EN EL CASO DE UN PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE EN VIRTUD DEL CAPÍTULO 10 DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO REPÚBLICA DOMINICANA- CENTROAMÉRICA-ESTADOS UNIDOS Y EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI (2010)

entre

XXXXX XXXX Y OTROS

Demandantes Y

LA REPÚBLICA XX XXXXX RICA

Demandada

Caso No. UNCT/15/3

LAUDO FINAL

Miembros del Tribunal

Xxxxxxx Xxxxxxxxx X., Árbitro Presidente

C. Xxxx Xxxxx, Árbitro Xxxxx Xxxxxx, Árbitro

Secretario del Tribunal

Xxxxxxxxx Xxxx, CIADI

Lugar del Arbitraje: Xxxxxxx, Xxxxx Unido

Fecha de envío a las Partes: 18 de septiembre de 2018

REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES

En representación de Xxxxx Xxxx y otros: En representación de Costa Rica:

Xx. Xxxxx Xxxxxx

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxx Xx. Xxxxxxxxx Xxxxx Xxx. Xxxxxx Xxxxx Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX 00 Xxxxxxxxx Xxxxxx

Xxxx 00x

Xxxxxxx, XX0X 0XX Xxxxx Xxxxx

Xx. Xxxx Xxxxxx

0000 Xxxxxxxxx Xxxx- Xxxx 00 Xxxxxxx X0X 0X0

Canadá

Xx. Xxxxx Xxxxxx

Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx LLP

0000 Xxxxxx Xxxxxx - Xxxxx 0000 Xxxxxxx, XX

Xxxxxxx Xxxxxx de América

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxx. Xxxxxxx Xxxx

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx

Ministerio de Comercio Exterior xx Xxxxx Rica

Autopista Próspera Xxxxxxxxx, costado oeste del Hospital Cima,

Xxxxxxxx Xxxxxx 000 -0000 Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxx Xxxx

Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xx. Xxxxxxxx Xxxxx Xxx. Xxxx Xxxxxxxxxx Xxx. Xxxxxxx Xxxx

Xxx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx LLP 000 Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx 00x Xxxxx Xxxx, XX 00000

Xxxxxxx Xxxxxx de América

Índice de contenidos

Página

I. Introducción 1

A. Las Partes 1

B. Descripción General 1

II. Jurisdicción: Consentimiento de las Partes al Arbitraje 3

A. Jurisdicción Ratione Voluntatis 3

B. Jurisdicción Ratione Personae 3

C. Jurisdicción Ratione Materiae 3

D. Jurisdicción Ratione Temporis 4

III. Derecho Aplicable al Arbitraje 5

IV. Antecedentes procesales 9

V. Presentación de los Estados Unidos de América de conformidad con el Artículo 10.20.2 del DR-CAFTA 18

A. Las posiciones de las Partes respecto de la Presentación de los Estados Unidos 23

B. La postura del Tribunal 26

VI. Antecedentes de hecho 26

A. Adquisición de las Fincas 38

B. Solicitudes de Permisos de las Demandantes 39

C. Inquietudes de Vecinos e Investigación de la Municipalidad 46

D. Las medidas cautelares para la suspensión de las obras, la investigación de la Fiscalía Auxiliar Ambiental y los cargos penales 51

E. Las denuncias del Xx. Xxxxxxxx y otros vecinos en Esterillos Oeste 58

F. Juicio penal de los Sres. Aven y Xxxxxxxx 60

VII. Las Reclamaciones y Solicitudes de Reparación de las partes 62

A. Demandantes 62

B. Demandada 63

VIII. Jurisdicción 65

A. Nacionalidad del Sr. Aven 66

B. Acerca de si las inversiones del Xx. Xxxxxxxx y del Xx. Xxxxxx son inversiones protegidas 82

C. Fincas que no son de titularidad de las Demandantes 85

(a) Xxxxx legal y autoridades 87

(b) Fecha relevante para determinar la titularidad 93

D. El Sitio de la Concesión 101

IX. Admisibilidad de las reclamaciones 108

A. Las posiciones de las Partes 108

B. El análisis del Tribunal 114

X. Supuesta responsabilidad conforme al DR-CAFTA 120

A. Los argumentos de las Partes 120

(a) El Artículo 10.5 del DR-CAFTA y el Anexo 10-B como fundamento jurídico de las reclamaciones. 120

(b) Reclamaciones conforme al Artículo 10.7(1) y al Anexo 10-C del DR-CAFTA 127

B. El enfoque del Tribunal 139

X. Xxx y Autoridades Ambientales de Costa Rica 144

D. Principios Ambientales bajo el Derecho Costarricense 152

E. El análisis del Tribunal 154

(a) Proceso para desarrollar un proyecto inmobiliario 155

(b) Cuestiones clave que debe resolver el Tribunal 159

(d) Bosques en virtud de la legislación de Costa Rica 174

(e) ¿El desarrollador debe divulgar la existencia de humedales y/o bosques? 177

(f) Fraccionamiento 192

(g) ¿Fueron dañados los humedales y bosques dentro del sitio del Proyecto Las Olas? 199

(a) Postura de las Demandantes. 200

(b) Postura de la Demandada 207

XI. Daños 219

A. Postura de las Demandantes sobre daños 219

B. Postura de la Demandada sobre cuantificación de daños 228

C. El análisis del Tribunal 235

XII. La reconvención de la demandada 235

A. Posición de la Demandada: Las Demandantes son responsables del daño ambiental y, por lo tanto, deben restaurar el Ecosistema de Las Olas 235

B. Posición de las Demandantes 244

C. El Análisis del Tribunal 244

XIII. Costas 255

A. Presentaciones sobre Costos de las Demandantes 255

B. Presentaciones sobre Costos de la Demandada 256

C. La Decisión del Tribunal en Materia xx Xxxxxx 256

XIV. Laudo 263

LISTA DE TÉRMINOS DEFINIDOS

ACOPAC	Área de Conservación Pacífico Central – una subdivisión regional del SINAC
APRI	Acuerdo de Protección Recíproca de Inversiones
Área Xxxxxxxxx Protegida o “ASP”	Las Áreas Silvestres Protegidas clasificadas por el Articulo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley 7554. Su relevancia es que los humedales continentales y marinos deberían clasificarse como parte de una ASP
Audiencia de Diciembre	Audiencia sobre Jurisdicción y Fondo celebrada entre los días 5 y 12 de diciembre de 2016
Audiencia de Febrero	Audiencia celebrada al efecto de interrogar a los Peritos Expertos en Materia de Daños celebrada el 7 de febrero de 2017
CIADI o el Centro	Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
COMEX	Ministerio de Comercio Exterior xx Xxxxx Rica
Concesión	El derecho a utilizar la zona de playa delante del terreno de titularidad de La Canícula, S.A., aprobado por el Ministerio de Turismo de Costa Rica
Convención de Biodiversidad	Convención sobre Diversidad Biológica, firmada por 150 líderes de gobierno en la Cumbre de la Tierra celebrada en Rio en 1992, dedicada a la promoción de desarrollo sustentable
Convención de Ramsar o Convención sobre Humedales	Tratado intergubernamental que ofrece el marco de acción nacional y cooperación internacional para la preservación y buen uso de humedales y sus recursos
Xxxxx Xxxx x xx Xxxxxxxxx	Xx Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxx
CVDT	Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
Demandada x Xxxxx Rica	La República xx Xxxxx Rica
Demandantes o Inversionistas	Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxx. Xxxxxxx Xxxx Xxxx, Xx. Xxxx Xxxxx Xxxx, Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xx. Xxxxx Xxxx Xxxxxx, y Xx. Xxxxx Xxxxxx

XXXXXX	XXXXXX, S.A., una empresa costarricense de consultoría ambiental
Documento Falsificado	Documento presuntamente emitido por el SINAC de fecha 27 xx xxxxx de 2008 con el número “SINAC 67389RNVS-2008” con las firmas falsificadas de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, biólogo del SINAC y Xxxxxx Xxxxxx, el Director del SINAC que certificó que el Proyecto Las Olas no constituía “una amenaza evidente en el corredor biológico”.
DR-CAFTA o el Tratado	Tratado de Libre Xxxxxxxx xxxxx Xxxxxxxxxxxxx x Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx que entró en vigor en el año 2006 para los Estados Unidos y en el año 2009 para la República xx Xxxxx Rica
Empresas	Las Olas Lapas Uno, S.R.L.; Mis Mejores Años Vividos, S.A. (anteriormente Caminos de Esterillos, S.A., Amaneceres de Esterillos, S.A., Noches de Esterillos, S.A., Xxxxx de Esterillos, S.A., Atardeceres Cálidos de Esterillos Oeste, S.A., Jardines de Esterillos, S.A., Paisajes de Esterillos, S.A. y Altos de Esterillos, S.A.); La Estación de Esterillos, S.A. (anteriormente Iguanas de Esterillos, S.A.); Bosques Lindos de Esterillos Oeste, S.A.; Xxxxxx Development Group, S.A.; Cerros de Esterillos del Oeste, S.A.; Inversiones Cotsco C & T, S.A.; y Trio International Inc.
Escrito de Respuesta (Réplica) de las Demandantes	Escrito de Respuesta de los Demandantes de fecha 5 xx xxxxxx de 2016
Escrito Posterior a la Audiencia de las Demandantes	Escrito de las Demandantes Posterior a la Audiencia de fecha 13 xx xxxxx de 2017
FCD	Flujo de Caja Descontado
Formulario D1	Formulario para la obtención de un Permiso de Viabilidad Ambiental que debe completar toda persona interesada en desarrollar un proyecto inmobiliario con las características del proyecto.
Geoambiente	Geoambiente, S.A., empresa de consultoría ambiental constituida en Xxxxx Rica, que elaboró un plan de gestión ambiental para el Sector del Condominio.

Geotest	Geotest, Geólogos Consultores, la empresa a la que Tecnocontrol, S.A. le confiara la elaboración de un estudio geológico e hidrológico para el Sector del Condominio
Informe del SINAC de 2008	Informe emitido tras una inspección al Sector del Condominio del Proyecto Las Olas el 30 de septiembre de 2008, que identificó la existencia de posibles humedales
Informe del SINAC de enero de 2011	El Informe (ACOPAC-CP-003-11) de fecha 3 de enero de 2011 emitido por el SINAC
Informe del SINAC de enero de 2011	Informe de fecha 0 xx xxxxx xx 0000 (XXXXXX-XX- 003-11) sobre las conclusiones y recomendaciones resultantes de una visita al sitio en diciembre de 2010. El informe concluyó que el sitio del Proyecto Las Olas incluía cuerpos de agua, que “podrían existir” humedales en el Sector del Condominio, la tala de sotobosques, la construcción de un canal de drenaje, y mencionaba asimismo al Documento Falsificado.
Informe del SINAC xx xxxx de 2011	Informe de fecha 00 xx xxxx xx 0000 (XXXXX-XXXX 143-11) dirigido al Fiscal basado en la vista al sitio el 00 xx xxxx xx 0000, xxx xxxxxxxx que en el Proyecto las Olas existía una zona de humedales de aproximadamente 1,35 hectáreas, que la topografía del sitio se había visto directamente afectada por un canal de drenaje y red de alcantarillado; y que el humedal palustrino había sido rellenado íntegramente por las Demandantes.
Informe del SINAC de octubre de 2011	Informe de fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000 (XXXXXX-XX- 129-2011-DEN) dirigido al Fiscal Ambiental por el cual el SINAC confirmó la existencia de daños ambientales y la tala de árboles
Informe Geoambiente	El plan de gestión ambiental encomendado a Geoambiente, S.A., empresa de consultoría privada constituida en Xxxxx Rica, elaborado por Xxxxxx Xxxxxxxx que debía presentarse como parte del Formulario D1 para el Sector del Condominio.
Informe Xxxxxx	Estudio Geológico Hidrológico elaborado por el Xx. Xxxxxxx Xxxxxx, Geotest, S.A., Geólogos Consultores, a

	petición de uno de los estudios contratados por las Demandantes para confeccionar el Formulario D1 para el Sector del Condominio. El informe observó e identificó la existencia de una zona central en el inmueble que presentaba “áreas anegadas de tipo pantanoso” con drenaje deficiente.
Informe Siel Siel	Informe emitido por la Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxx Siel, consultores ambientales, de fecha 28 de octubre de 2016, que es un Apéndice al Segundo Informe KECE (Xxxxx Xxxxx Consulting Ecologist, Inc.)
INGEOFOR	INGEOFOR Ingeniería y Ambiente, S.A., una empresa de consultoría ambiental costarricense
INTA	El Instituto Nacional de Innovación y Transferencia de Tecnología Agropecuaria
Inversiones Cotsco	Inversiones Cotsco C&T, S.A., una de las empresas utilizadas por las Demandantes a la que se le había asignado la responsabilidad del desarrollo del componente de la villa
KECE	Xxxxx Xxxxx Consulting Ecologist, Inc., empresa de consultoría ambiental ubicada en Florida, Estados Unidos de América
La Canícula	La Canícula S.A., una de las empresas utilizadas por las Demandantes a la que se le había asignado la responsabilidad del desarrollo del área de Concesión, incluido el hotel
Ley Forestal (Ley 7575)	Ley Forestal – Ley No. 7575
Ley Orgánica del Ambiente (Ley 7554)	Ley Orgánica del Ambiente – Xxx Xx. 0000
Xxx XXX	Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre
Ley ZMT	Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (x Xxx 6043)
Medida Cautelar de la SETENA xx xxxxx de 2011	Medida cautelar sobre trabajos adicionales en el sitio del Proyecto Las Olas (Resolución 839-2011- SETENA) dictada por SETENA el 00 xx xxxxx xx 0000

Xxxxxx Xxxxxxxx xxx XXXXX	Resolución número ACOPAC-CP-032-11 de fecha 14 de febrero de 2011 que contiene una medida cautelar administrativa que suspende todos los trabajos en el Sector del Condominio
Medida Cautelar del TAA	La medida cautelar dictada mediante la Resolución 421-11-TAA el 13 xx xxxxx de 2011 mediante la cual se suspendieron todos los trabajos en el Sector del Condominio que pudieran ocasionar daños ambientales al presunto humedal, la tala de sotobosques o la construcción de rutas.
Medidas Cautelares de 2011	Medidas cautelares dictadas el 30 de noviembre de 20111 por el Juez Penal de Parrita en contra de la continuidad de los trabajos, y ordenó a la Municipalidad que suspenda todo permiso de construcción en los lotes señalados.
Memorial de Contestación de la Demandada	Memorial de Contestación de la Demandada sobre el Fondo de fecha 8 xx xxxxx de 2016
Memorial de Dúplica de la Demandada	Memorial de Dúplica de la Demandada sobre el Fondo de fecha 28 de octubre de 2016
Memorial de las Demandantes	Memorial de las Demandantes sobre el Fondo de fecha 27 de noviembre de 2015
Memorial Posterior a la Audiencia	Memorial del Demandado Posterior a la Audiencia de la Demandada de fecha 00 xx xxxxx xx 0000
XXXXX (XXXXXX con posterioridad al año 2008)	Ministerio del Ambiente, Energía, Minas y Telecomunicaciones
MIRENEM	Ministerio de Industria, Energía y Minas en Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Xxxxx
Xxxxxx Xxxxxxxx	Un estudio de arquitectura e ingeniería de Costa Rica contratado por las Demandantes en abril de 2007 al efecto de elaborar un plan maestro para el sitio de todo el Proyecto Las Olas y de solicitar los permisos de Viabilidad Ambiental y construcción para el Sector del Condominio.
Notificación de Arbitraje	Notificación de Arbitraje y Escrito de Demanda de fecha 10 xx xxxxx de 2013

Notificación de Paralización de la Municipalidad	Orden emitida por la Municipalidad de Parrita de fecha 11 xx xxxx de 2011, que ordenó el cese de futuros trabajos en el sito del Proyecto Las Olas.
Notificación Roja de INTERPOL	Una Notificación Roja de INTERPOL es una solicitud de localización y detención provisional de una persona con miras a su extradición. Es emitida por la Secretaría General de la Organización Internacional de Policía Criminal a petición de un país miembro o un tribunal internacional sobre la base de una orden de detención internacional válida. Esta fue la solicitud que realizó el gobierno de Costa Rica al efecto de localizar y detener de manera provisional al Sr. Aven.
Permiso de Viabilidad Ambiental de 2008	Viabilidad Ambiental para Sector de Condominio de la SETENA (Resolución No. 1597-2008-SETENA)
Permiso de Viabilidad Ambiental o “VA” o “Permiso VA”	Un permiso emitido por la SETENA que analiza y aprueba la factibilidad de emprender un proyecto tras haber analizado el estudio de impacto ambiental con base en la información incorporada en una solicitud, y en diversos documentos respaldatorios que incluyen un estudio de ingeniería, un estudio arqueológico, un estudio geológico y un estudio biológico
PNH	Programa Nacional de Humedales
Presentación de Parte No Contendiente de los Estados Unidos	La presentación escrita efectuada el 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxx xxx Xxxxxxx Xxxxxx de América de conformidad con el Artículo 10.20.2 del DR-XXXXX.
Regente Ambiental	El profesional encargado de garantizar que las obras emprendidas por un desarrollador no tengan impacto en el ambiente. Este cargo se contempla y exige en virtud de la Ley Orgánica del Ambiente
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI o Reglamento de Arbitraje	Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, revisado en 2010
Sector de Servidumbres	Terreno en el lado occidental del Proyecto Las Olas, al que podría accederse a través de nueve servidumbres que llegarían hasta el sitio desde la xxxx xxxxxxxxx xx xxxxx de la finca, que contenía un total de 72 lotes residenciales

Sector del Condominio	La parte principal del Proyecto Las Olas que comprendería 288 lotes individuales sobre los que se construirían condominios
SETENA	Secretaría Técnica Nacional Ambiental, un organismo del MINAET
SINAC	El Sistema Nacional de Áreas de Conservación, un organismo del MINAET
Sitio de la Concesión	El terreno que formaba parte de la zona marítima y que era objeto de la Concesión, donde se ubicaría el club de playa, con acceso directo al mar y las habitaciones del hotel de lujo e instalaciones comunes que podrían ser utilizadas por todos los residentes de Las Olas
Xx. Xxxx	Sr. Xxxxx Xxxx Xxxxxx, consultor forestal privado
Sr. Aven	Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx
Xx. Xxxxxxx	Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Auditor Interno, Municipalidad de Xxxxxxx
Xx. Xxxxxxxx	Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, vecino de Las Olas, que interpuso numerosas denuncias relacionadas con el Proyecto
Xx. Xxxxxxxx	Xx. Xxxxx Xxxxxxxx, Director de Ventas y Marketing del proyecto Las Xxxx
Xx. Xxxxx	Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Alcalde de la Municipalidad de Parrita durante el período en el que tuvieron lugar muchos de los hechos relacionados con el Proyecto Las Olas.
Xx. Xxxxxxxx	Xx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Fiscal Penal, en la Fiscalía Adjunta Penal Ambiental de Costa Rica
Xx. Xxxxxx	Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, abogado penalista contratado por las Xxxxxxxxxxx
Xx. Xxxxxx	Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, arquitecto en el estudio Xxxxxx Xxxxxxxx en Xxxxx Rica
Xx. Xxxxx-Xxxxxx	Xx. Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx, abogado contratado por las Xxxxxxxxxxx

Xx. Picado	Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Coordinador de Control y Protección de la Oficina Subregional del SINAC en Xxxxxxx y Parrita
Xx. Xxxxxxx	Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, abogado contratado por las Demandantes
Xxx. Xxxx	Xxx. Xxxxx Xxxx, Abogada Especial en la Defensoría de los Habitantes
Xxx. Xxxxxxx	Xxx. Xxxxx Xxxxxxx, la asistente personal del Xx. Xxxxxxx Xxxx en Xxxxx Rica
Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx	Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx, autora del Informe Xxxx Xxxx, e interrogada en calidad xx xxxxxx sobre “Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto Las Olas”.
Xxx. Xxxxxx	Xxx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, la Funcionaria Ambiental en la Municipalidad de Parrita
TAA	El Tribunal Ambiental Administrativo, un organismo del MINAET
TJE	Trato Justo y Equitativo
TLCAN	Tratado de Libre Comercio de América del Norte
Tribunal	Tribunal de Arbitraje constituido el 4 xx xxxxxx de 2015, compuesto por el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx, el Sr. C. Xxxx Xxxxx y el Profesor Xxxxx Xxxxxx
VJM	Valor Xxxxx xx Xxxxxxx
WACC	Costo Promedio Ponderado de Capital

I. INTRODUCCIÓN

A. Las Partes

1. Las Demandantes en el presente arbitraje son las siguientes: Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxx, Xxx. Xxxxxxx Xxxx Xxxx, Xx. Xxxx Xxxxx Xxxx, Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Xx. Xxxxx Xxxx Xxxxxx y Xx. Xxxxx Xxxxxx. Se han aportado pruebas de la nacionalidad estadounidense de cada una de las Demandantes (las “Demandantes”)1.

2. Las Demandantes han presentado reclamaciones a nombre propio y en representación de las siguientes empresas constituidas en la República xx Xxxxx Rica: Las Olas Lapas Uno, S.R.L.; Mis Mejores Años Vividos, S.A. (anteriormente, Caminos de Esterillos, S.A., Amaneceres de Esterillos, S.A., Noches de Esterillos, S.A., Xxxxx de Esterillos, S.A., Atardeceres Cálidos de Esterillos Oeste, S.A., Jardines de Esterillos, S.A., Paisajes de Esterillos, S.A. y Altos de Esterillos, S.A.); La Estación de Esterillos, S.A. (anteriormente, Iguanas de Esterillos, S.A.); Bosques Lindos de Esterillos Oeste, S.A.; Xxxxxx Development Group, S.A.; Cerros de Esterillos del Oeste, S.A.; Inversiones Cotsco C & T, S.A.; y Trio International Inc. (las “Empresas”).

3. La Demandada es la República xx Xxxxx Rica (“Xxxxx Rica” o la “Demandada”).

4. En adelante, se hará referencia a las Demandantes y la Demandada conjuntamente como las “Partes”. Los representantes de las Partes y sus domicilios se detallan supra en la página (2).

B. Descripción General

5. Las Demandantes han sometido la presente controversia a arbitraje de conformidad con el Capítulo Diez del Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y República Dominicana (“DR-CAFTA”), que entró en vigor en el año 2006 para los Estados Unidos y en el año 2009 para la República xx Xxxxx Rica, y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, revisado en el año 2010 (el “Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI” o el “Reglamento de Arbitraje”). Tal como fuera acordado por las Partes, el Centro

1 El Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx fue una de las Demandantes mencionadas originalmente en la Notificación de Arbitraje. Mediante convenio de fecha 3 xx xxxxxx de 2014, transfirió su participación en el Proyecto Las Olas al Xx. Xxxxx Xxxx. Desde esa fecha, ya no es demandante en el marco del presente arbitraje. Anexo C-168.

Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI” o el “Centro”) oficia de autoridad administradora para el presente procedimiento.

6. La presente controversia surge de una inversión efectuada por las Demandantes a través de diversas entidades comerciales constituidas de conformidad con la legislación de Costa Rica que son propietarias (o que eran propietarias en el momento de la presentación de las reclamaciones) de diversas parcelas que abarcan aproximadamente 37 hectáreas de la Xxxxx xxx Xxxxxxxx Central, así como de un sitio de la concesión, que integran un proyecto de turismo que pretendían desarrollar bajo el nombre de “Proyecto Las Olas”. Las Demandantes han alegado que recibieron oportunamente todos los permisos y aprobaciones necesarias del gobierno municipal y nacional, incluidos los permisos de viabilidad ambiental y de construcción, y, por lo tanto, dieron inicio al desarrollo del proyecto, así como a las actividades de venta y comercialización. Las Demandantes alegan que, de manera absoluta e imprevista, y con base en denuncias infundadas de vecinos del sitio, las autoridades costarricenses realizaron posteriormente nuevas inspecciones identificando supuestos humedales y terrenos forestales dentro del sitio del proyecto; dictaron medidas administrativas y judiciales que paralizaron el proyecto, violando de ese modo las obligaciones de Costa Rica en virtud del DR-CAFTA y ocasionando la destrucción total de la inversión de las Demandantes.

7. Una de las Demandantes, el Xx. Xxxxx X. Xxxx, ha afirmado asimismo que se le sometió injustamente a un proceso judicial por denuncias infundadas de supuestas violaciones a la legislación ambiental de Costa Rica, y adicionalmente fue ilegalmente objeto de una Notificación Roja de INTERPOL que ha perjudicado gravemente su reputación y prestigio en la comunidad.

8. La Demandada ha alegado que la protección del ambiente constituye una política gubernamental clave que ha sido reconocida en virtud del DR-CAFTA, y que los derechos de protección de inversiones concedidos a los inversionistas en virtud del Tratado podrían subordinarse a la protección del ambiente. Además, la Demandada alega que la totalidad de las medidas adoptadas con respecto al Proyecto “Las Olas” se encuentran completamente sustentadas en virtud de las leyes locales aplicables. Por último, la Demandada ha objetado la jurisdicción del Tribunal sobre la base de alegaciones referidas

a la nacionalidad del Inversionista principal, carencia de títulos sobre los predios y tenencia ilegal de las propiedades por parte de las Demandantes.

II. JURISDICCIÓN: CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES AL ARBITRAJE

A. Jurisdicción Ratione Voluntatis

9. Al someter sus reclamaciones a arbitraje, y renunciar a sus derechos a buscar una indemnización por las supuestas violaciones del DR-CAFTA en otros foros, las Demandantes han prestado su consentimiento al arbitraje. El consentimiento de la Demandada, por otro lado, está previsto en el Artículo 10.17 del DR-CAFTA Por este motivo, existe jurisdicción ratione voluntatis2.

B. Jurisdicción Ratione Personae

10. Las Demandantes han alegado que este Tribunal tiene jurisdicción ratione personae porque todas las Demandantes son nacionales de los Estados Unidos de América, por lo que califican como “inversionistas de una Parte”, tal como esa frase se encuentra definida en el Artículo 10.28 del DR-CAFTA3. La Demandada, por otra parte, ha objetado la legitimación del Sr. Aven para invocar protección bajo el tratado ya que sostiene que debiera considerársele nacional de Italia.

C. Jurisdicción Ratione Materiae

11. Las Demandantes alegan que cada Demandante indirectamente posee activos, en la forma de derechos de propiedad sobre tierras, a los que ha destinado capital con la expectativa de obtener una ganancia, de acuerdo con la definición de “inversión” contenida en el inciso

(g) en virtud del Artículo 10.28(h) del DR-CAFTA. Las medidas gubernamentales aquí descritas se relacionan directamente con estas inversiones, conforme a lo dispuesto en el Artículo 10.1 del DR-CAFTA. Por ello, el Tribunal dispone de jurisdicción ratione materiae para dirimir las reclamaciones de las Demandantes4.

2 Conforme a los términos de los Artículos 10.16 y 10.18, las Demandantes prestaron su consentimiento escrito al arbitraje el 24 de enero de 2014 o en torno a esa fecha, con la presentación de la Notificación de Arbitraje, conjuntamente con renuncias efectuadas por las Demandantes y por las empresas bajo su titularidad y/o control.

3 Memorial de las Demandantes, ¶ 261, página 89.

4 Íd., ¶ 262, página 89.

