LAUDO ARBITRAL

Tribunal Arbitral

FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL FON

Vs.

IRIS SOLUCIONES S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, 23 de octubre de 2017

I. ANTECEDENTES

1. PARTES DEL PROCESO

La parte convocante es la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL FON que, a su vez, fue demandada en reconvención. Se hará referencia a ella también como la convocante, la Fundación o la FON.

La parte convocada, demandante en reconvención, es IRIS SOLUCIONES S.A. Se hará referencia a ella también como la convocada o IRIS.

Ambas entidades actuaron por medio de sus respectivos representantes y a través de apoderados judiciales.

2. EL COMPROMISO ARBITRAL

El pacto arbitral está contenido en cláusula decimonovena del “CONTRATO – SUSCRITO ENTRE IRIS SOLUCIONES S.A. Y FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA

NACIONAL – FUNDONAL”, cuyo tenor es el siguiente:

“CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso de que surjan controversias derivadas del presente contrato que no pudieran ser resueltas directamente entre las partes, las mismas serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento integrado por un (1) Árbitro que funcionará y se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El árbitro será designado por las partes o por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en caso que las partes no lleguen a un acuerdo”.

3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO

La demanda que dio origen al proceso fue radicada por la FON el 5 de noviembre de 2015 y, luego de los trámites de rigor, el Tribunal se instaló el 21 de enero de

2016. En la audiencia de instalación fue inadmitida la demanda y, una vez subsanada, se admitió a través de auto dictado el 1 de febrero siguiente.

Surtida la notificación a la convocada, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio, resuelto desfavorablemente el 17 de febrero de 2016.

El 22 xx xxxxx de 2016 IRIS contestó la demanda y formuló demanda de reconvención. Adicionalmente, solicitó plazo para aportar una ampliación al dictamen pericial aportado, elaborado por Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

El Tribunal inadmitió la demanda de reconvención, que fue subsanada y admitida en providencia dictada el 12 xx xxxxx de 2016. No obstante, el traslado respectivo se postergó hasta que fuera aportada la ampliación del dictamen pericial anunciada por XXXX, para lo cual el Tribunal fijó plazo. XXXX solicitó extender el plazo, a lo cual accedió el Tribunal a través de auto del 26 xx xxxxx de 2016.

La FON radicó memoriales el 3 y el 00 xx xxxx xx 0000, xx xxx xxxxxx manifestó que el perito no tenía claridad sobre si su encargo se relacionaba con la prueba de inspección judicial con participación xx xxxxxx pedida en la contestación de la demanda, o con la ampliación del dictamen pericial, y que el perito solicitó información a través de un cuadro “donde pretende conocer el funcionamiento, (know how), de la operación de la FON” y que no se relaciona con la controversia.

El 1 xx xxxxx de 2016 XXXX radicó un memorial en el cual expresó que la FON se abstuvo de colaborarle al perito.

El Tribunal se pronunció sobre las manifestaciones de las partes en auto del 2 xx xxxxx de 2016.

La información solicitada por el perito a la FON, conforme a los folios 1314 a 1325 del Cuaderno de Pruebas No. 3, fue suministrada por la FON adjunta a memorial radicado el 3 xx xxxxx de 2016.

El 13 xx xxxxx de 2016, el perito Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx presentó al Tribunal un escrito en el que manifestó que no era posible rendir la ampliación del dictamen porque le fue negado el acceso a los servidores y bases de la FON.

La ampliación del dictamen tenía por objeto "la verificación de los efectos técnicos resultantes de la implementación del programa en los servidores y bases de datos de la FON".

El dictamen pericial decretado en el proceso, a cargo de Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, se ocupó del tema en cuestión1. La respuesta dada por el perito lleva al Tribunal a la conclusión de que la información solicitada por Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx a la FON no era relevante para desarrollar el punto del dictamen pendiente de ampliación, por lo cual no se deducirán consecuencias para las partes.

El 00 xx xxxxx xx 0000 xx XXX xxxxxxxx la demanda de reconvención. Sin embargo, esta fue reformada el 5 de septiembre de 2016. A la reforma se dio contestación el 14 de septiembre siguiente.

Surtidos los trámites pertinentes, el 2 de noviembre de 2016 se realizó la audiencia de conciliación, sin lograr un acuerdo de dicha naturaleza.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 12 de diciembre de 2016 y en ella el Tribunal se declaró competente para resolver la controversia y decretó pruebas.

4. PRUEBAS RECAUDADAS

Se tuvieron en cuenta los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales pertinentes. Se recibieron documentos solicitados a IRIS a través de oficio y en exhibición de documentos.

Adicionalmente al dictamen pericial aportado por XXXX, elaborado por Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, se decretaron dictámenes periciales a cargo de Xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx. XXXX aportó un dictamen elaborado por Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, como medio de contradicción del rendido por Xxx Xxxxxxx Xxxxxx.

Se practicaron interrogatorios a los representantes de ambas partes y se recibieron las declaraciones de Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxx, Xxx Xxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Además, se interrogó al perito Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

1 Folio 56 de las Aclaraciones y Complementaciones del dictamen pericial a cargo de Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx Xxxxxxxx. El perito respondió: “El sistema a XOMA es un aplicativo tipo SaaS, Software como Servicio, que tiene las siguientes características: Reside en la nube y es web enable. Al residir en la nube, el aplicativo, el sistema operacional y las Bases de Datos se alojan en un Data Center remoto, por lo tanto, el aplicativo no ocasiona ningún efecto técnico sobre el servidor o la Base de Datos de la FON. La característica web enable permite al aplicativo acceder a este servicio y Base de Datos en el Data Center de la nube y no requiere instalaciones sobre las estaciones cliente, lo único que necesita es un explorador de Internet”.

5. AUDIENCIA DE ALEGATOS

El 5 de septiembre de 2017 se realizó la audiencia de alegatos, en la cual los apoderados de las partes hicieron sus respectivas exposiciones de manera oral y aportaron resúmenes escritos.

En las consideraciones de este laudo se harán las referencias a los argumentos de las partes que resulten pertinentes.

6. DURACIÓN DEL PROCESO

La primera audiencia de trámite terminó el 12 de diciembre de 2016 y el proceso estuvo suspendido, a solicitud de las partes, en las siguientes fechas: del 13 de diciembre de 2016 al 16 de enero de 2017, del 18 de enero al 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxx 00 xx xxxxxxx de 2017 al 0 xx xxxxx xx 0000, xxx 0 xx xxxxx al 13 xx xxxxx de 2017, del 15 xx xxxxx de 2017 al 00 xx xxxxx xx 0000, xxx 00 xx xxxx de 2017 al

15 xx xxxxx de 2017, del 1 xx xxxxxx de 2017 al 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, x xxx 0 xx xxxxxxxxxx de 2017 al 22 de septiembre de 2017.

En consideración a que de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 y 2.45 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje, “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión…”, el laudo se dicta dentro del plazo legal.

7. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

7.1. La demanda principal

La demanda formulada por la FON contra XXXX contiene las siguientes pretensiones:

“Pretensiones Declarativas:

PRIMERA (1a).- Se declare que entre la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON e IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS, se celebró un negocio jurídico el cual quedó plasmado, el 4 xx xxxxxx de 2014, denominado ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA INTEGRADA DE SOFTWARE DENOMINADA XOMA’, que tuvo

por objeto la prestación de servicios de consultoría especializada, (adecuación, actualización y realización de ajustes o desarrollos especiales requeridos por la ley, mantenimiento, soporte), y arrendamiento de la plataforma de software de acceso vía internet, o en la forma en que lo considere el Tribunal.

SEGUNDA (2a)- Se declare que IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS incumplió el negocio jurídico el cual quedó plasmado en el ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA INTEGRADA DE

SOFTWARE DENOMINADA XOMA’, por cuanto no cumplió con las obligaciones pactadas en el contrato, toda vez que la plataforma XOMA no cumplió, ni con las especificaciones de la propuesta que presentó IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS a la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON, ni con la

capacitación ni con ninguno de los tiempos de entrega acordados en el contrato, o con cualquiera de ellas, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

TERCERA (3a).- Que como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, se declare que el acuerdo denominado CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA INTEGRADA

DE SOFTWARE DENOMINADA XOMA’ se terminó con justa causa por parte de FON, como consecuencia del incumplimiento de IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

CUARTA (4a).- Que como consecuencia de lo anterior, o de una declaración semejante, se declare que la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON, ha sufrido perjuicios de daño emergente, lucro cesante y/o de una pérdida de oportunidad, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

Pretensiones de Condena: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, o de unas semejantes:

QUINTA (5a).- Se condene a IRIS SOLUCIONES S.A. — XXXX a restituir a la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON todos los valores correspondientes al daño emergente que se estiman en $428.607.920, o en aquellos que prueben dentro del proceso.

SEXTA (6a). - Se condene a IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS a pagar a la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON todos los valores correspondientes al lucro cesante que se estiman en $71.392.080 a octubre de 2015, intereses causados por la xxxx, a la tasa máxima permitida por la ley, desde el momento en que se causaron y hasta el momento en que se pague efectivamente la obligación, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

En subsidio: Desde que se notifique el auto admisorio de la presente demanda, hasta el momento en que se pague efectivamente la obligación, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

SÉPTIMA (7a).- Se xxxxx (sic) en costas a la sociedad IRIS SOLUCIONES S.A.

— IRIS.

OCTAVA (8a).- Ordenar a IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS, que efectúe los pagos en la fecha en que quede ejecutoriado el Laudo, o en la fecha en que lo determine el Tribunal.

NOVENA (9a).- Se ordene la expedición de copia auténtica xxx xxxxx con constancia de ser primera copia y prestar mérito ejecutivo".

