a las partes para apuntalar sus tesis legales a través de un nuevo proceso por lo menos, como en este caso, y presentar pretensiones nuevas dentro del ámbito de la diferencia legal sustancial, y con otras pruebas. En efecto, la tutela criticó la interpretación insular de las pruebas del Tribunal anterior, y, para este Tribunal, el nuevo trámite se acomoda a la oportunidad para probar si el riesgo regulatorio estaba o no incluido en la póliza 1999. Por otro lado, no hay que olvidar que los dos trámites arbitrales, están acumulados lo que producirá un análisis de conjunto del acervo probatorio.
Desde luego, darle cabida a la nueva acción ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia supone que sus pretensiones estén dentro del ámbito de la diferencia sustancial entre las partes: el cubrimiento del riesgo regulatorio, y, si fuera el caso, si están cumplidas las condiciones para su pago ante la existencia y reclamo oportuno del siniestro. El Tribunal encuentra que todas las pretensiones están dentro del ámbito de esa diferencia. Como lo dijo el Tribunal, una diferencia sustancial puede ser objeto de varios escenarios judiciales y o arbitrales en que se presenten diversas pretensiones que persigan agotar total o parcialmente la diferencia. En este caso, las pretensiones de uno y otro trámite son diferentes, pero están dentro del ámbito de la diferencia sustancial de las partes: su conexión es el espacio abierto por la tutela.
La declaración del apoderado de las Aseguradoras en la demanda inicial ante la Superintendencia en el sentido de que se trataba de una demanda diferente a la de reconvención ante el Centro de Arbitraje de la Cámara fue retirada en la reforma posterior, amén de que la declaración del apoderado no puede cambiar la naturaleza de las cosas, es decir, que se trata de la misma diferencia con formulación de pretensiones distintas.
Por último, debe analizar el Tribunal si es aplicable al caso el auto de unificación en punto de caducidad expedido por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 xx xxxx de 2016. El problema pertinente para este asunto consistía en determinar si las nuevas pretensiones
introducidas como consecuencia de la reforma de la demanda estaban exentas del análisis de caducidad por el hecho de que las pretensiones de la demanda inicial se presentaron en tiempo oportuno.
El problema particular para el asunto que resuelve el Tribunal no es el de la caducidad de las pretensiones incluidas en la demanda inicial ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia, sino en la reforma de dicha demanda. El análisis anterior había versado sobre la demanda inicial, ahora cabe hacerlo sobre su reforma, pero a la luz del auto de unificación.
En sus propios términos, el problema jurídico lo acotó así la Sección:
“Con ocasión de que durante el término de fijación en listas es posible reformar la demanda con la finalidad de adicionar pretensiones para agregar integrantes a la parte activa y pasiva del litigio , así como objetos de disputa adicionales, tal como lo pretendió la parte demandante en el sub lite, la Sala debe determinar si resulta procedente admitir dichos aditamentos, a pesar de que para el momento de realizarlos ya hubiese transcurrido el plazo de caducidad de la acción”.
A ese propósito, la jurisprudencia de la Sección Tercera “se unifica en el sentido de que toda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se pueda ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia periodo que solo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continúa hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presente en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que ésta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio…”
El auto precisa el concepto de la caducidad, establece la diferencia entre el derecho de acción y la pretensión y establece que toda pretensión, sean las de una demanda o las nuevas que se introduzcan en la reforma, están sujetas al término de caducidad. Además, precisa que el término de caducidad es uno solo para cada medio de control pues recuerda que una parte no está obligada a agotar todas las diferencias legales en una sola demanda. Por último, afirma que son dos figuras distintas la de la reforma de la demanda y la de la caducidad.
En el numeral 13.31 del auto de unificación manifiesta la Sala que “la verificación de la caducidad de la acción únicamente se debe efectuar en relación con las nuevas pretensiones para cuya manifestación se debe emplear el derecho de acceso a la administración de justicia y no respecto de aquellas que se hubiesen elevado y que luego se pretenda su
modificación en el tiempo para reformar la demanda, en tanto como dichas peticiones ya se habrían formulado, para su alteración no es necesario utilizar el derecho de acción, sino que basta con acudir a las normas que regulan el instituto de enmendación de la demanda – ver párrafos 9 a 9.2 y 13.29” -.
Si el Tribunal considera que las pretensiones de la reforma de la demanda son nuevas respecto de las iniciales ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades tendrá que verificar si aquéllas, las de la reforma, fueron presentadas antes de que se cumpliera el plazo de caducidad.
Al revisar las pretensiones de la reforma, el Tribunal encuentra que son diferentes en su formulación a las iniciales, pero están en el ámbito de la diferencia sustancial. En efecto, en una comparación simple de los textos de una y otras pretensiones es claro que son diferentes, pero hasta acá esto es lo que sucede normalmente en las reformas de demanda.
Para que las pretensiones de la reforma sean nuevas a efectos de contabilidad independiente del término de caducidad es necesario que se refieran a una diferencia legal no contemplada en las pretensiones iniciales. Pero en este caso el Tribunal encuentra que los dos grupos de pretensiones giran alrededor de la diferencia sustancial que no es otra que la de determinar si el riesgo regulatorio estaba cubierto por la póliza 1999 de la que se desprende, si la respuesta es positiva, la de saber si se dan las condiciones para su pago. Entonces, independientemente de sus diferencias formales de texto y formulación, todas las pretensiones giran alrededor de la diferencia sustancial señalada.
Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal no contará un término de caducidad concreto para las pretensiones de la reforma de la demanda, y, en cambio, como lo hará para responder el segundo interrogante planteado más arriba, lo contará para las pretensiones iniciales. Las de la reforma, por lo dicho, siguen la suerte de las iniciales en punto de caducidad.
Queda por resolver, entonces, el asunto del término de caducidad para la presentación de la demanda ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia. Según la decisión del Tribunal, la sentencia de tutela no enervó la caducidad de las acciones judiciales dentro de las que cabe la que se sigue ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia, con independencia de que sea bajo arbitraje. Así las cosas, ha de entenderse que el término de caducidad empezó a correr de nuevo desde la firmeza de la sentencia de tutela que se concreta en febrero de 2017, fecha en que la Corte Constitucional puso de presente al apoderado de las
Aseguradoras mediante oficio A – 123 el auto 019 que negó la solicitud de aclaración.
Como la demanda inicial fue presentada ante la Superintendencia el 31 xx xxxx de 2017, no habían transcurrido dos años desde la firmeza y notificación a las Aseguradoras de la sentencia de tutela. Por supuesto, la oportunidad de la demanda inicial que evitó la caducidad, cobija a las pretensiones de su reforma introducida el 29 de julio de 2019.
Prescripción
El Tribunal se propuso analizar en primer lugar los efectos generales del fallo de tutela para abordar después las consecuencias particulares en punto de caducidad y prescripción tanto de la demanda ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio como ante la Superintendencia de Sociedades. Solo queda, pues, el examen de la prescripción para lo cual el Tribunal, mutatis mutandis, aplicará a aquélla lo dicho para la caducidad.
En el caso de la prescripción, al contrario de lo que hizo con la caducidad, la Corte sí la incluyó en la parte resolutiva para decir que se enervaba su término a efectos de las acciones judiciales.
Siguiendo el mismo raciocinio legal que utilizó para la caducidad, el Tribunal dirá que, desde la firmeza y notificación de la sentencia de tutela, febrero de 2017, se deben volver a contar los términos para la prescripción. Es bueno anotar que enervar significa debilitar o quitar las fuerzas para descartar que se trate de una suspensión del término de prescripción y para afirmar que es una interrupción, lo que trae como consecuencia volver a contar los términos desde cero. Esta anotación no cabía respecto de la caducidad que no conoce interrupción ni suspensión salvo para el último caso de la conciliación extrajudicial.
El ejercicio consiste, entonces, en determinar si la acción ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia se presentó antes que ocurriera la prescripción de la acción. Para ese propósito, las fechas de los dos extremos del plazo son: febrero de 2017 – firmeza y notificación de la tutela – y 31 xx xxxx de 2017 – fecha de presentación de la demanda ante la Superintendencia -.
La póliza de seguro que hoy examina el tribunal corresponde a una de responsabilidad patrimonial pues tiene por propósito proteger el patrimonio del Banco. Además, este propósito se extendió desde la reforma introducida por la ley 45 de 1990 que le dio acción directa a la víctima contra el asegurador, es decir, a la persona que sufre un perjuicio
por un hecho u omisión del asegurado que por supuesto debe estar dentro de la cobertura de la póliza.
En la estructura compleja del seguro de responsabilidad, la víctima tiene dos acciones que no son acumulativas: la directa contra el asegurador y la que tiene contra el causante del daño.
Según el Código de Comercio, la prescripción ordinaria tiene un término de dos años contados desde que el interesado haya tenido o debido conocer el hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria, por su parte, tiene un término de cinco años desde que nace el respectivo derecho y corre contra todas las personas.
Según el artículo 1131 del mismo Código, el siniestro ocurre en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formule la petición judicial o extrajudicial. Esta disposición refleja una separación entre la ocurrencia del siniestro y la exigibilidad de la obligación de la compañía de seguros, separación que no se da normalmente en otro tipo de seguros.
Del contrato de seguro bajo análisis surgen varias relaciones jurídicas: entre el asegurado – el Banco – y la víctima – persona perjudicada por la aplicación de la resolución 18 de 1995 -; entre el tomador -el Banco – y el asegurador – Sura y Allianz – y entre la víctima y el asegurador.
De los hechos se desprende que la demanda ante la Superintendencia fue presentada el 31 xx xxxx de 2017, antes que transcurrieran dos años desde la firmeza y notificación de la sentencia de tutela que se concretó en febrero de 2017. Y desde luego, antes de los cinco años de la prescripción extraordinaria. En consecuencia, la demanda no estaba prescrita por la habilitación que concedió la Corte en la sentencia de tutela.
Como conclusión sobre los efectos de la tutela en el presente laudo, el Tribunal dirá que no operó el fenómeno de la caducidad y de la prescripción en la demanda ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, en la solicitud de desarchive ante esa entidad ni en la demanda y su reforma ante el Centro de Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades.
Así las cosas, el Tribunal encuentra que se encuentran satisfechos todos los presupuestos procesales para emitir una decisión de fondo, incluido el presupuesto de competencia y negará las excepciones de caducidad y prescripción formuladas.
Por otro lado, no declarará probada la cuarta excepción propuesta por las aseguradoras y relacionada con la nulidad del tramite prearbitral, pues considera que el mismo se realizó siguiendo los parámetros legales dentro de las competencias que para entonces tenía el Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
No encontrando nulidad que invalide lo actuado, procede a pronunciarse de fondo sobre los asuntos que se han sometido a su consideración.
2. El Banco Central
2.1 La importancia del tema en el debate planteado
El Tribunal ha estimado conveniente, antes de abordar el análisis del contrato de seguros y su clausulado, repasar algunas nociones básicas sobre el Banco de la República como banco central de la República de Colombia, para definir la forma como se regula en el derecho positivo, analizar su naturaleza y las funciones que cumple y la forma como el alcance de las mismas se entiende incorporado en la póliza objeto del debate. Y lo hace porque entiende que la precisión preliminar resulta cardinal para los efectos de la controversia planteada.
2.2 La naturaleza del Banco de la República como banco central 2.2.1 Su regulación constitucional
El Banco de la República como banco central, al menos desde 1923, se constituye, a partir de la reforma constitucional de 1991, como una unidad independiente con autonomía patrimonial, administrativa y técnica y con unas funciones que vienen establecidas desde la misma carta política qué lo reformó.
Su función esencial se encuentra consagrada en la Constitución Política en los siguientes términos:
“El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Serán funciones básicas del Banco de la República regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito y servir como agente fiscal del Gobierno. Todos ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general. (…)” C.P. art. 371
Anótese como, de entrada, la Constitución lo define como banca central y le asigna las funciones que en el derecho comparado suelen predicarse de muchos bancos de esta naturaleza.
Y el artículo siguiente agrega: “La Junta directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley (…)” C.P. art. 372
2.2.2 El desarrollo legal
Por su parte y en su desarrollo, destacamos algunos apartes de la Ley 31 de 1992 donde se establece:
“Artículo 1º. Naturaleza y objeto. El Banco de la República es una persona jurídica de derecho público, continuará funcionando como organismo estatal de rango constitucional, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en la presente ley”
“Artículo 3º. Régimen jurídico. (...) El banco podrá realizar todos los actos, contratos y operaciones bancarias y comerciales en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones qué le otorgan la Constitución, esta ley y sus estatutos.
“Artículo 4º. Autoridad monetaria cambiaria y crediticia. La Junta directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y como tal cumplirá los fines previstos en la Constitución y en esta ley, mediante disposiciones de carácter general. (…)”
“Capítulo II. Banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito.