D. Jurisdicción Ratione Temporis

12. Entre inversionistas estadounidenses y de Costa Rica, el DR-XXXXX entró en vigor el 1 de enero de 2009. El Capítulo 10 del DR-CAFTA es aplicable a medidas adoptadas o mantenidas con relación a “inversiones cubiertas”. La única limitación temporal sobre inversiones cubiertas es que deben haber existido a la fecha de entrada en vigor del Tratado o después de esa fecha. Las Demandantes han afirmado que todas las inversiones invocadas en el presente arbitraje satisfacen este requisito. Asimismo, todas las medidas en cuestión fueron adoptadas o mantenidas después del 1 de enero de 19995.

13. Además, el arbitraje fue iniciado dentro de los tres años posteriores a la fecha en que las Demandantes entraron o debieron entrar en conocimiento de las violaciones aquí alegadas y las pérdidas resultantes, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 10.16(3) del DR- CAFTA6.

14. Por último, las Demandantes han señalado que el arbitraje no fue iniciado sino hasta después de que pasaron seis meses desde los acontecimientos que dieron origen a sus reclamaciones, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 10.16(3) del DR-CAFTA. Asimismo, el presente arbitraje fue iniciado más de noventa días después de que las Demandantes presentaran su Notificación de Intención, el 17 de septiembre de 2013, conforme a lo establecido en el Artículo 10.16(2) del DR-XXXXX.

15. La Demandada objetó inicialmente la jurisdicción del Tribunal sobre la base de (i) la nacionalidad efectiva y dominante del Xx. Xxxxx X. Xxxx y (ii) que la conducta indebida de las Demandantes con respecto a su inversión les impide gozar de las protecciones en virtud del DR-CAFTA7. Posteriormente, la postura de la Demandada ha evolucionado al efecto de incluir la falta de jurisdicción sobre (iii) las fincas en el Proyecto “Las Olas” que no son de titularidad de las Demandantes, (iv) del sitio de la Concesión, y ha retipificado la conducta indebida como una cuestión de inadmisibilidad de las reclamaciones con base en: (a) la conducta ilícita e ilegal en la gestión de su inversión, y (b) el hecho de que las Demandantes no hayan planteado una reclamación por protección y seguridad plenas, a la

5 Íd., ¶ 263, página 89.

6 Íd., ¶ 264, página 89.

7 Memorial de Contestación de la Demandada, ¶¶ 256-432, páginas 69-115.

vez que alega además que las Demandantes han incoado reclamaciones que no están sustentadas en virtud del Artículo 10.5 del DR-CAFTA8.

16. La Demandada no ha objetado las demás pruebas de jurisdicción Ratione Voluntatis, Ratione Personae (con respecto a las Demandantes, más allá del Sr. Aven), Ratione Materiae o Ratione Temporis.

17. Las objeciones a la jurisdicción del Tribunal serán analizadas por el Tribunal en la Sección VIII infra.

III. DERECHO APLICABLE AL ARBITRAJE

18. Las Demandantes presentaron su reclamación de conformidad con el Artículo 10.16.1(a)(i)(A) del DR-CAFTA, que prevé que la demandante, en calidad de parte contendiente, por cuenta propia, podrá someter a arbitraje una reclamación según la cual la demandada ha violado una obligación de conformidad con la Sección A del Capítulo Diez, si la Demandante “ha sufrido pérdidas o daños en virtud de dicha violación o como resultado de ésta”. Aunque el Artículo 10.16.3 permite a la demandante la presentación de una reclamación de conformidad con el Convenio CIADI, el Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI (dependiendo de si la demandada o el país del que es nacional la demandante son partes del Convenio CIADI) o de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976, las Demandantes optaron por someter su reclamación a arbitraje de conformidad con el último. Por lo tanto, cuando se emitió la Resolución Procesal No. 1, las Partes y el Tribunal de Arbitraje acordaron que el procedimiento se desarrollaría de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, versión revisada en 2010, excepto en lo modificado por la Sección B del Capítulo 10 del DR- CAFTA.

19. En este sentido, el Tribunal se encuentra obligado por los términos del Artículo 35(1) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, que prevé que el Tribunal “...aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio.” y el Artículo 10.22(1) del DR-XXXXX que prevé que: “…el tribunal decidirá las cuestiones en

8 Memorial de la Demandada Posterior a la Audiencia, ¶¶ 595-760, páginas 139-179.

controversia de conformidad con este Tratado y con las normas aplicables del derecho internacional”.

20. La reclamación ha sido presentada por las Demandantes tanto de conformidad con el Artículo 10.5 (Nivel Mínimo de Trato) como del Artículo 10.7 (Expropiación), que prevén lo siguiente:

Artículo 10.5: Xxxxx Xxxxxx de Trato

1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.

2. Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones cubiertas. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” no requieren un tratamiento adicional o más allá de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos substantivos adicionales. La obligación en el párrafo 1 de otorgar:

(a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar justicia en procedimientos criminales, civiles, o contencioso administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y

(b) “protección y seguridad plenas” exige a cada Parte otorgar el nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario.

3. La determinación de que se ha violado otra disposición de este Tratado, o de otro acuerdo internacional, no establece que se ha violado este Artículo.

Artículo 10.7: Expropiación e Indemnización

1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente, mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”), salvo que sea:

(a) por causa de un propósito público;

(b) de una manera no discriminatoria;

(D) con apego al principio del debido proceso y al Artículo 10.5.

2. La indemnización deberá:

(a) ser pagada sin demora;

(b) ser equivalente al valor xxxxx xx xxxxxxx que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (“fecha de expropiación”);

(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se haya conocido con antelación a la fecha de expropiación; y

(d) ser completamente liquidable y libremente transferible.

3. Si el valor xxxxx xx xxxxxxx está denominado en una moneda de libre uso, la indemnización pagada no será inferior al valor xxxxx xx xxxxxxx en la fecha de la expropiación, más los intereses a una tasa comercialmente razonable por esa moneda, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.

4. Si el valor xxxxx xx xxxxxxx está denominado en una moneda que no es de libre uso, la indemnización pagada – convertida a la moneda del pago al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha del pago – no será inferior a:

(A) el valor xxxxx xx xxxxxxx en la fecha de la expropiación, convertida a una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en esa fecha, más

(b) los intereses, a una tasa comercialmente razonable por esa moneda de libre uso, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.

5. Este Artículo no se aplica a la emisión de licencias obligatorias otorgadas en relación a derechos de propiedad intelectual de conformidad con el Acuerdo ADPIC, o a la revocación, limitación o creación de derechos de propiedad intelectual, en la medida que dicha emisión, revocación, limitación o creación sea consistente con el Capítulo Quince (Derechos de Propiedad Intelectual).

Es dable observar que las Partes del Tratado acordaron que el Artículo 10.5 “se interpretará de conformidad con el Anexo 10-B”, y que el Artículo 10.7 “se interpretará de conformidad con los Anexos 10-B y 10-C”, que prevén lo siguiente:

Anexo 10-B

Derecho Internacional Consuetudinario

Las Partes confirman su común entendimiento que el “derecho internacional consuetudinario” referido de manera general y específica en los Artículos 10.5, 10.6, y el Anexo 10-C resulta de una práctica general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal. Con respecto al Artículo 10.5, el nivel mínimo de trato a los extranjeros del derecho internacional consuetudinario se refiere a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen los derechos e intereses económicos de los extranjeros.

Anexo 10-C Expropiación

Las Partes confirman su común entendimiento que:

1. El Artículo 10.7.1 intenta reflejar el derecho internacional consuetudinario concerniente a la obligación de los Estados con respecto a la expropiación.

2. Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiación a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversión.

3. El Artículo 10.7.1 aborda dos situaciones. La primera es la expropiación directa, en donde una inversión es nacionalizada o de otra manera expropiada directamente mediante la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

4. La segunda situación abordada por el Artículo 10.7.1 es la expropiación indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiación directa sin la transferencia formal del título o del derecho de dominio.

(a) La determinación de si un acto o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica, constituye o no una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual, caso por caso, que considere entre otros factores;

(i) el impacto económico del acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido;

(ii) la medida en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y razonables en la inversión; y

(iii) el carácter de la acción gubernamental.

(b) Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente.

21. Por lo tanto, las Partes del DR-CAFTA contemplaron que las reclamaciones presentadas por inversionistas ante un tribunal de arbitraje de conformidad con el Capítulo Diez deberían solucionarse mediante la aplicación de los términos del propio Tratado, y las “normas aplicables del derecho internacional”. Al tratar el nivel mínimo de protección en virtud del Artículo 10.5, las Partes del DR-CAFTA establecieron claramente que la protección debería ser “…acorde con el derecho internacional consuetudinario, incluido el

trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas” aunque hicieron una referencia ulterior al Anexo 10-B transcrito supra respecto de cómo debería interpretarse el derecho internacional consuetudinario, esto es, aquel que “…resulta de una práctica general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal…”. Y con respecto al nivel mínimo de trato de los extranjeros en virtud del Artículo 10.5, el derecho internacional consuetudinario “…se refiere a todos los principios del derecho internacional consuetudinario que protegen los derechos e intereses económicos de los extranjeros”.

IV. ANTECEDENTES PROCESALES

22. El 17 de septiembre de 2013, las Demandantes le enviaron a la Demandada una “Notificación de la Intención de Someter la Reclamación a Arbitraje”.

23. El 24 de enero de 2014, las Demandantes dieron inicio al presente arbitraje presentando a la Demandada una “Notificación de Arbitraje”.

24. El 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxxxx Xxxx contestó la Notificación de Xxxxxxxxx.

25. De conformidad con el Artículo 10.19 del DR-CAFTA, las Demandantes nombraron al Sr.

C. Xxxx Xxxxx, nacional de los Estados Unidos, y la Demandada nombró al Prof. Xxxxx Xxxxxx, nacional de la República Bolivariana de Venezuela como árbitros.

26. El 10 xx xxxxx de 2015, las Partes informaron al Centro que habían acordado referir el nombramiento del tercer árbitro, el presidente, a la Secretaria General del CIADI de conformidad con un mecanismo de selección según el cual las Partes eliminan y clasifican en orden de preferencia candidatos de una lista.

27. Mediante carta de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx General aceptó esta solicitud y solicitó a las Partes la confirmación de algunos aspectos procesales de su acuerdo. La Demandada proporcionó esta confirmación el 17 xx xxxxx de 2015, en tanto las Demandantes lo hicieron el 19 xx xxxxx de 2015.

28. El 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx General proporcionó a las Partes una lista xx xxxx candidatos de conformidad con la metodología acordada para la constitución del Tribunal.

Tal como fuera programado, cada una de las partes presentó su calificación de candidatos a la Secretaria General el 8 de julio de 2015.

29. Ese mismo día, el Centro informó a las Partes que, de conformidad con su acuerdo, el favorito entre todos los candidatos fue el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx X., nacional de los Estados Unidos Mexicanos, e invitó a las Partes a que se pusieran en contacto con el Xx. Xxxxxxxxx para discutir los términos de su nombramiento.

30. El 00 xx xxxxx xx 0000, Xx. Xxxxxxxxx informó a las Partes que no tenía conflicto de interés alguno y que se encontraba disponible para presidir el Tribunal.

31. El 4 xx xxxxxx de 2015, las Partes enviaron una carta conjunta al Xx. Xxxxxxxxx confirmando su nombramiento como árbitro presidente. También acordaron que el Tribunal quedaba constituido a partir de esa fecha.

32. El 11 xx xxxxxx de 2015, el Xx. Xxxxxxxxx envió una carta a las Partes en representación del Tribunal de Arbitraje para tratar ciertas cuestiones preliminares relacionadas con la organización del procedimiento, incluida la posibilidad de que una institución de arbitraje administrara el caso.

33. Mediante comunicación conjunta de fecha 26 xx xxxxxx de 2015, las Partes informaron al Tribunal que acordaban designar al XXXXX como autoridad administradora para el procedimiento sujeto a aprobación del Tribunal.

34. El 26 xx xxxxxx de 2015, el Tribunal informó a las Partes que acogía favorablemente su decisión.

35. Mediante carta conjunta de fecha 28 xx xxxxxx de 2015, las Partes informaron a la Secretaria General del CIADI que estaban de acuerdo con la administración del CIADI y solicitaron al Centro que prestara servicios administrativos integrales en relación con el presente caso. Ese mismo día, la Secretaria General del CIADI confirmó que el CIADI prestaría dichos servicios y les envió los términos de estos.

36. Mediante comunicaciones de fecha 31 xx xxxxxx de 2015, las Partes confirmaron su aceptación de los términos de la carta del CIADI de fecha 28 xx xxxxxx de 2015.

37. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxx envió una carta a las Partes proponiendo la designación del Xx. Xxxxxxxxx Xxxx, Consejero Jurídico del CIADI, para que oficiara de Secretario del Tribunal, conjuntamente con una breve reseña de sus antecedentes.

38. El 2 de septiembre de 2015, las Partes confirmaron que no tenían objeción alguna a la designación del Xx. Xxxx en calidad de Secretario del Tribunal.

39. El 3 de septiembre de 2015, el Tribunal celebró una audiencia procesal con las Partes en la sede del Centro en Washington, D.C. En la audiencia participaron las siguientes personas:

Tribunal:

Lic. Xxxxxxx Xxxxxxxxx X. Presidente

Sr. C. Xxxx Xxxxx Árbitro

Prof. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretariado del CIADI:

Xx. Xxxxxxxxx Xxxx Secretario del Tribunal

En representación de las Demandantes:

Xx. Xxxxxx Burn Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxx Xxxxxx N/D

En representación de la Demandada:

Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx COMEX

Participaron por teléfono: Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx

Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP COMEX

Xxx. Xxxxxx Xxxxx COMEX

Xx. Xxxxxx Xxxxxxx COMEX

Xxx. Xxxxxxx Xxxx COMEX

40. Tras la celebración de la audiencia, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 1 de fecha 10 de septiembre de 2015. Esta resolución abarcó los acuerdos de las Partes y las decisiones del Tribunal sobre cuestiones respecto de las cuales no hubo consenso. Las cuestiones acordadas por las Partes incluyeron, inter alia, las reglas de arbitraje aplicables (esto es, el Reglamento de la CNUDMI de 2010) y el lugar del arbitraje, que se fijó en Londres, Inglaterra. Las Partes confirmaron asimismo que el Tribunal se había constituido

debidamente y que ninguna de las partes tenía objeción alguna al nombramiento de ninguno de sus miembros ni del Secretario del Tribunal.

41. El 27 de noviembre de 2015, las Demandantes presentaron un Memorial sobre el Fondo (el “Memorial de las Demandantes”).

42. Tal como se programara en la RP1, la Demandada notificó al Tribunal el 18 de diciembre de 2015, que no presentaría excepciones preliminares sobre jurisdicción y admisibilidad por separado, sino conjuntamente con su memorial de contestación sobre el fondo. No obstante ello, propuso la bifurcación de las fases de responsabilidad y daños.

43. El Tribunal invitó a las Demandantes a contestar, y las Demandantes lo hicieron el 22 de diciembre de 2015, oponiéndose a la bifurcación propuesta.

44. Mediante carta de fecha 24 de diciembre de 2015, la Demandada refutó la respuesta de las Demandantes, solicitándole al Tribunal que resolviera que las cuestiones de jurisdicción y responsabilidad se desarrollaran en paralelo pero que se pospusiera la evaluación de daños para una fase ulterior.

45. El 15 de enero de 2016, las Demandantes presentaron observaciones sobre la solicitud de bifurcación de la Demandada, a las que siguió una réplica de la Demandada el 19 de enero de 2016 y una dúplica de las Demandantes el 25 de enero de 2016.

46. El 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx emitió la Resolución Procesal No. 2, que rechazó la solicitud de bifurcación de la Demandada y ordenó la continuación del procedimiento conforme a lo establecido en la Resolución Procesal No. 1.

47. Mediante carta de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxx solicitaron conjuntamente al Tribunal que modificara el calendario procesal al efecto de conceder a la Demandada una prórroga de dos semanas para presentar su Memorial de Contestación sobre el Fondo. El Tribunal aceptó la modificación propuesta al calendario procesal mediante una carta enviada a las Partes el 11 de febrero de 2016.

48. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx propuso a las Partes que se publicaran en el sitio web del CIADI los documentos relacionados con el caso a los que se hace referencia en el Artículo 10.21.1 del DR-CAFTA.

49. El 7 xx xxxxx de 2016, la Demandada aceptó la propuesta del Tribunal, aunque solicitó que se censurara el nombre de las personas respecto de las cuales las Demandantes alegan alguna conducta impropia o actos de corrupción.

50. El 9 xx xxxxx de 2016, las Demandantes respondieron a la propuesta del Tribunal y a los comentarios de la Demandada aceptando la publicación de los documentos anteriormente mencionados y objetando la solicitud de eliminación de información de la Demandada. La Demandada presentó su réplica el 16 xx xxxxx de 2016, en tanto las Demandantes proporcionaron observaciones adicionales el 30 xx xxxxx de 2016.

51. El 5 xx xxxxx de 2016, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 3 relativa a la publicación de los documentos del caso. Entre otras cosas, el Tribunal rechazó la solicitud de la Demandada de que se censurara información de los documentos.

52. El 9 xx xxxxx de 2016, la Demandada presentó un Memorial de Contestación sobre el Fondo de fecha 8 xx xxxxx de 2016 (el “Memorial de Contestación de la Demandada”).

53. El 17 xx xxxxx de 2016, las Partes presentaron solicitudes simultáneas para que el Tribunal se pronunciara sobre la exhibición de documentos.

54. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx emitió la Resolución Procesal No. 4 pronunciándose sobre las solicitudes de exhibición de documentos de las Partes que se hallaban pendientes. Las Partes acordaron que no era necesario traducir al otro idioma del procedimiento (castellano) los calendarios Xxxxxxx adjuntos a esta resolución.

55. El 23 de julio de 2016, las Demandantes propusieron celebrar una audiencia separada de un día de duración para el interrogatorio de los peritos expertos en cuantificación de daños. La Demandada aceptó esta propuesta mediante carta de fecha 27 de julio de 2016, y esta segunda audiencia se fijó, tal como fuera acordado por las Partes, para el 7 de febrero de 2017.

56. El 5 xx xxxxxx de 2016, las Demandantes presentaron su Escrito de Respuesta sobre el Fondo (el “Escrito de Respuesta de las Demandantes” o “Réplica”).

57. El 29 de octubre de 2016, la Demandada presentó su Memorial de Dúplica sobre el Fondo (el “Memorial de Dúplica de la Demandada”), de fecha 28 de octubre.

58. El 3 de noviembre de 2016, el Tribunal envió a las Partes un borrador de la resolución procesal relativa a la organización de las audiencias. Se invitó a las Partes a discutir las sugerencias efectuadas en este borrador y a notificar de cualquier acuerdo al Tribunal.

59. Previa consulta a las Partes, el 16 de noviembre de 2016, el Tribunal envió una carta a las Partes no contendientes del DR-XXXXX, inquiriendo acerca de si deseaban efectuar alguna presentación de conformidad con el Artículo 10.20.2 del DR-CAFTA.

60. Tras una serie de intercambios entre las Partes, el 17 de noviembre de 2016, el Tribunal decidió que no se preverían escritos anteriores a la audiencia. El Tribunal se pronunció asimismo respecto de otras cuestiones probatorias en preparación de la audiencia.

61. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxx Xxxxxx de América solicitaron una prórroga hasta el 1 de diciembre de 2016 para responder a la comunicación dirigida a las Partes no contendientes del DR-CAFTA. Solicitaron asimismo la oportunidad de asistir a la audiencia, instando al Tribunal a que reserve algo de tiempo en caso de que los Estados Unidos decidieran hacer una presentación.

62. Ese mismo día, 21 de noviembre de 2016, las Partes presentaron una versión revisada del borrador de resolución procesal distribuido el 3 de noviembre, reflejando sus consensos, las cuestiones respecto a las cuales no pudieron arribar a un acuerdo, y solicitando instrucciones por parte del Tribunal.

63. El 22 de noviembre de 2016, el Tribunal celebró con las Partes una conferencia telefónica preparatoria de la audiencia al efecto de tratar estas y otras cuestiones procesales en preparación de la audiencia. Las Partes confirmaron, inter alia, que no tenían objeción alguna a las solicitudes realizadas por los Estados Unidos.

64. El 25 de noviembre de 2016, el Tribunal emitió la Resolución Procesal No. 5 relativa a la organización de las audiencias.

65. El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxx Xxxxxx presentaron comunicaciones escritas de conformidad con el Artículo 10.20.2 del DR-CAFTA (la “Presentación de Parte No Contendiente de los Estados Unidos”) [Traducción del Tribunal]. Esta presentación se analizará donde resulte pertinente en las secciones infra.

66. Se celebró una audiencia sobre Jurisdicción y Fondo en las Oficinas del Banco Mundial en Washington, D.C. entre los días 5 de diciembre y 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xx “Audiencia de Diciembre”). Tal como fuera acordado por las Partes, la audiencia se transmitió en vivo a través del Sitio web del CIADI. Estuvieron presentes en la sala de audiencia las siguientes personas:

Tribunal:

Lic. Xxxxxxx Xxxxxxxxx X. Presidente

Sr. C. Xxxx Xxxxx Árbitro

Prof. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretariado del CIADI:

Xx. Xxxxxxxxx Xxxx Secretario del Tribunal

En representación de las Demandantes:

Xx. Xxxxxx Burn Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xxx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xxx. Xxxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxx Xxxxxx N/D

Xx. Xxxxxxx De La Xxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx

Xx. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx

Xx. Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx

Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx

Xxx. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx

Xx. Xxxx Xxxx Xxxxxxxxxx

Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx

Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx

Xx. Xxx Xxxx Familiar de la Demandante

Xx. Xxxx Xxxx Familiar de la Demandante

Sr. Minor Xxxx Xxxxxx Testigo

Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxxxx Xxxxxx Testigo

Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx Testigo

Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Colega del testigo

Xx. Xxx Xxxxxxx Xxxxxx

Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx

Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx

Xx. Xxxx Xxxxx Xxxxxx

Xxx. Xxxxx Xxxxxx Asistente de idiomas

En representación de la Demandada:

Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx XXXXX

Xxx. Xxxxxxx Xxxx COMEX

Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx COMEX

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxx COMEX

Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx COMEX

Xx. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxx Testigo

Xxx. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Xx. Xxxxxxx Xxxx Credibility International

Xxx. Xxxxxxx Xxxxx Credibility International

Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx Consulting

Xx. Xxxxx X. Xxxxxx Xxxxxx

Dr. B.K. Xxxxx Perito

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Parte no contendiente:

Xx. Xxxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx xx xxx XX. XX.

Xxx. Xxxxxx X. Xxxxxxxx Departamento de Estado de los EE. UU.

67. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxx Xxxxxx presentaron un cuadro que detallaba las presentaciones de Parte no contendiente que han realizado de conformidad con el Artículo

10.20.2 del DR-XXXXX en respuesta a una pregunta formulada por el Presidente del Tribunal durante el primer día de la audiencia, el 5 de diciembre de 2016.

68. El 12 de diciembre de 2016, las Demandantes procuraron obtener permiso para incorporar pruebas adicionales al expediente.

69. Tras una serie de intercambios de correspondencia entre las Partes, el Tribunal rechazó esta solicitud mediante carta de fecha 18 de enero de 2017.

70. Conforme al cronograma, se celebró una audiencia de un día de duración en las Oficinas del Banco Mundial en Washington, D.C. el 0 xx xxxxxxx xx 0000 (xx “Audiencia de Febrero”). Tal como fuera acordado por las Partes, la audiencia se transmitió en vivo a través del Sitio web del CIADI. Estuvieron presentes en la sala de audiencia las siguientes personas:

Tribunal:

Lic. Xxxxxxx Xxxxxxxxx X. Presidente

Sr. C. Xxxx Xxxxx Árbitro

Prof. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretariado del CIADI:

Xx. Xxxxxxxxx Xxxx Secretario del Tribunal

En representación de las Demandantes:

Xx. Xxxxxx Burn Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xxx. Xxxxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxx Xxxxxx & Xxxxxx XXXX

Xx. Xxxx Xxxxxx N/D

Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Salto Luna

Xx. Xxxxxxx de la Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Luna

Xx. Xxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx

Xx. Xxxxx Xxxxxxx Testigo

Xx. Xxxxxx Xxxxxx Compass Lexecon

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxx Compass Lexecon

Xx. Xxxxxxx Xxxx Compass Lexecon

En representación de la Demandada:

Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xx. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx Freehills LLP

Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx XXXXX

Xxx. Xxxxxxx Xxxx COMEX

Xx. Xxx Xxxx Credibility International

Xxx. Xxxxxxx Xxxxx Credibility International

Xx. Xxxxx Xxxxxxxxx Credibility International

Parte no contendiente:

Xx. Xxxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxx xx xxx XX. XX.

Xxx. Xxxxxx X. Xxxxxxxx Departamento de Estado de los EE. UU.

Xxx. Xxxxx Xxxxxxxx-Xxxxx Departamento de Estado de los EE. UU.

71. Mediante carta de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxx envió a las Partes una lista de preguntas para tener en cuenta en sus respectivos escritos posteriores a la audiencia.

72. Tal como se programara, las Partes presentaron escritos posteriores a la audiencia simultáneos el 13 xx xxxxx de 2017.

73. Mediante dos comunicaciones distintas de la misma fecha, 13 xx xxxxx, la Demandada informó al Tribunal de determinados desarrollos en el Sitio del Proyecto Las Olas y presentó sus observaciones sobre un documento elaborado por los abogados de las Demandantes en respuesta a una pregunta formulada durante la Audiencia de Diciembre respecto de las presentaciones de Parte no Contendiente de los EE.UU. en otros casos en virtud del DR-CAFTA.

74. A invitación del Tribunal, las Demandantes realizaron observaciones a las alegaciones de la Demandada respecto de los desarrollos en el sitio en una carta de fecha 24 xx xxxxx de 2017. Con la aprobación del Tribunal, la Demandada contestó esta carta el 17 xx xxxxx de 2017 y las Demandantes respondieron el 17 xx xxxxx de 2017.

75. El procedimiento se declaró cerrado el 1 xx xxxxx de 2018.

76. Las Partes efectuaron sus presentaciones sobre costos el 15 xx xxxxx de 2018.

V. PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 10.20.2 DEL DR-XXXXX

77. El 16 de noviembre de 2016, el Tribunal invitó a las Partes del DR-CAFTA a presentar una comunicación de Parte no contendiente de conformidad con los términos del Artículo 10.20.2, y también los invitó a participar en la Audiencia de Diciembre. Solamente aceptaron los Estados Unidos de América.

78. El 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxx Xxxxxx de América efectuaron su presentación sobre cuestiones de interpretación del DR-CAFTA, de conformidad con el Artículo

10.20.29. En su presentación, los EE.UU. abordaron cuatro temas relacionados con cuestiones de interpretación: (i) el Artículo 10.5; (ii) el Artículo 10.7; conjuntamente con el Anexo 10-C en cuya conformidad ha de interpretarse; (iii) el Artículo 10.11 en torno a la posibilidad de que los gobiernos en el marco del DR-CAFTA adopten medidas que de otro modo sean consistentes con el Capítulo 10; y (iv) la relación entre los Capítulos 10 y

17. La Presentación de los Estados Unidos advertía que no adoptaba postura alguna respecto de cómo su interpretación se aplicaba a los hechos del presente caso, y que no deberían hacerse inferencias de la ausencia de comentarios sobre algún tema no planteado.