Las pretensiones se sustentan en los hechos que se sintetizan, en su esencia, a continuación.

La FON buscó en el mercado una herramienta que supliera sus necesidades de “i) disposición de información y consultas especiales para la gestión de la organización,

(ii) Soporte de nivel 3 que asegure la operación continua y estable, (iii) necesidades requeridas por ley, (iv) integración con otros software de la FON, (v) ajustes de reportes requerido por ley o necesidades de la FON, (vi) formar líderes encargados de replicar la instrucción y responsables de la coadministración del software, (vii) Contar con manuales ajustados y detallados de los módulos adquiridos, (viii) software que cumpla con los requerimientos de normas, (ix) integración del sistema de registro médico con los equipos biomédicos, (x) disponibilidad xx xxxxxxx de control y estadísticas para la Gerencia del negocio, (xi) Implementación de procesos especiales requeridos por la ley, ejemplo: NIIF, (xii) contar con tecnología de vanguardia, (xiii) mejoría de la velocidad de transacciones que se reflejen en mayores tiempos de atención, (xiv) actualización permanente de acuerdo a los cambios sufridos por el sistema general de seguridad social en salud, (xv) soporte para el cargue de datos, (xvi) contar con backup de la información registrada”.

Considerando que XXXX contaba con una herramienta que podía suplir las necesidades de la FON, se le solicitó una oferta. El 5 xx xxxx de 2014 XXXX dirigió a la FON una primera propuesta, que la FON solicitó ajustar pues no cumplía satisfactoriamente sus necesidades.

El 18 de julio de 2014, XXXX dirigió a la FON una propuesta u oferta para la ejecución e implementación de un software que se acomodara a las necesidades de la Fundación en términos de almacenamiento de información contable, administrativa, documental, procedimental y de inventarios.

Como consecuencia de las necesidades de IRIS, la FON estableció un equipo de trabajo con dedicación exclusiva a la ejecución del contrato, compuesto por: “(i) Xx.

Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx xx xx XXX, (xx) Dra. Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx como Directora del Proyecto, (iii) Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Directora científica,

(iv) Xxxxxx Xxxxxx Directora de servicios de consulta externa y apoyo diagnóstico,

(vi) (sic) Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Directora de servicios quirúrgicos,(vi) Xxxxxx Xxxxxx Directora financiera, (vii) Xxx Xxxx Xxxxxxx como Ingeniera de Procesos para apoyar la implementación del software, (viii) Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxxx Administrativa de la Gerencia General, (ix) Xxxxxx Xxxxxxxxxx Director de Xxxxxxxx, (x) Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx de Sistemas, (xi) Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de bases de datos, (xii) Xxxxxx xxxxxx (sic) Directora de Contratación”.

El 1 xx xxxxxx de 2014 se sostuvo una reunión entre las directivas de la FON y de IRIS, con el fin de realizar una presentación del producto ofrecido y se acordó que la vigencia del contrato sería 36 meses a partir de la firma del mismo.

“Producto de todas las negociaciones y ajustes realizados por los equipos de trabajo conformados, el día 4 xx xxxxxx de 2014, se formalizó el acuerdo alcanzado, a través del documento denominado ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA INTEGRADA DE SOFTWARE DENOMINADA

XOMA’, entre las partes”. La cláusula primera estableció que IRIS se comprometía a prestar los servicios de consultoría especializada y arrendamiento de la plataforma de software de acceso vía internet; y la cláusula décima tercera dispuso que IRIS se haría responsable de que la plataforma XOMA cumpliera las especificaciones de la propuesta que presentó a la FON.

“El 4 xx xxxxxx de 2014, se sostuvo reunión entre la FON e IRIS, en la que se dieron a conocer la metodología, fuentes de trabajo, equipo del proyecto, organigrama e infraestructura física de la FON, así como los distintos procedimientos que debía cumplir el servicio contratado”.

“Así mismo, el 4 xx xxxxxx de 2014, se desarrolló otra reunión entre FON e XXXX con el fin de exponer el organigrama del proyecto, su infraestructura así como los distintos procedimientos que debía cumplir el servicio contratado”.

La demanda narra la realización de otras reuniones, para tratar distintos temas vinculados a la operación de la FON y el proyecto, y relaciona las actas respectivas. Dentro de estos temas estuvo la explicación de las “tablas de parametrización estructurales, en las que se debe de tener en cuenta los servicios, procedimientos, ayudas diagnósticas, bienes de consumo, materiales e insumos y medicamentos”. Se estableció que el plazo máximo de entrega de las tablas era el 1 de septiembre de 2014.

El 8 de diciembre de 2014, a través de correo electrónico, FON puso de presente “varias dificultades que concurren durante la parametrización: (i) IRIS no ha capacitado a los funcionarios de la FON ni ha remitido manuales hasta la fecha (ii) Las tablas de ocupación y profesión presentan diferencias cuando en realidad deberían ser la misma, (iii) Los módulos de las especialidades de oftalmología y optometría no aparecen fusionados como deberían estarlo. (iv) Está pendiente la HC de Anestesiología, cuyos formatos se entregaron pero no se revisó este fin de semana. (v) Los formularios trabajados para las auxiliares de Enfermería con Xxxxxx, deben estar en el módulo de acto quirúrgico pues solo las auxiliares que están en los quirófanos utilizarán esos”.

El 13 de diciembre de 2014 se presentó el módulo de historia clínica de oftalmología y optometría a los oftalmólogos y optómetras de la FON.

El 22 de diciembre de 2014 se sostuvo una reunión entre la FON e IRIS, en la cual XXXX anunció que el proyecto no estaba listo para salir al aire el 2 de enero de 2015, como inicialmente se propuso, debido a diferentes razones que retrasaron su ejecución. La FON aclaró que, pese a haber puesto a disposición de IRIS la totalidad de los recursos tecnológicos, físicos y humanos durante los cinco meses anteriores, XXXX no levantó los procesos como los expuso en la oferta y posterior contrato suscrito con la FON, pues XXXX sólo empezó a concretar su trabajo un mes atrás. La FON recibió una comunicación de IRIS el 24 de diciembre de 2014, en la cual XXXX informó que no era posible salir a producción en la fecha programada.

En comunicación del 26 de diciembre de 2014, la FON solicitó a XXXX cumplir el acuerdo según lo establecido, y el 29 de diciembre se llevó a cabo una reunión en la cual se trató el tema de revisar el cronograma propuesto por XXXX.

El 30 de diciembre de 2014, XXXX respondió la comunicación enviada por FON recién mencionada. En la respuesta afirmó haber cumplido el contrato. El mismo día, las partes sostuvieron una reunión en la que se trató el tema de los incumplimientos y firma de actas de reuniones previas.

En enero de 2015 las partes cruzaron comunicaciones similares y sostuvieron reuniones en las cuales trataron los temas de concertación de actas y cronograma para reinicio del proyecto.

El 13 de enero de 2015 fue presentado el módulo de inventarios, y en días siguientes se revisaron algunos otros módulos y se hicieron reuniones de seguimiento del reinicio del proyecto, evaluación de cumplimiento de metodología, cronograma, fecha de pruebas y seguimiento de compromisos.

En reunión del 28 de enero de 2015, XXXX se comprometió a “hacer entrega total del software XOMA” el 31 de enero de 2015.

El 30 de enero se probó el “sistema del turnador” y falló.

En febrero de 2015 siguieron realizándose reuniones entre las partes, en las cuales se revisaba el avance del proceso, el cumplimiento de la metodología y se planteó la dificultad de cumplir el contrato por la cercanía de la fecha de salida a producción “sin que se haya hecho la capacitación sobre los módulos que no habían sido entregados por Xxxx, entre otras”. Las partes continuaron cruzándose nuevas comunicaciones relativas al cumplimiento del contrato hasta marzo de 2015, siendo el 5 de dicho mes el día esperado para la salida a producción.

La FON citó a IRIS el 5 xx xxxxx de 2015 a las 6:30 a.m., para la salida a producción según el cronograma acordado. Sin embargo, XXXX no se hizo presente. El objeto del contrato no salió a producción en esa fecha.

El 00 xx xxxxx xx 0000, xx XXX recibió una comunicación de IRIS fechada el 4 xx xxxxx anterior, en la cual insistió en el cumplimiento del acuerdo y manifestó que en caso de considerar que existió incumplimiento, se procediera a la designación de árbitro.

El 13 xx xxxxx siguiente, la FON envió una comunicación a XXXX a través de la cual dio por terminado el contrato “como consecuencia de los constantes incumplimientos”, y la invitó a reunirse para nombrar árbitro.

El 22 xx xxxxx de 2015, XXXX se dirigió a la FON mediante comunicación en la que manifestó que había entregado varios módulos y estaba en capacidad de cumplir lo acordado, si se le otorgaba un plazo adicional de tres meses.

Los hechos propuestos en la demanda culminan diciendo que “En síntesis, pese a las múltiples extensiones que otorgó FON a XXXX para que pudiera salir adelante el proyecto, éste último no cumplió ni con el objeto del contrato, ni con los tiempos por ellos mismos dispuestos, incurriendo la FON en una suma aproximada de

$428.607.920”.

7.2. Contestación de la demanda principal

XXXX se opuso a la totalidad de pretensiones de la demanda planteada por la FON y dio respuesta a los hechos en la forma que se resume, en lo principal, a continuación.

En la contestación de la demanda se narra que, previo a la solicitud de oferta, se realizaron 14 reuniones entre FON e IRIS, en las cuales se presentó el software XOMA en ambiente DEMO. Además, se hicieron visitas a ODONTOSANITAS y OPTISANITAS con el fin de que la FON conociera la experiencia de estas dos empresas con el uso de XOMA.