Artículo 12. Funciones. El Banco de la República, como banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, públicos y privados, podrá: a) otorgarles apoyos transitorios de liquidez mediante descuentos y redescuentos en las condiciones que
determine la Junta directiva; b) intermediar líneas de crédito externo para su colocación a través de los establecimientos de crédito y c) prestarles servicios fiduciarios, de depósito, compensación y giro y los demás que determine su Junta directiva”
“Capítulo III. Funciones en relación con el gobierno.
Artículo 13 Funciones. El Banco de la República podrá desempeñar las siguientes funciones en relación con el Gobierno: a) A solicitud del Gobierno actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del banco.
b) Otorgar créditos o garantías a favor del Estado en las condiciones previstas en el artículo 373 de la Constitución Política.
c) Recibir en depósito fondos de la Nación y de las entidades públicas. La Junta directiva señora los casos y condiciones en que el banco podrá efectuar estas operaciones.
d) Xxxxxx como agente del Gobierno en la edición, colocación y administración xxx xxxxxxx los títulos de deuda pública.
e) Prestar al gobierno Nacional y otras entidades públicas que la Junta determine, la asistencia técnica requerida en asuntos afines a la naturaleza y funciones del banco. (…)”
2.2.3 El desarrollo reglamentario
Está contenido en el Decreto 2520 de 1993 que, en lo fundamental reproduce y desarrolla algunos aspectos relevantes de la ley de los cuales quisiéramos destacar que se regula su papel como banco de emisión; banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, incluyendo operaciones de descuento y redescuento e intermediación con prestamistas internacionales; proveedor de servicios fiduciarios y de giro; agente fiscal, prestamista, agente bursátil y depositario del gobierno; administrador de las reservas internacionales; depositario de valores; depositario de cuentas corrientes; operador del sistema de compensación interbancaria; negociador de metales preciosos y mecenas de ciertas actividades culturales y científicas.
Su artículo 16 reproduce el correspondiente a la ley para consagrar allí las facultades de la Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia.
2.3 Funciones duplas que cumple
2.3.1 Como “banco de bancos y banquero del gobierno”
En esa función presta a los bancos comerciales y al gobierno mismo, una serie de servicios a) que coinciden con los que aquellos prestan a su clientela, como abrirles cuentas corrientes, hacerles préstamos o descuentos y b) otros propios y distintos como ser agente fiscal del
gobierno o depositario de valores o compensador interbancario, que no corresponden a los servicios propios de los bancos comerciales.
Es lo que en la contratación bancaria llamaríamos ejemplos de operaciones activas o de colocación, pasivas o de captación y neutras. Estas últimas, también llamadas complementarias, básicamente de prestación de servicios donde no se encuentra como soporte una operación de crédito, con la acepción que doctrinariamente le hemos asignado a la expresión “crédito” que implica una transferencia de la propiedad del dinero pero con una carga restitutoria para quien lo recibe que se presenta en forma invariable en las activas y pasivas.4
2.3.2 Como autoridad reguladora
“Capítulo V. Funciones de la Junta directiva como autoridad monetaria crediticia y cambiaria. Artículo 16. Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez xxx xxxxxxx financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto la Junta directiva podrá:
a) Fijar y reglamentar el encaje de las distintas categorías de establecimientos de crédito y en general de todas las entidades que reciban depósitos a la vista, a término o de ahorro, señalar o no su remuneración y establecer las sanciones por infracción a las normas sobre esta materia. Para estos efectos, podrán tenerse en cuenta consideraciones tales como la clase y plazo de la operación sujeta a encaje. El encaje deberá estar representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja.
b) Disponer la realización de operaciones en el mercado abierto con sus propios títulos, con títulos de deuda pública o con los que autorice la Junta Directiva, en estos casos en moneda legal o extranjera, determinar los intermediarios para estas operaciones y los requisitos que deberán cumplir éstos. En desarrollo de esta facultad podrá disponer la realización de operaciones de reporto (repos) para regular la liquidez de la economía.
c) Señalar, mediante normas de carácter general, las condiciones financieras a las cuales deberán sujetarse las entidades públicas autorizadas por la ley para adquirir o colocar títulos con el fin de asegurar que estas operaciones se efectúen en condiciones xx xxxxxxx. Sin el cumplimiento de estas condiciones los respectivos títulos no podrán ser ofrecidos ni colocados.
d) Señalar, en situaciones excepcionales y por períodos que sumados en el año no excedan de ciento veinte (120) días, límites de crecimiento a la cartera y a las demás operaciones activas que realicen los establecimientos de crédito, tales como avales, garantías y aceptaciones.
4 XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. “Contratos Bancarios. Su significación en América Latina” Ed. LEGIS, Bogotá. 6a. Edición. 2009, ps. 152 y ss
e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la Junta Directiva. Estas tasas podrán ser diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de los fondos y el lugar de su aplicación.
Los establecimientos de crédito que cobren tasas de interés en exceso de las señaladas por la Junta Directiva estarán sujetos a las sanciones administrativas que establezca la Junta en forma general para estos casos.
f) Fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la Unidad de Valor Real - UVR.
g) Regular el crédito interbancario para atender requerimientos transitorios de liquidez de los establecimientos de crédito.
h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1o. del artículo 3o. y en los artículos 5o. a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9a. de 1991.
i) Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.
j) Emitir concepto previo favorable para la monetización de las divisas originadas en el pago de los excedentes transitorios de que trata el artículo 31 de la Ley 51 de 1990.
k) Emitir concepto, cuando lo estime necesario y durante el trámite legislativo, sobre la cuantía de los recursos de crédito interno o externo incluida en el proyecto de presupuesto con el fin de dar cumplimiento al mandato previsto en el artículo 373 de la Constitución Política.
PARÁGRAFO 1o. Las funciones previstas en este artículo se ejercerán por la Junta Directiva del Banco de la República sin perjuicio de las atribuidas por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional. (…)¨
Aunque algunas de esas funciones podrían ser operativas, como la mencionada en el ordinal b) y otras son opiniones autorizadas, como las referidas en los ordinales j) y k), la inmensa mayoría de las funciones las ejerce a través de Resoluciones vinculantes, verdaderas leyes, en sentido material. Aquí el contraste con las funciones de los bancos comerciales es completo, pues el banco funge como autoridad regulatoria.
2.4. Su relación con la Junta Monetaria
Agréguese para terminar este aparte, por la importancia que pueda tener, en su momento, que la Junta Directiva del Banco asumió como autoridad regulatoria las funciones que esencialmente ejercía la Junta Monetaria creada por la ley 21 de 1963, la cual, a su turno, había asumido buena parte de las que tenía la Junta Directiva del antiguo Banco de la Republica, con una estructura de capital mixto que mantuvo por muchos años y que desapareció con la Constitución del 91.
El artículo 5 estatuyó:
¨Créase una Junta Monetaria encargada de:
a) Estudiar y adoptar las medidas monetarias, cambiarias y de crédito que, conforme a las disposiciones vigentes, corresponden a la Junta Directiva del Banco de la República, y
b) Ejercer las demás funciones complementarias que se le adscriban por el Gobierno Nacional y en el futuro por mandato de la Ley¨
2.5 Su mención en el contrato
El tema se analizará en detalle al estudiar el clausulado del contrato, pero solo queremos destacar que la referencia a su condición de banca central fue hecha por el Banco de la República en varios apartes con motivo de la información suministrada al diligenciar el proposal form
2.5.1 Proposal form de la PGB
2.5.1.1 Sección A. Pregunta 5: “Considera usted que el carácter de su negocio es en esencia un: (a) Banco Comercial? (b) Banco Privado? (c) Banco Mercantil? o (d) Otro (favor dar detalles)?
¨Banco Central”.
2.5.1.2 Sección F. Pregunta 23: “Escriba el nombre de la firma de Auditoría Contable o del Auditor profesional de Autoridad competente quien realiza anualmente las auditorías en su totalidad”. El Banco respondió “Ver Anexo 1”. En el anexo No. 1 se indicó:
Teniendo en cuenta las condiciones especiales de control del Banco de la Republica, el Banco, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 31, de diciembre 29, 1992, la Ley Orgánica Bancaria, el Decreto 2520 del 14 de diciembre de 1993 y los Estatutos del Banco, dicho control sera del presidente de la República a través de un Auditor General del Banco de la República quien hace las descargas de las Funciones de auditoria, pero sobre una base permanente, dedicación exclusiva, el desarrollo del programa de Auditoria, por medio de un grupo de trabajo especializado con una
cobertura integral de las operaciones del Banco. Las Secciones 71, 72, 73 y 74 del Decreto 2520/93 anteriormente mencionado, y los Estatutos del Banco rigen todos los asuntos relacionados con el control del Banco bajo la responsabilidad de la Oficina del Auditor, de acuerdo a las tareas específicas descritas a continuacion, sin perjuicio de las funciones y responsabilidades asignadas por el Codigo de comercio al Contralor Fiscal.(subrayas fuera del texto original)
2.5.2 Proposal form del Anexo No. 11
2.5.2.1 Sección A
• Se formula una pregunta relacionada con los “servicios” del Banco, en los siguientes términos: “Descripción de los servicios financieros prestados”. Ante a este interrogante, el Banco de la República respondió nuevamente “Banco Central”
• Numeral 1: ¨indique el nombre y la dirección del proponente, la fecha de su constitución y los servicios financieros ofrecidos. Enumere también todas las subsidiarias para las cuales se solicita cobertura, indicando su ubicación, fecha de constitución y los servicios financieros prestados por cada compañía¨.
Se remite al anexo 1 y se mencionan los nombres de los directivos ejecutivos y no ejecutivos que hacen parte del Banco. Adicionalmente se relacionaron los miembros de la Junta Directiva, su antigüedad y cualidad profesional.
2.5.2.2 Sección D
• Pregunta 14 literal b: se solicitaba responder: “Los abogados suministran opiniones escritas sobre la legalidad de cualquier cambio en la política de inversión o de gestión en relación con las actividades de administración fiduciaria?” Para responder esta pregunta, el Banco remitió al “Anexo 1”, en el cual se advirtió lo siguiente:
Dado que la pregunta se refiere a los dictámenes jurídicos a actividades de fideicomiso, en este punto, nos gustaría señalar que el Banco lleva a cabo las funciones de banca central en función de su estructura constitucional y legal. Por lo tanto, no presta servicios fiduciarios al público. (…) (Subrayas fuera del texto original).
• Pregunta 14 literal c: “El proponente tiene departamento jurídico interno? Si es así, cuántas personas con formación jurídica lo conforman?” el Banco remitió al Anexo 1, en el que señaló: Sí, el
Banco de la República cuenta con un Departamento Legal que se compone de catorce (14) abogados titulados, con sus respectivos funcionarios de apoyo. Antes de hacer referencia a las funciones del Departamento Jurídico es necesario mencionar otras áreas en las que algunas funciones legales se llevan a cabo en el Banco. Estas áreas son:
Secretaría de la Junta directiva
La Oficina de la Secretaríaa de la Junta Directiva cuenta con ocho
(8) abogados y desarrolla funciones de asesoramiento jurídico a la Junta Directiva en sus tareas referentes a su autoridad monetaria, cambiaria y crediticia (…) (Subraya el Tribunal)
Las siguientes son las responsabilidades del Departamento Legal del Banco Central: (…) Brindar asesoría sobre el procedimiento a seguir para atender derechos de petición y requerimientos de autoridades judiciales y administrativas u organismos de control, referentes a los negocios del Banco, excepto aquellos que están bajo la jurisdicción de la Junta Directiva como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, y que, por consiguiente, corresponden a la Secretaría de la Junta Directiva. (subrayas fuera del texto original)
2.6 La situación jurídica al formarse el contrato
2.6.1 La formación del contrato y la referencia explícita a las funciones del “banco central” para precisar la naturaleza de la entidad asegurada
El tema central del debate se deriva de la forma como en la práctica se forman los contratos de seguros. En la negociación es fundamental que el solicitante, potencial asegurado, revele al potencial asegurador la información esencial que refleje la naturaleza de su negocio, de los riesgos que pretende cubrir y de los precedentes o antecedentes que puedan gravitar sobre el estado del riesgo. Y siguiendo los modelos de los reaseguradores internacionales, de mercados como el de Lloyds de Londres, a los eventuales tomadores y asegurados se les somete un formulario destinado a que dichas informaciones se viertan.
Lo primero que debe anotarse es que los intermediarios intervinientes (AON Colombia y Aseguros ltda) e incluso tanto las compañías colombianas aseguradores, que lo fueron Suramericana y Allianz y también los reaseguradores, no solo conocían bien al Banco de la República a lo largo de años, sino que declaraban conocer la legislación colombiana sobre la materia. Manifestación superflua, por lo demás, porque de acuerdo con el artículo 9 del Código Civil “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”. Tenían que conocerla al negociar en Colombia.