79. Respecto del tema de la interpretación de los Estados Unidos del Artículo 10.5 del DR- CAFTA, en lugar de expresar una postura, los Estados Unidos afirmaron que sus opiniones ya se encontraban reflejadas en los párrafos 11-24 de la presentación de Parte no contendiente de fecha 17 xx xxxxx de 2015 en el caso en virtud del Capítulo 10 del DR- CAFTA Xxxxxx International Investments, LLC, Xxxxxxxxx y otros c. la República xx Xxxxx Rica que adjuntó a su presentación.

80. La postura de los Estados Unidos con respecto al Artículo 10.5 fue esencialmente la siguiente10:

(i). Al citar el texto de los Artículos 10.5.1 y 10.5.2, confirmó que estas disposiciones demuestran la intención expresa de los Estados Partes de establecer el nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario como el estándar aplicable previsto en el Artículo 10.5 del DR-CAFTA, y que el nivel mínimo de trato constituye un concepto paraguas que refleja un conjunto de reglas que, con el transcurso del tiempo, se ha cristalizado en el derecho internacional

9 Presentación de Parte no contendiente de los Estados Unidos, de fecha 12 de diciembre de 2016, suscripta por Xxxx

X. Xxxxx, Asesora Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx X. Xxxxxxxxx, Jefe de Arbitrajes relativos a Inversiones y Xxxxxxx X. Xxxxxxxx, Abogada-Asesora de la Oficina de Reclamaciones Internacionales y Controversias relativas a Inversiones, del Departamento de Estado de los Estados Unidos.

10 La Presentación de los Estados Unidos en el caso Xxxxxx International Investments, LLC, Xxxxxxxxx y otros c. República xx Xxxxx Rica puede encontrarse en xxxxx://xxx.xxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/000000.xxx.

consuetudinario11, y establece un “nivel por debajo del cual no debe caer el tratamiento a los inversores extranjeros”12;

(ii). Que el derecho internacional consuetudinario actualmente se ha cristalizado para establecer un nivel mínimo de trato en solo unas pocas áreas. Una de estas áreas, que se trata de manera expresa en el Artículo 10.5, se refiere a la obligación de proporcionar un “trato justo y equitativo” que incluye, por ejemplo, la obligación de no denegación de justicia en los procedimientos contenciosos penales, civiles o administrativos. Una denegación de justicia surge, por ejemplo, cuando el poder judicial de un Estado administra justicia a los extranjeros de manera “notablemente injusta” o “flagrante” “que atenta contra un sentido de comportamiento judicial correcto”; [Traducción del Tribunal]

(iii). Que el Anexo 10-B del DR-XXXXX aborda la metodología de interpretación de las normas del derecho internacional consuetudinario previstas en el acuerdo. El anexo expresa que las Partes del tratado confirman su “común entendimiento que el ‘derecho internacional consuetudinario’ referido de manera general y específica en el Artículo 10.5 . . . resulta de una práctica general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el sentido de una obligación legal”. Los Estados Unidos agregan que este enfoque de dos elementos – práctica del Estado y opinio juris – se encuentra “respaldado ampliamente en doctrina” y es “adoptado generalmente en la práctica de los Estados y en las decisiones xx xxxxxx y tribunales internacionales, incluida la Corte Internacional de Justicia” [Traducción del Tribunal]. La práctica relevante de los Estados debe ser general y consistente y ser aceptada como ley, lo que significa que la práctica debe ir acompañada también de un sentido de obligación legal. Además, ambos requisitos gemelos, práctica del Estado y opinio juris, “debieran identificarse... al efecto de sustentar la determinación de que ha surgido una norma relevante del derecho internacional consuetudinario” [Traducción del Tribunal]. El anexo proporciona una orientación importante para evaluar si se ha demostrado que una supuesta norma constituye un elemento del derecho internacional consuetudinario.

(iv). Que ninguno de los dos conceptos “buena fe” ni “expectativas legítimas” constituyen elementos componentes del “trato justo y equitativo” en virtud del

11 Como forma de describir la postura de los Estados Unidos, citó Methanex c. Estados Unidos de América, TLCAN/CNUDMI, Memorial sobre Jurisdicción y Admisibilidad de la Demandada, los Estados Unidos de América (13 de noviembre de 2000); ADF Group Inc. c. Estados Unidos de América, Caso CIADI No. ARB(AF)/00/1, Presentación Posterior a la Audiencia de la Demandada, los Estados Unidos de América sobre el Artículo 1105(1) y Xxxx & Xxxxxx (27 xx xxxxx de 2002); Glamis Gold Ltd. c. Estados Unidos de América, TLCAN/CNUDMI, Memorial de Contestación de la Demandada, los Estados Unidos de América (10 de septiembre de 2006) (“Memorial de Contestación de los EE. UU., Glamis”); Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., y otros c. Estados Unidos de América, TLCAN/CNUDMI, Memorial de Contestación de la Demandada, los Estados Unidos de América (22 de diciembre de 2008) (“Memorial de Contestación de los EE. UU., Grand River”). Presentación en Xxxxxx International Investments, LLC, Xxxxxxxxx y otros

c. República xx Xxxxx Rica, página 4 (CLA-196).

12 Al expresar estas posturas, citó Glamis Gold, Ltd. c. Estados Unidos de América, TLCAN/CNUDMI, Laudo ¶ 615 (8 xx xxxxx de 2009) (“El nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario es solo eso, un nivel mínimo. Actúa como un piso, un fondo absoluto por debajo del cual la conducta no es aceptada por la comunidad internacional”) (RLA-38).

derecho internacional consuetudinario que den origen a una obligación independiente de un Estado receptor. Aunque un inversionista pueda crear sus propias expectativas respecto del régimen jurídico que rige su inversión, esas expectativas no imponen obligación alguna al Estado en virtud del nivel mínimo de trato. Los Estados Unidos mencionaron que no tienen conocimiento de ninguna práctica general y consistente del Estado y opinio juris que establezca una obligación en virtud del nivel mínimo de trato para no frustrar las expectativas de los inversionistas; por el contrario, se requiere algo más que una simple interferencia con esas expectativas. Los Estados pueden modificar o enmendar sus regulaciones en pos de lograr objetivos de bienestar social y no incurrirán en responsabilidad en virtud del derecho internacional consuetudinario simplemente porque dichos cambios interfieran con las “expectativas” de un inversionista respecto de la situación regulatoria en un sector particular;

(v). Además, los Estados podrían decidir de manera expresa por medio de tratados, ampliar las protecciones bajo la categoría de “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” más allá de lo exigido por el derecho internacional consuetudinario. Extender tales protecciones a través de estándares “autónomos” en un tratado concreto constituye una decisión política de un Estado, más que una acción realizada en virtud de un sentido de obligación legal. Esa práctica no es relevante para determinar el contenido del artículo 10.5 que vincula expresamente “trato justo y equitativo” y “protección y seguridad plenas” con el nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario;

(vi). Por lo tanto, las Partes del DR-CAFTA pretendieron expresamente que el Artículo 10.5 otorgara un nivel mínimo de trato a las inversiones cubiertas, en tanto ese nivel se ha cristalizado en el derecho internacional consuetudinario mediante la práctica general y consistente del Estado y opinio juris. Para los supuestos estándares no especificados en el tratado, una demandante debiera demostrar que este estándar se ha cristalizado en una obligación en virtud de derecho internacional consuetudinario. Para hacerlo, corresponde a la demandante la carga de establecer la existencia y aplicabilidad de una obligación relevante en virtud del derecho internacional consuetudinario que cumpla con los requisitos de práctica del Estado y opinio juris; y

(vii). Una vez que se haya establecido una norma del derecho internacional consuetudinario, la demandante deberá entonces demostrar que el Estado ha adoptado una conducta que viola esa norma.

81. Con respecto al tema de la interpretación de los Estados Unidos del Artículo 10.7 y del Anexo 10-C, de manera similar, los Estados Unidos hicieron alusión a su postura expresada en el caso Xxxxxx International Investments, LLC, Xxxxxxxxx y otros c. República xx Xxxxx Rica (agregando que el Artículo 10.7 debiera interpretarse de conformidad con dicho Anexo 10-C), que es esencialmente lo siguiente:

(i). Confirma que toda expropiación que no se ajusta a cada una de las condiciones específicas establecidas en los párrafos (a) a (d) del Artículo 10.7.1, constituye una violación del Artículo 10.7, y exige una indemnización de conformidad con el Artículo 10.7.2;

(ii). En virtud del derecho internacional, cuando una acción constituye una regulación de buena fe no discriminatoria, normalmente no se la considerará expropiatoria, y el párrafo 4 del Anexo 10-C del DR-CAFTA proporciona orientación específica para determinar si una acción, incluida una acción regulatoria, constituye una expropiación indirecta;

(iii). Que determinar si ha ocurrido una expropiación indirecta “exige una investigación caso por caso basada en los hechos” [Traducción del Tribunal] que considere entre otros factores los siguientes: (i) el impacto económico de la acción de gobierno, (ii) la medida en la cual dicha acción interfiere con las expectativas claras, inequívocas y razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental, y, posteriormente aborda brevemente cada una de ellas;

(iv). Con respecto al primer factor, un impacto económico adverso “por sí solo, no demuestra que haya ocurrido una expropiación indirecta” [Traducción del Tribunal]. Constituye un principio fundamental del derecho internacional que, para que prospere una reclamación de expropiación, la demandante deberá demostrar que la medida gubernamental en cuestión destruyó la totalidad, o virtualmente la totalidad, del valor económico de la inversión, o interfirió con ella hasta tal punto y de manera tan restrictiva como para “sustentar una conclusión de que se le ha ‘confiscado’ el bien al propietario”; [Traducción del Tribunal]

(v). El segundo factor exige una investigación objetiva de la razonabilidad de las expectativas de la demandante, que podría depender del entorno regulatorio existente en el momento en que se adquirió el bien en el sector particular en el que se efectuó la inversión. Por ejemplo, cuando un sector “ya se encuentra sumamente regulado, son previsibles las extensiones razonables de esas regulaciones”; [Traducción del Tribunal]

(vi). El tercer factor considera la naturaleza y el carácter de la acción de gobierno, incluido si esta acción conlleva una invasión física por parte del gobierno o si es de carácter más regulatorio (es decir, si “surge de algún programa público que ajusta los beneficios y cargas de la vida económica en aras de promover el bien común”) [Traducción del Tribunal]; y

(vii). Por último, recordaron que el xxxxxxx 0(x) xxx Xxxxx 00-X, prevé además que “[s]alvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente”. Este párrafo no constituye una excepción, sino que tiene por objeto brindarles a los tribunales orientación adicional al efecto de determinar si ha ocurrido una expropiación indirecta.

82. En lo que respecta al Artículo 10.11 del DR-CAFTA, los Estados Unidos señalan que la disposición “da cuenta de la interpretación de otras disposiciones del Capítulo Diez, incluidos los Artículos 10.5 y 10.7, y demuestra que el Capítulo Diez no pretendió menoscabar la capacidad de los gobiernos de adoptar medidas de otro modo consistentes con el Capítulo, incluidas medidas basadas en cuestiones ambientales, aun cuando esas medidas pudieren afectar el valor de una inversión”13. [Traducción del Tribunal]

83. La Presentación de los Estados Unidos posteriormente considera la relación entre los Capítulos Diez y Diecisiete del DR-CAFTA. Después de citar el texto, reconoció que el Artículo 10.2 subordina las disposiciones del Capítulo 10 a las disposiciones en todos los demás Capítulos del DR-CAFTA, en aquellos casos en los que exista una inconsistencia con otro Capítulo. Aunque estableció que “… la jurisdicción de un tribunal en virtud del Capítulo Diez se circunscribe, con arreglo al Artículo 10.16(1), a reclamaciones de que una Parte demandada violó una obligación del Capítulo Diez (Sección A), una autorización de inversión, o un acuerdo de inversión” [Traducción del Tribunal], y posteriormente procede a concluir que “Las disposiciones del Capítulo Diecisiete, junto con el Preámbulo y el Artículo 10.11, sirven para fundamentar la interpretación de otras disposiciones del Capítulo

10. Específicamente, estas disposiciones demuestran el compromiso de las Partes por preservar su discreción en la adopción, aplicación y cumplimiento de las leyes nacionales destinadas a lograr un alto nivel de protección del medio ambiente siempre y cuando hacerlo no sea de otro modo inconsistente con las disposiciones del Capítulo 1014. [Traducción del Tribunal]

A. Las posiciones de las Partes respecto de la Presentación de los Estados Unidos

84. Hacia el final de la Audiencia de Diciembre, el Tribunal invitó a las Partes a realizar observaciones respecto de la comunicación presentada por los Estados Unidos de conformidad con los términos del Artículo 10.22.2. Ambas Partes acordaron proporcionar estas observaciones, y aunque inicialmente intentaron presentar un documento con una

13 Presentación de la Parte no contendiente de los Estados Unidos, ¶ 5, página 2.

14 Íd., ¶¶ 6-8, páginas 2-3.

postura común, no consiguieron alcanzar un consenso, y en cambio, cada una optó por formular observaciones en sus Escritos Posteriores a la Audiencia.

85. Las Demandantes han alegado que la interpretación de las disposiciones relevantes del DR- XXXXX debiera analizarse no solo a la luz de la postura que los Estados Unidos de América han respaldado en el pasado con respecto al propio DR-XXXXX, sino también a la luz del TLCAN (el “Tratado de Libre Comercio de América del Norte”), y también a la luz de cómo otros tribunales han interpretado esas disposiciones textualmente similares en el pasado.

86. Las Demandantes optaron por realizar observaciones principalmente respecto de dos cuestiones en las que consideraron que los representantes de los Estados Unidos han adoptado una postura restrictiva: primero, respecto de cómo debiera probarse el derecho internacional consuetudinario y segundo, el rechazo de aquello a lo que hicieran referencia como “la jurisprudence constant firmemente arraigada” [Traducción del Tribunal] sobre el trato justo y equitativo en lo que se refiere, por ejemplo, a la prohibición en contra de la arbitrariedad, la obligación de garantizar un debido proceso, o la responsabilidad del Estado que surge de la frustración de expectativas legítimas.

87. Las Demandantes rechazaron la manera en la cual los representantes de los Estados Unidos interpretan la referencia al “derecho internacional consuetudinario” en una reclamación en virtud del Artículo 10.5 del DR-CAFTA, que – alegan, establece que la única forma para que la reclamación de los demandantes-inversores prospere sería demostrar que ha existido una denegación de justicia o probar la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario diferente15.

88. Segundo, con respecto a la cuestión referida a si el Tratado sustenta o no una reclamación por frustración de expectativas legítimas, las Demandantes mencionaron en primer lugar que la Demandada inicialmente aceptó, en principio, la validez de las reclamaciones de las Demandantes, pero posteriormente la Demandada cambió su posición, adoptando la postura de los Estados Unidos luego de que este país hubiera realizado su presentación.

15 Escrito de las Demandantes Posterior a la Audiencia, ¶ 116, página 61.

89. Las Demandantes consideran que la postura de los Estados Unidos sobre las así llamadas versiones “autónomas” del estándar de “trato justo y equitativo” ha sido incongruente16. Alegan que las declaraciones de los Estados Unidos en virtud del artículo 10.20(2) realizadas hasta la fecha sostienen que el Artículo 10.5 comprende el nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario. Cada una de las presentaciones trata asimismo al Artículo 1105 del TLCAN como una expresión análoga del mismo estándar; que resulta en una interpretación restrictiva y limitada del Artículo 10.5. El argumento, sostienen las Demandantes, ha permanecido constante: un tribunal que interprete una disposición de “trato justo y equitativo” nunca ha de apoyarse en el razonamiento de un tribunal que interpretó una disposición de “trato justo y equitativo autónomo”, en su lugar17, las Demandantes contrastan esta opinión con aquella de los publicistas que citan, quienes fueran miembros de los tribunales en los casos Mondev c. EE.UU., o Railroad Development Corporation c. Guatemala18.

90. La Demandada, por otra parte, respalda las opiniones de los Estados Unidos de América sobre varios temas. Por ejemplo, en su Memorial Posterior a la Audiencia, la Demandada coincide con la postura de que el Capítulo 17 proporciona el contexto relevante a los fines de interpretación del Capítulo 1019, y de cómo debiera interpretarse el Tratado teniendo en cuenta su preámbulo para “… demostrar el compromiso de las Partes por preservar su discreción en la adopción, aplicación y cumplimiento de las leyes nacionales destinados a lograr un alto nivel de protección del medio ambiente”20.

91. Respecto del tema del nivel mínimo de trato del derecho internacional consuetudinario, la Demandada respalda la postura de los Estados Unidos, en el sentido de que se trata de un mínimo, “…un nivel por debajo del cual no debe caer el tratamiento a los inversores extranjeros”21.

16 Íd., ¶ 121, página 63.

17 Íd., ¶ 123, página 64.

18 Mondev Int'l Ltd. c. EE. UU., Xxxx XXXXX Xx. XXX(XX)/00/0, Xxxxx, 00 xx xxxxxxx xx 0000, ¶¶ 110-125 (CLA- 50); Railroad Development Corporation c. Guatemala, Laudo, Caso CIADI No. ARB/07/23, IIC 553 (2012), 29 xx xxxxx de 2012, ¶¶ 212-216 (CLA-193).

19 Memorial del Demandado Posterior a la Audiencia, ¶ 490, página 114.

20 Íd., ¶¶ 498-499, página 115, que citan la Presentación de los Estados Unidos, ¶ 7.

21 Íd., ¶ 734, página 174, que cita la Presentación de los Estados Unidos que adjunta su propia presentación en Xxxxxx

x. Xxxxx Rica, ¶ 12.

B. La postura del Tribunal

92. El Tribunal observa que si bien esta clásica división entre inversionistas y Estados continúa siendo parte de muchos arbitrajes entre inversionistas-Estados, los hechos de esta controversia particular no exigen que el Tribunal dedique tiempo al análisis del tema en tanto se procederá a detallar infra en las secciones pertinentes.

VI. ANTECEDENTES DE HECHO

93. En los años 2001 y 2002, el Sr. Aven—uno de los Demandantes—decidió explorar oportunidades de inversión en Xxxxx Rica, e identificó un lote de 37 hectáreas, compuesto de cinco parcelas, en Esterillos Oeste, en la Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx Rica. Consideró que el sitio estaba bien conectado por vías públicas, contaba con una topografía adecuada para el desarrollo, excelentes vistas al mar, y acceso a la playa.

94. Las cinco parcelas debían abarcar el Proyecto Las Olas, que habría de dividirse en zonas que reflejaban los diferentes destinos que se darían al terreno22. Aunque había cuatro secciones identificadas, es importante destacar que las Demandantes siempre consideraron el proyecto de manera integral. Esta cuestión es de relevancia para el caso, tal como se analizará infra. Las cuatro secciones eran las siguientes:

(a). El Sitio de la Concesión, esto es, el terreno que formaba parte de la zona marítima y que era objeto de la Concesión, donde se ubicaría el club de playa, con acceso directo al mar y las habitaciones de hotel de lujo e instalaciones del espacio común que podrían ser utilizadas por todos los residentes de Las Olas;

(b). Las Servidumbres, esto es, el terreno en el lado occidental del inmueble, al que podría accederse a través de nueve servidumbres que llegarían hasta el sitio de Las Olas desde la xxxx xxxxxxxxx xx xxxxx del inmueble, que contenía también un total de 72 lotes residenciales;

(c). Área comercial y residencial en condominio, sobre todo en los extremos noroeste y noreste del sitio, se destinaron para establecimientos comerciales, como supermercados, restaurantes y, posiblemente, una estación de servicio para beneficio de los residentes de Las Olas; y

22 Memorial de las Demandantes, ¶ 50, página 15.

(d). Condominio o Sector del “Condominio”, esto es, la parte principal del sitio que comprendería lotes individuales sobre los que se construirían condominios. De acuerdo con el plan original, en un principio se contempló un número menor de xxxxx, pero de acuerdo con el plan revisado en el año 2008 el número aumentó a 288.

95. Las Partes de la presente controversia coinciden respecto de los hechos principales en torno a las reclamaciones ya que éstos se reflejan en las solicitudes y permisos emitidos por diversas autoridades gubernamentales y municipales de Costa Rica. Sin embargo, existen disensos significativos respecto de la competencia de diversas autoridades para emitir los permisos relevantes; la carga sobre el solicitante y el Estado en lo que respecta a la emisión de estos permisos; las implicancias de un permiso; y las conclusiones, determinaciones y alcance de sus respectivas conclusiones. De las presentaciones de las Partes y las declaraciones de diversos testigos durante la audiencia, queda claro que existen muchas incongruencias en los documentos y contradicciones entre las diversas autoridades gubernamentales durante el período comprendido entre las fechas en las que las Demandantes decidieron efectuar la inversión y el momento en el que se dictaron las medidas cautelares y se formularon las denuncias penales en contra del Sr. Aven y del Director de Ventas y Marketing del Proyecto Las Olas, el Xx. Xxxxx Xxxxxxxx.

96. En aras de analizar estos antecedentes de hecho tan complejos, el 17 de noviembre de 2016, el Tribunal invitó a las Partes a presentar una cronología consensuada, conjuntamente con un dramatis personae y una lista de temas en el marco del arbitraje. Esta invitación fue confirmada en la Resolución Procesal No. 5. Sin embargo, aunque las partes estuvieron de acuerdo y el 1 de diciembre de 2016 presentaron un dramatis personae conjunto, las Partes dieron cuenta en esa fecha que no pudieron arribar a un acuerdo sobre la cronología ni la lista de temas. El hecho de que no lo hicieran constituyó una carga pesada para el Tribunal, en tanto se vio exigido a reconstruir los antecedentes mediante las alegaciones cambiantes de las Partes y la incorporación tardía de pruebas durante el transcurso del presente caso.

97. A pesar de la ausencia de una cronología consensuada, el Tribunal ha elaborado una cronología de los acontecimientos relevantes, que ha de hallarse infra. La descripción de los acontecimientos más relevantes se analiza en el cuerpo del presente laudo.

Fecha	Acontecimiento
2002
06/02/2002	Un Contrato de Opción celebrado entre el Sr. Aven y sociedades a efectos de adquirir las fincas (supeditado a los permisos para el desarrollo).
05/03/2002	El Instituto Costarricense de Turismo aprueba la adjudicación de la Concesión a La Canícula.
06/03/2002	La Municipalidad de Parrita adjudica la Concesión a La Canícula.
01/04/2002	Se celebra el Contrato de Compraventa de acciones de La Canícula e Inversiones Cotsco.
30/04/2002	Rescisión del Contrato de Fideicomiso para las acciones de La Canícula.
30/04/2002	Nuevo Contrato de Fideicomiso para la transferencia del 100% de las acciones de La Canícula por parte del Sr. Aven en calidad de fideicomitente al Banco Cuscatlán de Costa Rica, S.A. hasta tanto la acción declarativa de dominio cumpliera con la legislación de CR.
30/09/2002	El primer Formulario D-1 presentado se presenta ante la SETENA a efectos de recibir una VA para el Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx.
00/00/0000	Xx XXXXXX responde y solicita un estudio de impacto ambiental para continuar con el proceso de obtención de una VA para el sector del Hotel (Resolución 1119-2002- SETENA).
2004
23/11/2004	La SETENA otorga la primera VA para el sector de Villas La Canícula, válida durante el plazo de un año (Resolución 2164-2004-SETENA).
04/10/2004	Carta del Sr. Aven dirigida a las demás Demandantes que describe la titularidad de la estructura accionaria en las sociedades titulares de las fincas: Xxx Xxxx 44%, Xxxxx Xxxx 25%, Xxxxx Xxxx 10%, Xxxx Xxxx 10%, Xxxxx Xxxxxx 5%, Xxxx Xxxxxx 3%, Xxxx Xxxxxxxx 2% y Xxxxx Xxxxxx 1%.
2005
26/01/2005	La Canícula presenta el Formulario D-1 para recibir una VA para el Sitio de la Concesión.
08/03/2005	El Sr. Aven transfiere 51% de las acciones en La Canícula a Xxxxx Xxxxxxx para cumplir con la ley ZMT de Costa Rica.
16/09/2005	Consolidación de las fincas en una parcela (Finca P-142646) (Catastro 1021869-05).
2006
20/01/2006	El SINAC dicta una Resolución según la cual el Sitio de la Concesión no se encuentra dentro de un ASP.
01/03/2006	Las Demandantes nombran a DEPPAT como Regente Ambiental para Villas La Canícula.
17/03/2006	La SETENA emite una VA para el Sitio de la Concesión (Resolución No. 543-2006- SETENA).
2007
27/02/2007	La SETENA prorroga por un año la VA para el sector de Villas La Canícula (Resolución 375-2007-SETENA).

25/04/2007	Se contrata al estudio de arquitectura Xxxxxx Xxxxxxxx para preparar el Formulario D-1 para recibir una VA para el Sector del Condominio.
07/2007	Se emite para el Sector del Condominio el estudio geológico e hidrológico de Geotest/Geoambiente para el Sector del Condominio (el “Informe Xxxxxx”).
13/08/2007	La Municipalidad de Parrita emite permisos para la construcción xx xxxxxxx en el sitio de servidumbres (Permiso 154-07).
08/11/2007	El Sr. Aven presenta el Formulario D-1 basándose en el Informe de Geotest / Geoambiente para el Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx.
0000
00/00/0000	Xx XXXXXX visita el sitio del Proyecto Las Olas debido a la presentación del Formulario D-1.
13/02/2008	La SETENA solicita información debido a la presentación del Formulario D-1 (SGP-DG- 098-2008).
14/03/2008	El estudio Xxxxxx Xxxxxxxx confirma que no existen bosques en el sitio del Proyecto Las Olas (P-1244761-2007).
27/03/2008	Se presenta ante la SETENA el supuesto Documento Falsificado.
02/04/2008	El SINAC dicta nuevas resoluciones que establecen que el sector del Condominio no se encuentra dentro de un ASP (ACOPAC-OSRAP-00282-08) (P-1244761-2007).
17/04/2008	La SETENA prorroga por un año la VA para el sector del Hotel (Resolución 884-2008- SETENA).
27/05/2008	La SETENA emite una VA para el Sector del Condominio (Resolución No. DGI-878-2008- SETENA), con sujeción a determinadas cláusulas.
02/06/2008	La SETENA emite una VA para el Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxxxxxx Xx. 0000-0000- XXXXXX).
29/08/2008	Permisos de construcción para el hotel, cabañas y piscina en el Sitio de la Concesión (Permiso 165-08).
30/09/2008	El SINAC realiza una inspección debido a denuncias de vecinos.
01/10/2008	El SINAC emite un informe e identifica dos sitios de posibles humedales (ACOPAC-SD- 087-08).
07/10/2008	El director del ACOPAC informa al SINAC que existen irregularidades en el sitio del Proyecto Las Olas que podrían afectar el ambiente (ACOPAC-D-1063-08).
22/10/2008	Se transfiere a Trio International Inc. la propiedad de la Finca P-142646 (condominio).
22/10/2008	Trio International Inc. divide el “Sector del Condominio” para crear 288 lotes.
2009
00/03/2009	Los vecinos interponen una denuncia ante la Municipalidad de Parrita debido al supuesto daño al ambiente (relleno de humedales).
30/03/2009	Informe interno del SINAC que establece cuestiones legales respecto de firmas y documentos falsos en el expediente (SINAC-SE-GASP-070).
03/04/2009	XXXXXX renuncia a su cargo de Regente Ambiental.