XXXX afirma que las propuestas del 5 xx xxxx y el 18 de julio solo difieren en la inclusión de los módulos de Cotizaciones, Quejas y Reclamos, y en el ajuste de los valores propuestos inicialmente debido a un descuento de precio que XXXX concedió a la FON. También, la propuesta del 5 xx xxxx se hizo incluyendo los servicios de AMAZON WEB SERVICES, que por solicitud de la FON se cambiaron por los del data center de SYNAPSIS.

Además, la oferta del 18 de julio fue modificada unilateralmente por la FON, cuando elaboró el contrato.

En cuanto a equipo de trabajo, XXXX solicitó la vinculación únicamente de una persona con dedicación exclusiva, que ejercería como coordinador de la operación.

XXXX niega que el 4 xx xxxxxx de 2014 se hubiera formalizado el acuerdo. En cambio, expresa que el texto recorrió un itinerario el segundo semestre del 2014 y “En suma, el contrato se suscribió el 22 de diciembre de 2014, no obstante aparecer en su texto como fecha de la firma el 4 xx xxxxxx de 2014, fecha que la FON, indebidamente, le modificó al contrato que se le envió”.

XXXX afirma que cumplió con las especificaciones de la propuesta del 18 de julio, habilitó módulos adicionales a los ofrecidos, además de haberse contemplado un plazo estimado de siete meses para la implementación de XOMA, con una salida a producción inicial a los cinco meses, dejándose establecido que los términos “no serían estrictos e inflexibles y dependerían de diversos factores”, como la entrega oportuna y correcta por la FON de los datos requeridos y la limitación de los requerimientos que hiciera la Fundación.

Sobre las actas de las reuniones realizadas entre la FON e XXXX para tratar distintos temas vinculados a la operación de la FON y el proyecto, afirma, en varios casos, que las actas originales fueron enviadas por XXXX y presentan diferencias con las actas aportadas al proceso por la FON. En otros casos manifiesta desconocer las actas elaboradas y aportadas por la FON.

IRIS alega que la FON no entregó la totalidad de la información básica contenida en las tablas de parametrización en la fecha establecida (1 de septiembre de 2014), sino que se hicieron entregas parciales y se realizaron varios reprocesos de esta información.

Por otro lado, según XXXX, los ajustes para salida a producción están enunciados en el Acta 01, documento cuyo contenido fue concertado por las partes el 7 de enero de 2015 y que hace parte del contrato, pero no corresponde propiamente a una reunión. El acta en cuestión, según afirma XXXX, contiene los 13 puntos y 61 requerimientos solicitados inicialmente por la FON como requisito para salida a producción. De los 61 requerimientos se pasó a más de 1300, lo cual implicó “una sobrecarga de trabajo imposible de ser atendida...”. XXXX afirma que “No obstante las desbordadas exigencias de la FON, XXXX finalmente las atendió”.

En relación con “el turnador”, XXXX afirma que el documento aportado por la FON como Anexo No. 61 indica la entrega de la interfaz correspondiente y su correcto funcionamiento, resultado que también se advierte en los correos electrónicos de los días 19 y 20 de noviembre de 2014.

Sobre el correo electrónico enviado el 8 de diciembre de 2014, XXXX expresó que hace referencia a solicitudes e indicaciones dadas por la FON para cumplir con las actividades propuestas para la capacitación del 13 de diciembre siguiente. En relación con los temas planteados en el correo electrónico en mención, XXXX expresó que entregó inicialmente manuales genéricos básicos y luego manuales de usuario personalizados para la FON el 4 xx xxxxx de 2015. De acuerdo con el contrato, XXXX solo se obligó a la entrega de manuales genéricos de uso a sus clientes y la FON pudo haber iniciado la capacitación con el conocimiento adquirido en las reuniones de trabajo. XXXX desarrolló actividades de capacitación como consta en las respectivas actas, y manifestó a la FON su disposición para la capacitación de los funcionarios seleccionados por la institución en correo del 11 de febrero de 2015, en respuesta al cual la FON solicitó ampliar el número de líderes a capacitar de 20 a 40, lo cual aprobó IRIS. La FON manifestó que las capacitaciones estarían condicionadas a la entrega de la totalidad de los módulos, pero los cambios permanentes de especificación por parte de la FON hicieron prácticamente imposible que se llegara a un término de cierre de algunos módulos. Otros temas planteados en el correo electrónico del 8 de diciembre de 2014 ya se habían atendido o se atendieron inmediatamente, o se relacionaban con información no entregada debidamente por la FON.

El 13 de diciembre de 2014 se realizó la presentación del módulo de historia clínica de oftalmología y optometría a los oftalmólogos y optómetras de la FON,

capacitación desarrollada por la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx xx xx XXX, con apoyo de XXXX. En esa reunión se presentaron observaciones y diferencias conceptuales entre el grupo de oftalmólogos y optómetras respecto del contenido y la manera como se trabajó la historia clínica, por lo cual el doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, xx xx XXX, solicitó a Xxxxxxx Xxxxxxxxx, xxxxxxxxx xx xx XXX, estructurar la historia clínica de optometría, lo cual implicó que el trabajo realizado por XXXX con la doctora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx se perdiera en su totalidad y que eran necesarios esfuerzos adicionales para conformar las nuevas variables que iba a entregar Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

En relación con la manifestación de IRIS de no salir a producción en enero de 2015, se explica que se debió a que la FON no había cumplido la totalidad de compromisos y por ello XXXX radicó un documento el 24 de diciembre de 2014, en el cual informó de manera precisa las razones para no salir a producción.

En enero de 2015 se realizaron varias reuniones entre las partes, algunas de ellas no mencionadas en la demanda, y la FON siguió solicitando cambios en las especificaciones, además de presentar información incorrecta, lo cual generaba pérdida de tiempo y reproceso de información.

IRIS desconoce la veracidad de lo afirmado por la FON en el sentido de haberse comprometido a hacer entrega total del software XOMA el 31 de enero de 2015. Según XXXX, en la reunión en la que según XXX se habría fijado ese plazo, el único compromiso de XXXX fue remitir un listado de fechas para entrega de ajustes solicitados.

En relación con las pruebas del “turnador”, además de hacer algunas aclaraciones sobre lo afirmado en la demanda, se menciona que el 6 de febrero de 2015 se realizó la última prueba sobre el sistema, con resultado satisfactorio.

En febrero de 2015 también se realizaron algunas reuniones que no menciona la demanda, en las cuales la FON solicitó nuevos cambios en las especificaciones, además de evidenciarse en reunión del 16 de febrero que “En el caso de la reunión de pruebas de cotización, ordenes de servicio, caja, admisiones, autorizaciones, con el acta firmada por las partes, se acredita que, con relación a la parametrización del sistema, la FON tenía pendientes tareas que cumplir, circunstancia que afectó el resultado de las pruebas, por la inexistencia de los datos y por la mala calidad de los mismos”. XXXX también hace referencia a una reunión del 23 de febrero de 2015 relacionada con activos fijos, en la cual se advirtió que “la FON seguía en xxxx de entregar información para ser cargada al sistema”.

En relación con la salida a producción el 5 xx xxxxx de 2015, XXXX manifestó que el 4 xx xxxxx anterior envió un correo a la FON en el que insistió en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias de la Fundación que, en esa época, eran

$97.200.000, y notificó la decisión de suspender el acceso a la plataforma en ambiente de producción hasta que se pagara la deuda. En ese mismo correo, se dice, se hizo entrega de 50 módulos habilitados y se recomendó “que la Fundación se tome un tiempo de pruebas de calidad en sus datos cargados. Y realizar las pruebas de integralidad de los procesos involucrados en la solución de software...”.

Según XXXX, “La imposibilidad de salir a producción tuvo como origen el repetido incumplimiento de la FON de sus obligaciones contractuales”.

Según narra la contestación de la demanda, el 22 xx xxxxx de 2015 se realizó una reunión en la que se acordó, entre otras cosas, programar una reunión de trabajo para hacer un inventario de las actividades pendientes de ejecutar y una vez analizado el inventario elaborado por cada parte, se ajustaría el cronograma para finalizar el proyecto en su primera etapa. Además, se firmaría un otrosí para dar continuidad al proyecto. La FON no entregó su inventario en la reunión acordada, sino que “hizo un intento de preparar un listado de las actividades pendientes”, como consecuencia de lo cual se programaron dos reuniones adicionales en las cuales la FON incumplió su compromiso y “nuevamente intentó elaborar el inventario al que se había comprometido”. XXXX solicitó, mediante correo electrónico del 5 xx xxxx de 2015, cambiar la metodología de trabajo, a lo cual la FON respondió con un comunicado del 7 xx xxxx siguiente que anunció la terminación del contrato y citó para nombrar árbitros.

La contestación a los hechos de la demanda culmina con la anotación de no ser cierto que la FON hubiera otorgado alguna extensión, “ni tampoco es cierto que IRIS no haya cumplido ni con el objeto del contrato ni con los tiempos dispuestos. Es clarísimo, como resulta de la contestación de los hechos de la demanda, que como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, la FON imposibilitó la adecuación de los módulos de XOMA, generándole un perjuicio incalculable a IRIS”.

XXXX propuso las excepciones que denominó así: “1. LA FUNDADA EN EL PRINCIPIO JURÍDICO SEGÚN EL CUAL NADIE PUEDE IR VALIDAMENTE

CONTRA SUS PROPIOS ACTOS”, “2. Desatención del precepto contractual expresamente pactado para dar por terminado el contrato - INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE ACTORA – PRIMERA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “3. LA FUNDADA EN LA VIGENCIA DEL CONTRATO QUE CON ESTA ACCIÓN, INDEBIDAMENTE, SE PRETENDE DESCONOCER”, “4. LA FUNDADA EN LA INEXISTENCIA DE LA CAUSA INVOCADA”, “5. EXCEPCIÓN DE SIMULACIÓN

RELATIVA - EFECTOS DE SU DECLARACIÓN”, y “6. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA”.

