DIVISIÓN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
DIVISIÓN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase al Oficio Nº 04654
23 xx xxxx de 0000
XXX-0000
Señor
Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
Municipalidad de Xxxxxx xx Xxx
Estimado Señor
Asunto: Se atiende consulta formulada en relación con la aplicación de las figuras de resolución y rescisión en el caso de un “Convenio Administrativo”.
Damos respuesta a su oficio X.Xxx 378-12 de fecha 3 xx xxxxx del 2012, recibido en esta Contraloría General de la República en fecha 9 xx xxxxx del 2012, mediante el cual se consulta en relación con la aplicación de las figuras de resolución y rescisión en el caso de un “Convenio Administrativo”.
Se adjunta criterio legal emitido mediante oficio DL-OF-32-12 de fecha 3 xx xxxxx del 2012.
1. Motivo de la consulta.
La Municipalidad de Xxxxxx xx Xxx, manifiesta que en nuestro ordenamiento jurídico se establece la aplicación de las figuras de rescisión y resolución para dar por terminada una relación contractual por diversas causas, sean o no imputables al contratista.
Sobre lo cual solicitan se indique cuál de dichas figuras opera en el caso de incumplimiento de cláusulas en un “Convenio Administrativo” por causas imputables al particular, sea un convenio suscrito entre un sujeto de derecho privado y una Municipalidad.
Igualmente se solicita se señale a cuál órgano jerárquico Municipal, llámese Alcalde Municipal o Concejo Municipal es el competente para el inicio del procedimiento administrativo que serviría de motivo al dictado de dicho acto.
En el criterio legal que se adjunta se señala que ya sea en un contrato o en un convenio, las cláusulas son ley entre partes, sin embargo consideran que aunque el convenio o contrato señale rescisión, lo procedente ante el supuesto incumplimiento del contratista es la figura de la resolución. Sin embargo si en un convenio no se estableció un procedimiento de (rescisión o resolución), se puede aplicar la Ley de la Contratación Administrativa y su Reglamento, aunque no sea un contrato de los regulados por dicha ley, por integración del ordenamiento administrativo.
La figura de la rescisión no aplica cuando hay un aparente incumplimiento del contratista, solo cuando existan razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor, debidamente acreditadas, específicamente el artículo 206 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa regula la rescisión.
2. Criterio de la División.
2.1 Sobre los alcances de nuestro pronunciamiento.
De previo a referirse a lo consultado resulta oportuno aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra Ley Orgánica y en el Reglamento R-DC-197-2011 de las ocho horas del 13 de diciembre del 2012, publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 244 de fecha 20 de diciembre del 2011, únicamente se atienden las consultas que versen sobre materias propias de las competencias constitucionales y legales otorgadas a este órgano contralor, siempre que no se trate de situaciones concretas que debe resolver la Administración solicitante.
No debe perderse de vista que la función consultiva de este órgano contralor consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones y consideraciones desde una perspectiva general, a efectos de que la Administración consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la situación concreta que le ocupa a la luz de los lineamientos que, en términos generales, se brindan.
No obstante lo anterior, en términos generales y luego de analizar la situación expuesta en la consulta, es posible emitir varias consideraciones.
2.2 Sobre las diferencias entre convenios administrativos y contratos administrativos.
Los contratos y los convenios expresan convención o coincidencia de dos o más voluntades, que causan una obligación. No obstante, resulta necesario señalar como diferencia sustancial que, los contratos administrativos, cuyo objeto supone el aprovisionamiento de bienes y servicios, deben realizarse mediante la actividad contractual administrativa regulada por la Ley de Contratación Administrativa, mientras que los convenios, al no suponer el aprovisionamiento de bienes y servicios y responder al ejercicio de las competencias de la Administración para la consecución de fines, no le es aplicable la Ley de Contratación Administrativa.
Resulta relevante señalar que en los convenios debe existir una clara vinculación entre el objeto del convenio y los objetivos propios de las partes contratantes.
A manera de ejemplo se pueden considerar los convenios suscritos con sujetos de derecho privado, consignados en el artículo 6 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, a saber los convenios de cooperación o colaboración celebrados por entes, empresas y órganos públicos con sujetos de derecho privado.
2.3 Sobre las figuras de resolución y rescisión contractual.
Los contratos o convenios normalmente se extinguen cuando se cumplen las prestaciones pactadas, sin embargo, pueden surgir situaciones que se pueden calificar como "anormales" y causan su conclusión, tal es el caso de la rescisión y resolución. Ambas figuras constituyen formas de extinción de los contratos o convenios.
Se califican como "anormales" pues se produce por hechos o circunstancias advertidos o surgidos con posterioridad a la validez, perfeccionamiento, formalización y eficacia del contrato o convenio.
En materia de contratación administrativa, el artículo 11 de la Ley de Contratación Administrativa, referente a los derechos y obligaciones de la Administración, indica
“Unilateralmente, la Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso.
Cuando se ponga término al contrato, por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados.
En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato.
La Administración podrá reconocer, en sede administrativa, los extremos indicados en los incisos anteriores. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría General de la República.”
Del texto del artículo transcrito es posible extraer que la Administración tiene la facultad para poner término a sus relaciones contractuales en forma unilateral en caso de que se presenten determinados supuestos.
Específicamente la Administración, podrá resolver unilateralmente los contratos por motivo de incumplimiento imputable al contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 204 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa. Por otra parte, la Administración podrá rescindir unilateralmente los contratos, no iniciados o en curso de ejecución, por razones de interés público, caso fortuito o fuerza mayor, debidamente acreditadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa. Asimismo podrá operar una rescisión por mutuo acuerdo cuando existan razones de interés público y no concurra causa de resolución imputable al contratista, de conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Reglamento de cita.