26/04/2009	La Xxx. Xxxxxx (Municipalidad) visita el sitio del Proyecto Las Olas y confirma la existencia de posibles humedales y la tala de sotobosques, y sugiere una investigación (DeGA- 049.2009).
2010
20/01/2010	La Xxx. Xxxxxx (Funcionaria Ambiental en la Municipalidad de Parrita) realiza una segunda visita de inspección y confirma la existencia de vías, la evidencia de humedales y la tala de sotobosques.
05/05/2010	Las Demandantes le solicitan al SINAC una prórroga de la VA del año 2008 y confirman que no se han emprendido trabajos en el sitio.
20/05/2010	La Xxx. Xxxxxx realiza una tercera visita de inspección y solicita permisos para que se realicen trabajos.
20/05/2010	Nueva Carta-Acuerdo con Xxxxx Xxxxxxx para transferir nuevamente 51% de La Canícula a efectos de cumplir con la Ley ZMT.
31/05/2010	La Xxx. Xxxxxx de la Municipalidad identifica otras denuncias de vecinos y le solicita a la Municipalidad de Parrita información acerca del Proyecto (DeGA-090-2010) y señalización (DeGA-092-2010).
01/06/2010	Las Demandantes (La Canícula, S.A.) presentan una solicitud ante la SETENA para reemplazar a DEPPAT en calidad de Regente Ambiental debido a diversos incumplimientos de la legislación aplicable.
02/06/2010	Se previó la caducidad de la VA para el Sector del Condominio.
14/06/2010	Las Demandantes notifican a la SETENA (a través de DEPPAT) del comienzo de los trabajos en el Sector del Condominio el 1 xx xxxxx de 2010.
14/06/2010	DEPPAT informa a la SETENA de su aceptación como Regente Ambiental para el Sector del Condominio.
14/06/2010	El departamento de Ingeniería Municipal informa a la Xxx. Xxxxxx que han vencido los permisos de construcción debido a que no se completaron los trabajos y que se cerrarán las vías debido a la falta de permisos (OIM-113-2010).
14/06/2010	El departamento de Ingeniería Municipal informa al Sr. Aven que los trabajos de construcción carecen de permisos y que estos debieran solicitarse (OIM-114-2010).
16/07/2010	El informe de inspección del SINAC concluye que no puede confirmar la existencia de humedales (proporciona requisitos), aunque determina la tala de sotobosques. (ACOPAC- OSRAP-371-2010).
16/07/2010	La Municipalidad de Parrita expide permisos de Construcción (7) para residencias en el sector de servidumbres (Permisos 090-10 a 096-10).
05/07/2010	Los vecinos interponen una nueva denuncia alegando la existencia de humedales.
16/07/2010	La Municipalidad de Parrita informa a las Demandantes que, a efectos de poder emitir permisos de construcción para un condominio en la finca (P-1244761-2007), deben presentar diversos documentos, incluida una prórroga de la VA (OIM-133-2010).
22/07/2010	DEPPAT presenta un plan de movimiento del terreno y los trabajos previstos en la servidumbre.

20/07/2010	Los vecinos interponen una nueva denuncia en contra del Proyecto Las Olas.
20/07/2010	El Xx. Xxxxxxxx interpone una denuncia en contra del Proyecto Las Olas ante la Defensoría de los Habitantes.
23/07/2010	La Defensoría de los Habitantes reconoce la denuncia del Xx. Xxxxxxxx (08441-2010-DHR).
07/08/2010	El Xx. Xxxxxxxx (ACOPAC-OSRAP) da cuenta de su visita al sitio del Proyecto Las Olas e informa que no existen humedales en el sitio (ACOPAC-OSRAP-371-2010).
17/08/2010	La SETENA visita el sitio del Sector del Condominio debido a la denuncia del Xx. Xxxxxxxx.
19/08/2010	La SETENA confirma que no existen humedales en el sitio del condominio (ASA-1216- 2010-SETENA).
07/08/2010	La Defensoría de los Habitantes solicita información a la Municipalidad (08947-2010- DHR), al SINAC (08948-2010-DHR), a la SETENA (08949-2010-DHR) y al Tribunal Administrativo (08952-2010-DHR) vinculada a la denuncia de los vecinos.
18/08/2010	La Municipalidad de Parrita responde a la solicitud de la Defensoría de los Habitantes y da cuenta de múltiples visitas al sitio del Proyecto Las Olas por parte del MINAET, aunque todavía sin la emisión de informes respecto de la existencia de humedales (DeGA-200- 2010).
19/08/2010	Un documento interno de la SETENA rechaza la denuncia del Xx. Xxxxxxxx y confirma que no existe evidencia de humedales en el sitio del Condominio.
27/08/2010	Xxxxxxxx le responde a la Defensoría y confirma que, sobre la base del Informe del SINAC de julio de 2010, no existen humedales.
28- 29/08/2010	El Xx. Xxxxxxxx presuntamente solicita un soborno al Sr. Aven.
01/09/2010	La SETENA rechaza la denuncia xx Xxxxxxxx y determina que no existe evidencia alguna de humedales en el Condominio (Resolución No. 2086-2010-SETENA).
07/09/2010	La Municipalidad de Parrita observa que la finca (P-1244761-2007) está ubicada en una xxxx xx xxxxx y colinas, y se encuentra sujeta a la zonificación pertinente.
07/09/2010	La Municipalidad de Parrita expide un permiso de construcción para los trabajos.
09/09/2010	La Municipalidad de Parrita observa en un informe interno que faltan los documentos necesarios para garantizar los permisos de construcción para el sitio del condominio (ADU- 012-10).
13/09/2010	La Municipalidad de Parrita informa a las Demandantes que faltan los documentos necesarios para garantizar los permisos de construcción para el sitio del condominio (ADU- 013-10).
13/09/2010	Las Demandantes presentan una actualización del Plan de Gestión Ambiental para el Proyecto Las Olas, dando cuenta de los cambios introducidos desde 2008.
18/11/2010	Vecinos del Proyecto Las Olas interponen una nueva denuncia ante el SINAC respecto del Documento Falsificado.
23/11/2010	La Defensoría de los Habitantes da cuenta al SINAC de que los vecinos han interpuesto una denuncia respecto del supuesto Documento Falsificado.

25/11/2010	El SINAC confirma que el Documento Falsificado se encuentra efectivamente falsificado.
25/11/2010	El SINAC solicita a Xxxx Xxxxxx (ACOPAC) que realice otra visita al sitio a la luz de las nuevas denuncias (ACOPAC-D-1519-10).
30/11/2010	El SINAC le solicita a la SETENA que suspenda la VA para el Sector del Condominio.
09/12/2010	La Defensoría de los Habitantes solicita un informe de ACOPAC sobre presuntos daños al ambiente (13835-2010-DHR).
06- 21/12/2010	Funcionarios del SINAC realizan visitas al sitio los días 6, 10, 17 y 21 de diciembre de 2010, y se presenta un informe (ACOPAC-CP-003-11).
2011
11/01/2011	Las Demandantes solicitan una visita de inspección del SINAC a la finca a efectos de verificar la ausencia de daños al ambiente.
03/01/2011	La SETENA aprueba la actualización del plan de gestión ambiental presentado por DEPPAT (SG-ASA-04-2011).
03/01/2011	El SINAC emite un informe sobre conclusiones y recomendaciones respecto de la visita al sitio: (ACOPAC-CP-003-11). Concluye: Existen cuerpos de agua que podrían constituir humedales, la tala de sotobosques y el Documento Falsificado. Recomienda: Una inspección del sitio por parte de PNH, un estudio del suelo por parte del INTA, una investigación por parte de ACOPAC respecto del origen del Documento Falsificado, el dictado de una medida cautelar para suspender trabajos futuros y la interposición de una demanda penal por daños al bosque.
28/01/2011	Informe policial del SINAC en relación con el supuesto Documento Falsificado, la tala de sotobosques y el posible daño al humedal. (ACOPAC-CP-015-11-DEN).
04/02/2011	El SINAC da instrucciones a ACOPAC (Xx. Xxxxxxx) para que interponga una denuncia penal tal como se recomendara en su informe de fecha 3 de enero de 2011 (ACOPAC-D- 82-11).
04/02/2011	El SINAC solicita a PNH (ACOPAC-D-80-11) y al INTA (ACOPAC-D-81-11) una inspección a efectos de confirmar la existencia o no de humedales en la finca.
08/02/2011	El Fiscal Ambiental le pregunta al SINAC si existen humedales en el Proyecto Las Olas (35-FAA-11).
11/02/2011	El SINAC da cuenta al Fiscal Ambiental (ACOPAC-D-114-11) y a la Defensoría de los Habitantes (ACOPAC-D-115-11) de que le ha solicitado a PNH que informe acerca de la existencia de humedales en el Proyecto Las Olas.
14/02/2011	El SINAC dicta una medida cautelar que suspende todos los trabajos hasta tanto existan pruebas de los permisos, de la legitimidad del Documento Falsificado y de la existencia o no de humedales (ACOPAC-CP-032-11) (“Medida Cautelar del SINAC”).
23/02/2011	Las Demandantes interponen ante el SINAC un Recurso de Apelación y solicitan la anulación de la Medida Cautelar del SINAC.
25/02/2011	El SINAC confirma la Medida Cautelar del SINAC (ACOPAC-CP-049-11).

25/02/2011	Las Demandantes presentan ante el SINAC y ACOPAC una solicitud de anulación de la resolución del SINAC de fecha 25 de febrero de 2011.
25/02/2011	Se interpone una demanda penal por el Documento Falsificado.
28/02/2011	La Defensoría de los Habitantes le informa al Xx. Xxxxxxxx de que su procedimiento se encuentra suspendido hasta tanto se resuelva otra denuncia ante el Fiscal Ambiental (02282- 2011-DHR).
01/03/2011	Informe policial del SINAC dirigido al TAA que confirma el Documento Falsificado, la tala de sotobosques y el posible daño al humedal, al igual que solicita la determinación de XXX (XXXXXX-XX-000-00-XXX).
07/03/2011	El Departamento de la Zona Marítimo Terrestre da cuenta al Consejo Municipal de que se han recibido denuncias y presenta documentos que sugieren la posible existencia de humedales (DZMT-026-2011).
08/03/2011	Resolución del Consejo Municipal para solicitarle al Alcalde que dicte una medida cautelar a la luz del Documento Falsificado y de las denuncias de vecinos (SM-2011-0172).
18/03/2011	El SINAC emite un informe de inspección del sitio e identifica que los trabajos de construcción han afectado un humedal palustrino, sugiriendo una medida cautelar (SINAC- GASP-093-11).
18/03/2011	El SINAC emite un nuevo informe de inspección del sitio, confirma que se ha rellenado el humedal palustrino y solicita medidas correctivas (SINAC-GASP-143-11).
22/03/2011	XXXXXX presenta un informe al SINAC – ACOPAC y realiza observaciones acerca de los informes de inspección del sitio.
30/03/2011	Petición de los vecinos al MINAET para que se suspendan los trabajos de construcción del Proyecto Las Olas a la luz del Documento Falsificado respecto del relleno de humedales.
30/03/2011	La SETENA dicta una medida cautelar sobre cualquier trabajo futuro en el Sector del Condominio (ASA-590-2011-SETENA).
05/04/2011	El Xxxxxxx xx Xxxxxxx xxxxxxxx xx XXXXX, x XXXXXX x xx XXXXX que presenten informes respecto de las medidas adoptadas porque se ha tomado la decisión de suspender todos los permisos relacionados con el Proyecto Las Olas.
05/04/2011	El SINAC emite un informe interno sobre la visita al sitio realizada el 16 de febrero de 2011, arribando a la conclusión de que no existían señales de relleno de humedales (ACOPAC-OSRAP-0233-11).
05/04/2011	El SINAC le informa al Xxxxxxx xx Xxxxxxx que se han adoptado medidas y que se encuentra pendiente un informe de PNH sobre la existencia de humedales (ACOPAC-DP-308-11).
00/05/2011	DEPPAT presenta su informe xxxxxxxxx (Xx. 0, 0-0000) x xx XXXXXX.
13/04/2011	La SETENA dicta una medida cautelar sobre futuros trabajos en el sitio del Proyecto Las Olas (839-2011-SETENA).
13/04/2011	Medida cautelar del TAA dictada sobre la base de las visitas de inspección al sitio del mes de diciembre de 2010, que las Demandantes indican que nunca han recibido.

01/05/2011	El SINAC (Xx. Xxxxxx) prepara un informe y arriba a la conclusión de que no existen humedales.
05/05/2011	El INTA emite un informe conforme a la solicitud del SINAC de 04/02/2011 y concluye que el suelo no soporta un humedal (DE-INTA-255-2011).
06/05/2011	El Sr. Aven comparece ante la Fiscalía Ambiental y presenta una declaración, mediante la cual se comprometía a no continuar con los trabajos de construcción, aunque solicita una inspección a efectos de verificar la existencia de humedales y delimitarlos.
09/05/2011	La Municipalidad de Parrita emite una solicitud interna a efectos de aplicar la medida cautelar dictada por la SETENA – (DeGA-064-2011).
11/05/2011	La Municipalidad de Parrita notifica a las Demandantes de una medida cautelar (la Notificación de Paralización de la Municipalidad) basada en la medida cautelar dictada previamente por la SETENA (839-2011-SETENA) – (OIM-119-2011).
12/05/2011	La SETENA emite un informe interno que da cuenta de que continúan los trabajos en el sitio del Proyecto Las Olas a pesar de la medida cautelar dictada en abril de 2011 (DeGa- 072-2011) y dicta una medida cautelar que ordena la interrupción de los trabajos en el Sector del Condominio del Proyecto Las Olas.
14/05/2011	El Sr. Aven presta declaración como imputado ante el Fiscal Ambiental.
16/05/2011	El SINAC emite un informe fotográfico ACOPAC-CP-081-11 sobre la existencia de humedales basado en las visitas realizadas.
18/05/2011	El SINAC emitió un informe (SINAC-GASP 143-11) dirigido al Fiscal (el Xx. Xxxxxxxx) basado en una visita al sitio el 13 xx xxxx de 2011, que arribaba a la conclusión de que existía una zona de humedales de aproximadamente 1,35 hectáreas en el Proyecto Las Olas que había sido dañada por los trabajos de construcción emprendidos.
18/05/2011	Informe interno dentro de la Municipalidad de Parrita que da cuenta de que no se ha emitido permiso de construcción alguno y de que se ha cursado notificación a las Demandantes de la medida cautelar de la SETENA de 2011 (OIM-137-2011).
20/05/2011	El Fiscal Federal solicita al SINAC ACOPAC que delimite los humedales y los bosques (143-FAA-2011).
25/05/2011	Las Demandantes presentan un plan para la reparación de daños, sin reconocer responsabilidad alguna, y ofrecen la plantación de árboles y un parque para la comunidad.
31/05/2011	La SETENA resuelve mantener la medida cautelar y les ordena a las Demandantes que presenten un programa de mitigación para evitar la erosión (1190-2011.SETENA)
10/06/2011	La Municipalidad de Parrita emite un informe interno respecto de los trabajos que se están realizando en el sitio del Proyecto Las Olas.
23/06/2011	Visita de inspección por parte del TAA donde se identifican trabajos de construcción y la posible existencia de humedales.
27/06/2011	Visita de inspección por parte de la policía de Parrita donde se identifican trabajos de construcción, posteriormente informados a la SETENA el 28 xx xxxxx de 2011.
28/06/2011	El SINAC solicita a Parrita que controle los supuestos trabajos que han continuado a pesar de la medida cautelar de la SETENA (ACOPAC-CP-097-11).

07/07/2011	El SINAC emite un informe para el Fiscal Ambiental respecto de una visita al sitio del Proyecto Las Olas el 4 de julio de 2011, que confirmaba la existencia de un bosque de acuerdo con los términos de la Ley Forestal (ACOPAC-CP-099-11).
08/07/2011	La Municipalidad de Parrita notifica a las Demandantes de una inspección realizada como consecuencia de las denuncias de vecinos e identifica los trabajos realizados (OIM-244- 2011).
11/07/2011	La Municipalidad emite un informe interno sobre el intento fallido de entregar una notificación a las Demandantes, que el Xx. Xxxxxxxx se ha negado a recibir (DI-025-2011).
13/09/2011	La SETENA notificó a las Demandantes que se constituyó un seguro de garantía, y que el Sr. Aven quedaba igualmente libre de responsabilidad en relación con el proyecto “Villas La Canícula”, que ya no se desarrollaría (2185-2011-SETENA).
00/09/2011	XXXXXX presenta su informe xxxxxxxxx (Xx. 0, xxxxxx-xxxxxxxxxx xx 0000) x xx XXXXXX.
16/09/2011	El Sr. Aven interpone una denuncia penal ante la fiscalía de Parrita en contra del Xx. Xxxxxxxx por supuesto cohecho en agosto de 2010.
01/10/2011	El SINAC visita el sitio del Proyecto Las Olas.
03/10/2011	El SINAC informa al Fiscal Ambiental de la existencia de daños ambientales y de hombres talando árboles (ACOPAC-CP-129-2011-DEN).
03/10/2011	El Fiscal Ambiental (Xx. Xxxxxxxx) solicita al Juez de Parrita que dicte una medida cautelar que restrinja la construcción en el sitio e interpone una denuncia penal en contra del Sr. Aven y del Xx. Xxxxxxxx por alegaciones de drenado y relleno de humedales.
21/10/2011	El Fiscal Ambiental (Xx. Xxxxxxxx) solicita que se desista de las denuncias penales en contra del Sr. Aven debido a la falta de pruebas de que se lo notificara de la medida cautelar de la SETENA.
00/11/2011	XXXXXX presenta su informe xxxxxxxxx (Xx. 0, xxxxxxx-xxxxxxxxx xx 0000) x xx XXXXXX.
07/11/2011	El SINAC presenta un informe sobre una visita al sitio del Proyecto Las Olas el 25 de octubre de 2011, con recomendaciones para proteger el sitio y verificar la protección de los posibles humedales en el sitio (ACOPAC-OSRAP-784-2011).
10/11/2011	El Sr. Xxxx presenta una solicitud para que se suspenda cualquier procedimiento penal hasta tanto los tribunales administrativos decidan si se han ocasionado daños al ambiente.
15/11/2011	La SETENA revoca la medida cautelar de fecha 13/04/2011 ya que no halla motivo alguno para cuestionar la validez de la VA para el Sector del Condominio (Resolución 2850-2011- SETENA)
17/11/2011	El Fiscal inicia una acción civil para recuperar los daños ocasionados al ambiente en el sitio del Proyecto Las Olas.
30/11/2011	El Tribunal Penal de Parrita dicta una medida cautelar en contra de la continuidad de los trabajos en la investigación que se lleva adelante en contra del Sr. Aven y del Xx. Xxxxxxxx, y le ordena a la Municipalidad que suspenda todo permiso de construcción en los lotes señalados.
02/12/2011	La Municipalidad de Parrita entrega a las Demandantes los informes de inspección preparados y presentados con anterioridad a la SETENA (OIM-456-2011)

00/12/2011	La consultora INGEOFOR determina que no existe bosque alguno que pueda ser clasificado como tal en virtud de la Ley Forestal.
2012
00/01/2012	DEPPAT presenta su informe xxxxxxxxx (Xx. 00, xxxxxxxxx xx 0000-xxxxx xx 0000) x xx XXXXXX.
26/01/2012	El Tribunal Penal en Parrita ordena al Xxxxxxx xx Xxxxxxx que suspenda cualquier permiso de construcción en determinadas zonas del sitio del Proyecto Las Olas.
00/03/2012	DEPPAT presenta su informe xxxxxxxxx (Xx. 00, xxxxxxx-xxxxx xx 0000) x xx XXXXXX.
00/05/2012	DEPPAT presenta su informe xxxxxxxxx (Xx. 00, xxxxx-xxxx xx 0000) x xx XXXXXX.
08/06/2012	DEPPAT emite una declaración con respecto a la presunta existencia de humedales y bosques en el sitio del Proyecto Las Olas.
00/07/2012	DEPPAT presenta su informe xxxxxxxxx (Xx. 00, xxxxx-xxxxx xx 0000) x xx XXXXXX.
20/06/2012	Audiencia preliminar en el tribunal de Parrita en la causa penal en contra del Sr. Aven y del Xx. Xxxxxxxx.
14/06/2012	El TAA determina que, sobre la base de las visitas al sitio realizadas los días 4-8 xx xxxxx de 2012, existen pruebas para considerar que se rellenaron los humedales (TAA-DT-129).
20/06/2012	Audiencia preliminar en el tribunal de Parrita en la causa penal en contra del Sr. Aven y del Xx. Xxxxxxxx.
17/07/2012	El TAA resuelve unificar los casos de las denuncias interpuestas por el SINAC y el Xx. Xxxxxxxx (695-12-TAA).
24/07/2012	Informe del SINAC de las inspecciones al sitio realizadas durante 2011 y las resoluciones adoptadas por diversos organismos sobre el Proyecto Las Olas (ACOPAC-CP-064-12).
10/10/2012	Informe interno en la Municipalidad dirigido a la Comisión Ambiental que describe las distintas resoluciones dictadas entre 2009 y 2012 con respecto al Proyecto Las Olas por parte de la SETENA, del INTA, del TAA, de ACOPAC y los humedales identificados.
17/10/2012	Solicitud de diversos funcionarios de la Comisión Ambiental de la Municipalidad a ACOPAC para que determine la existencia de un humedal palustrino y lo delimite.
30/10/2012	ACOPAC responde a la Comisión Ambiental y le informa que no se encuentra facultado para llevar adelante la solicitud realizada el 17 de octubre de 2012 (ACOPAC-D-736-2012).
05/11/2012	El Consejo Municipal adopta la resolución de levantar la medida cautelar y de permitir la continuidad de los trabajos en el sitio del Proyecto Las Olas, que es comunicada al Alcalde y al Sr. Aven mediante carta de fecha 6 de noviembre de 2012 (SM-2012-802).
19/11/2012	La Xxx. Xxxxxx, Gerente Ambiental de la Municipalidad, le presenta un informe amplio al Xxxxxxx xx Xxxxxxx sobre el estado del Proyecto Las Olas (DeGS-359-2012).
04/12/2012	La Municipalidad de Parrita da cuenta de los permisos de construcción emitidos para el Sector del Condominio del Proyecto Las Olas (OIM-863-2012) (OIM-864-2012).
04/12/2012	El Xxxxxxx xx Xxxxxxx informa al Sr. Aven que, a esa fecha, la Municipalidad no ha iniciado acciones legales en relación con el Proyecto Las Olas (OAM-721-2012).

05/12/2012	Se inicia una causa penal en contra del Sr. Aven y del Xx. Xxxxxxxx.
07/12/2012	El Sr. Aven le envía una carta al Director Técnico de la SETENA mediante la cual reformulaba los términos de una reunión celebrada el 21 de noviembre de 2012.
2013
29/01/2013	El Juez Penal en Parrita anula el procedimiento debido a que el juez que conocía la causa había estado enfermo entre los días 24 y 31 de enero de 2013.
29/01/2013	Se interpone un recurso ante el tribunal penal solicitando que se dicte una medida cautelar a la luz de las violaciones a los derechos constitucionales del Sr. Aven habida cuenta de las suspensiones en el caso.
02/02/2013	El Sr. Aven recibe un correo electrónico con presuntas amenazas.
15/04/2013	El Sr. Xxxx presenta una denuncia policial que da cuenta de un acontecimiento en el que su vehículo recibió disparos mientras circulaba en una autopista costarricense (Denuncia 000- 13-008096).
22/04/2013	El Sr. Aven recibe un segundo correo electrónico con presuntas amenazas.
00/05/2013	El Sr. Aven abandona Xxxxx Rica.
22/07/2013	El Sr. Aven recibe un tercer correo electrónico con presuntas amenazas.
30/09/2013	Sr. Aven recibe un cuarto correo electrónico con presuntas amenazas.
17/09/2013	Se entrega una Notificación de Intención de Someter la Controversia a Arbitraje.
26/09/2013	El Tribunal Penal en Puntarenas prorroga las Medidas Cautelares de 2011 hasta que finalice el procedimiento penal.
20/12/2013	El Xx. Xxxxxx (abogado penalista del Sr. Aven) le informa al tribunal penal de Puntarenas que el Sr. Xxxx ha recibido amenazas, que ha abandonado Xxxxx Rica y que no asistirá a la audiencia, aunque solicita la posibilidad de hacerlo mediante videoconferencia.
2014
10/01/2014	El Xx. Xxxxxx (abogado penalista del Sr. Aven) confirma la voluntad del Sr. Aven de comparecer y prestar declaración testimonial mediante videoconferencia.
13/01/2014	El Tribunal Penal de Puntarenas rechaza la petición y exige que el Sr. Xxxx comparezca personalmente para el juicio.
12/02/2014	Tras la repetición del juicio del Xx. Xxxxxxxx, el Tribunal Penal de Puntarenas lo sobresee.
04/03/2014	El Procurador General de Costa Rica interpone un recurso de apelación sobre la decisión de sobreseer al Xx. Xxxxxxxx.
25/05/2014	El Tribunal Penal emite una orden de captura internacional en contra del Sr. Aven (Notificación Roja de Interpol).
28/05/2014	El TAA imparte instrucciones al director de ACOPAC de que presente un informe de valoración económica sobre los daños ocasionados al ambiente (391-14-TAA).
29/08/2014	El Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito revoca la sentencia de sobreseimiento que liberara al Xx. Xxxxxxxx.

02/12/2014	El TAA imparte nuevamente instrucciones al director de ACOPAC de que presente un informe de valoración económica sobre los daños ocasionados al ambiente (1103-14-TAA).
2015
11/09/2015	Interpol emite una declaración en el sentido de que el Sr. Aven no se encuentra sujeto a una Notificación Roja de Interpol.
02/11/2015	El Sr. Aven envía una carta al Xx. Xxxxxxxx (Fiscal Ambiental) consultando respecto del estado de la presentación de denuncias en contra del Xx. Xxxxxxxx en 2011.

A. Adquisición de las Fincas

98. Para adquirir las fincas que componen el terreno de 37 hectáreas en Xxxxx Rica, el Sr. Aven utilizó diversos vehículos comerciales ya establecidos en virtud de la legislación de Costa Rica, identificados y definidos como las Empresas. El porcentaje de cada uno de los inversionistas Demandantes difiere entre las Empresas.

99. En concreto, el 6 de febrero de 2002, se celebró un contrato de opción para adquirir las fincas23 entre el Sr. Aven y el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx— el accionista principal en las Empresas que ostentaba la titularidad de diversas fincas. El contrato de opción quedaba supeditado al recibo por parte del Sr. Aven de los permisos necesarios para desarrollar el terreno como proyecto. Aunque el Sr. Aven comparece por cuenta propia, ha alegado que actuaba en nombre de los demás inversionistas demandantes, y el 4 de octubre de 2004, el Sr. Xxxx envió una carta24 dirigida a los demás inversionistas describiendo la estructura de titularidad de las acciones en las diferentes empresas que eran propietarias de las fincas.