7.3. La demanda de reconvención

XXXX formuló contrademanda a la FON “por SIMULACIÓN RELATIVA y CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO” (subrayado del texto original), en la cual, en su versión reformada, plantea las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare que entre IRIS y la FON se celebró un contrato de prestación de servicios que tuvo como objeto principal el arrendamiento de la plataforma de software denominada XOMA, y como objeto secundario, cuya implementación posibilitaba el principal, una consultoría que tenía como finalidad

i. la adecuación de los módulos de XOMA a las necesidades de IRIS, posibilitando su utilización, ii. la actualización y realización de ajustes y, finalmente iii. el mantenimiento y el soporte técnico.

SEGUNDA: Que se declare que el contrato relacionado en la pretensión PRIMERA PRINCIPAL, es relativa o parcialmente simulado, porque este no se perfeccionó el 4 xx xxxxxx de 2014, sino, realmente, el 22 de diciembre de 2014.

TERCERA: Que, como consecuencia del acogimiento de la petición anterior, se declare que, sobre este contrato aparente, debe prevalecer el real, o sea el oculto.

CUARTA: Que se declare que XXXX cumplió el contrato perfeccionado y suscrito el 22 de diciembre de 2014.

QUINTA: Que, se declare que la FON, incumplió el contrato perfeccionado y suscrito el 22 de diciembre de 2014.

SEXTO: Que como consecuencia de la declaración anterior se ordene a la FON cumplir íntegramente las obligaciones derivadas del contrato incumplido.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la FON al pago de CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS

($48.600.000,00), suma que corresponde a la mensualidad del mes de enero de 2015 pactada como remuneración por la consultoría de implementación prestada.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la FON al pago de CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS

($48.600.000,00), suma que corresponde a la mensualidad del mes de febrero de 2015 pactada como remuneración por la consultoría de implementación prestada.

NOVENA (perjuicio compensatorio): Que se condene a la FON al pago de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS

MIL PESOS ($192.456.000,00), suma que corresponde al LUCRO CESANTE que experimenta la sociedad demandante (perjuicio compensatorio).

DÉCIMA (perjuicio compensatorio): Que se condene a la FON al pago de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($159.343.676,00), suma

que corresponde al DAÑO EMERGENTE que mi mandante sobrelleva (perjuicio compensatorio).

DÉCIMA PRIMERA (perjuicios moratorios): Que según lo expresado en el artículo 884 y subsiguientes del Código de Comercio, se ordene el pago de los intereses moratorios, liquidados desde el día 1 de febrero de 2015, sobre los valores consignados en la pretensión SÉPTIMA anterior, a la tasa moratoria más alta para operaciones mercantiles, sin sobrepasar el límite donde empieza la usura, en términos del interés efectivo anual fijado para cada período xx xxxx, que empieza desde el 0 xx xxxxxxx xx 0000.

XXXXXX XXXXXXX (xxxxxxxxxx moratorios): Que según lo expresado en el artículo 884 y subsiguientes del Código de Comercio, se ordene el pago de los intereses moratorios, liquidados desde el día 1 xx xxxxx de 2015, sobre los valores consignados en la pretensión OCTAVA anterior, a la tasa moratoria más alta para operaciones mercantiles, sin sobrepasar el límite donde empieza la usura, en términos del interés efectivo anual fijado para cada período xx xxxx, que empieza desde el 1 xx xxxxx de 2015.

DÉCIMA TERCERA: Que se condene a él (los) demandado(s) al pago de las costas del proceso”.

Como hechos para sustentar las anteriores pretensiones, XXXX mencionó, básicamente, que presentó a la FON el software XOMA en 14 reuniones solicitadas y coordinadas por el ingeniero Xxxxxx Xxxxxxxxx (Director de Sistemas de la FON), entre diciembre de 2013 y julio de 2014, además de las visitas a empresas xx XXXXXXXXXX mencionadas en la contestación de la demanda principal.

El 18 de julio de 2014, XXXX dirigió a la FON una propuesta comercial y el 29 de julio siguiente la FON aceptó la propuesta denominada "Fundación Oftalmológica versión DHB finalV2.pdf”. El 5 xx xxxx de 2014, XXXX envió a la FON la primera propuesta de contrato, a la cual la FON le hizo observaciones. Para aclarar dudas acerca del objeto del contrato, se realizaron jornadas de trabajo con los abogados de las partes.

Definido lo que se quería contratar, el 23 de septiembre de 2014 XXXX envió un nuevo contrato que incluyó los términos de la reunión realizada con los abogados. El 1 de diciembre siguiente el doctor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, xx xx XXX, envió un correo electrónico en el cual modificó los términos del contrato, a lo cual respondió IRIS el 17 del mismo mes, comentando y aclarando las modificaciones hechas a lo que ya se había acordado.

El 22 de diciembre de 2014 se firmó el contrato, “no obstante haberse suscrito con inclusión de una hoja, que fue indebidamente cambiada por la FON, en la que se afirma como fecha de suscripción el 4 xx xxxxxx de 2014”.

La FON se obligó a pagar siete cuotas de $48.600.000 por la consultoría de la implementación, de las cuales solo pagó cinco. Además, se comprometió a pagar

$10.692.000 mensuales por el uso de la plataforma, “suma que, no obstante estar esa plataforma dispuesta para su uso, no se (sic) ha sido cancelada, alcanzando dieciocho (18) mensualidades desatendidas”.

XXXX agregó que “Para atender el contrato celebrado con la FON, XXXX invirtió la suma de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($159.343.676,00), para

adquirir licencias de Oracle ($39.283.658), servidores Dell para incrementar la infraestructura tecnológica ($35.232.894), equipos de respaldo y licenciamiento ($24.292.547) e incremento de los servicios del Datacenter ($60.534.577)”.

7.4. Contestación de la reforma de la demanda de reconvención

XXX se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención y manifestó que “La realidad y voluntad de las partes es que, existiendo una oferta, esta fue aceptada, se realizó un verdadero Negocio Jurídico”, e insistió en que “los términos del contrato, siempre estuvieron definidos en el Negocio Jurídico acordado, los ajustes correspondieron a temas conexos, no de la esencia del contrato, tales como, cláusula compromisoria, Protección de Datos, Definiciones, entre otros”.

Según la FON, el 22 de diciembre de 2014 “las partes reconocen y le dan efectos a una situación consolidada en Negocio Jurídico xx xxxxxx de 2014”. Es falso que se hubiera incluido una hoja en el contrato por parte de la FON.

El 23 de septiembre de 2014 XXXX ya había recibido de la FON “una suma cercana a los cien millones de pesos” y el 22 de diciembre siguiente “una suma cercana a los doscientos treinta y seis millones de pesos ($236.000.000.00), es decir hizo 5 de los 7 pagos, hasta que, previa advertencia en diciembre de 2014, la FON dio por terminado el contrato por causas imputables exclusivamente a IRIS”.

Sobre los pagos mensuales acordados en $10.692.000, resaltó que el pago era por el “USO” de la plataforma y que se pagaría “una vez el sistema salga a producción”, lo cual no ocurrió.

La FON concluyó que el acuerdo de voluntades existió desde agosto de 2014, razón por la cual se venía ejecutando y pagando.

La Fundación propuso las excepciones que denominó “Venir contra acto propio”, “Incumplimiento del contrato”, “Carencia de derecho por parte de la demandante en reconvención” y “Excepción de quien no es legalmente llamado a responder”, las cuales desarrolló brevemente, y propuso, sin desarrollarlas, las de “remisión, novación, compensación, nulidad relativa, prescripción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y todas las demás que aparezcan probadas”.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Se encuentran verificados los presupuestos para dictar el Laudo, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda principal y de reconvención, la participación en el proceso de sujetos capaces y debidamente representados, y el carácter arbitrable de la controversia, de conformidad con la decisión que emitió el Tribunal sobre su propia competencia.

2. LA RELACIÓN JURÍDICA OBJETO DEL PROCESO

2.1. Antecedentes de la firma del Contrato

En el expediente obra una comunicación fechada el 5 xx xxxx de 20142, suscrita por Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx X. como Director Comercial de IRIS, dirigida a Xxxxxx Xxxxxxxxx (Gerente de Tecnología de la FON), que contiene una propuesta comercial en la cual presenta la solución para el sector salud llamada XOMA, describe el “SERVICIO DE ARRENDAMIENTO MENSUAL DE SOFTWARE O

SAAS (SOFTWARE AS A SERVICE)”, los módulos de XOMA, la metodología de implementación y las tarifas.

Posteriormente, obra copia de un correo electrónico del 18 de julio de 2014, dirigido por Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx a Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, que dice enviar la “propuesta ajustada” para la implementación de XOMA en la FON y contiene el archivo adjunto “Fundacón (sic) Oftalmológica version (sic) DHB final V2.pdf”3.

La propuesta del 18 de julio de 2014 nuevamente describe el “SERVICIO DE ARRENDAMIENTO MENSUAL DE SOFTWARE O SAAS (SOFTWARE AS A SERVICE)”, los “MÓDULOS QUE CONTIENE XOMA”, la “METODOLOGÍA DE IMPLEMENTACIÓN” y la “PROPUESTA COMERCIAL – XOMA”.