Pues bien, la utilización del “proposal form” para estudiar la celebración del contrato inquirió por las actividades o el perfil del banco para saber si era público, privado, de negocios o de otro tipo. Y el banco respondió Otro: BANCO CENTRAL, como lo vimos en las diferentes oportunidades en que pudo hacerlo y en varias respuestas que se han subrayado se refirió a las funciones regulatorias.
2.6.2 Efectos de la mención aplicando la regla de la legislación civil
Lo que ello significó, desde el punto de vista de la cobertura, era que las expresiones “banca central” debían reemplazarse por la definición constitucional y legalmente existente en Colombia y que no dejaba lugar a dudas sobre su alcance. Es como si en una ecuación matemática simple, despejásemos la X para obtener una respuesta. Es quitar las dichas expresiones, banco o banca central y reproducir, en su lugar, los artículos
371 de la C.P. y 1 de la ley 31 de 1992, así como las pertinentes del Decreto 2520, atendiendo el mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887 según el cual “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. (…)” Y al hacerlo, es decir, incorporándolas en el lugar de las expresiones “banca central” no podía quedar duda, como no la tiene el Tribunal, de que se amparó al Banco de la Republica en su doble papel de “banco de bancos y del gobierno” y de autoridad reguladora, pues sus funciones se extienden a cubrir ambos campos, como resulta incuestionable en las normas que han de entenderse integradas.
No haber querido cubrirlos, lo que jurídicamente hubiese sido posible, habría impuesto a los aseguradores consagrar una exclusión aceptada por el banco, lo que no ocurrió. Adicionalmente, en su momento las facultades de la Junta Monetaria que eran esencialmente regulatorias estuvieron cubiertas, lo que evidencia que, como se verá más a espacio, se trataba de riesgos asegurables.
2.7 Las confusiones suscitadas por el uso de las expresiones “servicios bancarios” y “servicios financieros¨
El laudo inicial dejado sin efecto y la misma Corte se trabaron en un debate interpretativo sobre las expresiones “servicios Bancarios” y “servicios financieros” que aparecen en el anexo 11, para tratar de asimilarlos a los prestados por los bancos comerciales, el primero, y rechazar esta aproximación la Corte, diferenciándolos, pero sin explicar su contenido específico.
El debate es inútil como se verá enseguida, pero, en todo caso, ninguna de las conclusiones sobre lo que esas expresiones significaran tendría la
fuerza para limitar o modificar el hecho de que, de entrada, se estaba cubriendo al Banco de la República como banco central respecto a todas sus operaciones. Si este era el punto incuestionado xx xxxxxxx, no podía subordinarse ni limitarse por el uso de las expresiones “servicios bancarios” o “comerciales”, con cualquier alcance que quisiera dárseles.
Y es que dado que un banco central es distinto de un banco comercial y la ley los define a ambos, debe responderse una pregunta simple ¿Qué se entiende por “servicios bancarios”? Los que presta un banco, es la respuesta ¿Cuáles? Los que preste el banco comercial si ese es el asegurado, consagrados en el artículo 7º. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o los que preste el banco central si ese es el asegurado, consagrados en la Constitución y en la ley 31 de 1992 y su decreto reglamentario. Es que, aunque algunos servicios son comunes o podrían asimilarse, muchos son diferentes. Y como no hay una definición técnica jurídica de esas expresiones hay que acudir a la fórmula más sencilla desde el punto de vista hermenéutico y recordar que las palabras de la ley ¨se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras¨, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del Código Civil.
Dicho en otra forma, el banco central realiza operaciones que podrían calificarse de bancarias como recibir depósitos, hacer giros y descuentos o realizar préstamos. A ellas se les aplicarían las normas de los contratos bancarios, consagradas en los códigos comercial y civil, si fuere necesario, como se les aplicarían a los bancos comerciales. Pero el papel de un banco central no se agota allí. Ni en la realización de otras operaciones comerciales distintas a las que hacen dichos bancos. Su verdadero papel protagónico se liga a su actuación como autoridad regulatoria, como viene definido desde la carta política y tenía que entenderse incorporado en la póliza por tratarse de una ley vigente en el momento de la celebración del contrato, como en forma nítida lo manda la norma de la ley del 87 citada atrás.
Esta conclusión cardinal relevaría al Tribunal de detenerse en el análisis de buena parte del acervo probatorio derivado del proceso original, pero procederá a hacerlo de manera detallada porque en torno a la forma como el primer Tribunal lo interpretó, giraron en buena parte las reflexiones críticas de la Corte Constitucional como se analizó en detalle en el punto 3 del Capítulo II de este laudo. Y porque, aunque resulte xxxxxxxx que la póliza tenía que cubrir los riesgos regulatorios, en abstracto, es menester averiguar si los siniestros reclamados se subsumen en las previsiones de la póliza y cumplen los requisitos exigidos para ser pagados cuando a ello haya lugar.
3. El contrato de seguros celebrado
El Banco de la República, en su pretensión primera, solicita se declare la inaplicabilidad de la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales al Anexo No.
11 “De Indemnización Profesional”. Basa su pretensión en que la cobertura de responsabilidad es autónoma e independiente de la Póliza Global Bancaria y tiene sus propias exclusiones, lo que, en el sentir del Banco, descarta la aplicación de las exclusiones consagradas en las condiciones generales. La cláusula en cuestión estipula que la póliza no cubre “pérdidas o reclamos b) Emanados de circunstancias u ocurrencias conocidas por el asegurado con anterioridad a la vigencia de esta póliza y que no hayan sido comunicadas a los aseguradores en el momento de la contratación”.
Por su parte, las Aseguradoras argumentan que las condiciones generales de la Póliza Global Bancaria No. 1999 son plenamente aplicables al Anexo No. 11 por expresa disposición contractual. Así, sostienen que (i) el Anexo No. 11 hace parte integral de la Póliza No. 1999 pues hacen parte del mismo documento numerado F-CP-30/06/99, lo cual está expresamente establecido por las condiciones generales y (ii) el Anexo No. 11 ratifica su unidad con las condiciones generales5.
Además, debe anotarse que la pretensión novena de la reforma de la demanda de las Aseguradoras ante la Superintendencia de Sociedades en su numeral (i) solicita se declare que la Póliza Global Bancaria No. 1999 y en particular su Anexo No. 11 “De Indemnización profesional” junto con su solicitud de seguro conforman un solo contrato, que permite aplicar en el Anexo No. 11 las cláusulas generales que no se oponen en forma directa a las reglas del Anexo.
3.1.2 Consideraciones del Tribunal
La póliza global bancaria, también conocida por su denominación en el sistema anglosajón como Banker’s Blanket Bond (BBB), es producto diseñado especialmente para el sector financiero. Se trata de un seguro de daños, de naturaleza patrimonial, en la medida en que ampara al asegurado –la entidad financiera- contra pérdidas patrimoniales sufridas
5 Véase el memorial de alegatos de conclusión de las Aseguradoras, fl. 101.
por cualquier tipo de riesgo efectivamente realizado que se encuentre amparado6.
La principal característica del seguro global bancario es que se trata de una póliza multi-riesgo, por cuanto incluye una serie de amparos de diversa naturaleza que, por tal, bien pudieron haber sido objeto de pólizas diferentes. Así ha sido establecido de manera uniforme por el Consejo de Estado, como puede observarse en sentencia proferida recientemente por esa Corporación:
Esta Corporación ha señalado que la característica fundamental de las pólizas globales bancarias, es que, bajo la póliza se cubren varias eventualidades que normalmente serían objeto de cobertura mediante de pólizas independientes, entre otras: i) la deshonestidad de los empleados, ii) la perdida de los bienes asegurados que ocurran en los predios de las respectivas entidades;
iii) las pérdidas que ocurran durante el transporte de bienes a cargo de los mensajeros, iv) la falsificación de documentos u otros títulos valores o de moneda, v) los daños al interior de las oficinas de la respectiva entidad como consecuencia del acaecimiento de algún evento asegurado con la póliza, vi) el pago de honorarios y costas judiciales y vii) la denominada responsabilidad profesional.7
Se tiene entonces que el seguro global bancario agrupa una serie de amparos cuya naturaleza puede ser disímil. Esto es precisamente lo que sucede con la Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xx. 0000, que incorpora una serie de anexos, entre ellos el No. 11 “De Indemnización Profesional”. Por tal motivo, le asiste razón al Banco de la República cuando sostiene que esta cobertura es autónoma y pudo haber sido pactado como una póliza independiente8.
Sin embargo, lo anterior no significa que las condiciones generales de la Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xx. 0000 no sean aplicables al Anexo No. 11. Las condiciones generales operan de manera transversal a toda la póliza, lo que incluye cada uno de sus amparos, al margen de que, por tratarse de un seguro global bancario, estos sean de naturaleza diversa.
De esta manera, aun cuando el Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” tenga sus propias exclusiones, ello no obsta para que se apliquen las exclusiones establecidas en las condiciones generales de la
6 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 11 de octubre de 2019. Rad. No. 25000-23-24-000-2007-00459-02. C.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
7 Ibídem.
8 Véase el memorial de alegatos del Banco de la República, fl. 9.
Póliza Global Bancaria, desde luego, en lo que no se oponga a las propias de la cobertura de Indemnización Profesional. Además, la existencia de una cláusula como la prevista en la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones en nada se opone a la cobertura de Indemnización Profesional. De hecho, cláusulas de esta estirpe son propias de los contratos de seguro celebrados bajo la modalidad claims made -como lo es la cobertura de Indemnización Profesional-, sin mencionar que constituyen una consagración expresa de la buena fe objetiva en el marco del contrato de seguro9. En consecuencia, se concluye que tal cláusula no se opone al anexo de Indemnización Profesional; por el contrario, lo complementa.
Se declarará probada la pretensión primera de la demanda en reconvención de las Aseguradoras y parcialmente la pretensión octava de la reforma de la demanda de las Aseguradoras, toda vez que en efecto se celebró el contrato de seguro instrumentalizado en la Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xx. 0000, que incluye, entre otros, el Anexo 11, con vigencia entre las 4 p.m. del 30 xx xxxxx de 1999 y las 4 p.m. del 30 xx xxxxx de 2000, precisando que la concesión no se extiende a entender que la referencia a servicios bancarios desvirtuó o redujo el alcance de la cobertura a sus funciones regulatorias como este tribunal lo ha establecido
Ahora, la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones establecida en las condiciones generales de la Póliza Global Bancaria es plenamente aplicable a la cobertura de Indemnización Profesional. Por lo tanto, la pretensión primera de la reforma de la demanda del Banco de la República no está llamada a prosperar y su pretensión novena de la demanda de las aseguradoras en el segundo proceso se declarará probada
El Banco de la República, en su pretensión segunda de la reforma de la demanda –siendo esta una pretensión subsidiaria a la pretensión primera– solicita al Tribunal la declaratoria de ineficacia, nulidad o inoponibilidad de la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales. Para ello, argumenta que la introducción de dicha cláusula constituye una violación de la ley, por “ocultar la alegación de una eventual reticencia y disfrazarla
9 Este aspecto se abordará con mayor detenimiento enseguida, al referirnos sobre la eficacia en sentido amplio de tal estipulación contractual.
de exclusión”10. De igual manera, por medio de la pretensión quinta de la reforma de la demanda, el Banco de la República solicita se declare que la cláusula en comento es abusiva y, por tanto, inaplicable.
Las Aseguradoras defienden la eficacia, validez y oponibilidad de esta cláusula, argumentando que es propia de un contrato de seguro en la modalidad de claims made. De igual manera, afirman que la aplicación de esta cláusula no es abusiva, en la medida en que su aplicación depende de hechos exclusivos del Asegurado y constituye una materialización del principio de buena fe.
3.2.2 Consideraciones del Tribunal
En su pretensión segunda, el Banco de la República ha dejado en manos del Tribunal la determinación de la categoría de ineficacia en sentido amplio que eventualmente sería aplicable a la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales. Por lo tanto, inicialmente se hará una breve referencia a la formación del negocio aseguraticio y a las distintas categorías de ineficacia existentes en nuestro ordenamiento jurídico, con el fin de dilucidar si la cláusula alegada incurre en alguna de ellas.
Según el tenor literal del artículo 1495 del Código Civil “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” Esta definición, que puede ser objeto de críticas11 –que no
10 Véase la reforma de la demanda presentada por el Banco de la República.
11 El primer yerro de la señera norma consiste en apreciar la noción de contrato como un acto y no como un negocio. Según la doctrina más autorizada, acto jurídico es aquel acto humano que se ajusta a derecho, pero en el cual no se busca en particular la producción de algún efecto jurídico; de tal suerte que el efecto puede producirse porque se encuentra contemplado en el ordenamiento, pero el mismo pudo o no haber sido previsto por el sujeto, ex ante a la realización del acto. Por su parte, la noción de negocio jurídico contempla elementos propios que lo dotan de singularidad, como la manifestación de la voluntad, la regulación de intereses propios, y la particular naturaleza dinámica en relación con el ordenamiento jurídico. XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Vol
1. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2015, p. 103.