100. Se presentó por primera vez una solicitud en el año 2002 en nombre de La Canícula, una de las Empresas, en pos de obtener una concesión sobre la zona marítima, esto es, la zona de playa contigua a la finca. En el mes xx xxxxx de 2002, el Instituto Costarricense de Turismo aprobó el otorgamiento de la Concesión25 y el contrato de concesión celebrado con la Municipalidad de Parrita.

23 Anexo C-27.

24 Anexo C-241.

25 Anexos C-28 y R-2.

101. El 30 xx xxxxx de 2002, una vez que las Demandantes estuvieron satisfechas de que se habían emitido los permisos para el desarrollo del proyecto26, se celebró un contrato entre el Sr. Aven y el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx para la adquisición de las acciones que representaban el capital social de La Canícula e Inversiones Cotsco. Sin embargo, habida cuenta de que en virtud de la legislación de Costa Rica los nacionales extranjeros no podían ser propietarios de una mayoría del capital accionario en una sociedad comercial titular de una concesión sobre la zona marítima contigua a la playa, se colocaron las acciones de La Canícula en un fideicomiso en virtud del contrato celebrado con el Banco Cuscatlán de Costa Rica, S.A. que daba cuenta de la transferencia de las acciones de La Canícula, de modo tal que la estructura propietaria cumpliera con la legislación costarricense27. En virtud de sus términos, este contrato de fideicomiso debía extinguirse un año más tarde, aunque debido a inacción, las acciones continuaron en el fideicomiso del Banco Cuscatlán hasta que se extinguió realmente y las acciones se transfirieron a otro fideicomiso que tenía como beneficiario al Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, abogado del Sr. Aven28.

102. Ulteriormente, el 8 xx xxxxx de 2005, se transfirió el 51% de las acciones de La Canícula a la Xxx. Xxxxx Xxxxxxx, nacional de Costa Rica, quien fuera durante mucho tiempo asistente personal del Sr. Aven en Xxxxx Rica29. El 10 xx xxxx de 2010, se celebró un nuevo contrato de transferencia entre el Sr. Aven y la Xxx. Xxxxxxx con el mismo objeto, esto es, la transferencia del 51% del capital accionario de La Canícula30 a la Xxx. Xxxxxxx.

B. Solicitudes de Permisos de las Demandantes

103. El 23 de septiembre de 2002, las Demandantes presentaron ante la SETENA su Formulario de Evaluación Ambiental Preliminar para el “Proyecto Hotel La Canícula”31 ubicado en el

26 Las fechas en la que se celebró este contrato de compraventa han sido objeto de debate. Aunque el Sr. Xxxx declaró en su Segunda Declaración Testimonial (y las Demandantes en su Escrito de Respuesta) que el SPA se celebró el 1 xx xxxxx de 2002, posteriormente el Sr. Aven corrigió esto durante su declaración testimonial en la Audiencia de diciembre, alegando que la transferencia tuvo lugar el 30 xx xxxxx de 2002.

00 Xxxxx X-000. Este contrato de fideicomiso fue presentado por las Demandantes después de que la Demandada presentara pruebas durante el procedimiento de arbitraje de la terminación del contrato de fideicomiso inicial. Ambos de fecha 30 xx xxxxx de 2002.

28 Anexo R-393.

00 Xxxxx X-000. La Xxx. Xxxxxxx actuó asimismo ante los organismos costarricenses en calidad de representante legal de las Empresas en varios procedimientos administrativos.

00 Xxxxx X-00. Escrito Posterior a la Audiencia de las Demandantes, ¶ 537, página 283.

31 Anexo R-3.

Sitio de la Concesión. Tras una inspección realizada por la SETENA el 11 de octubre de 2002, el organismo concluyó que “[p]or ubicarse el proyecto en zona marítimo terrestre, el incremento en la capacidad de carga de servicios, se solicita [Estudio de Impacto Ambiental]”32. La SETENA les exigió a las Demandantes que presentaran un estudio de impacto ambiental el 22 de noviembre de 200233. A pesar del nombramiento del Xx. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx como consultor a cargo de las presentaciones relacionadas con esta cuestión, las Demandantes nunca presentaron ante la SETENA solicitud alguna para el desarrollo del hotel.

104. Posteriormente, en el año 2004, el Sr. Xxxx encargó un estudio combinado de marketing y planificación del proyecto en pos de ayudar a elaborar un diseño conceptual34. Con posterioridad al diseño, se presentó una solicitud ante la SETENA para el desarrollo de un condominio denominado “Villas La Canícula”. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx XXXXXX emitió el primer Permiso de Viabilidad Ambiental para el proyecto “Villas La Canícula”35 que cubría el área tanto del Sector del Condominio, como del Sector de Servidumbres. No se dio inicio a desarrollo alguno, aunque, el 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx XXXXXX otorgó una prórroga de un año a este primer Permiso de Viabilidad Ambiental en razón de que “los permisos de construcción del proyecto [de las Demandantes] aún se encuentran en trámite”36. Este Permiso de Viabilidad Ambiental original venció posteriormente un año más tarde. Dado que el proyecto Villas La Canícula no se desarrolló dentro de este plazo, la SETENA cerró su expediente sobre el proyecto el 13 de septiembre de 2011, restituyendo la garantía ambiental que habían depositado las Demandantes cuando solicitaron el Permiso de Viabilidad Ambiental37.

105. De manera contemporánea, en el mes de enero de 2005, La Canícula había solicitado un Permiso de Viabilidad Ambiental para los proyectos del “Hotel Colinas del Mar” en el Sitio de la Concesión38, para los cuales la SETENA emitió un permiso el 1 xx xxxxx de

32 Anexo R-4.

33 Anexo R-5.

00 Xxxxx X-00.

35 Resolución Expediente No. 2164-2004-SETENA, Anexo R-9.

36 Resolución No. 375-2007 SETENA, Anexo R-12.

37 Anexo R-112.

38 Anexo R-10.

200639. De conformidad con los requisitos para la solicitud de permisos de la SETENA, las Demandantes obtuvieron la confirmación del SINAC de que el Sitio de la Concesión no se encontraba dentro de un Área Xxxxxxxxx Protegida (“ASP”) según comunicado de fecha 21 de enero de 200640.

106. En pos de consolidar la titularidad de diferentes terrenos en una única parcela, el Sr. Xxxx solicitó ulteriormente consolidar las fincas, garantizando la aprobación para consolidar diversas fincas en una (Finca P-142646) en el mes de septiembre de 200541. El título de propiedad de esta finca conjunta se transfirió posteriormente en el mes de octubre de 200842 a Trio International Inc., una sociedad propiedad de las Demandantes, y se crearon 288 lotes que constituían el Sector del Condominio del Proyecto Las Olas.

107. En el mes xx xxxxx de 2006, las Demandantes nombraron a DEPPAT, S.A. como “Regente Ambiental” para el Proyecto Villas La Canícula43. El Regente Ambiental es el profesional encargado de garantizar que las obras emprendidas por un desarrollador no tengan impacto en el ambiente. XXXXXX renunció a su cargo en el mes xx xxxxx de 2009 y notificó a la SETENA de su retiro debido a que las Demandantes no indicaron una fecha de inicio para el proyecto Villas La Canícula. Sin embargo, XXXXXX mantuvo su contrato con las Demandantes para los demás proyectos en Las Olas.

108. En un importante paso orientado al desarrollo del Proyecto Las Olas, las Demandantes contrataron al estudio de arquitectura e ingeniería xx Xxxxxx Xxxxxxxx en el mes xx xxxxx de 2007 para elaborar un plan maestro para el sitio de todo el proyecto y para solicitar los permisos de Viabilidad Ambiental y construcción para el Sector del Condominio44.

109. El Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, uno de los socios del estudio, era el responsable de procesar el “Formulario D1” para garantizar la Viabilidad Ambiental para el Sector del Condominio. Como parte de los antecedentes que debían adjuntarse a la solicitud, las Demandantes debían proporcionarle a la SETENA un plan de gestión ambiental, un estudio

39 Resolución No. 543-2006-SETENA, Anexo C-36.

40 Anexo C-223.

41 Anexo C-242.

42 Anexo C-4.

43 Anexo R-10.

00 Xxxxx X-00.

geotécnico, un protocolo ambiental físico, un estudio arqueológico, y una certificación de riesgo antropogénico. Posteriormente, el estudio Xxxxxx Xxxxxxxx encargó estos estudios e informes a terceros.

110. En el mes de julio de 2007, Xxxxxx Xxxxxxxx contrató a otro estudio, Tecnocontrol S.A., para que emprendiera varios de los estudios, entre ellos, un estudio hidrológico45. Tecnocontrol S.A. solicitó, a su vez, el estudio a Geotest S.A. Geólogos Consultores. El Xx. Xxxxxxx Xxxxxx emprendió el estudio, y elaboró un informe46 (el “Informe Xxxxxx”). Por motivos que son objeto de controversia en el contexto del presente arbitraje, el Informe Xxxxxx no fue tenido en cuenta para la solicitud de la viabilidad ambiental, ni se lo adjuntó al Formulario D1 presentado ulteriormente. Sin embargo, el Informe Xxxxxx fue presentado posteriormente ante el SINAC en el año 2011, tres años después de que las Demandantes obtuvieran la VA para el Sitio del Condominio. La Demandada ha asignado gran relevancia a este hecho porque afirma que el Informe Xxxxxx daba cuenta y delineaba la existencia de una zona central en el inmueble que presentaba áreas anegadas de tipo pantanoso con drenaje deficiente. Si se hubiera informado a la SETENA de las conclusiones del Informe Xxxxxx, agrega la Demandada, se habría exigido a las Demandantes que se sometieran a un proceso de impacto ambiental mucho más exigente para obtener los permisos necesarios para el desarrollo y se les habría exigido llevar adelante amplios arreglos para proteger los ecosistemas en el Sitio del Proyecto.

111. Al mes siguiente, agosto de 2007, Xxxxxx Xxxxxxxx encargó un plan de gestión ambiental para el Sector del Condominio a Geoambiente, S.A., una empresa de consultoría privada constituida en Xxxxx Rica, que emitió el informe pertinente47 (el “Informe Geoambiente”).

112. El 8 de noviembre de 2007, el Formulario D1 fue presentado por las Demandantes48 ante la SETENA al efecto de garantizar la Viabilidad Ambiental con respecto al Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx00, basándose en el Informe Geoambiente para el Plan de Gestión Ambiental, entre otros documentos que incluyeron un Estudio Geotécnico realizado por Tecnocontrol

45 Escrito de Respuesta (Réplica) de los Demandantes, ¶ 245, páginas 84-85.

46 Anexo R-11.

47 Anexo R-1.

00 Xx. Xxxx firmó en nombre de Inversiones Cotsco C&T, S.A.

49 Anexo R-13.

S.A. (que incluyó también un estudio hidrológico); un Protocolo Ambiental Físico elaborado por el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx; un Estudio Arqueológico elaborado por la Xxx. Xxxxxxx Xxxxxxx que concluyó que no existía evidencia arqueológica alguna en el sitio, y una Certificación de Riesgo Antropogénico del Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx que certificó que no existían fuentes de riesgo antropogénico dentro del sitio50.

113. Como parte del proceso usual del Formulario D1, la SETENA realizó una visita de inspección al Sector del Condominio del Proyecto Las Olas el 10 de enero de 200851. La SETENA solicitó ulteriormente, en el mes de febrero de 2008, información complementaria del Sr. Aven relativa al Formulario D1, con inclusión de lo siguiente: (i) un mapa de la cobertura vegetal, (ii) el certificado de inscripción del inmueble, (iii) una declaración del ACOPAC-MINAE que confirme el uso principal del suelo, (iv) confirmación en cuanto a la presencia de zonas de bosques, (v) un registro fotográfico del área del proyecto, y (vi) una declaración jurada del desarrollador de que las obras no comenzarían sin antes haber recibido la Viabilidad Ambiental.

114. En respuesta a la solicitud de información, y específicamente con respecto al punto (iv) en el párrafo anterior, Xxxxxx Xxxxxxxx declaró en una carta de fecha 14 xx xxxxx de 2008 que no existían zonas de bosques en el Sector del Condominio del proyecto, a pesar de los mapas del registro fotográfico en los registros de la SETENA que mostraban la existencia de estas zonas52. La empresa solicitó por separado confirmación del SINAC de que el sitio no se encontraba emplazado dentro de un área xxxxxxxxx protegida. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx XXXXX respondió mediante un comunicado (ACOPAC-OSRAP-00282-08) en el sentido de que el Sector del Condominio no se encontraba dentro de un ASP53. La relevancia de esta determinación es controvertida entre las Demandantes y la Demandada.

115. Poco tiempo después del vencimiento el 00 xx xxxxx xx 0000 xxx Xxxxxxx de Viabilidad Ambiental emitido dos años antes para el proyecto “Hotel Colinas del Mar” en el Sitio de

50 El Estudio Geotécnico de Tecnocontrol S.A. adjunto al Formulario D1 no correspondía al proyecto Las Olas, aunque ni las Demandantes ni la Demandada se dieron cuenta de esto hasta la Audiencia de diciembre. Posteriormente las Demandantes reconocieron que el informe de Tecnocontrol, S.A. en el expediente de la SETENA era un error, pero no fue posible determinar si este error fue atribuible a Geoambiente o a la SETENA.

51 Incluida como parte del expediente que se halla en el Anexo C-222.

52 Anexo R-16.

00 Xxxxx X-00.

la Concesión, las Demandantes presentaron una solicitud de prórroga, y esta se les concedió por un año adicional el 24 xx xxxxx de 2008.

116. El 27 xx xxxxx de 2008, sólo días antes de que se emitiera el comunicado del SINAC mencionado supra que confirmaba que el Sector del Condominio no se encontraba dentro de un ASP, se presentó un Informe del SINAC No. 67389RNVS-2008 ante la SETENA como parte del expediente del Proyecto Las Olas54 al que se ha hecho alusión durante el procedimiento como el “Documento Falsificado”. Tanto las Demandantes como la Demandada se han distanciado de su origen, y han surgido muchas discusiones entre ellas en cuanto a quién tenía motivos para elaborarlo y presentarlo, pero el Tribunal aún no tiene claro quién lo elaboró realmente. Este documento, presuntamente firmado por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (un biólogo del SINAC) y Xxxxxx Xxxxxx (Director del SINAC) que establecía que los criterios seguidos por el Proyecto Las Olas para la protección del ambiente cumplían con los requisitos del SINAC, arribó a la conclusión de que el Proyecto “no constituye una amenaza evidente en el corredor biológico Esterillos Oeste ni socava en abosluto la biodiversidad del Refugio Nacional de Xxxx Xxxxxxxxx Local”. Se confirmó que este documento se trataba de una falsificación – aunque esto no fue hasta el mes de noviembre de 2010. En el ínterin, parece que la SETENA confió en el documento.

117. El 2 xx xxxxx de 2008 el Área de Conservación Pacífico Central del SINAC envió una carta al Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx, uno de los directores en el estudio de arquitectos de las Demandantes, que confirmaba que una determinada finca no se encontraba dentro de un área xxxxxxxxx protegida55. Esta carta identifica la finca número P-1244761-2007, aunque esto no pareciera cubrir la totalidad de las fincas, incluido el Sector de Servidumbres del Proyecto Las Olas56.

118. El 3 xx xxxxx de 2008, las Demandantes efectuaron una segunda presentación ante la SETENA con la información y la documentación solicitada en la comunicación

00 Xxxxx X-00.

55 XXXXXX-XXXXX-00000-00, Xxxxx X-00.

56 Esta finca no se encuentra enumerada como una que haya sido propiedad de las Demandantes, ni en el Anexo A del Memorial de las Demandantes, ni en el Anexo B del Escrito de las Demandantes Posterior a la Audiencia. Sin embargo, se trata de un plano de un terreno adjunto como Anexo 6 al Informe Pericial xx Xxxxxxx.

complementaria de la SETENA del mes de febrero de 2008 en relación con el Formulario D1 para el Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx00.

000. Por último, el 0 xx xxxxx xx 0000, xx XXXXXX emitió el Permiso de Viabilidad Ambiental (Resolución No. 1597-2008-SETENA) para el Sector del Condominio58. Entre las condiciones establecidas en el permiso se encontraban las siguientes: (i) que en el caso de que fuera necesaria la tala de algún árbol, se debía solicitar un permiso del MINAE, y (ii) la necesidad de notificar a la SETENA con un mes de antelación del inicio de la construcción en el terreno.

120. Tras recibir el Permiso de Viabilidad Ambiental de la SETENA para el Sector del Condominio, las Demandantes solicitaron permisos de construcción a la Municipalidad de Parrita. En el mes xx xxxxxx de 2008, la Municipalidad emitió permisos de construcción para un hotel, cabañas, y una piscina en el Sitio de la Concesión (Permiso 165-08)59. Aunque también se solicitó un permiso de construcción con respecto al Sector del Condominio en una fecha ulterior, la Municipalidad rechazó la solicitud el 19 de julio de 2010 por diversos motivos; entre ellos, el hecho de que había caducado el Permiso de Viabilidad Ambiental emitido para el Sitio del Condominio en el año 200860. El permiso municipal se otorgó finalmente el 7 de septiembre de 2010.

121. El SINAC (a través de la oficina del Área de Conservación Pacífico Central de Parrita) realizó una inspección al Sector del Condominio del Proyecto Las Olas el 30 de septiembre de 2008, y emitió un informe (ACOPAC-SD-087-08 o el “Informe del SINAC de 2008”), que identificó la existencia de dos (2) posibles humedales61. Durante esta inspección, el Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxxx se unió a los inspectores en su visita. No existió seguimiento alguno sobre este hallazgo.

57 Anexo R-18.

58 Anexo C-52.

59 Anexo C-40.

60 Anexo R-39.

61 Anexo R-20.

C. Inquietudes de Vecinos e Investigación de la Municipalidad

122. En el mes xx xxxxx de 2009, ciertos vecinos de la comunidad Esterillos Oeste presentaron una denuncia formal en la Municipalidad62, por la cual alegaban que en el sitio del Proyecto Las Olas siempre había habido humedales, como lo demuestran la inundación de esa zona durante la temporada de lluvias y la existencia de fauna típica de humedales. Los vecinos acusaron a las Demandantes de rellenar la laguna, talar árboles y construir calles pavimentadas63.

123. El 26 xx xxxxx de 2009, la Xxx. Xxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx, Gestora Ambiental de la Municipalidad de Parrita, visitó el Sector del Condominio y confirmó la tala de árboles y la construcción de calles pavimentadas64. Sobre la base de otras denuncias de vecinos, el 20 de enero de 2010 la Xxx. Xxxxxx realizó una segunda inspección y nuevamente confirmó la construcción de calles pavimentadas, la existencia de humedales y la tala de árboles65. El 21 xx xxxx de 2010, se llevó a cabo una tercera inspección.

124. El 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxx. Xxxxxx preparó tres informes internos para la Municipalidad luego de su última visita al sitio del proyecto, en los cuales (a) detallaba las visitas realizadas y solicitaba que las autoridades correspondientes llevaran a cabo una categorización oficial del área66, (b) informaba al Departamento de Construcción de la Municipalidad acerca de la existencia de un humedal en el sitio y solicitaba información del expediente67, y (c) solicitaba información al Departamento de Permisos de la Municipalidad sobre la existencia de permisos en el Proyecto Las Olas68.

125. El 14 xx xxxxx de 2010, el Departamento de Desarrollo Urbano y Social de la Municipalidad de Parrita respondió a la Xxx. Xxxxxx y le confirmó que el Proyecto Las Olas no contaba con ningún permiso de construcción para realizar movimientos de tierra o construir carreteras privadas con electrificación69.

62 Anexo R-23.

63 Anexo R-26.

64 Íd.

00 Xxxxx X-00.

66 Íd.

67 Anexo R-29.

68 Anexo R-30.

69 Anexo R-34.

126. Ese mismo día, 14 xx xxxxx de 2010, la Municipalidad intentó enviar un comunicado70 al Xx. Xxxxxxxx para advertirle acerca de las denuncias de que las obras se estaban ejecutando sin haber obtenido los permisos de construcción necesarios. Las Demandantes han insistido en que nunca recibieron la carta. Ese mismo día, las Demandantes notificaron a la SETENA del inicio de las obras en el Sector del Condominio, mediante carta de fecha 1 xx xxxxx de 201071. La Demandada asevera que, si bien la carta estaba fechada el 1 xx xxxxx, se entregó recién el 14 de ese mes. La Demandada señala que esto es probable porque el Permiso de Viabilidad Ambiental correspondiente a esa área vencía el 2 xx xxxxx de 2010.

127. Fue por eso que la Xxx. Xxxxxx presentó una denuncia el 15 xx xxxxx de 2010 ante el Tribunal Ambiental Administrativo (“TAA”), una división del Ministerio de Ambiente, mediante la cual solicitaba una investigación del Proyecto Las Olas en vista de (i) las inquietudes acerca de si se estaban rellenando humedales; (ii) la construcción de calles pavimentadas y (iii) el hecho de que se había talado y quemado “vegetación72.

128. Al día siguiente, el 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxx. Xxxxxx informó al SINAC acerca de sus hallazgos e informes anteriores emitidos con respecto al Proyecto Las Olas73.

129. Curiosamente, el mismo día que la Xxx. Xxxxxx anunció públicamente sus inquietudes, la Municipalidad emitió siete permisos de construcción para el Xxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx Xxx Xxxx00. Pocos días después, el 22 xx xxxxx de 2010, DEPPAT—la Regente Ambiental contratada por el Sr. Aven—presentó un plan de movimientos de tierra y un programa de obras previstas con respecto al Sector de Servidumbres75.

130. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xx. Xxxxxxxx—Director de la Oficina Regional del SINAC en Quepos—y el Xx. Xxxxxxxx—también del SINAC—visitaron el Sector del Condominio junto con representantes de la SETENA76. El 16 de julio de 2010, el SINAC (a través del Área de Conservación Pacífico Central) emitió un Informe (ACOPAC-OSRAP-371-2010)

70 Anexo R-35.

71 Anexo R-31.

72 Anexo C-69.

73 Anexo C-70.

74 Anexos C-14 y C-71.

75 Anexo R-42.

76 Anexos C-72 y C-78.

en el que concluyó que no logró determinar la existencia de humedales, pero sí confirmó la tala de árboles77. En este informe, el SINAC estableció los elementos que consideró necesarios para determinar la existencia de humedales y concluyó que no podía confirmarlos.

131. Mientras tanto, vecinos del área del proyecto continuaron presentando nuevas denuncias. El 20 de julio de 2010, el Xx. Xxxxxxxx y otros presentaron una denuncia a la Municipalidad en relación con la existencia de humedales que se estaban rellenando, entre otras inquietudes vinculadas al impacto ambiental78. La Defensoría de los Habitantes admitió y aceptó someter a investigación la denuncia el 23 de julio de 201079.

132. Como consecuencia de las denuncias de los vecinos, el 7 xx xxxxxx de 2010, la Defensoría de los Habitantes informó a la SETENA acerca de las denuncias, y le solicitó un informe en cuanto a si estaba al tanto de la denuncia y si el Proyecto Las Olas contaba con los Permisos de VA necesarios80. Ese mismo día, la Defensoría de los Habitantes envió otra carta al xxxxxxx xx Xxxxxxx para alertarlo acerca de las denuncias y solicitar información a la Municipalidad a fin de realizar una investigación81. En respuesta a este comunicado, el 18 xx xxxxxx de 201082, la Municipalidad informó que se habría realizado una inspección en el año 2009 y solicitó al MINAET realizar un estudio, dado que la Municipalidad carecía de competencia para determinar la existencia de humedales. Dentro de la lista de documentos respaldatorios del proyecto, la Municipalidad incluyó una referencia al Documento Falsificado.

133. En función de las denuncias de los vecinos con respecto al deterioro de los Humedales y las inundaciones, la SETENA realizó otra visita al Proyecto Las Olas el 18 xx xxxxxx de 2010 y emitió otro informe interno, en el cual confirmaba que no había indicios de “movimientos de tierras” o “cuerpos de agua (lagos)” en el Sector del Condominio83. En consecuencia, al día siguiente la SETENA emitió un informe (ASA-1216-2010-SETENA)

77 Anexo C-72.

78 Anexo R-40.

79 Anexo R-43.

80 Comunicado N.º 08949-2010-DHR, Anexo R-45.

81 Comunicado N.º 08952-2010-DHR, Anexo R-46.

por el que recomendaba rechazar las denuncias de los vecinos puesto que no había humedales o cuerpos de agua (lagos) en el sitio84.

134. El 27 xx xxxxxx de 2010, el SINAC respondió, a través del Xx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (director de la Oficina Subregional xx Xxxxxxx y Parrita), a la Defensoría de los Habitantes y les advirtió que, en función de los diversos informes preparados, incluso la visita que realizó el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx el 8 de julio de 2010, no había humedales ni cuerpos de agua (lagos) en la finca85.

135. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx XXXXXX emitió una Resolución (No. 2086-2010-SETENA) en la que citaba las inspecciones y los informes mencionados en los párrafos precedentes, y determinó que las denuncias entabladas por el Xx. Xxxxxxxx debían rechazarse, ya que no había ninguna prueba acerca de la existencia de movimientos de tierras, cuerpos de agua (lagos) o humedales en el sitio86. La SETENA ordenó a las Demandantes que presentaran un plan de gestión ambiental para el Sector del Condominio del Proyecto Las Olas en un plazo de treinta días hábiles.

136. El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx emitió el Permiso No. 130-10 para llevar a cabo construcciones en un área que comprendía 3.573 metros en el Sector del Condominio87. Anteriormente, en el año 2008—como se describió supra—y luego en julio de 2010, la Municipalidad había emitido varios permisos de construcción para el Sector de Servidumbres88. Si bien otorgó estos permisos de construcción, la Municipalidad luego advirtió, en un comunicado de fecha 13 de septiembre de 2010, que aún faltaban algunos datos para que estos permisos se emitieran de manera lícita89.

137. El Sr. Aven, preocupado por las constantes alegaciones y denuncias del Xx. Xxxxx Xxxxxxxx, el más elocuente y discrepante de los vecinos del Proyecto Las Olas, inició una acción penal contra este por difamación el 20 de octubre de 201090.