Según correo electrónico del 00 xx xxxxx xx 00000, xx XXX expresó su “aceptación de la propuesta ‘Fundacón (sic) Oftalmológica versión DHB finalV2.pdf” recibida el pasado 18 de Julio”. Sin embargo, agregó: “Es importante de todas formas, todos los acuerdos queden enmarcados en un contrato basado en el enviado por ustedes y en la suscripción de unas pólizas de cumplimiento y garantía que exigimos para tal fin y cuyos detalles quedaran en el documento a firmar, el cual, espero estar enviando antes del fin de semana”.

Con fecha 4 xx xxxxxx de 2014, fue suscrita el “Acta No. 1” titulada “ACTA DE REUNIÓN Y SEGUIMIENTO”, que posteriormente iba a ser el Anexo No. 8 del

2 Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

3 Folios 19 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1; folios 23 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 2 y archivo “18.07.2014 Propuesta ajustada Xoma” en CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “3. JULIO 2014”.

4 Archivo “29.07.2014-1 RE Propuesta ajustada Xoma” en CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “3. JULIO 2014”.

Contrato como “Acta de Inicio del Proyecto”5, en la cual se documentó la reunión que habría sido realizada el 4 xx xxxxxx de 2014 con el objeto de conocer los frentes de trabajo, áreas y personas involucradas en el proyecto y presentar la metodología a utilizar para la implementación del mismo.

El 25 xx xxxxxx de 2014, XXXX recibió un correo de la FON6, al cual se adjuntó “el contrato revisado que con control de cambios podrán observar estos. Sin embargo sería seguir añadiéndole y probablemente modificando el espíritu del documento original”.

Obra en el expediente correo del 24 de septiembre de 20147, dirigido por Xxxxxx Xxxxxxxxx (Gerente Administrativa y Financiera de IRIS) a Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (funcionaria de la FON), en el cual anuncia: “De acuerdo a nuestro compomiso (sic) de la reunión del día de ayer, remito el Modelo de Contrato trabajado para la Fundación Oftalmológica Nacional...”, y queda “En espera de sus comentarios”.

El 1 de diciembre de 2014, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (Gerente de la FON) envió a Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx (Gerente de IRIS) un correo electrónico8 al cual adjuntó “el borrador de contrato preparado y revisado por los abogados de las partes así como los anexos [Aparte] Hay algún par de puntos que debes terminar de completar...”. En dicho correo impulsa a “firmarlo de inmediato”, para solucionar un requerimiento de auditoría.

El 17 de diciembre de 2014 Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx envió un correo electrónico9 a Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, al cual adjuntó “el contrato de XOMA para su revisión final”, un “Comunicado contestando cada observación de la FON al contrato y ajustes adicionales al contrato y a los anexos” y anexos del contrato, entre ellos, como Anexo No. 8, el “Acta de Inicio Del Proyecto”, identificada como Xxxx Xx. 0,

0 Xxxxx 00 xxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx No. 1.

6 Folio 69 Cuaderno de Pruebas No. 2. Archivo “25.08.2014 RV Contrato FON e Iris soluciones SAS” en CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “4. AGOSTO 2014”.

7 Folio 76 Cuaderno de Pruebas No. 2. Archivo “24.09.2014 MODELO CONTRATO FUNDACION OFTAFMOLOGICA NACIONAL - IRIS SOLUCIONES S.A.” en CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “5. SEPTIEMBRE 2014”.

8 Folio 125 Cuaderno de Pruebas No. 2. Archivo “1-12-2014 RV Contrato Xoma y FON” en CD1 del

folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014”.

9 Folio 158 Cuaderno de Pruebas No. 2. Archivo “17.12.2014 Fwd CONTRATO FUNDONAL - IRIS SOLUCIONES (XOMA)” en CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014”.

fechada el 4 xx xxxxxx de 2014. La versión del contrato adjunta a este correo electrónico, en la fecha de suscripción, dice: “se suscribe en la ciudad de Bogotá a los XX (XXX) días del mes de XXXXXXXXX del año 2014”10 (las letras equis son del texto original).

De acuerdo con la declaración rendida en el proceso por el representante legal de la FON11, “Este contrato se firmó el día 22 de diciembre...”, aunque aclaró que “de alguna forma también previamente nosotros habíamos acordado, bajo una propuesta bajo unas reuniones y conversaciones que habíamos tenido tanto como presencial como telefónicamente, de que todo iniciaba en una fecha determinada...”.

2.2. Contenido esencial de la propuesta del 18 de julio de 2014

Como se dijo en el punto anterior, XXXX envió una propuesta fechada el 18 de julio de 2014, dirigida a Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx (Gerente General de la FON).

La propuesta, como fue enviada adjunta al correo del 18 de julio de 2014, empieza por describir el “SERVICIO DE ARRENDAMIENTO MENSUAL DE SOFTWARE O

SAAS (SOFTWARE AS A SERVICE)” como “un esquema de alta disponibilidad de servicio (99,6%) y seguridad de datos que se cobra a través de una mensualidad por profesional salud nombrado (login)...”, con “centros de cómputo del máximo nivel (TIER 3) con Synapsis”.

Se anotó: “Xxxx Xxxxxxxxxx S.A proveerá al comienzo del proyecto acceso a nuestro servidor en forma exclusiva, con fines de configuración, pruebas y capacitación para ser usado por el cliente. La imagen de este servicio es idéntica a la que tendrá el cliente en producción. Sobre los servidores del Data center de Synapsis”.

A continuación, la propuesta describe los “MÓDULOS QUE CONTIENE XOMA”, presentados como “paquetes” de apoyo a ventas, consulta externa, procesos operativos, proceso hospitalario, diagnóstico, compras e inventarios, proceso financiero, proceso contable, proceso de analítica y generación de indicadores, seguridad, auditoría y configuración, y paquete de movilidad XOMA Móvil.

La propuesta trata la “METODOLOGÍA DE IMPLEMENTACIÓN”, dividida en etapas, así:

10 Archivo “Cto IRIS SOLUCIONES FON v5 Revisado NR DH_MS” adjunto al mencionado correo

electrónico del 17 de diciembre de 2014. Folio 168 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

11 Archivo “Audiencia 2 07 17”, página 29, en DVD folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

A. Etapa de levantamiento de la información:

“En coordinación con la Fundación Oftalmológica Nacional, se trabajará por áreas, cada una de las cuales contiene sus respectivos módulos. Para esto se debe tener en cuenta:

- Parámetros establecidos en la reunión Inicial entre Iris Soluciones S.A. y la

Fundación Oftalmológica Nacional para el inicio del proyecto.

- Entrega xx xxxxxxxxxx posteriores a cada reunión realizada con la Fundación Oftalmológica Nacional, las cuales deberán ser diligenciadas en su totalidad con las instrucciones dadas.

- Revisión de procesos conjuntamente entre las partes”.

B. Implementación de XOMA:

“Luego de la etapa de levantamiento y establecidos los tiempos de ajustes al sistema se realiza el proyecto de implementación con las siguientes etapas:

✓ Parametrización.

✓ Pruebas.

✓ Formación para líderes de cada área.

✓ Puesta en producción.

✓ Soporte nivel III en línea”.

Se anotó que “El tiempo estimado para la implementación de XOMA® en la Fundación Oftalmológica Nacional es de 7 meses, con una salida a producción inicial a los 5 meses” (subrayado y negrilla del texto original).

Se enunció el “equipo humano disponible”: un director de proyecto, un “Quality Assurance”, cuatro líderes funcionales, dos líderes técnicos y un documentador, aunque se aclaró que “no significa que deban estar todo el tiempo que dure el proceso de implementación” (negrilla del texto original).

C. Consultoría:

“La consultoría incluye parametrización de los módulos, esto va a cargo del grupo interno de la Fundación Oftalmológica Nacional con acompañamiento de Iris Soluciones S.A.”.

La propuesta describe con más detalle lo incluido en la consultoría, mencionando, entre otras cosas:

- “Interfaces con los sistemas de subastas, sistema de turnos, vistas de CNT y nómina. (La Fundación de Oftalmología es responsable de realizar los componentes técnicos del lado del software xxx xxxxxxx para realizar la integración correspondiente. Iris Soluciones no realiza componentes tecnológicos del software externo)” (resaltado del texto original).

- Actividades de “Cargar listas de datos iniciales por solicitud expresa del cliente”, “Realizar ajustes de reportes por solicitud expresa del cliente” y “Formar líderes de cada área y ellos serán los replicadores de la información y el manejo del software Xoma®”.

- “El proceso de consultoría es presencial en la ciudad de Bogotá. Ocasionalmente pueden organizarse reuniones vía Web de común acuerdo con el cliente”.

- “Iris Soluciones S.A., entrega los manuales de usuario ajustados y detallados de los módulos adquiridos por el cliente en formato electrónico PDF”.

- “Cuando se inicie el proceso de consultoría la Fundación Oftalmológica Nacional debe entregar el material solicitado por Iris Soluciones S.A, según las especificaciones para completar el proceso de parametrización para el proyecto:

- Para el proceso de parametrización, la Fundación Oftalmológica Nacional

debe proveer las listas iniciales de datos requeridos para tal fin.

- El tiempo que dediquen los funcionarios de la Fundación Oftalmológica Nacional es responsabilidad del cliente y el sistema entrará en producción de acuerdo a la oportunidad y rapidez de los funcionarios de la Fundación Oftalmológica Nacional en la inclusión de los datos al sistema. (...)”.

Se repitió como “NOTA”: “El tiempo que dediquen los funcionarios de la Fundación Oftalmológica Nacional, es responsabilidad de estos y el sistema entrará en producción de acuerdo a la oportunidad y rapidez de los funcionarios de la Fundación Oftalmológica Nacional en la inclusión de los datos al sistema”.