El segundo equívoco que acompaña a la definición transcrita en precedencia se deja ver en la limitación del vínculo obligacional a una sola parte que se obliga para con otra. En este caso, es absolutamente clara la referencia a los contratos unilaterales de que trata el artículo 1496 del Código Civil, en virtud de los cuales, sola una parte se obliga para con otra que no adquiere obligación de ningún tipo. Así, esta definición desconoce por completo la existencia de contratos bilaterales, y la importancia mayúscula que sus efectos tienen en el ordenamiento jurídico.
En tercer lugar, la definición reduce el contenido y alcance del contrato a la mera creación de obligaciones con contenido prestacional definido en dar, hacer y no hacer. No obstante, la naturaleza propia del negocio comporta un abanico de efectos más extenso que el mencionado. Bien es cierto que el contrato es el medio idóneo por excelencia para la creación de relaciones jurídicas; no obstante, también lo es para la modificación y extinción de estas, como ocurre con los contratos de transacción y novación.
son del resorte de este laudo– no contempla lo relativo a la formación de la convención.
Por su parte, el Código de Comercio ha consagrado una definición mucho más acorde con la naturaleza intrínseca del negocio12 que, además, da luces respecto de su formación. En efecto, el artículo 864 contempla lo siguiente:
Artículo 864. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.
Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.
De acuerdo con la disposición jurídica transcrita, el contrato es un acuerdo de voluntades por medio del cual las partes que concurren a su celebración crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas patrimoniales. Se resalta que el Código de Comercio pretendió responder a la pregunta por el momento en el cuál se perfecciona el contrato, esto es, el instante en el cual las partes se encuentran ligadas por el vínculo obligacional. Según el estatuto mercantil, esto ocurre cuando el oferente recibe la aceptación de la propuesta. Ello, por supuesto, siempre que se trate de contratos consensuales, como lo es el contrato de seguro13.
Ahora, la formación del contrato puede ser más o menos compleja, dependiendo de múltiples factores que pueden incidir en las negociaciones que se lleven a cabo, sin que sea el objeto de este laudo el estudio de dichos pormenores. En líneas generales, es procedente afirmar que el contrato de seguro se entenderá perfeccionado una vez las partes acuerden sus elementos esenciales, lo que necesariamente nos lleva al análisis de la eficacia del negocio jurídico.
12 En el presente escrito se empleará la categoría jurídica de negocio jurídico y de contrato indistintamente, en consideración a que la categoría de negocio jurídico comporta una mayor amplitud que la de contrato, en la medida en que supone “una
concepción universal y dinámica de la autonomia privada [...] Las ventajas del estudio
general del acto de autonomía privada son evidentes, pues [...] facilita la captación del fenómeno y la individualización de sus especies y las respectivas peculiaridades”: Xxxxxxxxxx, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I, cit., p. 242 y 253. Y, por demás, engloba tanto actos patrimoniales como extrapatrimoniales. Cfr. Xxxxxxxxxx, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I, cit., p. 242 y 253.
13 Así lo indica el artículo 1036 del Código de Comercio, cuyo tenor literal es el siguiente: “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva.”
Tradicionalmente, se ha entendido que la eficacia del contrato es la aptitud para producir efectos jurídicos14. En el argot jurídico, la aproximación inicial a la ineficacia del negocio jurídico suele coincidir con la clasificación que distingue entre la ineficacia en sentido lato y la ineficacia en sentido restringido –que será abordada con posterioridad–. Con arreglo a dicha clasificación, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato alude a “todas las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen, o están llamados a decaer en un momento posterior”15. Dicho de otra forma, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato “abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la rescisión, la revocación”.16
Se trata entonces de una categoría general que, a su vez, encierra tres fenómenos distintos: la existencia, la validez y la eficacia en sentido restringido. Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
(…) En ese orden de ideas, dentro de tal escenario suelen distinguirse, de manera general, tres categorías de acuerdos ineficaces en términos genéricos: los inexistentes, los inválidos y los inoponibles; así, puede decirse que el negocio jurídico es ineficaz cuando se opone a una norma imperativa, lo cual significa que la ley puede contemplar, y en efecto prevé, frente a los casos de violación de normas imperativas, consecuencias distintas; son éstas, precisamente, las que propician la necesidad de distinguir entre condiciones para la existencia, la validez y la eficacia.17
De acuerdo con lo anterior, en el ordenamiento jurídico colombiano existen tres categorías diferenciables entre sí, todas las cuales hacen referencia a la eficacia del negocio jurídico. A continuación, se hará una breve explicación de cada una de ellas, con miras a determinar en un examen posterior si el contrato de seguro que dio lugar a la expedición de la Póliza Global Bancaria No. 1999 y sus anexos adolece de alguno de estos defectos.
14 Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II. Universidad Externado de Colombia. 2015, p. 678.
15 Xxxxxxxxxxxx, R., Teoría general del contrato, trad. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 225.
16 Op. Cit., Xxxxxxxxxx, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. II, p. 683.
17 Corte Suprema de Justicia. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxxx xx 0000. Exp. 2002-2010, reiterada en Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 2013. Rad. 1100131030401999-01651-01.
Requisitos de existencia del contrato
La noción de existencia del contrato parte, a su vez, de la distinción de tres tipologías de elementos en un negocio jurídico: esenciales, naturales y accidentales. La legislación civil se encargó de definir tales elementos, de la siguiente manera:
Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Emerge, sin duda alguna, que los elementos esenciales son aquellos que necesariamente deben estar incluidos en un determinado contrato, so pena de que este no produzca efecto jurídico alguno o degenere en un contrato diferente. Esto es lo que se ha conocido como la inexistencia del contrato. Es decir que un contrato existe en la vida jurídica cuando se reúnen la totalidad de los elementos esenciales requeridos por el ordenamiento jurídico para su nacimiento.
Sobre el particular, ha sido extensa la doctrina y la jurisprudencia. Así, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en afirmar que, cuando el contrato carece del mínimo esencial, debe considerarse inexistente. En palabras del Alto Tribunal:
Puestas de esa manera las cosas, ocurre entonces que el pacto, aparte de inválido, puede ser inexistente, esto es, aquél que no puede catalogarse como tal por carecer del mínimo esencial –in xxxxxx– que, en un cierto caso, permitiese hablar de contrato o de acto unilateral, el que no alcanza a nacer a la vida jurídica por faltarle una condición esencial, y, por ende, (…) el acuerdo tampoco existe o degenera en otro distinto; es que, cual lo expresara Xxxxxxx, en todo convenio se ‘distinguen tres cosas diferentes (…): las cosas que son de la esencia del contrato; las que son únicamente de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales al contrato’, siendo que las primeras ’(…) son aquellas sin las cuales el contrato no puede subsistir (existir substancialmente). En faltando una de ellas, ya no hay
contrato, o bien es otra especie de contrato (...) La falta de una de las cosas que son de la esencia del contrato impide el que exista clase alguna de contrato; algunas veces esa falta cambia la naturaleza del contrato.
Por tanto, conforme a la teoría que se viene desarrollando, la falta de los requisitos esenciales previstos para todos los contratos produce, inexorablemente, la inexistencia de ellos, al paso que la ausencia de los también esenciales pero referidos de modo específico a cada acto en particular, si bien impide la existencia de este, puede en últimas no aniquilar totalmente su eficacia, si desde una perspectiva jurídica distinta es viable su conversión en otro diferente.18 (Subrayas fuera del texto original).
De conformidad con lo reseñado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la inexistencia no requiere pronunciamiento judicial, pues, por lo general, opera de pleno derecho:
(…) Ahora bien, la citada forma de ineficacia –la inexistencia– opera, por regla general, de pleno derecho, en el sentido de que cuando uno de los motivos a través de los cuales se la concibe brota en forma diamantina u ostensible, se produce automáticamente, ipso iure, sin necesidad de un fallo judicial que la declare; de este modo, una vez comprobada por el juez, ello impedirá que este pueda acceder a pretensiones fundadas en un pacto con una anomalía tal, porque para ello tendría que admitir que el mismo sí satisface a plenitud las mencionadas condiciones esenciales generales al igual que las similares atinentes al específico asunto del que se tratare; en caso de que no, reitérase, en la hipótesis de que no reúna los unos y los otros, el convenio no producirá efecto alguno, sin que sea menester de un pronunciamiento que así lo reconozca, pues basta que el juez constate la deficiencia que de manera palmaria la tipifique para que descalifique las súplicas que se pudieran fundar en el pacto que la ley tiene por inexistente (…).19
La doctrina más autorizada ha abordado el problema de la inexistencia del contrato en idéntico sentido al expuesto por la Corte Suprema de Justicia. Verbigracia, el profesor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, en su tratado de las obligaciones, se refirió a dicha figura en los siguientes términos:
18 Ibídem.
19 Ibídem.
La exégesis francesa se refirió a la inexistencia anotando que sanciona la falta de las ‘condiciones esenciales para la existencia de una obligación’. La nulidad sería la consecuencia de la ‘falta de una condición de validez de la obligación’: el contrato es anulable. Pero, ha de tenerse presente que la inexistencia no es una sanción; es la verificación de un hecho: la imposibilidad de la figura legis o iuris, y no el producto de un juicio de valor.20
Así entonces, la inexistencia del contrato se produce cuando este está desprovisto de alguno de sus elementos esenciales. Es por ello que la inexistencia se trata de la verificación de un hecho, más que de una sanción legal, por lo que es lógico que opere de pleno derecho y no requiera un pronunciamiento judicial.
Descendiendo al contrato de seguro, el Código de Comercio es claro en regular los elementos esenciales de dicha tipología contractual. En efecto, el artículo 1045 del estatuto mercantil señala:
Artículo 1045. Son elementos esenciales del contrato de seguro:
1) El interés asegurable;
2) El riesgo asegurable;
3) La prima o precio del seguro, y
4) La obligación condicional del asegurador.
En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no producirá efecto alguno.
Como se aprecia en la norma transcrita, son cuatro los elementos esenciales del contrato de seguro, sin los cuales este no existirá en la vida jurídica y, consecuencialmente, no producirá efecto jurídico alguno. En primer lugar, el interés asegurable, que hace referencia a la relación económica que tiene el asegurado respecto de un derecho, un bien o un conjunto de bienes. Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia:
Por tanto, ha de expresarse que el interés asegurable estriba en la relación de carácter económico o pecuniario lícita que ostenta el asegurado sobre un derecho o un bien, o sobre un conjunto de éstos, cuyo dominio, uso o aprovechamiento resulte amenazado por uno o varios riesgos. En principio, sobre un mismo objeto pueden concurrir diversos intereses, sean directos o indirectos, motivo por el cual cuando varias personas son titulares de unos u otros, cada una separada o conjuntamente,
20 Op. Cit. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II. pp. 688 y 689.
simultánea o sucesivamente, puede asegurar lo que a su interés corresponda, siempre que ello no conduzca a que se produzca un enriquecimiento indebido, es decir, guardando que la indemnización no exceda del valor total que tenga la cosa en el momento del siniestro.21
El interés asegurable, como bien lo expone el artículo 1083 del Código de Comercio debe estar en cabeza de la persona “cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo”. El asegurado ha sido unánimemente entendido como el titular del interés asegurable.
En segundo lugar, el riesgo asegurable, que se define como aquel “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”22. Como puede observarse, el Código de Comercio establece como característica fundamental del riesgo asegurable la incertidumbre de su ocurrencia. Por tal motivo, el estatuto mercantil advierte que los hechos ciertos no son susceptibles de ser asegurables – salvo la muerte– ni tampoco los físicamente imposibles.
Sobre la determinación de los riesgos asegurables se volverá en un capítulo posterior, toda vez que su estudio excede el contenido del presente. Sin embargo, desde ya se advierte que la celebración de un contrato de seguro sobre un riesgo inasegurable conlleva la inexistencia del contrato. Así lo ha expresado la doctrina:
El artículo 1055 C. Co., al señalar que no son asegurables el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, ni las sanciones de carácter penal o policivo, prescribe que cualquier estipulación en contrario (…) no producirá efecto alguno”, consagrando con ello una nueva causal específica de inexistencia del contrato de seguro, o por lo menos de cláusulas que puedan incorporarse a un contrato de seguro, que no se acomoda a los principios generales en la medida en que, en términos normales, la violación de normas prohibitivas imperativas de la ley conlleva nulidad absoluta, mas no inexistencia.23
21 Corte Suprema de Justicia. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000. Exp. 6642.
22 Código de Comercio. Artículo 1054.
23 Xxxxxxx, Xxxxxx. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguros. Universidad Externado de Colombia. 2004, p.