84 Anexo C-79.

85 Anexo C-80.

86 Anexo C-17.

87 Anexos C-14 y C-85.

88 Anexos C-14, C-40 y C-71.

138. Los vecinos del Proyecto Las Olas luego identificaron la existencia del Documento Falsificado91 supuestamente emitido por el SINAC, que se había presentado a la SETENA en el año 2008 y, en una nueva denuncia de fecha 18 de noviembre de 2010—pero presentada al SINAC el 23 de noviembre de 2010—, estos vecinos cuestionaron el hecho de que la SETENA y otras autoridades se ampararan en el Documento Falsificado92. Inmediatamente después, la Defensoría de los Habitantes informó al SINAC sobre la presentación de esta denuncia93. El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx XXXXX emitió un comunicado interno94 por el cual solicitaba que los cargos penales que había presentado la Municipalidad y demás información, se tomaran en cuenta al preparar un informe. Ese mismo día, el SINAC confirmó que el documento era realmente falso95. El 17 de enero de 2011, la SETENA solicitó96 que las Demandantes presentaran la copia original del Documento Falsificado o, en subsidio, una copia autenticada por un notario público. El 9 de febrero de 2011, en respuesta a esta solicitud, las Demandantes negaron toda relación con el Documento Falsificado y su presentación a la SETENA. Las Demandantes—a través del Sr. Aven—alegaron que presentarían otra demanda penal con el Xx. Xxxxxxxx, ya que “fue visto con la documentación cuestionable en formato original”97. Sin embargo, nunca se presentó esa demanda ni se aportaron pruebas en este proceso sobre la posesión por parte del Xx. Xxxxxxxx del Documento Falsificado original.

139. Al tomar conocimiento del Documento Falsificado, el SINAC inmediatamente realizó otras inspecciones en el Sector del Condominio98 y, el 30 de noviembre de 2010, solicitó que la SETENA suspendiera el Permiso de Viabilidad Ambiental para el Sector del Condominio como consecuencia de la identificación del documento irregular99. El Director del XXXXX, Xx. Picado Xxxxxxx, realizó otras cuatro inspecciones en diciembre de 2010, cuyos resultados se analizaron en su informe de fecha 3 de enero de 2011, descrito infra.

00 Xxxxx X-00.

92 Comunicado XX-0000-0000, Xxxxx X-00.

00 Xxxxx X-00.

94 Comunicado ACOPAC-D-1519-10, Anexo R-60. 95 Comunicado XXXXXX-X-0000-00, Xxxxx X-00. 96 Anexo R-65.

00 Xxxxx X-000.

98 Anexo R-60.

00 Xxxxx X-00.

140. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx XXXXX emitió un informe (ACOPAC-CP-003-11) (el “Informe del SINAC de enero de 2011”)100 sobre las conclusiones y recomendaciones resultantes de las inspecciones del sitio. El informe concluyó que el sitio del Proyecto Las Olas incluía cuerpos de agua, que “podía haber” humedales en el Sector del Condominio, tala de árboles, la construcción de un canal de drenaje, y también mencionó el Documento Falsificado. Más tarde, el SINAC recomendó que: (a) la agencia Programa Nacional de Humedales (“PNH”) realizara una inspección101; (b) el INTA realizara un estudio del suelo102; (c) se dictara una medida cautelar para detener la construcción; y (d) se promoviera una demanda penal con respecto al documento supuestamente falsificado y los daños ocasionados al bosque en el Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx000.

141. El 11 de febrero de 2011, en respuesta a la solicitud de la Defensoría de los Habitantes, el SINAC informó que se habían presentado cargos penales en relación con el Documento Falsificado, los daños forestales y el posible relleno de un humedal, y además advirtió que se había solicitado un informe al PNH para determinar la existencia de humedales en la finca104.

D. Las medidas cautelares para la suspensión de las obras, la investigación de la Fiscalía Auxiliar Ambiental y los cargos xxxxxxx

000. El 28 de enero de 2011, tras la emisión del Informe del SINAC del mes de enero de 2011, el SINAC solicitó a la Fiscalía Auxiliar Ambiental en Xxxxxxx que realizara una visita al sitio para verificar (i) el relleno de humedales y (ii) la tala ilegal de árboles, y que emitiera una orden para suspender todas las obras que pudieran afectar el ecosistema hasta tanto se confirmara si las Demandantes contaban con todos los permisos y no había humedales105.

100 Anexos C-101 y R-262.

101 Comunicado ACOPAC-D-80-11, Anexo R-68. 102 Comunicado ACOPAC-D-81-11, Anexo R-67. 000 Xxxxx X-000.

104 Comunicado ACOPAC-D-115-11, Anexo R-72.

105 Anexo R-66.

143. El 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xx. Xxxxxxxx también presentó una denuncia penal contra el Sr. Aven ante el TAA106 por los daños ambientales (movimientos de tierras, construcción de calles y relleno de humedales), como también el uso de documentación falsificada.

144. Luego, el 4 de febrero de 2011, de acuerdo con las instrucciones del Fiscal Auxiliar Ambiental, el SINAC solicitó al PNH una determinación oficial respecto de si había humedales ubicados en el Sector del Proyecto107, y también solicitó al Instituto Nacional de Investigación e Innovación en Transferencia de Tecnología Agropecuaria (“XXXX”)000, un organismo del Ministerio de Agricultura, que realizara un estudio del suelo.

145. Poco después de solicitar una determinación oficial respecto de si había humedales en el sitio del Proyecto Las Olas, el SINAC emitió la Resolución ACOPAC-CP-032-11 de fecha 14 de febrero de 2011109, que contenía una medida cautelar administrativa para suspender todas las obras, y la notificó al Sr. Aven el 18 de febrero de 2011. La Medida Cautelar del SINAC ordenó la suspensión inmediata del proyecto, como también cualquier otra actividad relacionada con la eliminación de todo tipo de vegetación, la apertura de nuevas carreteras u otros movimientos de tierras, hasta tanto se pudiera determinar si se habían afectado o invadido las áreas protegidas y si se habían drenado o rellenado humedales. Si bien las Demandantes inicialmente impugnaron la medida cautelar del SINAC110, luego desistieron de dicha impugnación.

146. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx XXXXX presentó una demanda ante el TAA contra el Sr. Aven, como representante legal de Inversiones Cotsco C&T, S.A., por daños ocasionados a humedales y tala ilegal de árboles111. Fue la tercera demanda que se presentó ante el TAA con respecto al Proyecto Las Olas. Pocos meses después, el 27 de julio de 2012, el TAA consolidaría las demandas en un único expediente, puesto que el objeto y las demandadas eran los mismos112.

000 Xxxxx X-000.

107 Anexo R-68.

108 Anexo R-67.

000 Xxxxx X-000.

111 Anexo R-73.

112 Anexo R-121.

147. El 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xx. Xxxxxxxx se presentó en la Municipalidad con un abogado para entregar el Informe del SINAC de enero de 2011113 y solicitó que se dictara una medida cautelar para detener la construcción en el Proyecto Las Olas. Esta denuncia se formalizó mediante un informe interno emitido el 7 xx xxxxx de 2011 por el Xx. Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx, entonces Director de la Zona Marítimo Terrestre de la Municipalidad de Parrita, dirigido al Concejo Municipal114.

148. El 8 xx xxxxx, a la luz de las denuncias mencionadas supra, el Concejo Municipal emitió una resolución por la cual instaba al Xxxxxxx xx Xxxxxxx que dictara una medida cautelar115, independientemente de la que había dictado el SINAC hacía unos días. Más tarde, el 0 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx envió cartas a diversas autoridades para averiguar acerca del estado de las denuncias, dado que había resuelto suspender todos los permisos y no emitir permisos adicionales con respecto al proyecto.

149. El 18 xx xxxxx de 2011, el PNH presentó un estudio de humedales al SINAC en el que concluyó, entre otras cuestiones, que había un humedal en la finca, que había maquinaria operando en el sitio para mover tierras e instalando sistemas de alcantarillado, y que se había afectado, de manera adversa, un humedal mediante la construcción de calles y alcantarillados116. El PNH concluyó que se debía aplicar el principio in dubio pro natura y que debían tomarse medidas de inmediato para prevenir daños ulteriores, de acuerdo con la Ley de Biodiversidad (Ley No. 7788).

150. El 13 xx xxxxx de 2011, el TAA dictó una medida cautelar temporal (Resolución No. 412- 11-TAA)117, que se notificó a las Demandantes ese mismo día118. La SETENA también dictó una medida cautelar119 (Resolución 839-2011-SETENA) para prohibir toda obra posterior en el sitio conforme al Permiso de Viabilidad Ambiental de 2008, sobre la base de un comunicado oficial del SINAC de fecha 30 de noviembre de 2010, por el cual se solicitaba la suspensión del permiso de Viabilidad Ambiental con el fin de investigar las

000 Xxxxx X-000.

114 Anexo R-74.

115 Acuerdo Municipal N.º AC-03-2362-2011, Anexo R-75.

000 Xxxxx X-00.

alegaciones acerca del documento falsificado del SINAC. Como resultado de ello, el 12 xx xxxx de 2011, la Municipalidad de Parrita emitió un informe y una resolución120 para informar que, a la luz de la Medida Cautelar de la SETENA xx xxxxx de 2011, no otorgaría ningún tipo de permiso de construcción para el sitio. La Municipalidad dejó en claro en su resolución que no era el organismo que dictaba la medida cautelar, sino que actuaba de conformidad con el principio de coordinación administrativa. Pese a dicha resolución emitida por la Municipalidad, la Demandada sostuvo que las Demandantes siguieron trabajando en el Sector del Condominio. Hubo varias inspecciones en las semanas siguientes y se confirmó que las obras continuaron121.

151. El 29 xx xxxxx de 2011, las Demandantes apelaron la Medida Cautelar de la SETENA xx xxxxx de 2011 y solicitaron que se declarara su nulidad.

152. Sin embargo, pocas semanas después de la Medida Cautelar de la SETENA xx xxxxx de 2011, organismos de Costa Rica emitieron decisiones contradictorias.

153. En primer lugar, el 5 xx xxxx de 2011, el INTA emitió un informe (DE-INTA-255- 2011)122—en respuesta a la solicitud del SINAC de fecha 4 de febrero de 2011 mencionada supra—, por el cual concluyó que, a pesar de la presencia de suelos gleyzados, los estudios del suelo realizados no respaldaban la existencia de humedales123.

154. Luego, el 00 xx xxxx xx 0000, xx XXXXX emitió un informe fotográfico (ACOPAC-CP- 081-11)124 dirigido al Fiscal (Xx. Xxxxxxxx), el cual se preparó al cabo de una serie de visitas al sitio los días 6 y 21 de diciembre de 2010, en las que se identificaron árboles talados y obras de construcción.

000 Xxxxx X-000.

121 Según indicó la Xxx. Xxxxxx en un informe (DeGA-0111-2011) dirigido a la SETENA y al Concejo Municipal, de fecha 29 xx xxxxx de 2011, con respecto a movimientos de tierras y actividades de construcción en curso (Anexo C- 133).

000 Xxxxx X-000.

123 Una de las conclusiones del informe fue que “[l]a injerencia antrópica que por varias décadas se ha dado en este sector (infraestructura vial, deforestación, ganadería) y la definición de Unidad de Manejo del punto 4 no dan pie a que los suelos de este sitio se cataloguen como típicos de ecosistemas de humedal)” (Anexo C-124).

155. El 00 xx xxxx xx 0000, xx XXXXX emitió otro informe (SINAC-GASP 143-11)125, también dirigido al Fiscal (el “Informe del XXXXX xx xxxx xx 0000”), xxxxxx en una visita al sitio de fecha 13 xx xxxx de 2011, en el cual se concluyó que había un área de humedales en el Proyecto Las Olas de aproximadamente 1,35 hectáreas, que la topografía del sitio se había visto directamente afectada por un canal de drenaje y un sistema de alcantarillado, y que las Demandantes habían rellenado un humedal palustrino por completo. Además, el SINAC recomendó solicitar a las Demandantes un plan de restauración respecto del daño ocasionado al ecosistema126.

156. Mediante Resolución 1190-2011-SETENA de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx XXXXXX ratificó la medida cautelar que había dictado el 13 xx xxxxx de 2011127, habida cuenta de que las Demandantes no habían cumplido con dicha medida. Asimismo, ordenó a las Demandantes presentar un plan de mitigación para evitar la erosión del suelo, y se ordenó notificar a la Fiscalía Agrario Ambiental al considerarse al Sr. Aven en desacato a la orden anterior.

157. Luego, el 0 xx xxxxx xx 0000, xx XXXXX presentó otro informe (ACOPAC-CP-099-11) a la Fiscalía que confirmaba la existencia de un bosque y daños ocasionados al bosque en el Sector del Condominio del Proyecto Las Olas128.

158. El 8 xx xxxxx de 2011, la SETENA emitió una nueva resolución con respecto a la Viabilidad Ambiental para el Sitio de la Concesión (1309-2011-SETENA), que reflejaba el diseño modificado del proyecto propuesto para el Sitio de la Concesión, si bien la descripción del proyecto se modificó a pedido de las Demandantes a raíz de una serie de errores en la anterior resolución, mediante una resolución posterior de la SETENA (2030-2011- SETENA) el 23 xx xxxxxx de 2011129.

000 Xxxxx X-000. La fecha que se indica en el informe como fecha del informe—18 xx xxxxx de 2011—es errónea, teniendo en cuenta que la visita del sitio se realizó el 13 xx xxxx de 2011.

126 El SINAC confirmó las coordenadas geográficas de la visita del sitio que se llevó a cabo el 13 xx xxxx de 2011 en su informe de fecha 00 xx xxxx xx 0000 (XXXXX-XXXX 154-11).

127 Anexo R-100.

000 Xxxxx X-000.

159. Cuatro meses después, el 1 de octubre de 2011, como consecuencia de la denuncia de otro vecino, el Sr. Picado Xxxxxxx del SINAC realizó una visita para inspeccionar el sitio del Proyecto Las Olas y emitió un informe a la Fiscalía Agrario Ambiental (ACOPAC-CP- 129-2011-DEN) el 3 de octubre de 2011 (el “Informe del SINAC de octubre de 2011”)130, a través del cual confirmó los daños ambientales y la tala de árboles. El Xx. Xxxxxxxx xxx XXXXX realizó otra visita el 25 de octubre de 2011 y emitió otro informe para confirmar esos hallazgos131.

160. Luego de estos informes, el 21 de octubre de 2011, el Xx. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Fiscal Ambiental, imputó al Sr. Aven los delitos de (i) ordenar el drenaje y secado de humedales en violación del Artículo 98 de la Ley de Conservación de la Xxxx Xxxxxxxxx, e (ii) invadir un área de conservación en violación del Artículo 58 de la Ley Xxxxxxxx xx Xxxxx Rica. El Xx. Xxxxxxxx también resultó imputado, pero, en este caso, con la explotación ilegal de un bosque en violación del Artículo 61 de la Ley Xxxxxxxx xx Xxxxx Rica132.

161. En la misma época, el 14 de octubre de 2011, el Fiscal solicitó133 al Juzgado Penal de Quepos, Xxxxx Rica, que dictara una medida cautelar contra la continuación de las obras en el sitio del Proyecto Las Olas. Esta medida se otorgó el 30 de noviembre de 2011134 cuando se ordenó a las Demandantes suspender todas las obras donde pudiera haber un humedal o bosque en el sitio y frenar el daño ocasionado por el agua del humedal. Asimismo, se ordenó a los Sres. Aven y Xxxxxxxx abstenerse de realizar obras que afectaran el medio ambiente. La Municipalidad recibió la orden de no emitir más permisos de construcción sobre los lotes identificados en dicha orden. Estas Medidas Cautelares de 2011siguen vigentes al día de la fecha.

162. Tras una sorprendente serie de acontecimientos, el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xx XXXXXX emitió la Resolución 2850-2011-SETENA, por la cual revocó la medida cautelar que había dictado la propia SETENA el 13 xx xxxxx de 2011 porque no encontró “…ningún motivo o vicio de nulidad…” del Permiso de Viabilidad Ambiental para el Sector del Condominio,

130 Anexos C-141 y R-264.

000 Xxxxx X-000.

133 Anexo R-114.

000 Xxxxx X-000.

dado que las pruebas de que las Demandantes eran responsables del Documento Falsificado eran insuficientes135. En esencia, la SETENA confirmó el Permiso de Viabilidad Ambiental para el Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxx.

000. La Fiscalía General, en nombre de la República xx Xxxxx Rica, luego presentó una demanda civil contra las Demandantes el 17 de noviembre de 2011, mediante la cual solicitaba indemnización por los daños ambientales ocasionados a los ecosistemas136.

164. El 30 de noviembre de 2011, el Juzgado Penal de Quepos aceptó la petición del Fiscal Ambiental, y emitió una medida cautelar y ordenó a las Demandantes suspender todas las obras donde pudiera haber humedales o bosques de acuerdo con el informe emitido por el SINAC137.

165. Pese a la revocación por parte de la SETENA de su propia orden de suspensión, para aquel entonces, ya se habían dictado tres medidas cautelares distintas contra la continuidad de las obras en el sitio del Proyecto Las Olas: (a) la Medida Cautelar del SINAC de fecha 14 de febrero de 2011138; (b) la Medida Cautelar del TAA de fecha 13 xx xxxxx de 2011139; y

166. En el mes de diciembre de 2011, después de que las Demandantes encomendaran la preparación de un informe a INGEOFOR, consultora ambiental privada costarricense, se emitió un informe en el que se concluyó que el sitio Las Olas no albergaba un bosque, sino principalmente pastura para ganado. Concretamente, el informe concluyó que no era necesario obtener un permiso para talar la mayor parte de los árboles del Sector del Condominio y que no había nada que pudiera considerarse bosque en los términos de la definición de la Ley Forestal140.

167. Un año después, durante la tramitación del proceso penal, la Municipalidad de Parrita solicitó a su Comisión Ambiental, el 10 de octubre de 2012, que preparara un informe sobre

135 Anexo C-144.

136 Anexo R-200.

137 Anexo C-146.

138 Anexo C-112.

139 Anexo C-121.

140 Anexo C-148.

el Proyecto Las Olas y acerca de la existencia de un humedal palustrino141. El 19 de noviembre de 2012, la Gestora Ambiental presentó un informe (DeGA-359-2012) con un relato detallado de los hechos respecto del Proyecto Las Olas, los permisos emitidos: las determinaciones en cuanto a la existencia de humedales y bosques en el sitio, y las medidas cautelares dictadas.

168. Si bien este informe se encontraba en proceso, el 6 de noviembre de 2012, el Concejo Municipal emitió la Resolución SM-2012-802142 dirigida al Alcalde, por la cual aprobó el levantamiento de su propia medida cautelar emitida como consecuencia de la Resolución de la SETENA de fecha 13 de abril de 2011. Esta decisión se basó en el hecho de que la SETENA había revocado su propia resolución. De acuerdo con la Resolución del Concejo Municipal, se aprobó la continuación del Proyecto Las Olas, sujeto al cumplimiento de la ley vigente.

169. Hubo investigaciones internas contemporáneas dentro de la Municipalidad. El Auditor Interno de Parrita, el Sr. Jorge Antonio Briceño Vega, emitió dos comunicados en el mes de octubre y uno en el mes de noviembre de 2012143—dirigidos al TAA y al Concejo Municipal, y al Alcalde de Parrita, respectivamente—, en los que cuestionó si las medidas tomadas en la demanda ante el TAA se encontraban debidamente fundamentadas por parte de la Sra. Vargas en su carácter de Gestora Ambiental de la Municipalidad, y si la resolución emitida por el Concejo Municipal para la suspensión del Proyecto Las Olas fue apropiada a la luz de la información disponible. El Sr. Briceño formuló una serie de recomendaciones.

E. Las denuncias del Sr. Bucelato y otros vecinos en Esterillos Oeste

170. En sus presentaciones, las Demandantes hicieron referencia a denuncias presentadas por el Sr. Bucelato, ya sea de forma individual o junto con otros vecinos de Esterillos Oeste, durante el período comprendido entre los meses de marzo de 2009 y marzo de 2011. Tanto

141 Comunicado DeGA-328-2012, Anexo R-126.

142 Anexo R-129.

143 DAMP-153-2012, de fecha 16 de octubre de 2012, dirigido al Tribunal Ambiental Administrativo (Anexo C-282); DAMP-154-2012, de fecha 29 de octubre de 2012, dirigido al Concejo Municipal y al Sr. Freddy Garro Arias, Alcalde Municipal de Parrita (Anexo C-283); y DAMP-159-2012, de fecha 5 de noviembre de 2012, dirigido al Concejo Municipal (Anexo C-284).

las Demandantes como la Demandada presentaron algunas de estas denuncias como prueba en este proceso144. Según las Demandantes, la intromisión del Sr. Bucelato y “…sus denuncias infundadas, reutilizadas y desestimadas sobre presuntos humedales y un Documento Supuestamente Falsificado… un vecino contrariado con ganas de vengarse del Proyecto y del Sr. Aven… permitieron que las investigaciones se descarrilaran sin un ápice de pruebas concluyentes y sin tener en cuenta en absoluto los derechos de las Demandantes a un proceso debido, es indignante y representa un claro incumplimiento de las obligaciones por parte de la Demandada y que fueron adquiridas en virtud del DR-CAFTA en relación con los inversores extranjeros”145. Esto ameritó la preparación por parte de las Demandantes del Anexo “A” de su Escrito posterior a la Audiencia, en el que clasifican las diferentes denuncias según hacían referencia a humedales, al Documento Falsificado o a cargos penales, y lo que las Demandantes califican como injustificadas y superpuestas medidas cautelares y Notificaciones de Paralización de la Municipalidad.

171. Las pruebas que obran en el expediente demuestran que las denuncias que alegan la existencia y daños a los humedales fueron objeto de investigación por parte de las propias autoridades municipales, que luego motivaron más investigaciones del SINAC, la SETENA y el TAA. Estas se comentaron supra. De hecho, la Sra. Mónica Vargas, ex Gestora Ambiental de la Municipalidad, inspeccionó el sitio del Proyecto Las Olas después de la primera denuncia recibida en relación con el supuesto rellenado de un humedal en el mes de marzo de 2009, y luego en los meses de enero y mayo de 2010, tras lo cual preparó informes146 y presentó denuncias ante el MINAE y el TAA147. Ante estos informes y denuncias, la Defensoría de los Habitantes ordenó a la Municipalidad de Parrita, al Alcalde, al TAA y la SETENA tomar medidas148. Cuando el Sr. Bucelato formuló una denuncia relacionada con el Documento Falsificado directamente ante la Defensoría de los Habitantes, ésta la remitió al SINAC que encomendó una inspección en el mes de diciembre de 2010, y luego dictó su medida cautelar en el mes de febrero de 2011149.

144 Anexos C-79, R-23, R-37, R-44, R-59, R-74.

145 Escrito de las Demandantes posterior a la Audiencia, ¶ 18, página 18.

146 Anexos R-29 y R-30.

147 Anexo C-67.

148 Anexos R-44, R-45, R-46, R-61, R-75, R-76 y R-77.

149 Anexo R-58.

172. Además, tal como se identificó supra, después de recibir la solicitud de investigación de la Sra. Vargas, la denuncia del Sr. Bucelato y la denuncia del SINAC, el TAA inició un proceso administrativo contra el Proyecto Las Olas y en el mes de abril de 2011 emitió la Medida Cautelar del TAA150. Si bien la medida cautelar es, por naturaleza, temporal, durante el proceso de investigación y hasta la decisión final del TAA, la Demandada cuestionó esta medida aseverando que “…debido al efecto de enfriamiento de este arbitraje, los órganos como el TAA se han abstenido de continuar con el procedimiento por temor a emitir una decisión que pudiera resultar incompatible con algunas de las conclusiones de este tribunal o podría tener un efecto adverso para la defensa de Costa Rica”151.

173. El Sr. Bucelato también presentó denuncias con respecto al Documento [en ese entonces, supuestamente] Falsificado, e inició una acción penal contra el Sr. Aven en el mes de febrero de 2011 en relación con ello. Las Demandantes alegan que el Fiscal, el Sr. Martínez, también impulsó la denuncia sin justificación, pero el expediente demuestra que el Fiscal actuó sobre la base de una denuncia presentada por el SINAC.

174. En opinión del Tribunal, es evidente que hubo una grave animosidad entre el Sr. Bucelato y el Sr. Aven. Meses antes de que el Sr. Bucelato iniciara la acción penal contra el Sr. Aven, este ya había presentado la demanda por difamación, pero no logró activarlo cuando así se lo solicitó el Fiscal.

F. Juicio penal de los Sres. Aven y Damjanac

175. El juzgado penal celebró una audiencia preliminar en los casos del Sr. Aven y el Sr. Damjanac el 19 de junio de 2012, cuando se determinó que el Fiscal había reunido pruebas suficientes y los cargos penales debían llevarse a juicio.

176. El 5 de diciembre de 2012, comenzó el juicio penal. Sin embargo, tras una suspensión del proceso por los feriados del mes de diciembre en Costa Rica y la posterior enfermedad del juez que presidía el proceso, sumado a la falta de acuerdo entre el Sr. Aven y la fiscalía para continuar el caso a la luz de una norma procesal del procedimiento criminal de Costa Rica que analizaremos en detalle en la Sección X infra, el proceso se declaró nulo.

150 Anexo C-121.

151 Memorial del Demandado posterior a la Audiencia, ¶ 874, página 208.

177. El nuevo juicio se fijó para el mes de diciembre de 2013, y el abogado del Sr. Aven informó que su cliente no asistiría a la audiencia programada para el 20 de diciembre de 2013 porque temía por su vida, y solicitó que el juicio se realizara mediante videoconferencia152. Dado que el régimen penal de Costa Rica no reconoce las sentencias dictadas en ausencia del acusado, el juzgado rechazó la petición y programó una nueva audiencia para el 13 de enero de 2014. Sin embargo, el Sr. Aven no compareció para enfrentar los cargos porque se fue de Costa Rica ante supuestas amenazas anónimas que alegó haber recibido por correo electrónico y el hecho de haber sido víctima de un tiroteo mientras conducía por una autopista costarricense153. Fue entonces que el juzgado emitió la llamada Notificación Roja de la INTERPOL.

178. El 5 de febrero de 2014, el Sr. Damjanac fue nuevamente procesado y absuelto de todos los cargos, si bien más tarde el fallo fue apelado por la Fiscalía General y luego revocado. En consecuencia, hay un nuevo juicio en trámite contra el Sr. Damjanac.

179. Al mismo tiempo que el proceso penal, las Demandantes alegan inacción por parte de las autoridades de Costa Rica ante las amenazas recibidas y el intento de homicidio que el Sr. Aven declaró haber sufrido. Estas alegaciones se analizarán en la Sección X infra.

180. El 24 de enero de 2014, las Demandantes presentaron su Notificación de Arbitraje a la Demandada.

181. Tal como surge de la descripción de los hechos supra, se presentan muchas cuestiones a partir de los hechos confusos y complejos, e informes, resoluciones y medidas aparentemente contradictorias o incongruentes por parte de las autoridades costarricenses, que este Tribunal analizará infra. Algunas de estas cuestiones son: ¿había humedales y bosques en el sitio del Proyecto Las Olas? ¿Cuál es el organismo encargado de determinar la existencia de humedales? ¿Es un organismo distinto al de los bosques? ¿Cuál es el organismo responsable de emitir un permiso de viabilidad ambiental? ¿Cuáles son los derechos del inversor una vez recibido un permiso? ¿Quién tiene autoridad para revocar?

152 Memorial de Contestación de la Demandada, ¶ 584, página 154. El Anexo R-144 contiene la letra enviada por el Sr. Morera al juzgado penal.

153 Memorial de las Demandantes, ¶¶ 206-211, páginas 60-61.

Por último, ¿qué relación existe entre los gobiernos municipal y central en lo concerniente al otorgamiento de permisos para el desarrollo de bienes inmuebles?