Se anotó que “Las mejoras acordadas entre las partes y las integraciones con equipos médicos se cotizarán en una segunda fase” (subrayado y resaltado del texto original), “La implementación de procesos especiales como las NIIF se efectuará una vez el proceso de contabilidad haya cumplido los ciclos iniciales operativos durante la fase de estabilización de la plataforma en producción”, “La

implementación de desarrollos específicos que surjan de las reuniones de trabajo durante la fase de implantación, se programarán como una fase posterior a la entrada en producción de la plataforma Xoma®” y “Los tiempos y prioridad se definirán por las partes, para lo cual Iris Soluciones S.A. presentará el cronograma de ajustes para cada tema definido por las partes”.

Por último, se especificó la “PROPUESTA COMERCIAL – XOMA”, que indica el valor mensual a pagar en función del número de usuarios, el precio del “Servicio de consultoría por 7 meses” estipulado en “7 cuotas mensuales de $48.600.000 incluido IVA”, la primera cuota pagadera “a la firma del contrato” y las restantes a facturar los primeros cinco días de cada mes, “El mínimo de usuarios que debe adquirir la Fundación Oftalmológica Nacional es de (180) lo que representa un valor mensual de $ 10.692.000 incluido IVA”, “Los 180 usuarios se facturarán a la salida en producción, en el caso de la Fundación Oftalmológica Nacional se espera que sea al inicio del sexto mes” y “El tiempo de puesta en producción dependerá de los tiempos que la Fundación Oftalmológica Nacional maneje, lo anterior no interferirá en los pagos pactados”, entre otras estipulaciones.

En cuanto al valor mensual por el “arrendamiento”, dice:

“El valor mensual por concepto de Servicio de Arrendamiento mensual de Software incluye la infraestructura de cómputo con alta disponibilidad, licencias de servidor de aplicaciones y de base de datos, el costo de mantenimiento y soporte vía web o telefónico en horas de oficina, la actualización de las versiones y los cambios xx xxx sin costo adicional. [resaltado y subrayado del texto original].

El valor mensual cobrado por usuario que hace parte integral del servicio cubre lo siguiente:

1. Uso de la plataforma Xoma® en Datacenter certificado Tier 3.

2. Gestión y administración de Backups diarios, semanales, quincenales sobre la información procesada por la Fundación Web Services.

3. Gestión de una copia de Backup en discos externos como alternativa de respaldo.

4. Ingeniero administrador del sistema operacional, equipos de comunicaciones.

5. Certificado de seguridad SSL Xxxxxx VeriSign para que las transacciones de data sean encriptadas y cumplan con estándares de seguridad internacional para sistemas digitales del sector salud.

6. Actualizaciones de la base de datos requeridas para ajustes de versiones de la plataforma Xoma®.

7. Ingeniero administrador de base de datos y servidor de aplicaciones para la correcta parametrización de variables de ambiente para que la velocidad de operación hacia el usuario sea la adecuada.

8. Actualizaciones de la plataforma Xoma® con funcionalidades ajustadas y mejoradas buscando la mejor experiencia de los usuarios finales para los diversos procesos operativos.

9. Consultores de apoyo para resolver inquietudes de los usuarios con respecto a la plataforma.

10. Ingenieros de desarrollo para incluir nuevos reportes y funcionalidades solicitadas por el director del proyecto de la Fundación Oftalmológica.

11. Mantenimiento de la infraestructura de cómputo que soporta la operación para de (sic) la Fundación de Oftalmología como ajustes de memoria requerida para soportar la operación”.

Dentro de las condiciones específicas se expresó, entre otras cosas: “El contrato de servicio SaaS es mínimo a tres (3) años”; “La eventual aceptación de la presente propuesta quedará sujeta a lo señalado por la presente de manera automática, a la recepción de Iris Soluciones S.A. de la copia de la consignación del pago inicial, al contrato que celebren las partes; lo que suceda primero. En caso de contradicción entre lo señalado por el presente documento y el pedido del cliente, prevalecerá lo señalado en el presente”; y “El cliente debe contar como mínimo con una persona dedicada tiempo completo al proyecto. Esta persona debe tener acceso a toda la información requerida por Iris Soluciones S.A.” (subrayado y resaltado del texto original).

2.3. Contenido esencial del Contrato suscrito por las partes

El contrato contiene un capítulo de “CONSIDERACIONES PREVIAS” en el cual, entre otros aspectos, se definen algunos términos, entre ellos, lo que se entiende por Software as a Service (SAAS) y las cuatro fases de implementación del proyecto: Negociación y Formalización, Inicio y Planeación, Ejecución y Gestión, Implementación y monitoreo, según el Anexo No. 6 del contrato.

El Anexo No. 612 desarrolla las cuatro fases de implementación del proyecto e indica las actividades que las componen, que pueden resumirse así:

12 Folio 65 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1.

- “Fase 0”, “Negociación y Formalización”: Aceptación de la oferta comercial y firma del contrato.

- “Fase I”, “Inicio y Planeación”: Definir el equipo del proyecto, conocer la operación actual del cliente, diseñar el modelo de operación del cliente en XOMA, crear ambiente de pruebas y conocer la funcionalidad del sistema en forma global.

- “Fase II”, “Ejecución y Gestión”: Preparación y cargue de data (obtener la información de las plantillas básicas de parametrización y cargar, validar y aprobar información en XOMA), parametrización (explicar parametrización básica en XOMA y parametrizar módulos), diseño de módulo asistencial (definir protocolos de atención, configurar módulos asistenciales, verificar, ajustar y aprobar formularios en XOMA y verificar, ajustar y aprobar reportes en XOMA), y proceso de apoyo (explicar y configurar el manejo de módulos de apoyo).

La actividad de preparación y cargue de data se describe así: “• XOMA explica y entrega plantillas... • CLIENTE devuelve plantillas diligenciadas... • Cargar información en XOMA... • CLIENTE revisa y aprueba las plantillas generadas”.

- “Fase III”, “Implementación y monitoreo”: Pruebas y ajustes, capacitación (a líderes -facilitadores- y al usuario final por los facilitadores) y salida en vivo (preparación de servidores de producción, acompañamiento inicial, cierre del proyecto y entrega al grupo de soporte XOMA).

También se definió el concepto de “parametrización”, entendido como “la configuración de todos los parámetros necesarios para que el sistema se adapte a las necesidades de la institución prestadora de servicios de salud”.

En virtud de la cláusula primera, que define el OBJETO del contrato, XXXX se comprometió a lo siguiente:

“1. Consultoría especializada que comprende: (a) Adecuación de los módulos de XOMA® a las necesidades de EL CLIENTE; (b) Actualización y realización de ajustes o desarrollos especiales requeridos por la ley que se presenten durante el período del contrato; (c) Mantenimiento y soporte técnico.

2. Arrendamiento de una plataforma de software de acceso vía internet (computación en la nube) para que el CLIENTE cargue, administre y almacene información y le sirva de herramienta de apoyo a la realización de diversos procesos como ventas, consulta externa, operativos, hospitalario, diagnóstico,

compras e inventarios, financiero, contable, analítica y generación de indicadores, seguridad, auditoria y configuración, movilidad, los cuales se describen en este contrato y sus anexos (...)”.

Además del uso de la plataforma XOMA, se precisó que “Las cuestiones concretas que se contratan se especifican en la propuesta comercial del 18 de julio de 2014 que IRIS SOLUCIONES S.A comunicó a EL CLIENTE, la cual hace parte de este contrato (Anexo No.3)”, se mencionó que se hacía entrega de manuales de operación ajustados y detallados y el acceso al software XOMA en Datacenter homologado Tier 3, aunque se anotó más adelante que “deberá estar ubicado en la República de Colombia y contar con Homologación o en proceso de certificación Tier 3”, y se anexó documentación remitida por Synapsis Tivit, entre esta una comunicación del 27 de noviembre de 201413 en la cual informa a IRIS que la empresa “se encuentra en proceso para certificar nuestro Datacenter según la clasificación de Uptime Institute como Datacenter Tier III, se está recolectando la información necesaria para presentarla ante la entidad certificadora, esperamos estar anunciando dicha certificación prontamente” y firma Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Gerente de Redes & Smartsystem de SYNAPSIS.

La cláusula tercera reguló las obligaciones de IRIS; la primera, permitir a la FON el uso de la plataforma XOMA bajo el esquema de pago mensual. También se estipuló como obligación de IRIS “realizar la consultoría a EL CLIENTE para configurar la plataforma Xoma® objeto del presente contrato. Posteriormente se definirán las condiciones estipuladas en el Anexo No. 2. (Descripción de Soporte Técnico y Mantenimiento) así como los términos de la formación de líderes o en su defecto el suministro de los respectivos manuales de usuario o de configuración necesarios para operar y usufructuar el software dentro del marco del servicio SaaS Xoma®”. Otra de las obligaciones a cargo de IRIS fue la “formación de líderes”, es decir, capacitación de funcionarios delegados por la FON (veinte), inicialmente con apoyo presencial y luego vía web cuando la plataforma entrara a producción, que impartirían el conocimiento al personal de la institución como replicadores. IRIS se obligó a hacer entrega de documentación dentro de la cual se encontraban los manuales de usuario y “Si existen particularidades que involucren funcionalidades especiales para el cliente, estas serán documentadas por el cliente en su propio sistema de calidad, por tanto, todo manual es genérico y de común aceptación en la comunidad de usuarios Xoma®”. XXXX se comprometió a garantizar que la plataforma se ajustara al cumplimiento de las leyes vigentes sobre sistemas informáticos y a seguir “los lineamientos dados por el cliente para adaptarse a las disposiciones de la normatividad del sector salud”.