135. Adicionalmente, la doctrina ha entendido que, cuando el Código de Comercio consagra la no producción de efectos, se hace referencia a la figura de la inexistencia. Esta afirmación se basa en lo manifestado por la Comisión Revisora que elaboró el proyecto de 1958, la cual asimiló los conceptos de inexistencia e ineficacia de pleno derecho. Sobre el particular, Xxxxxxx manifestó lo siguiente: “Sin embargo, debemos
En vista de lo anterior, se concluye que la celebración de un contrato de seguro sobre un riesgo inasegurable supone su inexistencia –que en el Código de Comercio es denominado ineficacia de pleno derecho–, toda vez que carecerá de este elemento esencial.
Por otra parte, algunos autores agregan la futuridad respecto del momento de la celebración del contrato como característica del riesgo asegurable. Ello, toda vez que, en nuestro ordenamiento jurídico, en principio, no es posible asegurar los denominados riesgos putativos24. Sin embargo, lo cierto es que el aspecto de la futuridad actualmente no es una característica del riesgo asegurable. Para constatar esta afirmación basta con tener en cuenta la admisión de las pólizas claims made en Colombia, que precisamente parte de la base de que el suceso pudo haber ocurrido antes de la celebración del contrato de seguro, siempre que el asegurado haya estado cubierto durante el lapso respectivo y requiriéndose que la reclamación se efectúe durante la vigencia de la póliza o en un periodo posterior25. De hecho, esto es lo que sucede con la cobertura de Responsabilidad Profesional de la Póliza Global Bancaria No. 1999, cuestión que será objeto de un análisis posterior.
En tercer lugar, la prima añade un carácter necesariamente oneroso, como elemento esencial del contrato de seguro. En tal sentido, el ordenamiento jurídico colombiano no concibe un contrato de seguro sin que la parte aseguradora reciba una remuneración por la xxxxxxxx del riesgo. La prima se calcula teniendo en cuenta diversas variables, que han sido expuestas por la doctrina de la siguiente manera:
señalar que la Comisión Revisora que elaboró el proyecto de 1958 no tuvo la intención de rechazar la figura de la inexistencia toda vez que la identificó con la ineficacia de pleno derecho. La prueba de esta afirmación la encontramos en la manifestación que hizo Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, quien fuera miembro tanto de la Comisión Revisora como del Comité Asesor, en una de las sesiones de este último organismo (…) [en donde] destacó que teniendo en cuenta que la ley normalmente utilizaba la expresión “no produce efecto alguno” para referirse a la inexistencia, la Comisión Revisora de 1958 optó por acoger aquel vocablo usual para referirse a ésta. Lo anterior significa, interpretando lo expresado por Xxxxx Xxxxx, que la Comisión Revisora del Código de Comercio entendía que la ineficacia de pleno derecho e inexistencia eran una misma cosa”. XXXXXXxX, Xxxxxxxx. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011, pp. 119-121.
24 Xxxxxxx, Xxxxxx. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato de seguro. Universidad Externado de Colombia. 2002, p. 11.
25 La admisión de las pólizas claims made en Colombia dejó de ser una discusión desde la expedición de la Ley 389 de 1994, cuyo artículo 4º estableció: “el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación. Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.” (Subrayas fuera del texto original).
Los aseguradores dependen de toda una compleja operación técnica para deducir las tarifas que deben aplicar a cada modalidad de seguro, y finalmente la tarifa y por ende la prima involucra cuatro elementos o factores fundamentales, que son: a) el que corresponde al costo específico del traslado del riesgo y que responde al análisis estadístico de la probabilidad de su realización conforme al universo general y al particular de las pólizas expedidas por el asegurador en el ramo de que se trate, factor que se denomina “prima pura” o “prima de riesgo”,
b) el costo de administración, que incluye no solo las cargas usuales dentro de la Compañía de Seguros, sino el factor importantísimo del costo de reaseguro, salvo los caso excepcionales en los que el asegurador está en capacidad de asumir y asume por su cuenta la totalidad del riesgo; c) el costo de intermediación, y d) la utilidad esperada.26
En consecuencia, son diversos factores los que inciden en la determinación de la prima, entre los cuales se destaca el costo del traslado del riesgo, de ahí que, naturalmente, entre más riesgos asuma la compañía aseguradora, mayor incremento existirá en el “precio del seguro”.
Finalmente, el último elemento esencial del contrato de seguro es la obligación condicional del asegurador. Con ello, el ordenamiento jurídico reafirma que la obligación de indemnización de la compañía aseguradora está sometida a una condición suspensiva, que no es más que la realización del riesgo asegurado –técnicamente conocido como siniestro–
. Así entonces, de no ocurrir el riesgo asegurado, nunca nacerá para la aseguradora la obligación de pago.
En definitiva, la existencia del contrato pende de que en este concurran la totalidad de los elementos esenciales requeridos por el ordenamiento jurídico. Para el caso del contrato de seguro, estos son: el interés asegurable, el riesgo asegurable, la prima y la obligación condicional del asegurador. De no existir alguno de estos, el contrato no producirá efecto alguno o, lo que es lo mismo, no habrá nacido a la vida jurídica.
Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, se concluye con facilidad la imposibilidad de sostener que la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales es inexistente, pues no se ha demostrado en este proceso arbitral que alguno de los elementos esenciales del contrato de seguro no
26 Op. Cit. Xxxxxxx, Xxxxxx. Elementos esenciales: partes y carácter indemnizatorio del contrato de seguro. P. 42.
se encuentre reunido. En consecuencia, el contrato de seguro instrumentalizado en la Póliza Global Bancaria No. 1999 y la totalidad de sus cláusulas existen a la luz del ordenamiento jurídico. Es de anotar que lo relativo al riesgo asegurable se abordará en un capítulo posterior.
Presupuestos de validez del contrato
Un contrato es válido cuando, además de reunir los elementos esenciales que se predican de su existencia, cumple con los requisitos de validez que están señalados en la legislación. Ello significa que, a pesar de que un contrato haya nacido a la vida jurídica y empezado a desplegar sus efectos, por haber faltado a un requisito de validez puede ser anulable, siempre que medie una declaración judicial en tal sentido.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia de las Altas Cortes de manera reiterada. Por ejemplo, el Consejo de Estado ha advertido lo siguiente:
La inexistencia es diferente de la invalidez o nulidad del negocio jurídico. La nulidad o invalidez se predica de un negocio existente, que reunió los elementos establecidos en la ley para su relevancia, pero que el ordenamiento jurídico repudia por adolecer de un vicio que conlleva una drástica sanción, cual es, su destrucción. El negocio inexistente de entrada no cuenta con efecto alguno; en cambio, el negocio inválido alcanza a existir y surte efectos, pero ellos son susceptibles de ser aniquilados por los motivos previamente establecidos en el ordenamiento jurídico.27 (Subrayas fuera del texto original).
En este orden de ideas, aun cuando un contrato exista, puede adolecer de un vicio que genera su nulidad. Este vicio se presenta de manera coetánea a la celebración del contrato, por no haberse cumplido alguno de los requisitos de validez previstos por el ordenamiento jurídico. Los presupuestos de validez, según lo advierte el artículo 1502 del Código Civil, son:
Artículo 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.
27 Consejo de Estado. Sentencia del 30 xx xxxxx de 2012. Exp. 21699. C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.
Así entonces, en términos generales, para que un contrato sea válido se requiere que (i) haya sido celebrado por personas capaces, (ii) las partes hayan prestado su consentimiento exento de vicios –error, fuerza o dolo–
, (iii) recaiga sobre un objeto lícito y (iv) su causa sea igualmente lícita.
Ahora bien, la nulidad del contrato puede ser absoluta o relativa –esta última también conocida como anulabilidad, de acuerdo con el artículo 900 del Código de Comercio– dependiendo del presupuesto de validez que se encuentre ausente. En términos generales, puede afirmarse que la nulidad absoluta se presenta por incapacidad absoluta de alguna de las partes, por objeto ilícito, por causa ilícita o por violación de una norma imperativa28; en cambio, la nulidad relativa surge por incapacidad relativa de uno de los contratantes o en los eventos en los que exista un vicio en el consentimiento29.
Trasciende el objeto de este laudo la exposición minuciosa de los presupuestos de validez antes mencionados, sobre los cuales se han referido las Altas Cortes y la doctrina en innumerables oportunidades. Lo que sí es del resorte de este laudo es el estudio de las particularidades del contrato de seguro, que merecen ser tenidas en cuenta con miras a evaluar posteriormente la validez de la exclusión cuestionada por el Banco de la República.
En concordancia con lo anterior, las normas específicas que advierten la nulidad del contrato de seguro –sea absoluta o relativa– generalmente aluden a la falta de alguno de los requisitos de validez de la teoría general del contrato previamente mencionados. Así, la nulidad por reticencia o inexactitud en la declaración del estado del riesgo, por incumplimiento de garantías simultáneas a la celebración del contrato de seguro, por sobreseguro fraudulento y por coexistencia de seguros de mala fe, apuntan a la presencia de vicios en el consentimiento. Por su parte, la nulidad absoluta prevista para el seguro de responsabilidad profesional en el artículo 1129 del Código de Comercio parte de la base de la violación de normas imperativas o del objeto ilícito30.
De las nulidades específicas previstas para el contrato de seguro, la relativa a la reticencia o inexactitud es de especial relevancia para el estudio de este Tribunal Arbitral. Esto se debe a que el Banco de la
28 Así lo contempla el Código de Comercio en su artículo 899 y el artículo 1741 del Código Civil.
29 Véase el artículo 900 del Código de Comercio y el artículo 1741 del Código Civil.
30 Op. Cit., Xxxxxxx, Xxxxxx. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguros. P. 137.
República argumenta la ineficacia, nulidad o inoponibilidad de la cláusula en mención, basado en el hecho de que se trata de una forma de ocultar la alegación de una eventual reticencia. Por tal motivo, se pasará a hacer un estudio de esta figura.
El artículo 1058 del Código de Comercio establece las consecuencias para los eventos en que se haya omitido el deber de declarar con exactitud el estado del riesgo que el asegurador ha de asumir como efecto de la suscripción del contrato. El tenor literal de la disposición jurídica es el siguiente:
Artículo 1058. El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro.
Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo.
Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el artículo 1160.
Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se xxxxxx a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente.
De la norma transcrita es claro que la parte asegurada tiene la carga de expresar verazmente cuáles son los hechos o circunstancias que afectan el estado del riesgo, sin incurrir en reticencia ni en inexactitud. Así pues, la reticencia ha sido entendida por la doctrina como “omisión, ausencia de expresión, ausencia de manifestación de cosas que deben ser
manifestadas, o manifestaciones incompletas, distorsionadas o confusas de las mismas”31.
Así entonces, la carga de declarar veraz y certeramente el estado del riesgo recae exclusivamente en la parte asegurada, por ser esta la que está en contacto directo y permanente con el interés que va a asegurar y con los riesgos que lo amenazan. Para llegar a esta conclusión, es necesario resaltar que el artículo 1058 del Código de Comercio establece que el incumplimiento de dicha carga acarrea un vicio de la voluntad que, por tal, produce la nulidad del contrato de seguro32. Lo anterior, salvo que se trate de un error inculpable del tomador, en cuyo caso solo dará lugar a la reducción de la prestación a cargo de la compañía de seguros.
El precepto legal citado encuentra su génesis en la naturaleza misma del contrato de seguro que, como ha sido definido por la jurisprudencia nacional, es un contrato de escrupulosa buena fe. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha aseverado, en uno de los múltiples y reiterativos pronunciamientos en la materia, lo siguiente:
Así las cosas, teniendo en cuenta que el deber informativo o de comunicación a que se hecho mención -mejor aún, carga informativa-, está permeado y determinado a ultranza por el axioma de la buena fe, de mayor calado y penetración, como que es emanación -o aplicación- suya, la Sala se ocupará de él, con mayor énfasis, en orden a examinar los cargos enrostrados por el censor, de cara a su especial significado y concreta extensión en el seguro, en donde su rutilante presencia se traduce en nota que lo caracteriza, en grado sumo, al punto que para revelar en su justa medida el alcance del prenotado principio informador, de antiguo se ha puntualizado que el seguro, en sí mismo considerado, es un negocio jurídico de uberrimae bona fidei, vale decir un acuerdo en donde la buena fe -per se vigente en todos los tipos negociales- ocupa un protagónico y, de suyo, más intenso rol, al punto que se erige en su núcleo, a la vez que en la ratio que fundamenta un apreciable número de figuras que estereotipan la singular institución del seguro. 33
En este orden de ideas, la obligación de declarar el verdadero estado del riesgo tiene su génesis en la buena fe que se predica de manera especial en el contrato de seguro. Esto se debe a que, si la aseguradora asumirá determinado riesgo, lo lógico es que conozca con certeza la probabilidad de su ocurrencia. Para ello, las compañías se seguros pueden valerse de lo que se conoce como la declaración de asegurabilidad. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre el particular, indicando:
31 Op. Cit. Xxxxxxx. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, p. 20.
32 Op. Cit. Xxxxxxx. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, p. 26.
33 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 02 xx xxxxxx de 2001. Exp. No. 6146. M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx.