VII. LAS RECLAMACIONES Y SOLICITUDES DE REPARACIÓN DE LAS PARTES

182. Tal como manifestaron en sus respectivas presentaciones, las Partes reclaman lo siguiente:

A. Demandantes

183. Las Demandantes solicitan que el Tribunal154:

(1) DECLARE que el Tribunal tiene competencia sobre los reclamos presentados por los Demandantes;

(2) DECLARE que el Demandado, por los motivos establecidos aquí o por cualquiera de ellos, violó el Artículo 10.5 del Tratado DR-CAFTA;

(3) DECLARE que el Demandado, por los motivos establecidos aquí o por cualquiera de ellos, violó el Artículo 10.7 del Tratado DR-CAFTA;

(4) DECLARE que el Demandado, con motivo de la violación o violaciones de los Artículos 10.5 y 10.7 del Tratado DR-CAFTA según entienda el Tribunal, perjudicó a los Demandantes, quienes además sufrieron pérdidas;

(5) ORDENE al Demandado el pago a los Demandantes de una indemnización por daños por USD 69,100,000, más intereses hasta la fecha del laudo, calculado por el Dr. Abdala en un monto que asciende a USD 97,400,000 a la fecha de hoy o, en forma supletoria, ORDENE al Demandado el pago a los Demandantes de una indemnización por daños por USD 92,000,000 [a la fecha de presentación del Escrito de Respuesta] o cualquier otra suma que el Tribunal entienda que corresponda pagar respecto del valor del proyecto Las Olas;

(6) ORDENE al Demandado pagar al Sr. David Aven una indemnización por daño moral por USD 5,000,000, o cualquier otra suma que el Tribunal entienda que corresponda pagar;

(7) ORDENE al Demandado que levante de manera inmediata y permanente y que desista en todo momento de iniciar respecto del asunto sobre el que versa esta disputa cualquier acción penal contra el Sr. David Aven y los pasos tendientes a su extradición a Costa Rica;

(8) ORDENE al Demandado el pago de intereses acumulados sobre todas y cada una de las sumas otorgadas a favor de los Demandantes, al WACC calculado por el Dr. Abdala, desde la fecha de cualquier laudo y hasta el pago efectivo del laudo a los Demandantes o, en forma supletoria, intereses con la tasa y la composición que el Tribunal entienda más adecuadas;

154 Escrito de Réplica, página 148.

(9) ORDENE al Demandado el pago a los Demandantes de todos los costos y gastos incurridos en relación con el presente arbitraje, incluidos todos los gastos incurridos por los Demandantes o en los que incurra respecto de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, el CIADI, abogados, peritos y consultores; y

(10) ORDENE cualquier otro tipo de reparación que el Tribunal considere pertinente.

184. En su Escrito posterior a la Audiencia155, las Demandantes ajustaron los siguientes párrafos:

a. respecto del apartado (5) de la solicitud de compensación contenida en el Memorial de Réplica, las Demandantes respetuosamente solicitan que se le ordene a la Demandada a pagar por daños y perjuicios la suma de 66 500 000 USD, más intereses (y menos ingresos por ventas posteriores a mayo de 2011) hasta la fecha del laudo calculado por el Dr. Abdala hasta llegar a un total de 95 400 000 USD el 7 de febrero de 2017 o tal otra suma como el Tribunal pudiera considerar adeudada respecto del valor del Proyecto Las Olas.

b. respecto del apartado (8) de la solicitud de compensación contenida en el Memorial de Réplica, las Demandantes hacen notar que la solicitud de intereses debe (i) incluir una solicitud para tal interés desde el 8 de febrero de 2017 hasta la fecha del Laudo; y (ii) basarse sobre la tasa combinada para tierras y la tasa WACC calculada por el Dr. Abdala, en vez de simplemente sobre la tasa WACC.

B. Demandada

185. La Demandada, por otra parte, solicita al Tribunal156:

1. Declarar de que la nacionalidad del señor Aven imposibilita al Tribunal tener jurisdicción en este arbitraje frente al señor Aven y, de ese modo, impide que el señor Aven solicite resarcimiento en virtud del Tratado;

2. Declarar que el Tribunal no tiene jurisdicción para conocer reclamos relacionados con el señor Raguso y el señor Shioleno sobre la base de que no mantienen una inversión cubierta según el DR-CAFTA;

3. Declarar que Tribunal no tiene jurisdicción sobre las propiedades que no les pertenecen la parte demandante sobre la base de que no califican como una inversión cubierta según el DR-CAFTA;

4. Declarar que el Tribunal no tiene jurisdicción sobre la Concesión o el sitio de concesión ni ningún reclamo relativo a La Canícula;

5. Declarar que el Tribunal no tiene competencia para conocer ninguna reclamación presentada con retraso respecto de la supuesta violación de la norma

155 Escrito de las Demandantes posterior a la Audiencia, ¶ 714, página 362.

156 Memorial Posterior a la Audiencia de la Demandada, ¶ 1131, página 283.

de protección y seguridad contenida en el artículo 10.5(2) (b), debido a que la parte demandante no solicitaron permiso para modificar su demanda;

6. Declarar que las reclamaciones de la parte demandante son inadmisibles sobre la base de las ilegalidades enunciadas en el presente y, por lo tanto, que evite que la parte demandante procuren la reparación en virtud del Tratado;

Como alternativa:

7. Desestimar todas las reclamaciones, en su totalidad, y declarar que no existe fundamento de obligación acumulada para la demandada producto de: 5.1. Toda reclamación de violación por Costa Rica de los artículos 10.5 y 10.7 del DR- CAFTA; Toda reclamación de que la parte demandante sufrieron pérdidas por las que Costa Rica podría ser responsable; o 5.3 Toda reclamación por interferencia del Tribunal con el proceso penal en curso del señor Aven ante los tribunales de Costa Rica;

8. Asimismo, que declare que la parte demandante han causado daños ambientales en Costa Rica;

9. Que ordene a la parte demandante pagar daños a la demandada en lugar de la reparación del daño ambiental que la parte demandante ocasionaron en el Ecosistema Las Olas;

10. Que ordene a la parte demandante pagar a la demandada todos los costos asociados con este procedimiento, incluidos los gastos de arbitraje y los honorarios y gastos profesionales, así como los honorarios del tribunal arbitral; y

Como alternativa, y cuando corresponda,

11. Rechazar como excesiva e infundada la valoración de la parte demandante respecto de sus supuestas pérdidas, así como la metodología de la parte demandante en cuanto al tipo de interés que se aplicaría a cualquier indemnización monetaria que pudiera emitir este Tribunal; y

12. Conceder la reparación judicial que el Tribunal considerare justa y adecuada.

186. El Tribunal Arbitral abordará las peticiones, del modo requerido, y primero analizará aquellas que se relacionen con las objeciones a la jurisdicción que planteó la Demandada. Una vez confirmada la jurisdicción del Tribunal, podremos ocuparnos de las cuestiones de fondo del caso. Si se llegara a determinar que la Demandada violó sus obligaciones en virtud del DR-CAFTA, el Tribunal analizará si se causaron daños a las Demandantes y, en su caso, el monto.

VIII. JURISDICCIÓN

187. Según se identificó en la Sección VI supra, las Demandantes declararon en su Memorial que el Tribunal tiene jurisdicción sobre la base de cuatro pruebas: (a) su consentimiento para someter sus reclamos a arbitraje en virtud del DR-CAFTA, con su presentación de la Notificación de Arbitraje alrededor del 24 de enero y las renuncias a sus derechos a solicitar indemnización por las supuestas violaciones en otros foros, entre ellas, la presentación de las renuncias firmadas por las Demandantes y las Empresas que controlaban, o de las cuales eran propietarias en los términos de los Artículos 10.16 y 10.18 del DR-CAFTA (Jurisdicción Ratione Voluntatis); (b) la nacionalidad de las Demandantes con arreglo al Artículo 10.28 del DR-CAFTA (Jurisdicción Ratione Personae); (c) la naturaleza de la inversión en bienes raíces realizada en Costa Rica conforme al Artículo 10.1 del DR- CAFTA (Jurisdicción Ratione Materiae); y (d) la presentación oportuna de la demanda conforme al Artículo 10.16(3) del DR-CAFTA (Jurisdicción Ratione Temporis).

188. Al presentar su Memorial de Contestación, la Demandada cuestionó la jurisdicción del Tribunal en función de dos argumentos: (i) la ciudadanía efectiva y dominante del Sr. Aven no es la estadounidense; y (ii) la conducta indebida de las Demandantes respecto de su inversión les impide ampararse en los términos del DR-CAFTA157. La Demandada no objetó las demás bases de jurisdicción: Ratione Voluntatis, Ratione Personae (con respecto a las otras siete Demandantes), Ratione Materiae o Ratione Temporis.

189. Sin embargo, en su Dúplica, y sobre la base de la información recabada en la fase de producción de documentos, la Demandada también argumentó que el Tribunal carecía de jurisdicción respecto de: (i) ciertos inmuebles que no son de propiedad de las Demandantes en el Proyecto Las Olas; y (ii) la Concesión.

190. Más tarde, la Demandada recaracterizó en su Memorial Posterior a la Audiencia la conducta indebida de las Demandantes con relación a su inversión como una cuestión de “inadmisibilidad de las reclamaciones” a partir de: (a) la conducta ilícita e ilegal de la parte demandante en la operación de su inversión y (b) el hecho de que las Demandantes no habían presentado una solicitud de protección y seguridad plenas, a la vez que alega que

157 Memorial de Contestación de la Demandada, ¶¶ 256-432, páginas 69 -115.

las Demandantes han formulado reclamaciones ajenas al alcance del artículo 10.5 del DR- CAFTA158.

191. Por lo tanto, la postura de la Demandada respecto de la jurisdicción del Tribunal es objetarla sobre la base de los siguientes hechos: (a) que el Sr. Aven no es un inversor protegido en virtud del DR-CAFTA (Ratione Personae); (b) que los Sres. Shioleno y Raguso no han realizado una inversión; (c) que ciertos inmuebles no son propiedad de las Demandantes; y (d) que el sitio de la Concesión (los tres últimos, Ratione Materiae). El Tribunal procederá a analizar las cuatro objeciones.

A. Nacionalidad del Sr. Aven

1. Las posiciones de las Partes

192. La Demandada alegó que el Sr. Aven tiene doble nacionalidad, estadounidense e italiana, y que durante su residencia en Costa Rica y al realizar la inversión se presentó como ciudadano italiano, habiendo expresamente reconocido este hecho159. La Demandada presentó pruebas de que, durante el proceso de solicitud para obtener residencia en Costa Rica, el Sr. Aven se identificó como ciudadano italiano y que su documento de identidad migratorio emitido por la oficina pertinente indicaba que era de nacionalidad italiana160. La Demandada alega, asimismo, que el Sr. Aven también tomó otras medidas relacionadas con su inversión, en las que se identificó como ciudadano italiano, por ejemplo, al promover una denuncia criminal contra el Sr. Steve Bucelato, vecino del área del Proyecto Las Olas, y ante Christian Bogantes, inspector del SINAC; al solicitar inspecciones de la finca; e incluso al prestar su propia declaración jurada ante la Fiscalía cuando se presentaron cargos penales contra él y el Sr. Damjanac161.

193. En de su Escrito de Respuesta (Réplica), las Demandantes no cuestionaron el hecho de que el Sr. Aven se identificara como ciudadano italiano en algunos asuntos, pero agregaron que decidió hacerlo debido a presuntos “prejuicios contra los estadounidenses”162. También

158 Memorial Posterior a la Audiencia de la Demandada, ¶¶ 718-726, páginas 169-171.

159 La Demandada hace referencia al reconocimiento efectuado en la Segunda Declaración Testimonial de David Aven, ¶ 22.

160 Memorial de Contestación de la Demandada, ¶ 264, página 71.

161 Íd., ¶¶ 266-432, páginas 72-115.

162 Segunda Declaración Testimonial de David Aven, ¶ 22.

recalcaron que la doble nacionalidad del Sr. Aven no lo excluía de la protección del DR- CAFTA163.

194. Las Demandantes están de acuerdo con la Demandada en que el uso de la expresión “nacionalidad dominante y efectiva” por las Partes del DR-CAFTA en la definición de “inversionista de una Parte” del Artículo 10.28 tiene por objeto incorporar, a modo de referencia, los estándares aplicables del derecho internacional consuetudinario para el trato de nacionalidad múltiple en casos de protección diplomática, pero alegaron que la Demandada no expresó las normas del derecho internacional consuetudinario que rigen controversias sobre nacionalidad múltiple en la práctica de protección diplomática. Las Demandantes argumentan que la Comisión de Derecho Internacional consideró seriamente el tratamiento de la nacionalidad en el campo de la protección diplomática y, por consiguiente, su Proyecto de artículos sobre la protección diplomática es probablemente la única fuente razonable desde la cual comenzar un análisis acerca de una controversia en materia de nacionalidad, con arreglo al Artículo 10.28 del DR-CAFTA. En este sentido, el Artículo 6 de dicho Proyecto de la CDI establece: “[t]odo Estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que ésta no sea nacional”. Las Demandantes alegan que las restricciones contenidas en el Artículo 10.28 impedirían presentar una demanda cuando la nacionalidad “dominante y efectiva” fuera aquella del país demandado, es decir, Costa Rica en el caso en cuestión164.

195. En respuesta a ello, la Demandada hizo referencia a los términos del Artículo 17 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional de 2006, que establece: “El presente proyecto de artículos no se aplica en la medida en que sea incompatible con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones”, y que la cuestión de la doble nacionalidad ya se encuentra expresamente contemplada en el DR-CAFTA165.

163 Escrito de Respuesta (Réplica) de los Demandantes, ¶¶ 27-37, páginas 9-12.

164 Íd., ¶¶ 35-39, páginas 11-13.

165 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶¶ 141-143, página 43.

196. La Demandada también interpreta el Artículo 10.28 de manera diferente. Primero, señala que no hay necesidad de debatir acerca del derecho consuetudinario en materia de nacionalidad porque el DR-CAFTA ya establece expresamente la solución para casos de doble nacionalidad. La Demandada indicó que el “criterio bien definido” en el DR-CAFTA es que una persona natural que tiene doble nacionalidad (tal como el Sr. Aven) se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su “nacionalidad dominante y efectiva”, y que la calificación de “Inversionista de una Parte” no se limita a escenarios en que la nacionalidad dominante y efectiva pertenece a uno de los Estados contratantes, sino también a un tercer Estado166. En opinión de la Demandada, la disposición está diseñada para limitar la protección del Capítulo 10 a “inversionistas reales” y, en el contexto de un acuerdo multilateral, tal como el DR-CAFTA, para que se otorgue protección del Tratado sólo a nacionales de Estados que son Parte en dicho Tratado167.

197. En otras palabras, la definición de “Inversionista de una Parte” en el DR-CAFTA se circunscribe a la confirmación de una “nacionalidad dominante y efectiva” para evitar problemas de “búsqueda del tratado más favorable” por parte de los inversionistas extranjeros168.

198. La Demandada alega que el Sr. Aven es ciudadano italiano, un Estado que no es Parte del Tratado y que, por ende, el Tribunal carece de jurisdicción sobre él y sus inversiones. Además, afirma que las reclamaciones del Sr. Aven como ciudadano estadounidense constituyen un ejercicio de búsqueda ilegítima del tratado más favorable, por lo cual se lo debería excluir de la protección del DR-CAFTA.

199. Por estos motivos, la Demandada insistió en su Dúplica que, dado que el Sr. Aven actuó en el contexto de su inversión en calidad de ciudadano italiano, su reclamación en materia de inversiones no puede gozar de protección bajo el DR-CAFTA.

200. En su Escrito posterior a la Audiencia, las Demandantes se concentraron en el hecho de que la nacionalidad “dominante y efectiva” del Sr. Aven es la de los Estados Unidos de América y explicaron en su interrogatorio durante la audiencia cómo el Sr. Aven había

166 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶¶ 122-123, páginas 38-39.

167 Íd., ¶ 127, página 40.

168 Íd., ¶¶ 144-156, páginas 44-47.

manifestado que visitó Italia en contadas ocasiones a lo largo de su vida, pero no tenía ningún tipo de vínculo, negocio, bienes ni cuentas bancarias en Italia, y nunca había vivido en Italia. Al contrario, el Sr. Aven declaró haber vivido toda su vida en los Estados Unidos, salvo durante el período que vivió en Costa Rica169.

201. En el análisis de la nacionalidad del Sr. Aven, la postura de la Demandada en su Memorial Posterior a la Audiencia fue insistir con los alegatos acerca de la nacionalidad “dominante y efectiva” y el hecho de que el Sr. Aven solicitara la protección del tratado luego de que el Gobierno de Costa Rica comenzara a tomar medidas para proteger el medio ambiente170.

2. El análisis del Tribunal

202. Dejando de lado otros argumentos relacionados con la nacionalidad, se puede decir que tanto las Demandantes como la Demandada están de acuerdo en que, según se establece expresamente en el texto del DR-CAFTA, la jurisdicción ratione personae depende de la “nacionalidad dominante y efectiva” del inversionista, porque un ciudadano con doble nacionalidad se considerará exclusivamente nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva.

203. En el Artículo 10.28 del DR-CAFTA, se define “Inversionista de una Parte” de la siguiente manera:

inversionista de una Parte significa una Parte o una empresa del Estado de la misma, o un nacional o empresa de la Parte, que intenta realizar, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de otra Parte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva171. (Znfasis agregado)

204. Por lo tanto, el Tribunal debe verificar (1) la efectividad de la nacionalidad estadounidense que invoca el Sr. Aven; y (2) el propósito del Sr. Aven al decidir presentarse inicialmente como nacional italiano durante el proceso de desarrollo del Proyecto Las Olas.

169 Escrito de las Demandantes posterior a la Audiencia, ¶ 262, página 151.

170 Escrito de la Demandada posterior a la Audiencia, ¶¶ 596-599, páginas 306-308.

171 Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, 7 de octubre de 2007, Capítulo 10, Artículo 10.28.

205. Al incluir la expresión “nacionalidad dominante y efectiva” en la definición de “Inversionista de una Parte” en el Artículo 10.28, las Partes del DR-CAFTA tuvieron la intención de incorporar, por vía de referencia, los estándares aplicables del derecho internacional consuetudinario en casos de protección diplomática, tal como ha quedado reflejado en el caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala)172.

206. En Nottebohm, la Corte Internacional de Justicia siguió la teoría del “vínculo general” como criterio para aplicar en el derecho internacional en aras de determinar la nacionalidad efectiva de las personas. La Corte definió la nacionalidad en los siguientes términos:

[L]a nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene como fundamento un hecho social de apego, una conexión genuina de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de derechos y deberes recíprocos. Puede decirse que constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo al que se la confiere

. . . tiene, en realidad, una relación más estrecha con la población del Estado que confiere la nacionalidad que con la de cualquier otro Estado173. (Znfasis agregado) [Traducción del Tribunal]

207. De acuerdo con Nottebohm, entonces, el Tribunal debe realizar una investigación ad hoc de los hechos para determinar qué país—EE. UU. o Italia—debe considerase la nacionalidad dominante y efectiva del Sr. Aven. La Corte de Nottebohm dispuso:

Se tienen en cuenta varios factores, cuya importancia varía de un caso a otro: la residencia habitual del individuo en cuestión es un factor importante, pero hay otros factores como el centro de sus intereses, sus vínculos familiares, su participación en la vida pública, el arraigo que demuestra en un cierto país e inculca a sus hijos, etc.174 [Traducción del Tribunal]

208. Ninguna de las partes controvierte esto. Sin embargo, sí están en desacuerdo en cuanto a cómo debe interpretarse el concepto de “dominante y efectiva” en virtud del derecho internacional consuetudinario y el DR-CAFTA.

209. En su Memorial de Contestación, luego de reconocer el criterio de Nottebohm, la Demandada citó Champion Trading c. Egipto para afirmar que, en el contexto del arbitraje en materia de inversiones, la nacionalidad utilizada para establecer una inversión debe

172 Caso Nottebohm (Liechtenstein c. Guatemala), Sentencia, Informes de la CIJ (1955) 4, 6 de abril de 1995, en página 24 (CLA-132).

173 Íd., en página 23.

174 Íd.

considerarse un factor relevante en casos de doble nacionalidad175. En esencia, la Demandada invoca este caso para imponer otro factor en el cálculo de Nottebohm. El Tribunal de Champion Trading afirmó:

Lo que le importa a este Tribunal es que los tres Demandantes individuales, en los documentos que establecían el vehículo de su inversión, utilizaron su nacionalidad egipcia sin hacer mención alguna de su nacionalidad estadounidense… [Esto] claramente les otorga doble nacionalidad en el sentido del Convenio y, por ende, sobre la base del Artículo 25(2)(a), les impide que invoquen el Convenio176. [Traducción del Tribunal]

210. El tribunal llegó a esta conclusión pese al hecho de que las tres Demandantes nacieron en los Estados Unidos, prácticamente no tenían vínculo alguno con Egipto y solo recibieron la nacionalidad egipcia en virtud de una disposición legal egipcia de que los hijos de padres egipcios automáticamente adquieren la nacionalidad egipcia al nacer si en ese momento el padre ostenta nacionalidad egipcia, sin importar el país de nacimiento del hijo177.

211. Por ende, la Demandada concluye que dado que el Sr. Aven, aunque tenía doble nacionalidad, se presentó como ciudadano italiano durante el proceso para materializar la inversión, es en realidad ciudadano italiano para todos los fines con respecto a esta disputa. Para justificar este razonamiento, la Demandada citó, tal como se mencionara supra, el uso por parte del Sr. Aven de su nacionalidad italiana—y no la estadounidense—en el desarrollo de sus actividades tanto fuera como dentro de Costa Rica178, como también el uso casi exclusivo que hizo de su ciudadanía italiana al realizar el Proyecto Las Olas y el uso exclusivo de su ciudadanía italiana en sus trámites migratorios y de residencia en Costa Rica.

212. En su Escrito de Respuesta (Réplica), las Demandantes discrepan con la aplicabilidad de Champion Trading a este asunto y alegan que la Demandada no enunció las normas del derecho internacional consuetudinario que rigen alegaciones de nacionalidades múltiples en la práctica de protección diplomática. En Champion Trading había un inversor cuya doble nacionalidad se compartía entre los EE. UU. y el país receptor de la inversión, en

175 Memorial de Contestación de la Demandada, ¶ 262.

176 Champion Trading Co. c. Egipto, en 17.

177 Íd. en 10.

tanto la segunda nacionalidad del Sr. Aven no es ni del país receptor ni de una Parte del tratado. Por ende, el caso no es aplicable a la situación del Sr. Aven ya que su segunda nacionalidad es italiana y no costarricense, el país receptor de la inversión. El alegato de las Demandantes se refleja en la afirmación del Tribunal de Champion Trading de que “las personas con doble nacionalidad no pueden invocar la protección del [CIADI] contra el país receptor de la inversión del que también son ciudadanas”179. [Traducción del Tribunal]

213. Para respaldar su postura, las Demandantes se amparan en el Artículo 6 del Proyecto de artículos de la CDI sobre Protección Diplomática180, que se citó supra. Esta idea se desarrolla en el comentario de la CDI al Artículo 6, en el cual la Comisión explica que: “A diferencia de la situación en la que un Estado de la nacionalidad formula una reclamación contra otro Estado de la nacionalidad respecto de una persona que tenga doble nacionalidad, no hay un conflicto de nacionalidades cuando un Estado de la nacionalidad trata de proteger a una persona que tenga doble nacionalidad frente a un tercer Estado”181.

214. En otras palabras, la referencia que hace el Artículo 10.28 a las normas del derecho internacional consuetudinario que rigen la nacionalidad a efectos de la protección diplomática “imposibilitaría que un inversionista que tenga la nacionalidad de la Parte A presente una demanda contra la Parte B en caso de que su nacionalidad dominante y efectiva fuese de la Parte B”182. En consecuencia, el Sr. Aven no quedaría automáticamente excluido de las protecciones del DR-CAFTA sobre la base de su nacionalidad italiana solamente.

215. El Tribunal está de acuerdo con el razonamiento de las Demandantes respecto de las normas del derecho internacional consuetudinario sobre personas con doble nacionalidad. Mediante la alusión a la nacionalidad dominante y efectiva de la parte, el DR-CAFTA procura proporcionar protecciones para inversionistas extranjeros que se caracterizan por su falta de proximidad y experiencia con el país receptor. Como resultado de ello, la doble

179 Champion Trading Co. c. Egipto, en 16.

180 CLA-141, Naciones Unidas, Proyecto de artículos sobre la protección diplomática de la Comisión de Derecho Internacional, 2006, disponible en: xxxx://xxxxx.xx.xxx/xxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0_0_0000.xxx, visitada el 1 de agosto de 2016, en 41.

181 Íd. en 42-43.

182 Escrito de Respuesta (Réplica) de las Demandantes, ¶ 35.

nacionalidad adquiere importancia sólo cuando el inversionista intenta sacar provecho de las protecciones sustantivas contenidas en el Capítulo 10, a la vez que tiene un vínculo jurídico de ciudadanía con en el país receptor. El criterio dominante y efectivo determinaría si el inversionista es realmente extranjero o si goza del mismo grado de conexión personal con el Estado receptor que cualquier otro de sus ciudadanos. En este sentido, el Artículo

10.28 establece un mecanismo para evitar la sanción a inversionistas legítimos que merecen protección a pesar de que podrían tener el derecho jurídico a la nacionalidad del Estado receptor. Es por eso que el Tribunal considera que el hecho de que el Sr. Aven sea ciudadano tanto de los Estados Unidos de América como de Italia, cuya inversión se radica en Costa Rica, no genera la aplicación del mecanismo del Artículo 10.28 relativo a personas con doble nacionalidad.

216. Por lo tanto, la conclusión de la Demandada de que “las reclamaciones del Sr. Aven no pueden prosperar en tanto el DR-CAFTA excluye las reclamaciones incoadas por personas con doble nacionalidad cuya nacionalidad dominante y efectiva es la de un Estado no Contratante”183 no surge lógicamente del precedente citado ni refleja el significado del Artículo 10.28.

217. Otro caso que cita la Demandada para respaldar su posición del criterio dominante y efectivo lleva al Tribunal a una conclusión similar. En Eudoro Armando Olguín c. República del Paraguay, la demandante era un binacional de Perú y los Estados Unidos, que residía en Miami, Florida. La demandada en el marco de ese caso procuró objetar el acceso del Sr. Olguín a la jurisdicción arbitral del CIADI sobre la base de un tratado bilateral de inversión entre Perú y Paraguay, dado que el sistema jurídico peruano establece que, en casos de doble nacionalidad, el domicilio registrado de la persona determinará el ejercicio de determinados derechos por parte de esa persona.

218. Sin embargo, en Olguín el tribunal señaló que “[e]n el caso de la protección diplomática del binacional, tanto uno como el otro de sus Estados patriales tienen capacidad para actuar en su favor contra un tercer Estado, y este último no tendría cómo invocar, en el plano internacional, normas que… sirvan para transferir el encargo de la protección… al Estado

183 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶ 143.

co-patrial en razón del domicilio de la persona o de otro factor semejante”184. Al contrario, lo importante para el tribunal de Olguín era simplemente si la Demandante tenía nacionalidad peruana y si esa nacionalidad era efectiva. Así, el tribunal resolvió que la nacionalidad peruana del Sr. Olguín resultaba efectiva para determinar que no se lo podía excluir de protección según el TBI.