13 Folio 87 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

El numeral 21 de la cláusula tercera se ocupa de las “ACTIVIDADES DE CONSULTORÍA”. Allí se dispuso:

“Los servicios de consultoría que ejecutará IRIS SOLUCIONES S.A. a favor del CLIENTE, comprenden el desarrollo de mejoras sobre la plataforma Xoma® y no constituye en ningún caso un desarrollo a la medida. La Implementación de la plataforma Xoma®, corresponde a adecuaciones de algunos procesos que permitan la operación adecuada de la plataforma Xoma® por parte del CLIENTE y cuyas actividades particulares corresponden, entre otras, a las siguientes:

21.1 Configurar la infraestructura computacional para la operación del CLIENTE

en el datacenter tier 3 contratado por IRIS SOLUCIONES S.A.

21.2 Diseño de cuatro (4) interfaces para integrar los módulos existentes del SOFTWARE del que dispone EL CLIENTE con los procesos de software de terceros: TURNOS, SISTEMA DE COMPRAS, PLANTILLAS DE NÓMINA y Software CNT- HOSPITALLY. IRIS SOLUCIONES S.A. realizará los ajustes técnicos necesarios en la plataforma Xoma® para integrar estos procesos vía archivos planos, acceso de datos a tablas de terceros, vía web service. Los requerimientos técnicos deben ser concertados entre las partes mediante acta de acuerdo técnico. EL CLIENTE es responsable de utilizar su recurso humano necesario para cumplir con el objetivo de cada integración.

21.3 Ajustes y mejoras a la plataforma Xoma® según los requerimientos del CLIENTE, de conformidad a lo definido en el Anexo N° 9 - Acta de Ajustes Para Salida a Producción.

21.4 Ajuste de reportes, los cuales se encuentran contenidos en el Anexo N° 9 - Acta de Ajustes Para Salida a Producción.

21.5 Elaboración de consultas especiales requeridas por EL CLIENTE necesarias para el desarrollo de su gestión, de conformidad con lo registrado en el Anexo N° 9 - Acta de Ajustes Para Salida a Producción.

21.6 Ajustes a funcionalidades que defina EL CLIENTE para mejorar asuntos operativos de la plataforma Xoma®, de conformidad con lo registrado en el Anexo N° 9 - Acta de Ajustes Para Salida a Producción.

21.7 Los ajustes o desarrollos especiales que sean requeridos para dar cumplimiento a exigencias legales en Colombia.

21.8 Mejoras en innovación a nivel de dispositivos móviles con tecnología Android, esto es, que se incluyan las funcionalidades de la plataforma Xoma® sobre tales dispositivos, sujeto, en todo caso, a licencia de los fabricantes.

21.9 Realización de ajustes a los manuales, y entrega de los mismos al CLIENTE

en formato PDF.

21.10 Realización de las reuniones que se consideren necesarias de común acuerdo entre las partes para el seguimiento, y control de la ejecución del Contrato.

21.11 El tiempo estimado por IRIS SOLUCIONES S.A para la implementación de la plataforma Xoma® es de siete (7) meses, contados a partir de la fecha de inicio del proyecto (agosto 4 de 2014), la cual se encuentra registrada en el Anexo N° 8 — Acta de Inicio del Proyecto. No obstante, por solicitud del CLIENTE, Iris soluciones hará todos los esfuerzos que estén a su alcance para Implementar en cinco (5) meses los procesos operativos básicos señalados en el Anexo N°9 - Acta de Ajustes Para Salida a Producción.

Parágrafo: Los anteriores términos son estimados y dependerán de la entrega oportuna y correcta por parte del Cliente de la data requerida para la operación normal de la plataforma y del no surgimiento de requerimientos adicionales por parte del mismo.

21.12 Las condiciones para la salida en producción se determinan en el Anexo N°9 - Acta de Ajustes Para Salida a Producción. Documento que contempla la operación básica del CLIENTE. Las funcionalidades y/o controles adicionales se programarán de común acuerdo posterior a la salida en producción.

21.13 Previo análisis por las partes, se podrá tomar la decisión conjunta de prorrogar la salida a producción ajustándola al tiempo inicialmente propuesto por Iris Soluciones S.A, o en su defecto definir un tiempo de común acuerdo, sin exceder del tiempo propuesto inicialmente por IRIS SOLUCIONES S.A, es decir siete (7) meses. Las fechas estimadas inicialmente pueden ser ampliadas en la medida en que surjan nuevos requerimientos.

21.14 IRIS SOLUCIONES S.A, garantiza que los Servicios serán prestados por empleados calificados y de una manera profesional, de conformidad con los criterios y prácticas generalmente aceptados en la industria. El Cliente acepta y reconoce que la complejidad de los equipos y programas de computación hace

imposible garantizar un funcionamiento libre xx xxxxxx o errores, por excelente que haya sido la manufactura, desarrollo, revisión y mantención”.

Lo anterior, entre otras obligaciones enunciadas en la cláusula tercera.

La cláusula cuarta contiene las obligaciones de la FON, entre ellas, “seguir la metodología de implementación presentada por IRIS SOLUCIONES S.A.”, con la precisión en cuanto a que “El tiempo que dediquen los funcionarios de EL CLIENTE es responsabilidad del mismo y el sistema entrará en producción de acuerdo a la oportunidad y rapidez de los funcionarios de EL CLIENTE en la inclusión de los datos al sistema y en la calidad de la información que sea entregada a IRIS SOLUCIONES S.A., para parametrizar el sistema”. Más adelante también se dispuso: “Los tiempos de implementación, están sujetos a la entrega oportuna de los datos requeridos para el proceso de implementación y al cumplimiento de las agendas definidas por las partes durante las actividades de implementación y debidamente consignadas en las actas de trabajo suscritas entre las partes. En el evento, que se dilaten las fechas de los compromisos imputables al cliente y se inicie la fase de entrada a producción, IRIS SOLUCIONES S.A. podrá iniciar el cobro de los meses de entrada en producción con el número de usuarios mínimo definido por las partes en el presente contrato”. Adicionalmente, la FON se obligó a adoptar “procedimientos de tipo operativo y funcional para verificar la exactitud de la entrada y salida de datos mientras utilice la plataforma Xoma®”.

Se incluyeron las obligaciones de pagar el precio por el uso de XOMA mensualmente, de asignar los funcionarios para recibir la formación de líderes y contar mínimo con una persona dedicada tiempo completo al proyecto

La cláusula sexta reguló las causales de terminación del contrato, entre ellas, el no pago oportuno de las obligaciones dinerarias a cargo de la FON. Se dispuso que “El presente contrato lleva implícita la condición resolutoria, de tal suerte que se podrá dar por terminado por cualquiera de las partes ante el incumplimiento de ellas”. Sin embargo, también se anotó a continuación: “En el evento que los incumplimientos se den por alguna de las partes, la parte afectada por el incumplimiento comunicará a la otra del mismo por escrito para que subsane el incumplimiento. Si no se subsana dentro de los sesenta (60) días calendario la parte afectada queda facultada para dar por terminado unilateralmente el presente Contrato”. Se dispuso que “...En caso de que sea EL CLIENTE quien decida dar por terminado el contrato, deberá dar un preaviso de sesenta (60) días a IRIS SOLUCIONES S.A. contados a partir de la notificación de terminación, tiempo durante el cual IRIS SOLUCIONES

S.A. seguirá operando normalmente las actividades contratadas y realizará el

xxxxxxxx y entrega de los datos al CLIENTE como lo estipula la CLAUSULA DECIMO TERCERA”.

Sobre el precio y forma de pago, la cláusula décima hizo remisión a los valores especificados en el Anexo No. 3 (Propuesta Comercial), a saber: i) El valor de la consultoría de implementación de la plataforma XOMA fue pactado en

$340.200.000, IVA incluido, a pagar en siete cuotas mensuales de $48.600.000, IVA incluido, la primera cuota “a la firma del presente contrato” y las demás durante los cinco primeros días de cada uno de los seis meses siguientes; ii) El valor mensual del uso de la plataforma fue pactado en $10.692.000, incluido IVA, correspondiente al uso por 180 usuarios (mínimo de usuarios requerido), a facturar mensualmente una vez el sistema saliera a producción; iii) El valor por usuarios adicionales (los que superen 180) sería facturado de acuerdo con la tabla prevista en el contrato. Adicionalmente, se regularon aspectos de las condiciones de los pagos, como la facultad de IRIS de suspender el “servicio”, sin previa comunicación al cliente, en caso de retardo por parte de la FON, suspensión que sería de máximo 30 días, trascurridos los cuales XXXX podría dar por terminado el contrato.

La cláusula décima primera dispuso que la duración del contrato sería “treinta y seis

(36) meses contados a partir de la firma del mismo”, prorrogables por términos sucesivos de un año.

En la cláusula décima cuarta se acordó: “Las partes contratantes adquieren el compromiso de ejecutar el presente contrato bajo los postulados de la buena fe, claridad y legalidad y manifiestan que las cláusulas del presente contrato desarrollan y reflejan el acuerdo libre de voluntades, por tal motivo todo inconveniente que se presente en la ejecución del proyecto deberá ser solucionado teniendo en cuenta que la finalidad de las partes es lograr el cumplimiento del objetivo contratado, sin que ello implique para las partes demoras innecesarias o situaciones de conflicto no deseadas”.

En la parte final del contrato se hizo constar que “se suscribe en la ciudad de Bogotá a los cuatro (4) días del mes xx xxxxxx del año 2014” y lo firman los representantes legales de las partes.