No revelar a otro lo que le resulta útil para que el consentimiento expresado haga perfecta ecuación con su voluntad interna, enrarece el ambiente negocial y lo hace brumoso (...) Si, pues, el de la buena fe es un principio general, ¿qué de particular es lo que tiene el seguro? (…) en el seguro, esa buena fe sube de punto, y que ella ha de ser pletórica (...) Lo que de veras viene a acontecer es que, dado que de lo que se trata es de colocar a cargar a otro un riesgo ajeno, de toda obviedad es que ese otro quiera y deba conocer de cerca el mayor número de detalles y circunstancias que incidan en el riesgo que asume. Y para ello se ha ideado lo que se conoce como declaración de asegurabilidad (…) La declaración de asegurabilidad es en principio, de acuerdo con estas nociones, el vehículo por el cual el conocimiento de las circunstancias que definen el riesgo llega al asegurador; de ésta extrae los elementos que le permitirán hacer las evaluaciones que con arreglo a los postulados de la ley de los grandes números lo conducirán bien a asumirlo ora a rehusarlo.34
En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la declaración veraz del estado del riesgo, además de sanear el consentimiento –requisito esencial para la validez del contrato, como ya se expuso– se compadece con el carácter aleatorio del contrato de seguro. Ello, teniendo en cuenta que solo de tal manera, la compañía aseguradora podrá contar con criterios objetivos y suficientes para el cálculo de las probabilidades que el riesgo asumido le genera –y, consecuencialmente, la prima, como también se indicó con anterioridad–. En palabras de dicha Corporación:
En efecto, de conformidad con el artículo 1058 del Código de Comercio, al tomador del seguro incumbe la carga precontractual de declarar sinceramente el estado del riesgo, es decir, aquellos hechos o circunstancias de significación que le permiten al asegurador sopesar la potencial siniestralidad en relación con el evento incierto materia del contrato, de modo que, conociéndola casi siempre por las informaciones del tomador, opte por asumir el riesgo y así tasar adecuadamente la prima o desistir de la celebración del contrato de seguro.35
En definitiva, la declaración del verdadero estado del riesgo permite a la compañía aseguradora realizar un adecuado análisis de la conveniencia de asumir el riesgo. En ese sentido, nuevamente, la Corte Suprema de
34 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxxx xx 0000. Exp. 1997-04528. M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.
00 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 11 xx xxxxx de 2002. Exp. 6825. M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx.
Xxxxxxxx ha tenido la oportunidad de pronunciarse como se detalla a continuación:
El cometido de la declaración en cita, luce inobjetable
, puesto que finca en permitir que la entidad aseguradora, oportuna, reflexiva y suficientemente, pueda valorar la conveniencia de 'asumir el riesgo' o, por el contrario, de abstenerse de hacerlo -inhibición contractual (art. 1.055, C. de Co.)-, en un todo de acuerdo con lo disciplinado por los cánones técnicos, jurídicos y financieros que gobiernan la materia, los cuales, contrastados con la información suministrada (declaración de ciencia), le otorgarán los elementos de juicio necesarios para obrar con arreglo a su libertad contractual, genuina manifestación de la autonomía privada, máxime cuando ella ocupa el 'rol' de destinataria del deber en cuestión, consustancial a su calidad de desinformada -y por tanto pasible de tutela iuris-, dado que es el futuro tomador el que, por regla, está en condiciones de hacer cognoscible lo que la sociedad aseguradora desconoce acerca de su estado, en general.36
De los apartes jurisprudenciales transcritos se evidencia con claridad que la declaración veraz del estado del riesgo por parte del asegurado juega un papel transcendental en la formación del contrato de seguro. Tanto es así que, de existir reticencia o inexactitud en dicha declaración, el contrato adolecerá de nulidad relativa. Xxxx, se reitera, excepto que se trate de un error inculpable del asegurado, el cual, según la norma, solo acarreará la reducción de la prestación a cargo de la aseguradora.
Además, vale la pena tener en cuenta lo dispuesto por el inciso final del artículo 1058 del Código de Comercio, conforme al cual la reticencia o la inexactitud en la que haya podido incurrir el tomador en la declaración del estado del riesgo, no generará las consecuencias legales enunciadas “si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente”.
Lo anterior implica que, frente a una alegada reticencia o inexactitud, cuando ha mediado un formulario o solicitud de seguro, es necesario analizar tres aspectos, a saber:
i) Si hubo realmente una reticencia o una inexactitud, es decir, si el tomador, al responder la solicitud de seguro, hizo una declaración que no coincide con la realidad, u ocultó un hecho relevante para la valoración del estado del riesgo;
36 Op. Cit. Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 02 xx xxxxxx de 2001.
ii) Si la reticencia o la inexactitud es o no atribuible a culpa del tomador;
iii) Si el asegurador conocía o debía haber conocido los hechos o circunstancias que constituyeron la reticencia o la inexactitud, o si los aceptó posteriormente.
No es del caso analizar si el Banco de la República incurrió en reticencia, toda vez que ello no ha sido alegado por las Aseguradoras, ni como pretensión ni como medio exceptivo. Lo que corresponde es determinar si la cláusula alegada es nula, por constituir una forma de ocultar una eventual reticencia. Para ello, debe hacerse una breve referencia a los contratos de seguro bajo el esquema claims made, toda vez que es la modalidad contratada en la cobertura de Responsabilidad Profesional de la Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xx. 0000.
Tradicionalmente, el siniestro en un seguro de responsabilidad civil estaba determinado por la ocurrencia de un hecho que tuviera la potencialidad de comprometer la responsabilidad del asegurado durante la vigencia del seguro. De esto da cuenta el artículo 1054 del Código de Comercio que, además de definir el concepto de riesgo, consagra la no asegurabilidad del riesgo putativo, esto es, la incertidumbre subjetiva sobre la ocurrencia de determinado hecho37. De esta manera, lo que determinaba la realización del riesgo asegurado era que el hecho generador de responsabilidad ocurriera durante la vigencia de la póliza, al margen de que existiera reclamación al asegurado para ese entonces. Esto es lo que se conoce como el seguro “por ocurrencia”38.
En Colombia, la modalidad de seguro “por ocurrencia” operó de manera exclusiva hasta antes de la expedición de la Ley 35 de 1993, que en su artículo 23 habilitó la posibilidad de amparar hechos pretéritos, a través de la modalidad “por descubrimiento”. Menciona la norma:
Artículo 23. En los seguros que tengan por objeto el amparo de los riesgos propios de la actividad financiera, se podrán asegurar, mediante convenio expreso, los hechos pretéritos cuya ocurrencia es desconocida por tomador y asegurador.
La disposición jurídica previamente transcrita tenía “una redacción un tanto confusa y un alcance limitado únicamente al sector financiero” 39,
37 Para entonces, ello solo estaba permitido tratándose del seguro marítimo, de conformidad con el artículo 1706 del Código de Comercio.
38 XXXXXX, Xxxxxxxx. La teoría y la práctica del seguro por reclamación o seguro claims made. Ponencia presentada En: 1° Congreso Internacional de Derecho de Seguros: La Protección del Consumidor y el Seguro de Responsabilidad Civil. Cartagena de Indias, marzo 22 y 23 de 2012, pp. 2 y 3.
39 XXXXX, Xxxxxxx. Análisis técnico-jurídico de la modalidad de cobertura por reclamación
o “claims made” en los seguros de responsabilidad civil a la luz del ordenamiento juridico
motivo por el cual se expidió el artículo 4º de la Ley 389 de 1997, que estableció el seguro por descubrimiento y el seguro por reclamación, de la siguiente manera:
Artículo 4º. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.
Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
Parágrafo. El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros xxxxx de seguros que así lo ameriten.
Así pues, los mecanismos de cobertura incorporados por la Ley 389 de 1997 son diametralmente diferentes al esquema tradicional basado en la ocurrencia pura. Esto se debe a que se admite el amparo de hechos pretéritos, toda vez que en ambos casos el “detonante de la cobertura”, será́ un hecho posterior al hecho generador del daño. En los seguros por descubrimiento, será el conocimiento del asegurado de la pérdida ocurrida; en los seguros por reclamación o claims made, la solicitud que le haga la víctima al asegurado o a la compañía de seguros –en ejercicio de la acción directa consagrada por el artículo 1133 del Código de Comercio– para obtener la indemnización de los perjuicios sufridos.40
En este orden de ideas, en los seguros que operan bajo el esquema claims made uno de los requisitos fundamentales que dan lugar al surgimiento de la obligación indemnizatoria de la compañía aseguradora se verifica con un hecho posterior al generador de la responsabilidad: la reclamación que la víctima formule al asegurado o a la aseguradora. Ahora bien, debe aclararse que existen distintas modalidades de cláusulas claims made, que dependen de la delimitación temporal que se otorgue a la cobertura, sin que sea objeto de este laudo abordar cada una de ellas.41
colombiano. Revista Ibero-Lationamericana de Seguros. Bogotá: Universidad Javeriana. No. 44, 2016, p. 23.
40 Op. Cit. XXXXX, Xxxxxxx, p. 25.
41 Al respecto, se ha argumentado que las cláusulas claims made pueden ser: (i) Claims made puras o sin periodo de retroactividad; (ii) Claims made con retroactividad; y (iii) Claims made con coberturas prospectivas. Para tal efecto, véase Op. Cit. XXXXX, Xxxxxxx.
En los eventos en los que el seguro bajo la modalidad claims made ampare reclamaciones originadas en hechos anteriores a la vigencia de la póliza, es usual en el tráfico jurídico la exigencia de que el asegurado desconozca esa circunstancia, como condición para que el riesgo esté amparado. Y frecuentemente se exige que el asegurado haya estado cubierto durante la vigencia en la cual ocurrió el hecho que soporta la reclamación. Esta estipulación se conoce como “cláusula de limitación del descubrimiento”. Al respecto, menciona Xxxx-Xxxxxxxx:
Es preciso tener en cuenta que estos hechos deben ser desconocidos para el asegurado, pues, de lo contrario, la generalidad de las pólizas contempla una exclusión denominada hechos o circunstancias anteriores. Esta exclusión se refiere a cualquier hecho o circunstancia que era conocida o que razonablemente debió haber sido conocida por el asegurado, la cual podía, razonablemente, dar lugar a un reclamo. Este concepto presenta en ocasiones un alto grado de complejidad en su aplicación.42
En sentido similar, Xxxxxxx sostiene –a propósito de la noción de siniestro en este tipo de cláusulas, que será abordada en un acápite posterior– que la ley permitió el amparo del “riesgo putativo”, lo cual exige que el asegurado desconozca la ocurrencia del hecho o, cuando menos, sus consecuencias dañosas:
[L]a nueva ley lo que consagra a este respecto es la posibilidad de aseguramiento del riesgo putativo en el seguro de responsabilidad civil, en la medida que esa ley permite cubrir la incertidumbre acerca de la existencia de un siniestro en el pasado (…) conforme a la nueva ley, puede cubrirse siempre y cuando el asegurado desconozca que ese hecho ha ocurrido o, por lo menos, sus consecuencias dañosas.43 (Subrayas fuera del texto original).
Lo anterior se acompasa con la obligación que tiene el asegurado de actuar de manera xxxx y proba –conforme a la buena fe objetiva –y declarar el verdadero estado del riesgo –artículo 1058 del Código de Comercio–. Así lo ha precisado Xxxxxxx, de la siguiente manera:
42 XXxXX-XXXXXXXX, Xxxx. El seguro de responsabilidad. Bogotá: Universidad xxx Xxxxxxx y Pontificia Universidad Javeriana, 2° Edición. 2012, p. 162.
43 XXXXXXX, Xxxxxxx. El contrato de seguro. La Ley 389 y 1997 y otros estudios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 1998, pp. 126 y 127.
Como la póliza ampara las pérdidas descubiertas durante la vigencia de la póliza, lo usual es que la cobertura de la póliza opere de manera retrospectiva, vale decir, la póliza responde por pérdidas descubiertas durante la vigencia de la póliza, que deriven de hechos que ya hubieren tenido lugar al momento de inicio de la vigencia de la póliza, pero que sean desconocidos para tomador y asegurador.
Xxxxx está, que, cuando la cobertura se otorga de manera retrospectiva, se da por descontado el desconocimiento absoluto por parte del tomador xxx xxxxxx de hechos o circunstancias que hubieran dado, o puedan dar lugar a reclamo, en virtud del postulado de la buena fe y del deber de declaración sobre las circunstancias constitutivas del estado del riesgo y de las afectaciones que hubiera experimentado previamente.