De conformidad con lo anterior ambas figuras se aplican en supuestos distintos con alcances igualmente diferentes. Cuando se pone fin a una relación contractual mediante la rescisión unilateral, al no ser imputables al contratista las razones de la terminación, se prevé en el artículo 11 transcrito, la necesidad de llevar a cabo una liquidación del contrato, para determinar las eventuales
indemnizaciones que tendría que asumir la Administración, por no haber realizado el contrato tal y como se había acordado.
En ese sentido, el precitado numeral 11 distingue cuáles rubros pueden ser reconocidos por la Administración en cada uno de los supuestos que justifiquen su actuar. De tal forma que, “si se trata de una situación de caso fortuito o fuerza mayor, se dispone que la Administración deberá resarcir únicamente la parte efectivamente ejecutada del contrato, así como los gastos en que hubiera incurrido el contratista para la ejecución total del contrato. Ahora, si la rescisión se fundamenta en motivos de interés público, se permite que la Administración indemnice, además de los costos ya incurridos, cualquier daño o perjuicio que causare al contratista con motivo de la terminación del contrato”.
Además, el último párrafo del artículo, permite que los extremos a liquidar por cuenta de la Administración, se reconozcan en sede administrativa a través de un procedimiento que ella realice para esos efectos, del cual se emita una resolución de pago que debe ser aprobada por este Órgano Contralor para que pueda hacerse efectiva.
Por otra parte al resolver la Administración el contrato por motivos de incumplimiento imputable al contratista, una vez firme la resolución contractual se procederá a ejecutar la garantía de cumplimiento y cualesquiera otras multas, si ello resulta pertinente. Asimismo de ser la garantía insuficiente, se podrán adoptar las medidas en sede administrativa y judicial necesarias para obtener la plena indemnización.
2.4 Sobre el uso de las figuras de resolución y rescisión en los contratos y en los convenios.
Ahora bien, tomando en consideración la distinción entre los conceptos de resolución y rescisión, de cara a las circunstancias de cada caso en concreto la Administración deberá determinar cual de ambos institutos jurídicos resulta de aplicación.
En el caso de los convenios administrativos los mecanismos de extinción anormal, resolución y rescisión, deberán fijarse los mecanismos dentro del propio texto del convenio, por acuerdo de partes, siendo la utilización de la Ley de Contratación Administración únicamente de forma supletoria. Esto por cuando la potestad xx xxxxxxx de la Administración no se ve limitada aun cuando se trate de un convenio suscrito con un particular.
Asimismo resulta pertinente señalar que los convenios pueden estar sujetos a la aplicación xx xxxxx especiales, cuyo contenido deberá ser tomado en consideración dentro de la letra del mismo.
Por su parte, en el caso de los contratos administrativos, los mecanismos de extinción anormal de la contratación, rescisión y resolución, deberán ser acordes con lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa.
Ahora bien, tanto en los contratos como en los convenios se deberá seguir un procedimiento de resolución o rescisión que respete el debido proceso, garantizando el derecho de defensa del contratista.
Sobre el particular, y atendiendo la su consulta puntual, ya sea dentro de un contrato o un convenio, si las razones para dar por terminada la relación convencional entre las partes obedece a causas de incumplimiento de cláusulas del contrato o convenio, y estas son imputables a la otra parte distinta a la administración, la figura que opera es la resolución.
2.5 Sobre a cuál Órgano Jerárquico Municipal le corresponde el dictado del acto que da por terminada la relación contractual.
En relación con la consulta sobre a cuál órgano jerárquico municipal le corresponde el dictado del acto que da por terminada la relación contractual, debe señalarse que éste órgano contralor es incompetente para emitir un dictamen, ya que de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, este Órgano le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria.
En vista de que el tema de la consulta torna sobre la delimitación de competencias entre el Alcalde Municipal y el Concejo Municipal, estamos frente a un asunto en el cual no se tiene competencia, y le correspondería a la Procuraduría General de la República emitir un criterio al respecto.
Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán de colaboración con la entidad consultante, pasaremos a desarrollar algunas consideraciones de fondo acerca del tema que aquí interesa, sin que ello obste para que, como señalamos, el asunto eventualmente sea también objeto de un pronunciamiento por parte de la Procuraduría General de la República.
La Procuraduría General a señalado que, tratándose de las corporaciones municipales que pretendan declarar en sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, instruirlo o bien delegar su tramitación en un órgano director y dictar el acto final corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal. (Ver los dictámenes C-458-2007 del 20 de diciembre de 2007, C-230-2009 y C-231-2009, ambos del 26 xx xxxxxx, y C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos del 4 de setiembre y del año 2009).
En relación con lo cual a señalado que, en el caso de las municipalidades, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal, por lo que sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.
En vista de lo cual, y tomando en consideración que el Concejo Municipal es a quien le corresponde la celebración de los convenios de conformidad con el artículo 13 inciso e) del Código Municipal, haciendo un paralelismo de las formas sería al Concejo Municipal, como órgano superior de la Municipalidad a quien le correspondería dictar el acto de resolución o rescisión contractual, según corresponda. Lo cual no obsta para que dicho órgano delegue la realización del proceso de rescisión o resolución, en otro órgano municipal, como podría ser el Alcalde Municipal, lo cual debe ser acorde con lo establecido en la Ley General de Administración Pública.
No obstante lo anterior, se reitera que en este punto de su consulta este órgano contralor emitió una opinión jurídica no vinculante, y que en caso de persistir su duda la Administración deberá acudir a la Procuraduría General de la República para evacuar la delimitación de competencias cuestionada.
De la anterior forma dejamos evacuada su consulta. Atentamente,
Lic. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Licda. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx
Gerente de División Fiscalizadora Asociada
PTC/Rbr Ni: 6135
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