219. En el presente caso, la Demandada, al igual que la República del Paraguay, pretende invocar factores adicionales para negar la efectividad de la nacionalidad estadounidense del Sr. Aven. Sin embargo, el Tribunal advierte que Nottebohm representa el estándar de análisis de nacionalidad dominante y efectiva a los fines de la protección diplomática. Por eso, no se puede utilizar cualquier “otro factor similar”—incluido el hecho de que el Sr. Aven presentara su pasaporte italiano ante las autoridades costarricenses—para impugnar satisfactoriamente la jurisdicción de este Tribunal.

220. Sin embargo, ya sea en virtud del criterio ad hoc de “dominante y efectivo” o del argumento más persuasivo de las Demandantes con respecto a la inaplicabilidad de dicho criterio en este caso, el Tribunal considera que la nacionalidad estadounidense del Sr. Aven es efectiva para gozar de la protección que confiere el DR-CAFTA a inversionistas de las Partes del tratado sobre la base de los hechos presentados en sus declaraciones testimoniales—es decir, que el Sr. Aven nació en los Estados Unidos, completó sus estudios exclusivamente en los EE.UU., nunca vivió en Italia y no tiene ningún tipo de vínculo personal, financiero o comercial con Italia185. Según los factores articulados por el tribunal de Nottebohm y las normas del derecho internacional consuetudinario, el Sr. Aven cumplió con su carga de la prueba respecto de la efectividad de su nacionalidad estadounidense.

221. Si bien esto es cierto, el Tribunal necesita analizar más a fondo los elementos que pueden permitir identificar qué era “efectivo y dominante”. Durante la Audiencia de Diciembre, el Árbitro Baker solicitó al Sr. Aven que comentara sobre las alegaciones de la Demandada. El Sr. Aven declaró que: “Sí tengo doble nacionalidad pero no tengo vínculos con Italia. Mi residencia dominante siempre ha sido en Estados Unidos. No tengo negocios en Italia,

184 Sr. Eudoro Armando Olquín c. República del Paraguay, Caso CIADI No. ARB/98/5, Laudo, 26 de julio de 2001,

¶ 61 (RLA-63).

185 Véanse Primera Declaración Testimonial de David Aven y Segunda Declaración Testimonial de David Aven.

no tengo cuentas bancarias, no soy propietario ahí, no voto en ese país, no correspondo con nadie ahí. Hace diez años que no he ido a Italia y en total en mi vida habré viajado 5 veces a Italia. Mi residencia dominante no hay duda alguna es en los Estados Unidos. Nací en New Castle, Pensilvania. Me recibí en el colegio ahí, me recibí de Baylor University en 1964 y he vivido y trabajado en los Estados Unidos toda mi vida, salvo el período en que residí en Costa Rica”186.

222. En su Memorial de Dúplica, la Demandada explicó en detalle otro argumento brevemente enunciado en su Memorial de Contestación. La Demandada alega que el Sr. Aven recién decidió presentarse como ciudadano estadounidense al entablar esta demanda contra Costa Rica, es decir, después de que las autoridades descubrieran humedales en el sitio del Proyecto Las Olas y el aparato del Estado reaccionara para impedir que se continuara dañando el medio ambiente. Esta conducta, según la Demandada, constituye un ejercicio ilegítimo de búsqueda del tratado más favorable y, en última instancia, impide al Sr. Aven hacer uso de las protecciones del DR-CAFTA187. La Demandada argumenta que “[h]abiendo interactuado en concordancia con las autoridades y el Poder Judicial costarricenses como nacional de Italia, el Sr. Aven no puede afirmar en este momento que debería beneficiarse de las protecciones del DR-CAFTA con relación a esas mismas interacciones, pero esta vez como nacional de los Estados Unidos”188. En línea con su opinión de que la conducta del Sr. Aven constituye una búsqueda del tratado más favorable, la Demandada también señala que dicha conducta socava los principios de buena fe y reciprocidad y representa un ejercicio abusivo de derechos189.

223. Antes de proceder a analizar los hechos del caso, el Tribunal considera que debe realizar una breve reseña de los conceptos jurídicos que avalan la alegación de la Demandada. La expresión ‘búsqueda del tratado más favorable’ hace referencia a la conducta de inversores

186 Transcripción, páginas 890:20, 891:12.

187 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶ 144.

188 Escrito de Respuesta (Réplica) de las Demandantes, ¶ 267.

189 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶ 144.

extranjeros al ajustar su nacionalidad a los efectos de adquirir los beneficios de la protección del tratado de inversión en su Estado receptor a través de terceros países190.

224. La Corte Internacional de Justicia ha reconocido el principio de buena fe como “uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de obligaciones jurídicas”191 [Traducción del Tribunal]. Este principio aborda la conducta de las Partes, ya que les exige negociar de manera justa, expresar sus motivos y objetivos con sinceridad, y abstenerse de querer sacar provecho de forma injusta192. De hecho, es un principio jurídico general establecido de que la buena fe es clave en la Ley de Tratados.

225. El Tribunal analizará si el cambio de postura del Sr. Aven con respecto a su nacionalidad, de italiano a estadounidense, se puede considerar un abuso de derecho y si la oportunidad de la inversión o de la reclamación pudo haber afectado su acceso a la protección del DR- CAFTA.

226. De igual modo, el principio de reciprocidad—en el que se basan los acuerdos de inversiones—impiden las ventajas injustas e injustificadas. La Demandada explica que “los tratados de inversión pretenden establecer derechos y obligaciones recíprocos entre los estados contratantes. Sin embargo, se violaría el principio de reciprocidad si se permitiera a los inversionistas sin lazos sustanciales con un Estado Contratante [sic] se beneficien de manera injusta de la protección de un tratado en materia de inversión, aun cuando el estado de origen real no asuma ninguna de las obligaciones inversas”193.

227. La violación de esas doctrinas puede constituir abuso de derecho. Tal como señalara Hersch Lauterpacht:

No existe derecho alguno, independientemente de cuán bien establecido estuviere, al que, en algunas circunstancias, pudiere denegársele reconocimiento sobre la base de que se ha abusado de él194. [Traducción del Tribunal]

190 Matthew Skinner, Cameron A. Miles y Sam Luttrell, “Access and advantage in investor-state arbitration: The law and practice of treaty shopping” (2010) 3(3) Journal of World Energy Law & Business, pág. 260 (RLA-77).

191 Caso de las Pruebas Nucleares (Nueva Zelandia c. Francia), Fallo, Informes de la CIJ (1974), ¶ 46 (RLA-55). 192 Phoenix Action Ltd. c. La República Checa, Caso CIADI No. ARB/06/5, Laudo, 15 de abril de 2009 (en adelante, Phoenix Action c. República Checa), ¶ 107 (RLA-75).

193 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶ 152.

194 RLA-54, Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court (Stevens & Sons Limited 1958), página 158.

228. En esencia, la Demandada solicita al Tribunal que resuelva que el uso de la nacionalidad italiana por parte del Sr. Aven deja sin efecto sus derechos como ciudadano estadounidense con respecto a este asunto y que, por ende, el Sr. Aven no puede ampararse en la protección del DR-CAFTA.

229. El Tribunal procederá a considerar la jurisprudencia relevante que presentó la Demandada, en la cual varios tribunales internacionales en materia de inversiones han declarado la existencia de abuso de derecho toda vez que el inversor utilizó otra nacionalidad una vez suscitada la disputa con el Estado receptor. Cabe destacar que los siguientes casos versan sobre la teoría de abuso de derecho en el contexto de restructuración societaria. La Demandada alegó la aplicabilidad de estos casos para analizar la cuestión del Sr. Aven, al tratarse de una persona física inversionista.

230. Estos casos insisten, al igual que la Demandada, en que la oportunidad de la inversión y la oportunidad de la reclamación posterior son factores claves para determinar si el cambio de nacionalidad se hizo de buena fe o constituye abuso de derecho195.

231. En Phoenix Action, Ltd c. La República Checa, la Demandante, Phoenix, estaba sujeta al control de un ex ciudadano checoslovaco que abandonó su país y posteriormente obtuvo la ciudadanía israelí. Luego, registró a Phoenix como sociedad israelí y la utilizó para adquirir acciones en otras dos sociedades checoslovacas pertenecientes a miembros de su familia. Antes de la adquisición, la República Checa había iniciado acciones legales contra estas dos sociedades. Dos meses después de la adquisición, Phoenix notificó a la República Checa acerca de una disputa en materia de inversiones y, al poco tiempo, inició un arbitraje ante el CIADI.

232. El tribunal evaluó la oportunidad de la inversión y la oportunidad de la reclamación para arribar a su conclusión. Con respecto a la oportunidad de la inversión, el tribunal señaló que “todos los daños que alega Phoenix ya habían ocurrido y se causaron a las dos sociedades checas, cuando se realizó la supuesta inversión”. Además, después de la adquisición de esas sociedades, Phoenix no realizó ninguna otra inversión ni implementó estrategia comercial alguna con respecto a su reciente adquisición. El tribunal sostuvo que

195 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶ 154; Memorial del Demandado posterior a la Audiencia, ¶ 597.

“la operación, en general, no fue una inversión económica, basada en el valor real o futuro de las sociedades, sino una simple reorganización de activos dentro de una familia con el fin de acceder a la jurisdicción del CIADI a la que el inversor inicial no tenía derecho”196. [Traducción del Tribunal]

233. Cabe destacar que el tribunal concluyó que “si el único propósito de una transacción económica es presentar una reclamación ante el CIADI, sin ninguna intención de realizar actividades económicas en el país receptor, dicha transacción no puede considerarse inversión protegida”197 (Znfasis agregado) [Traducción del Tribunal]. La conclusión del tribunal en Phoenix Action apunta a asegurarse de que el mecanismo del CIADI no proteja las inversiones nacionales disfrazadas de inversiones internacionales con el solo objeto de acceder a este mecanismo de resolución de disputas relacionadas con tratados.

234. En Venezuela Holdings, B.V., et al c. República Bolivariana de Venezuela, vuelve a surgir la importancia del factor del único propósito. En ese caso, las Demandantes, Venezuela Holdings, reorganizaron su estructura societaria luego de que la Demandada, Venezuela, hubiere incoado demandas en contra de aquellas. Antes de la restructuración, la Demandada, Venezuela, comenzó a imponer una serie de aumentos tarifarios e impositivos sobre los intereses privados en el petróleo, que culminaron con un decreto que nacionalizaría las inversiones de Venezuela Holdings. Tras verse sometida a algunos de los aumentos tarifarios e impositivos, Venezuela Holdings reorganizó su estructura societaria conforme a las leyes de los Países Bajos, a fin de evitar la nacionalización de sus activos y beneficiarse de un APRI entre los Países Bajos y Venezuela en caso de futuras disputas.

235. Con respecto a la reclamación de Venezuela sobre abuso de derecho, el tribunal resolvió que la restructuración con miras a proteger su inversión frente a la violación de sus derechos por parte de las autoridades venezolanas, al obtener acceso al arbitraje del CIADI a través del APRI, fue un “objetivo totalmente legítimo en la medida en que se refería a diferencias futuras”. Sin embargo, con respecto a disputas que existieron antes de la

196 Phoenix Action Ltd. c. República Checa, ¶ 136.

197 Íd., ¶ 93.

restructuración, el Tribunal se negó a ejercer jurisdicción y citó Phoenix Action. Señaló que “reestructurar inversiones a los solos efectos de obtener jurisdicción en el marco de un TBI [APRI] para esas diferencias constituiría… ‘una manipulación abusiva del sistema de protección de las inversiones internacionales en el marco del Convenio del CIADI y de los TBI [APRI]’”198 (énfasis agregado). Por ende, el tribunal de Venezuela Holdings se centró, principalmente, en la oportunidad de las reclamaciones a fin de determinar si tenía jurisdicción para dirimir el caso.

236. Por último, el caso Phillip Morris Asia Ltd. c. Australia se refería a una situación en que la restructuración societaria se llevó a cabo cuando todavía ni siquiera se había presentado una reclamación, aunque existía una probabilidad razonable de que surgiera la disputa, lo que llevó a la conclusión de que dicha restructuración se realizó con el único propósito de obtener la protección del Tratado. En consecuencia, el tribunal resolvió que los antecedentes jurídicos para determinar la existencia de abuso de derecho giran en torno y son análogas, en gran medida, al concepto de previsibilidad199. En ese caso, Phillip Morris Asia adquirió una subsidiaria australiana antes de implementarse las leyes de empaquetado genérico de tabaco de Australia. La iniciativa de salud pública de Australia tendiente a reducir el consumo de Tabaco ya se había dado a conocer y, por eso, el tribunal determinó que Phillip Morris Asia tenía motivos para creer acerca de la posibilidad de que surgiera una disputa en virtud del APRI entre Hong Kong y Australia con respecto a la nueva ley.

237. Después de determinar que la disputa era previsible desde antes de la restructuración, el tribunal analizó los motivos de la Demandante para restructurar. Conforme a la opinión del tribunal, presentar una reclamación en virtud de un APRI tras una restructuración societaria, por lo general, no sería abuso de derecho si la restructuración se pudiera justificar más allá de la posibilidad de presentar esa reclamación200. En última instancia, el tribunal concluyó, a partir de todas las pruebas obrantes en el expediente, que la razón principal y determinante, y quizás la única para restructurar fue la intención de presentar

198 Venezuela Holdings, B.V., y otros c. República Bolivariana de Venezuela, Caso CIADI No. ARB/07/27, Laudo, 10 de junio de 2010, ¶ 185 (RLA-1).

199 Phillip Morris Asia Ltd c Australia, Caso CPA No. 2012-12, Laudo sobre Jurisdicción y Admisibilidad, 17 de diciembre de 2015, ¶ 554 (RLA-90).

una reclamación en virtud del Tratado201 y, acto seguido, se rehusó a ejercer jurisdicción respecto de las reclamaciones de Phillip Morris. La decisión de Phillip Morris muestra otro tribunal que toma en cuenta la oportunidad de la reclamación para investigar si el único propósito del cambio de nacionalidad fue presentar una reclamación en virtud de un Tratado cuyas protecciones no estaban disponibles anteriormente.

238. El Tribunal ha resuelto que la nacionalidad dominante y efectiva del Sr. Aven es la estadounidense y, tal como establece expresamente el DR-CAFTA, el Sr. Aven reviste el carácter de inversor protegido de una Parte.

239. El Tribunal considera que el Sr. Aven no cometió abuso de derecho al decidir inicialmente presentarse a sí mismo como ciudadano italiano y, luego, presentar una reclamación en virtud del DR-CAFTA como ciudadano estadounidense, ya que dicha conclusión requiere que el Sr. Aven cambie de nacionalidad con el ‘único propósito’ de entablar una reclamación. Su nacionalidad efectiva y dominante era la estadounidense incluso antes de realizar, junto con otros intereses, la inversión.

240. Oportunidad de la inversión. En primer lugar, a diferencia de los hechos en Phoenix Action, nada indica que el Sr. Aven haya adquirido el Proyecto Las Olas en el año 2002 como inversión con el único propósito de entablar una demanda conforme al DR-CAFTA. Al contrario, el Sr. Aven compró la propiedad, tomó una serie de recaudos para comenzar el desarrollo, y recorrió los organismos administrativos y ambientales costarricenses. Todos estos hechos sirven como prueba de su intención de desarrollar económicamente el terreno como inversión de buena fe. Si bien la Demandada alega que el Sr. Aven cambió de nacionalidad, por razones de conveniencia, para sacar provecho de las protecciones del DR-CAFTA, dicho cambio de nacionalidad explícita no coincidió con la oportunidad de su inversión en el Proyecto Las Olas, que fue mucho antes de las reclamaciones de la Demandada contra el Sr. Aven. Por consiguiente, no hay nada que llame la atención con respecto a la oportunidad de la inversión.

241. Oportunidad de las reclamaciones. En segundo lugar, si bien puede ser cierto que la Demandada haya iniciado acciones penales contra el Sr. Aven antes de que este decidiera

presentarse como ciudadano estadounidense frente a la Demandada, la diferencia es que el Sr. Aven no utilizó su nacionalidad estadounidense “a los solos efectos de obtener jurisdicción”, lo cual constituiría una manipulación del Tratado y del derecho internacional. Como se explicó en la sección anterior, el Sr. Aven ya tenía acceso al DR-CAFTA en virtud de su nacionalidad estadounidense dominante y efectiva. En otras palabras, si bien durante el proceso administrativo con respecto al Proyecto Las Olas, el Sr. Aven utilizó su pasaporte italiano para identificarse, su nacionalidad dominante y efectiva fue la estadounidense al momento en que surgieron las reclamaciones en materia de inversión.

242. Único propósito. Quizá lo más importante es que, si bien la oportunidad de la demanda arbitral de la Demandante es decisiva, cada uno de los casos citados gira en torno a si el cambio de nacionalidad ocurrió o no con el único propósito de obtener un beneficio de las disposiciones del Tratado. Sin embargo, no hay pruebas de que el Sr. Aven haya utilizado su pasaporte italiano en las diversas transacciones con las autoridades costarricenses para obtener alguna ventaja jurídica, que es lo que se discute. Por el contrario, el Tribunal considera racional y convincente la explicación del Sr. Aven de que quería evitar todo “prejuicios contra los estadounidenses” y, muy probablemente, evitar ser otro ciudadano estadounidense más que intenta negociar en Costa Rica. Lo que seguramente pretendía el Sr. Aven, y que describe como la “conveniencia” del pasaporte italiano, fue el privilegio de tener dos pasaportes en un mundo, por momentos, hostil. Tal como señalara el Sr. Aven en su Segunda Declaración Testimonial:

Opté por tramitar el pasaporte italiano por el único motivo que podía hacerlo y también debido a que en ese momento los estadounidenses eran (y siguen siendo) blanco de agresiones cuando viajan al extranjero. Pensé que sería una buena opción poder viajar con un pasaporte que no fuera estadounidense.202

243. El Sr. Aven obtuvo su pasaporte italiano a través de la ciudadanía italiana de su abuelo. Si bien el Estado de Italia es libre para determinar que la ciudadanía de un abuelo es suficiente para conferirle la naturalización a un individuo, en virtud del DR-CAFTA y los Tratados Internacionales en general, dicha naturalización no convierte al Sr. Aven en italiano a los efectos de esta disputa, aunque haya presentado su pasaporte italiano a la Demandada.

202 Íd., ¶ 17, página 5.

244. En realidad, el Sr. Aven no tiene lazos sustanciales con Italia. Nunca vivió allí, no estableció ninguna residencia ni abrió cuentas bancarias, y solo visitó el país unas pocas veces. El único país con el que el Tribunal podría afirmar que el Sr. Aven tiene “lazos sustanciales” es, de hecho, Estados Unidos. En consecuencia, el Sr. Aven no pudo haber “cambiado” de nacionalidad con el único propósito de ampararse en el DR-CAFTA, porque ya se encontraba protegido conforme al Tratado en virtud de su nacionalidad estadounidense dominante y efectiva.

245. Además, con respecto a los principios de buena fe y reciprocidad, el Sr. Aven demostró que muchas veces utilizó su nacionalidad estadounidense y se lo reconoció como ciudadano estadounidense en sus interacciones y negociaciones con empresas y autoridades costarricenses, como también en presentaciones oficiales ante autoridades del Gobierno203. En este sentido, se notificó a la Demandada acerca de la posibilidad de una reclamación en virtud del DR-CAFTA. Como tal, el Sr. Aven no violó ni el principio de buena fe ni el principio de reciprocidad.

246. En conclusión, el Tribunal decide que puede ejercer jurisdicción respecto de las reclamaciones del Sr. Aven como inversor de una Parte conforme al Artículo 10.28 del DR-CAFTA, sobre la base de su nacionalidad estadounidense dominante y efectiva.

247. Dado que el Tribunal ha resuelto que el Sr. Aven es ciudadano de los Estados Unidos a los efectos de las protecciones consagradas en el DR-CAFTA, se desestima el argumento de la Demandada de que el Sr. Aven no califica como “Inversionista de una Parte” según las normas aplicables del derecho internacional.

B. Acerca de si las inversiones del Sr. Shioleno y del Sr. Raguso son inversiones protegidas

Las posiciones de las Partes

248. En su Memorial Posterior a la Audiencia, la Demandada impugnó, por primera vez, la jurisdicción del Tribunal aduciendo que las Demandantes no presentaron ninguna prueba sobre aportes de capital por parte del Sr. Shioleno o del Sr. Raguso al Proyecto Las Olas, y que el Artículo 10.28 del DR-CAFTA exige que, para que un bien se considere inversión

203 Íd., ¶ 22.

protegida en virtud del Tratado, debe reunir las características de una inversión. En concreto, según la Demandada, el tratado exige que el inversor destine capital u otros recursos para que se lo considere titular de una “inversión cubierta”204.

249. La Demandada citó al Sr. Shioleno durante su interrogatorio en la Audiencia celebrada en diciembre205, quien admitió no haber invertido recursos. Su participación se limitó a esfuerzos de comercialización en Tampa, Florida, y también admitió que el Proyecto no realizó ninguna venta durante el período de sus actividades.

250. En el caso del Sr. Raguso, agrega la Demandada, no prestó ningún servicio a la inversión porque se suponía que se desempeñaría como gerente de obra a mediados del año 2011 cuando se ordenó la suspensión de las obras. Si bien el Sr. Raguso pudo haber tenido alguna expectativa de ganancia a raíz de sus conversaciones con el Sr. Aven, esas conversaciones y expectativas no equivalen a realmente haber aportado algún recurso, con los riesgos que eso conlleva, a la presunta inversión en Costa Rica206.

251. La Demandada señaló, asimismo, que ni el Sr. Shioleno ni el Sr. Raguso recibieron certificados de acciones, ni se encontraban inscriptos como accionistas en los registros de las Empresas.

252. Dado que esta impugnación fue planteada por la Demandada en su Memorial Posterior a la Audiencia, las Demandantes no tuvieron oportunidad de comentar al respecto. El Tribunal no consideró que esto fuera necesario ya que las anteriores declaraciones de las Demandantes en su Notificación de Arbitraje, Memorial y su Escrito Posterior a la Audiencia ofrecen argumentos suficientes. Las Demandantes explicaron que la inversión del Sr. Shioleno fue “capital atractivo”207 en los esfuerzos de comercialización de preparación de folletos y otros materiales publicitarios, y se realizaron referencias similares con respecto al Sr. Raguso.

204 Memorial Posterior a la Audiencia de la Demandada, ¶¶ 600-605, páginas 140 y 141.

205 Transcripción, 331:6-10, 337:3-10 y 332:6-8.

206 Escrito de las Demandantes posterior a la Audiencia, ¶ 604, página 311.

207 Memorial de las Demandantes, ¶¶ 49 y 124, páginas 15 y 35, respectivamente, y Escrito de las Demandantes posterior a la Audiencia, ¶ 27, página 22.

El análisis del Tribunal

253. Si bien no hay referencias a aportes monetarios por parte de los Sres. Shioleno y Raguso, las Demandantes dejaron en claro que ambos aportaron sus conocimientos de comercialización y desarrollo de bienes raíces.

254. El DR-CAFTA no restringe las inversiones a aportes monetarios. Cuando el Tratado define “Inversión” en el Artículo 10.28, dice que el término significa “todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales u otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o el asumir riesgo”. Así, el Tratado reconoce expresamente que la inversión puede adoptar la forma de un compromiso de capital u otros recursos o la asunción de un riesgo.

255. Luego, el Artículo enumera una serie de formas que puede adoptar la inversión. Entre ellas, se pueden mencionar los “derechos de propiedad intelectual” (párrafo f) que, por definición, no necesariamente requieren un aporte monetario sino creatividad y esfuerzo de desarrollo, ya se trate de derechos de autor, marcas comerciales, patentes o simplemente know-how.

256. Si bien está claro que esta referencia en el Artículo 10.28 tiene que ver con una “inversión” protegida en virtud del Tratado, no con el propio aporte de los inversores en una empresa, los principios rigen igualmente.

257. Si se aportan activos intangibles, y se consideran una inversión, se debe demostrar que el aporte no monetario se recibió como participación en la empresa. Según las leyes de Costa Rica, esto se debe probar a través de la emisión de acciones y la correspondiente inscripción en el registro de accionistas.208

258. Por lo tanto, el Tribunal considera que las obras realizadas y/o los compromisos asumidos por parte de los Sres. Shioleno y Raguso califican como inversión, y desestima la excepción que planteó la Demandada.

208 El Anexo C-4 de la Notificación de arbitraje contiene certificados emitidos por cada una de las Empresas que acreditan la titularidad de las acciones de cada una de ellas, incluidas las de los señores Shioleno y Raguso.

C. Fincas que no son de titularidad de las Demandantes Las posiciones de las Partes

259. En su Dúplica, la Demandada sostuvo que sus organismos llevaron a cabo una minuciosa investigación, con inclusión de la información recibida de parte de las Demandantes durante la etapa de exhibición de los documentos del procedimiento, concluyendo que una gran cantidad de fincas que supuestamente eran propiedad de las Demandantes en realidad no lo eran, ni de forma directa ni por intermedio de las Empresas. La Demandada declaró que las Demandantes no pudieron ofrecer prueba alguna de la propiedad de todas las fincas que conforman el Proyecto Las Olas. La Demandada agregó que algunas de estas fincas nunca habían ostentado dicha titularidad o habían sido vendidas en el transcurso del arbitraje209.

260. La Demandada alegó que, de los 288 lotes en el Sitio del Condominio, 28 lotes habían sido vendidos a terceras partes entre los años 2010 y 2015 y, además, que, de los 81 lotes en el Sector de Servidumbre, 50 no pertenecían a las Demandantes ya sea de forma directa o por intermedio de Empresas210. Para ello, la Demandada presentó los Anexos R-322 y R-323 los cuales hacen referencia tanto a las fincas que ella alega que las Demandantes incluyeron de forma arbitraria como parte de su supuesta inversión, como a las fincas que, en ese momento, ya no pertenecían a las Demandantes.

261. Al cierre de la Audiencia de Febrero, el Tribunal solicitó a las Demandantes que, en su Escrito Posterior a la Audiencia, analizaran la cuestión de la propiedad de las 78 fincas que la Demandada alegaba que no pertenecen a las Demandantes, e identificaran las fincas que habían sido vendidas con anterioridad y posterioridad a la presentación de la Notificación de Arbitraje en el mes de enero de 2014.

262. Luego, en su Escrito Posterior a la Audiencia (Anexo B), las Demandantes proporcionaron una tabla detallada en la que explicaban la estructura de propiedad de las fincas, y confirmaron la información contenida en diversas diapositivas de la presentación del Dr. Abdala en ocasión de la Audiencia de Febrero. En su listado, las Demandantes reconocen

209 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶ 166, página 49.

210 Memorial de Dúplica de la Demandada, ¶¶ 167-170, página 50.

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EN EL CASO DE UN PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE EN VIRTUD DEL CAPÍTULO 10 DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO REPÚBLICA DOMINICANA- CENTROAMÉRICA-ESTADOS UNIDOS Y EL REGLAMENTO DE ARBITRAJE DE LA CNUDMI (2010)

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