Por esa razón, la cláusula de limitación de descubrimiento expresa que no habrá obligación de parte de la aseguradora con respecto a ningún reclamo que provenga de cualquier circunstancia u ocurrencia que hubiere sido notificada bajo cualquier otra póliza de seguros que hubiera estado vigente con anterioridad al inicio de la póliza, o cuando se derive de cualquier circunstancia u ocurrencia conocida por el asegurado antes de la iniciación xxx xxxxxx y que hubiera omitido poner en conocimiento de la compañía a la iniciación del mismo.44 (Subrayas fuera del texto original).
En definitiva, la exigencia de que el asegurado desconozca los hechos que ya hubieren tenido lugar antes de la vigencia de la póliza y que sean objeto de reclamación durante la vigencia es frecuente en el tráfico jurídico. Además, esa condición responde al deber de respetar el postulado de buena fe que, para el caso del contrato de seguro, es aún más riguroso que en el resto de los contratos mercantiles.
De hecho, la inclusión de una cláusula de limitación de descubrimiento constituye una ventaja para el asegurado, en los términos en los que fue expuesto por el Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en su experticia, toda vez que:
(…) el eventual conocimiento que hubiere tenido el asegurado de los hechos o circunstancias que dieron lugar al reclamo, no daría lugar a la invalidez o nulidad del contrato en su totalidad por ‘reticencia’ o
44 XXXXXXX, Xxxxx. El contrato de seguro y los contratos de la actividad financiera: Coberturas y tendencias del seguro global bancario. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 43. 2015, pp. 85 y 86.
‘inexactitud’, sino que le restaría efectividad al amparo respecto del reclamo en cuestión, habida cuenta que operaría una ‘exclusión’ o ‘ausencia de cobertura’ de ese siniestro particular, y no un problema de nulidad o invalidez del contrato de seguro. De modo que el seguro seguiría surtiendo efectos y, por tanto, continuaría amparando riesgos que pudieran dar lugar a otros siniestros y que se derivarían de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la póliza, siempre y cuando los hechos o circunstancias fueran absolutamente desconocidos por el tomador y asegurador.45 (Subrayas fuera del texto original).
Siendo así las cosas, la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales corresponde a la naturaleza de un seguro bajo el esquema claims made. Ello, pues esta cláusula prevé que la póliza no cubre pérdidas o reclamos emanados de circunstancias que el asegurado haya conocido con anterioridad a su vigencia y que al contratar no haya comunicado a las Aseguradoras. Disposiciones en este sentido, no solo son legítimas, sino que son usuales en el tráfico jurídico, de ahí que no pueda sostenerse su nulidad.
A lo anterior se le suma el hecho de que el Banco de la República no indicó la norma que se estaría vulnerando en virtud de la consagración de una cláusula de esta estirpe, ni mucho menos demostró que alguno de los presupuestos de validez del contrato estuviera ausente.
Ineficacia en sentido estricto
Como se adelantó, la ineficacia del contrato puede entenderse en dos sentidos. Uno amplio, el cual hace referencia a la aptitud de un negocio jurídico de producir efectos; y uno estricto, que abarca los eventos en los que, sin ser nulo, el contrato no produce los efectos jurídicos deseados por las partes. De manera previa se hizo referencia a la noción de eficacia en sentido lato, correspondiendo ahora analizar el concepto en sentido estricto.
Así entonces, la doctrina ha puntualizado que “la ineficacia en sentido estricto se aprecia como una situación relativa a la ‘funcionalidad’ del negocio, o sea a sus efectos finales”46. En idéntico sentido, las Altas Cortes
45 Cuaderno de Pruebas No. 28, fls. 11590 y 11591.
46 “La ineficacia muestra un doble significado: uno amplio, en el que confluyen todos los casos en los que el negocio no alcanza sus efectos; y uno más restringido, que abarca solo los casos en que, sin ser nulo, no produce sus efectos” Xxxxxxx. Efficacia, p. 225, citado por Op. Cit. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II. p. 684.
han puntualizado que la ineficacia, en su acepción restringida, alude a los eventos en los cuales se produce una alteración de los efectos finales del negocio jurídico, sin que se vea comprometida su validez. Sobre el particular, señala la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:
La ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura, aquellos que responden a su función práctico-social, cimentados en el compromiso (...) alteración en múltiples aspectos: por estipulación particular que refiere tales efectos a acontecimientos futuros, ciertos o aleatorios (...) por determinación legal, que los subordina en su iniciación o en su permanencia a determinados factores contingentes (...) o por fuerza de una impugnación de parte o de un extraño legitimado para ello, factores exógenos, pero referidos al negocio (...) que influyen decisivamente en su marcha, sin afectar su validez.47
De acuerdo con lo anterior, un contrato puede ser ineficaz en sentido estricto, aun cuando este exista en la vida jurídica y cumpla con todos los presupuestos de validez. A continuación, se hará una breve exposición de las dos formas de ineficacia en sentido restringido que más interesan al caso en estudio, esto es, la ineficacia de pleno derecho y la inoponibilidad. Ello, sin desconocer que existen otras manifestaciones de ineficacia que, por los fines de este laudo, no es pertinente traer x xxxxxxxx.
La ineficacia de pleno derecho del negocio jurídico es, sin duda alguna, la concreción de la ineficacia negocial que más suscita dificultades en la doctrina y la jurisprudencia, en lo tocante con su delimitación conceptual. Inclusive, respecto de su devenir histórico, en ocasiones endilgado enteramente al Derecho Privado colombiano48 , y, en otras, a ordenamientos foráneos49.
En Colombia, la ineficacia de pleno derecho está consagrada en el artículo 897 del Código de Comercio, el cual indica que “[c]uando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz
47 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxx xx 0000,
XX CXXIV, No. 2297-2299, p. 168.
48 En efecto, se ha sostenido que es una figura de “creación colombiana [atribuible al] inspirado maestro Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx”: Xxx, J., Teoría general de la ineficacia, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 2007, pp. 27 y 29.
49 XXXXXXxX, Xxxxxxxx. La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 26.
de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. De esta norma pueden hacerse las siguientes consideraciones.
En primer lugar, la ineficacia de pleno derecho se produce en los eventos en los que el legislador indique, de manera expresa, que un acto no producirá efecto alguno. En ejercicio de esta atribución, el legislador señaló una variedad de casos específicos en los que se produciría el fenómeno en comento, “utilizando para ello no solo la expresión 'no produce efecto alguno', que es el término general de la normas que la describe, sino que también emplea otras locuciones tales como 'será ineficaz', 'so pena de ineficacia', 'carecerán de toda eficacia', 'no producirá efectos', 'no producirá efectos ninguna estipulación de las partes', 'se tendrá por no escrita', o 'se tendrá por no puesta'” .50
En segundo lugar, debe anotarse que el legislador hace referencia a un acto que no produce efectos, lo que prima facie permitiría concluir que “se estaría privilegiando la desaparición íntegra de este, siendo así que esa ineficacia se ha predicado siempre de cláusulas, estipulaciones o pactos singulares del acto o contrato, y que se individualiza por su circunscripción a la cláusula censurable o incompatible, de modo que el remanente del acto o contrato rige una vez purificado”51. No obstante, una lectura de la norma, en conjunto con el principio de conservación del negocio jurídico, llevaría a una conclusión opuesta. De este modo, la cláusula espuria será ineficaz de pleno derecho, sin que ello signifique la ineficacia de la totalidad del negocio jurídico.
En tercer lugar, el legislador dotó a la ineficacia de pleno derecho de una de las características de la inexistencia, cual es que opere sin necesidad de declaración judicial. Por tal motivo, no extraña que, en ocasiones, se sostenga la identidad de ambas figuras jurídicas. De hecho, el mismo Código de Comercio parece asimilarlas, por ejemplo, al establecer en el ya citado artículo 1045 que, en defecto de riesgo asegurable, interés asegurable, prima o la obligación condicional del asegurador, el contrato de seguro “no producirá efecto alguno”. Como se anotó, la ausencia de alguno de esos elementos esenciales produce la inexistencia del negocio.
Ahora bien, es de resaltar que “todas esas identificaciones desconocen que esas figuras tienen orígenes, funciones y desarrollos distintos, se edifican sobre causales diferentes y tienen justificaciones ontológicas diversas, razones por las cuales no son ni pueden ser lo mismo”52. Es más, nótese que “en los supuestos de inexistencia, la prevención de ausencia de efecto y de no necesitarse declaración judicial sobra del
50 Ibídem, p. 129.
51 Op. Cit. XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II, p. 831.
52 Op. Cit. XXXXXXX, Xxxxxxxx, p. 173.
todo”53, toda vez que el negocio jurídico inexistente es irrelevante en términos jurídicos. En cambio, el negocio jurídico en que una de sus
cláusulas deviene ineficaz de pleno derecho, en linea de principio, es
jurídicamente relevante y, lo que es más, eficaz, una vez suprimida la parte transgresora, de acuerdo con el citado principio de conservación del negocio jurídico.
De lo expuesto se concluye que en el caso bajo estudio no estamos ante la configuración de la figura de ineficacia de pleno derecho. Tal como se explicó, esta figura requiere expresa consagración del legislador, lo que en absoluto sucede con relación a la exclusión cuya ineficacia se pretende. A esto se le suma lo ya expuesto, en el sentido de indicar que la consagración de la denominada cláusula de limitación de descubrimiento corresponde a una manifestación de la buena fe objetiva y es usualmente pactada con contratos de seguro bajo la modalidad claims made.
Cláusulas abusivas en el contrato de seguro
Frente a la operatividad de la ineficacia de pleno derecho en el contrato de seguro, es preciso hacer referencia a la teoría de las cláusulas abusivas. Esta surgió luego de la revolución francesa, en el contexto de la denominada “crisis de la autonomía privada”54, como un mecanismo para velar por el equilibrio jurídico del contrato, tutelando los derechos de las partes débiles.55
Ahora bien, no existe uniformidad en la doctrina respecto del fundamento jurídico de la teoría de las cláusulas abusivas. Una primera postura doctrinal considera que se encuentra edificada sobre la teoría del abuso del derecho, pues la inclusión de cláusulas abusivas por la parte dominante en una negociación constituye un ejercicio abusivo de su libertad contractual en perjuicio de los intereses del adherente, “entendido como ejercicio abusivo de la libertad contractual”56:
[S]on consideradas como abusivas todas las cláusulas, impuestas por el predisponente (parte fuerte) en ejercicio de su libertad contractual al adherente (parte débil), en cuanto alteren, de manera injustificada y en perjuicio de los intereses de la parte débil, el equilibrio jurídico del contrato, por entenderse que la libertad
53 Op. Cit. XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II, p. 833.
54 Op. Cit., XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I., p. 181.
55 XXXXXX, Xxxxxx. Las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión en el derecho colombiano. Revista de Derecho Privado. Bogotá: Universidad Externado de Xxxxxxxx. 0000, Xx. 00, pp. 141-182.
56 Ibídem.
contractual ha sido ejercida de manera abusiva en perjuicio de los intereses del adherente57.
Una segunda postura interpreta que la exigencia de exclusión de cláusulas abusivas dentro del contrato de seguro son una manifestación de la buena fe objetiva, pues es un reflejo de la exigencia del deber de comportamiento de acuerdo con los estándares de probidad, lealtad y honestidad. Es el disponer adecuadamente de los poderes unilaterales para la satisfacción de intereses mutuos58.
Más allá del fundamento jurídico de la teoría, lo cierto es que su finalidad es la protección de los derechos de la parte débil en la relación contractual59. Es por esta razón que el mayor desarrollo de esta teoría se ha dado en el marco de los contratos de adhesión, particularmente los celebrados por consumidores. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han admitido la aplicación de la teoría de las cláusulas abusivas cuando el adherente no es un consumidor. Incluso, se ha extendido su aplicación a los contratos negociados, en cuyo caso el juez deberá estudiar las circunstancias en las que fue celebrado el contrato y la forma en la que se ha ejecutado para dilucidar si existe o no una cláusula abusiva.60
Así entonces, el Estado busca tutelar a la parte débil de la relación contractual a través de la ineficacia de pleno derecho de la cláusula que se considere abusiva, de ahí la importancia de establecer cuándo se está frente a una estipulación de esta naturaleza. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha precisado algunas características medulares de las cláusulas abusivas, de la siguiente manera:
(…) son ‘características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes’.61
57 Ibídem.
58 Ibídem.
59 El objetivo de la protección postulada en estos términos es tema central de los modernos sistemas de control de los contratos, y –cuadre destacarlo una vez más- no consiste en hacer triunfar los derechos de una categoría social sobre los de otra, sino, en un marco de convivencia de intereses, restablecer la igualdad real en las relaciones negociales, amenazada en detrimento del consumidor XXXXXXX Xxxxx. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor. Buenos Aires: Ediciones Xxxxxxx. 1985, pp. 11 y 12.
60 Ibídem.
61 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 12 de febrero de 2018 (SC129-2018). Rad. 11001-31-03-036-2010-00364-01. M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.
Frente al contrato de seguro, la Corte Constitucional ha dispuesto que la aseguradora es el experto dentro del negocio jurídico y tiene la facultad de decidir si asegurar o no determinado riesgo, con base en las proyecciones estadísticas que realice sobre su ocurrencia. Si lo hace, es esa misma experticia la que determina el valor de la prima. Tal situación fáctica:
(…) hace que la entidad aseguradora tenga cierta ventaja sobre el tomador al poner las condiciones bajo las cuales estaría dispuesta a realizar el pago. De esta manera, el adquirente no tiene posibilidad de deliberar, conciliar o controvertir las cláusulas del contrato con la compañía aseguradora, sino que debe aceptar el paquete como se lo ofrecen.62
Dada esa desigualdad que generalmente se presenta en el contrato de seguro, el ordenamiento jurídico ha dispuesto una serie de medidas, con el fin de proteger a los consumidores frente a dichos actos arbitrarios. Al respecto, vale la pena destacar que la Ley 45 de 1990 consagró que las pólizas de seguros deben ceñirse rigurosamente a las normas imperativas que les resulten aplicables, so pena de ineficacia. El tenor literal de la norma es el siguiente:
Artículo 44. Las pólizas deberán ajustarse a las siguientes exigencias:
1º. Su contenido debe ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro, a la presente Ley y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables, so pena de ineficacia de la estipulación respectiva. (…)
A su vez, la Ley 1328 de 2009 fijó la prohibición de cláusulas abusivas de los contratos en materia financiera y de seguros. Al hacerlo, dio una serie de ejemplos de cláusulas que se considerarían abusivas, a saber:
Artículo 11. Se prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que:
Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros.
Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
62 Corte Constitucional. Sentencia T-240 del 16 xx xxxx de 2016. M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.
Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe o limite la responsabilidad de dichas entidades, y que puedan ocasionar perjuicios al consumidor financiero.
Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia.
Parágrafo. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero.
De acuerdo con lo anterior, es procedente concluir que cláusula que limite desproporcionalmente los derechos de la parte débil podrá categorizarse como una cláusula abusiva y, por tanto, deberá sancionarse.
La Superintendencia Financiera de Colombia, por medio de las Circulares No. 039 de 2011 y 018 de 2016 también ha dado un listado meramente ejemplificativo de cláusulas que se consideran abusivas. Entre las aplicables al contrato de seguro vale la pena destacar las siguientes:
• Las que permiten a las entidades financieras a contratar o renovar seguros por cuenta de los deudores, sin que haya dado la posibilidad de escoger la aseguradora, ni informarle las características del seguro.
• Las que exoneran de responsabilidad a la aseguradora por el retraso o el incumplimiento en el pago de la indemnización, en los casos en los que esta consiste en una reposición, reparación o reconstrucción del bien asegurado.
• Las que incorporan causales de terminación del contrato de seguro diferentes a las enunciadas en la ley, sin que medie notificación previa al asegurado.
• Las que condicionan el reconocimiento de la indemnización por parte de la aseguradora a actuaciones meramente potestativas de esta.
• Las que establecen que las modificaciones a las condiciones generales depositadas ante la Superintendencia Financiera de Colombia se consideran automáticamente incorporadas al contrato de seguro, sin que hayan sido informadas previamente al consumidor financiero.
• Las que autorizan a las compañías aseguradoras a cobrar dinero por realizar el pago del siniestro.
Puede afirmarse entonces que las cláusulas abusivas en materia de seguros son aquellas que restringen abiertamente los derechos del
tomador, asegurado o beneficiario, o que concedan ventajas ilegítimas a las compañías de seguros. La amplitud de esta definición es adrede, en tanto busca cobijar todas las formas de abuso que puedan presentarse en el tráfico mercantil, a las cuales la doctrina y la jurisprudencia deberán hacer frente. Ello, toda vez que la legislación, al ser estática, brinda un mínimo de protección, pero queda en manos de los intérpretes encontrar nuevos mecanismos de protección.
Las anteriores consideraciones permiten a este Tribunal concluir que la cláusula segunda literal b) de la condición segunda de las exclusiones incorporadas en las condiciones generales al Anexo No. 11 “De Indemnización Profesional” no es abusiva. Como se explicó, las cláusulas abusivas, en términos generales, son aquellas que restringen abiertamente los derechos del asegurado o que conceden ventajas ilegítimas a las compañías de seguros.
La cláusula de limitación de descubrimiento no se enmarca en esta naturaleza, toda vez que no representa una disminución de los derechos del asegurado a favor de la aseguradora. En cambio, se trata de una manifestación de la buena fe y del deber de declarar el estado del riesgo que, incluso, representa ventajas para el asegurado, toda vez que la falta culpable al deber de información no se sancionará con la nulidad de todo el contrato de seguro –artículo 1058 del Código de Comercio–, sino con la operatividad de una exclusión para ese evento en específico, como se mencionó anteriormente en este laudo. Por ello, debe desestimarse la pretensión quinta de la reforma de la demanda del Banco.
La inoponibilidad se ha concebido como la imposibilidad de los contratantes de esgrimir su disposición frente a terceros relativos, que son “aquellos que no son parte de la relación contractual cuya eficacia se cuestiona, pero resultan afectados por ella en virtud de un negocio jurídico distinto”63. En tal sentido, la inoponibilidad supone un negocio que existe y es válido, pero que no es eficaz frente a personas extrañas al acuerdo de voluntades.
La oponibilidad del acto o contrato está estrechamente ligada a la publicidad de este, esto es, a que se divulgue por los mecanismos legalmente establecidos. Así lo contempla el artículo 901 del Código de Comercio, al establecer que “[s]erá inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija”.
63 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 xx xxxxx de 2017. Rad. No. 11001-31-03-021-2009-00244-01 (SC9184-2017). M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
Con lo anterior, es claro que la inoponibilidad se diferencia de otras formas de ineficacia -en sentido lato- como la nulidad. Así ha sido advertido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:
La nulidad es una acción dirigida a hacer desaparecer el acto viciado, cuya característica es la destrucción del negocio con efecto retroactivo, es decir como si no se hubiera celebrado jamás, por lo que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de su ejecución.64 La inoponibilidad, en cambio, es la ineptitud frente a terceros de buena fe, de un negocio jurídico válido entre las partes, o de su declaración de invalidez.
Es decir que la inoponibilidad es una garantía que tienen los terceros adquirentes de buena fe para que un negocio del que no hicieron parte no los afecte cuando no se cumplió el requisito de publicidad; de suerte que ni su celebración ni su eventual nulidad pueden perjudicarlos, por lo que la declaración judicial que se haga respecto de la validez de aquel acto no tiene la aptitud de afectar su propio derecho legítimamente conseguido. La inoponibilidad valora la confianza razonable de los terceros de buena fe en aquellos negocios que se presentan objetivamente como válidamente celebrados.65
En idéntico sentido, la doctrina ha sostenido que la inoponibilidad se diferencia de la nulidad tanto por sus causas, como por sus efectos:
La inoponibilidad es la ineficacia de un acto o de un derecho frente a un tercero. Se diferencia de la nulidad por sus causas y, sobre todo, por sus efectos. Por sus causas (…) [l]a inoponibilidad afecta un acto que acarrea un perjuicio ilegítimo a un tercero (…) Por sus efectos, la imperfección del acto inoponible no afecta las relaciones entre las partes, solo los terceros o ciertos terceros pueden ignorarlo.66
Conforme a lo anterior, la inoponibilidad supone que un acto no puede extender sus efectos a personas extrañas a él. Así pues, se parte de la
64 XXXXXXXXXX, Xxxxxx. La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2008. p. 86.
65 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 xx xxxxx de 2017. Rad. No. 11001-31-03-021-2009-00244-01. M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
66 Xxxxxxxx et Xxxxx. Contrats, quasi-contrats. No. 273, p. 166 citado por Op. Cit., Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II, p. 835.
base de que los terceros no siempre están fuera del alcance del negocio jurídico –tercero absoluto–, sino que, aun cuando no sean partes en el contrato, eventualmente pueden resultar afectadas por este –tercero relativo– 67.
De esta manera, “la figura de la inoponibilidad no se aplica para resolver las controversias jurídicas suscitadas entre las partes contratantes cuando una de ellas solicita la aniquilación del acto o negocio jurídico que adolece de vicios”68. Por este motivo, puede afirmarse, sin duda, que la inoponibilidad pretendida por el Banco de la República69 no puede prosperar por la elemental razón de que no es un tercero; todo lo contrario, es parte del contrato de seguro –artículo 1037 del Código de Comercio–. Ahora bien, a pesar de que la cláusula de limitación de descubrimiento es eficaz, ello no significa que se configure la exclusión allí prevista. El análisis sobre este aspecto será realizado a continuación.
Finalmente, la solicitud de declaratoria de ineficacia de la cláusula de limitación de descubrimiento no constituye una actuación contraria a la buena fe por parte del Banco de la República, ni tampoco la solicitud de ineficacia de las otras cláusulas pretendidas por el Banco. No puede admitirse que el solo hecho de pretender esta declaración y solicitar una condena con base en la póliza dé lugar a una conducta de mala fe. Las Aseguradoras tenían la carga probatoria de acreditar la ausencia de buena fe del Banco, cuestión que no ocurrió, por lo que la pretensión vigesimosexta de la reforma de la demanda de las Aseguradoras no se declarará probada.
Por las razones expuestas, la cláusula de limitación de descubrimiento no se encuadra en ninguna de las categorías de ineficacia en sentido amplio. En consecuencia, las pretensiones segunda y quinta de la reforma de la demanda del Banco de la República serán negadas y la excepción de las Aseguradoras denominada “Excepción sobre eficacia y validez de la cláusula de limitación de descubrimiento; la cláusula impugnada no es abusiva” se declarará probada. Además, la pretensión vigesimosexta de la reforma de la demanda de las Aseguradoras se despachará desfavorablemente.
67 Op. Cit., XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol II, p. 516.
68 Op. Cit., Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 xx xxxxx de 2017.
69 Véanse pretensiones segunda y sexta de la reforma de la demanda presentada por el Banco.
El Banco de la República en su pretensión tercera -subsidiaria de la segunda– solicita se declare que esta entidad cumplió a cabalidad con el deber de información en cabeza suya y que, por lo tanto, no omitió a las Aseguradoras información alguna que las hubiera llevado a no contratar o a contratar en condiciones distintas.
Las Aseguradoras aducen que el Banco de la República “tenía conocimiento de circunstancias y ocurrencias que podrían dar lugar a reclamos bajo la Póliza, las cuales no fueron comunicadas expresamente a las Aseguradoras, razón por la cual se configura una exclusión de responsabilidad”70. Para fundamentar su posición sostienen que antes de la entrada en vigencia de la Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xx. 0000 xx Xxxxx xx xx Xxxxxxxxx podía prever la presentación de reclamos en su contra por el cálculo del valor de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC). Esta afirmación la sustentan en lo siguiente71:
• La expedición de dos decisiones de alta importancia de cara al ejercicio de las funciones regulatorias del Banco de la República que, a juicio de las Aseguradoras, debieron haber sido informadas. Estas decisiones son (i) la sentencia del 21 xx xxxx de 1999, Rad. 9280 del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la nulidad del artículo 1º de la Resolución No. 18 de 1995 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República y (ii) la sentencia proferida por la Corte Constitucional, C-383 del 27 xx xxxx de 1999, que declaró la inexequibilidad de un aparte del ya citado artículo 16, literal f), de la Ley 31 de 1992.
• Deudores UPAC presentaron al Banco de la República comunicaciones en donde manifestaban que se les estaba causando un daño como consecuencia de la fórmula para el cálculo de la UPAC establecida por el Banco.
• Solicitudes de revocatoria directa por parte de quienes posteriormente fungieron como demandantes o coadyuvantes en las demandas en contra de las resoluciones externas del Banco de la República por medio de las cuales se determinaba la fórmula para calcular la UPAC.
• Derechos de petición presentados ante la Junta Directiva del Banco de la República solicitando copias auténticas de las resoluciones externas del Banco que regulaban la fórmula para calcular la UPAC.
• La gestión de la Junta Directiva del Banco de la República dirigida a mitigar el impacto de las resoluciones por medio de las cuales se estableció la fórmula para el cálculo de la UPAC.
70 Alegatos de conclusión de las Aseguradoras, p. 10.
71 Alegatos de conclusión de las Aseguradoras, pp. 36 y 37.