Como anexos se enunciaron: “ANEXO No. 1. Certificado de existencia y representación de IRIS SOLUCIONES S.A.”, “ANEXO No. 2. Descripción Soporte Técnico y Mantenimiento y Manual de Mantis- Xoma®”, “ANEXO No. 3. Descripción plataforma Xoma® y propuesta comercial”, “ANEXO No. 4. Contrato de Cesión de derechos Patrimoniales de Autor de Programa de Computador Xoma y resoluciones de la Superintendencia de Industria y Comercio No 2164 del 30/01/2008 y No 44167

del 25/08/2010 (En adelante ‘Anexo No. 4’, que hace parte integral del presente Contrato)”, “ANEXO No. 5. Contrato suscrito entre IRIS SOLUCIONES S.A. y el data center SYNAPSIS TIVIT (Anteriormente DIVEO DE COLOMBIA)”, “ANEXO No. 6. Fases de Implementación Xoma®”, “ANEXO No. 7. Acta Junta Directiva No. 009 del 23 de Julio de 2014”, “ANEXO No. 8 - Acta de Inicio del Proyecto”, “ANEXO No. 9 - Acta de Ajustes Para la Salida a Producción” y “ANEXO No. 10 - Documentos Técnicos - Datacenter SYNAPSIS TIVIT”.

2.4. Acta de Ajustes para Salida a Producción

Como Anexo No. 9 del Contrato entre la FON e IRIS, se incorporó el “ACTA DE AJUSTES PARA SALIDA A PRODUCCIÓN – FASE II”14, denominada Acta No. 01

de la Fase II – Implementación15, firmada por funcionarios de ambas partes.

Como tema a tratar se anotó en el acta “Respuesta a la reunión del día 08.10.2014 sostenida con Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y su equipo interdisciplinario realizada en la Fundación Oftalmológica Nacional”, y como resumen se enlistaron “los trece

(13) puntos con los que la Fundación Oftalmológica Nacional saldrá a producción”.

Los mencionados trece puntos agrupan varias actividades bajo los títulos de “BARRA DE CONDUCTA – ÓRDENES MÉDICAS”, “FORMULARIOS - HISTORIA CLÍNICA (GENERAL Y SUPRA ESPECIALIDADES)”, “ADMISIONES — DOBLE ESPECIALIDAD”, “REPORTE COTIZACIONES”, “ACTO QUIRÚRGICO”, “CITAS”, “INTERFAZ TURNERO CON FON”, “INTERFAZ INVENTARIOS CON FON”, “INTERFAZ CON NÓMINA DE FON”, “INTERFAZ CNT – HISTORIA CLÍNICA”, “AJUSTES Y DESARROLLO – FINANCIERA”, “PARAMETRIZACION, CARGUE DE INFORMACIÓN Y VALIDACIÓN” y “AJUSTE COTIZACIONES”.

De acuerdo con el numeral 21.12 de la cláusula tercera del Contrato, esta acta determina “Las condiciones para la salida en producción”.

En relación con esta acta, de acuerdo con la demanda planteada por la FON (hecho 59), “El 8 de octubre de 2014, se sostuvo reunión entre la FON e IRIS, donde se trató el tema de respuesta a la reunión del 8 de octubre de 2014. (Se adjunta como Anexo No. 47, Acta 01 -sic- donde se encuentra el desarrollo de la reunión)”. El Anexo 47 de la demanda de la FON16 corresponde al “ACTA DE AJUSTES PARA LA SALIDA A PRODUCCIÓN – FASE II”.

14 Folios 78 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1 y 591 y ss. Del Cuaderno de Pruebas No. 2.

15 Diferente al Acta de Inicio del Proyecto, también numerada “Acta No. 1”.

16 Folios 254 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1.

XXXX negó este hecho en la contestación de la demanda, y agregó: “El acta anunciada es la correspondiente a los ajustes para la salida a producción, documento que hace parte del contrato y que fue remitido por XXXX dando alcance al acta de la reunión del 8 de octubre de 2014, pero no corresponde a una reunión propiamente. El contenido de esta acta fue concertado entre las partes el 7 de enero de 2015, tal y como se advierte en el documento adjunto. Revisado el documento aportado se observa que la FON incluyó información trascrita a mano que no está en el documento original: lugar, fecha hora inicio y fin y fecha de la próxima reunión. Este documento fue remitido por XXXX vía correo electrónico en fecha 17.10.2014, posteriormente fue concertada”.

Dentro de los correos electrónicos obrantes en el expediente, se encuentra, en efecto, el remitido el 17 de octubre de 2014 por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (xx XXXX) a Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxx (xx xx XXX), en el que se lee: “Se está adjuntando el acta donde se da respuesta a lo acordado en la reunión del 08.10.2014. [Aparte] Realizando una revisión se encuentra que no son siete (7) puntos críticos sino trece (13). Fuera de estos puntos mencionados hay otras actividades que para poder salir a producción son necesarios como instalación de máquinas, cargue de información, ajustes de detalles puntuales, parametrización del Xoma® para FON. [Aparte] Promonemos (sic) una reunión para el 13.11.2014 a las 8:00am y darle seguimiento al proyecto y revisar los avances que se tienen a la fecha. En espera de sus comentarios y confirmación de la fecha y hora propuesta”. Al correo se adjuntó una versión del Acta de Ajustes para la Salida a Producción

– Fase II, diferente a la que aparece agregada como Anexo 9 del contrato17. También una versión del acta se adjuntó al correo del 17 de diciembre de 2014 en que se envió un proyecto de contrato18. El 23 de diciembre de 2014, un día después de la firma del contrato, XXXX envió a la XXX xx Xxxxx 0 para su firma19. La FON dio respuesta a lo anterior a través de correo electrónico, al cual adjuntó “los cambios acordados a nuestro criterio”20. En otros mensajes, vía correo electrónico, se trataron cambios al Anexo 921.

17 Folios 78 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1.

18 Archivo “17.12.2014 Fwd CONTRATO FUNDONAL - IRIS SOLUCIONES (XOMA)” en la carpeta “8.

DICIEMBRE 2014” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1

19 Archivo “23.12.2014 ANEXO N9 - (CONTRATO FON - IRIS SOLUCIONES S.A.)” en carpeta “8. DICIEMBRE 2014” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1.

20 Archivo “23.12.2014 RE ANEXO N9 - (CONTRATO FON - IRIS SOLUCIONES S.A.)” en carpeta “8.

DICIEMBRE 2014” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1.

21 Archivo “26.12.2014 RE ANEXO N9 - (CONTRATO FON - IRIS SOLUCIONES S.A” en carpeta “8. DICIEMBRE 2014” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1.

En el expediente se encuentra el acta llamada “Acta de reinicio 7/I/2015”22, en cuya lista de asistentes figuran Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx (xx xx XXX), y Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx (de XXXX), con sus respectivas firmas. Dentro de los temas a tratar se anotó “Acta 17.10.2014, anexo No. 9, conciliar para firma – Reunión 8/X/2014” y en el resumen de la reunión se lee “Se realiza concertación entre las partes del acta de respuesta de la reunión. Se incluye o modifica el texto del 8 de octubre de 2014. Xxxxxxx Xxxxxx explica el tema de traslados de agendas, se incluye un texto que se discutió. Asignación de citas. Se firma”.

En la versión que aparece anexada al contrato se observan todavía ajustes con la anotación de “pendientes”: “Liquidación de cirugías. Ajustes concertados anteriormente en reunión de 2 de septiembre, Acta No. 15. Pendientes definiciones por concretar”, “Procesos de facturación. Ajustes concertados anteriormente en reunión de 2 de septiembre, Acta No. 15. Pendientes definiciones por concretar”, “Liquidación de comisiones para profesionales. Pendiente definición con la FON”, “Facturas en valor cero. Pendiente definición con la FON”, “Casos especiales. Pendiente definición con la FON” y la anotación “Entre otras que a la fecha no se conocen por parte de Iris Soluciones S.A.”. Esto, en el numeral 11 titulado “AJUSTES Y DESARROLLOS – FINANCIERA”.

En la medida en que la realización de ajustes sujetaba la salida a producción, y que para ello el contrato planteó un plazo estimado, debería entenderse que los anunciados “pendientes” afectarían el plazo estimado, pues sería contrario a la buena fe exigir, dentro de un plazo, así sea estimado, el cumplimiento de algo que no se ha concretado.

De acuerdo con lo anterior, se deduce que la versión final del “ACTA DE AJUSTES PARA SALIDA A PRODUCCIÓN – FASE II” se firmó el 7 de enero de 2015, y fue la anexada al contrato, y que los ajustes diferentes a los contemplados en ella no condicionaban la salida a producción.

2.5. Desarrollo de la fase de implementación

La demanda de la FON menciona la realización de una serie de reuniones entre funcionarios de las partes a partir del 4 xx xxxxxx de 2014 y en todos los meses siguientes, de manera constante, hasta marzo de 2015, cuando la FON declaró terminado el contrato. Entre el 4 xx xxxxxx y el 22 de diciembre de 2014 (fecha de firma del contrato), la demanda de la FON hace referencia a setenta y cuatro

22 Folios 402 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folios 596 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 2.

reuniones y a trece más con posterioridad a esta fecha, hasta el envío de la comunicación del 13 xx xxxxx de 2015 en la cual la FON declaró la terminación del contrato. La testigo Xxx Xxxx Santafé Xxxxxxxxx estimó que se realizaron aproximadamente cien reuniones entre agosto de 2014 y febrero de 2015, cada una de entre tres y cuatro horas23.

XXXX, en la contestación de la demanda, coincidió, en su mayoría, en la realización de las reuniones, aunque con discrepancias o precisiones sobre los temas tratados, y algunas fechas.

En el expediente obran actas que se aportaron adjuntas a la demanda de la FON y a la contestación por parte de IRIS, así como en la diligencia de exhibición de documentos a cargo de IRIS y en la respuesta al requerimiento hecho vía Oficio, no en todos los casos firmadas.

De acuerdo con los testimonios recibidos en el proceso, en las reuniones se hacía inicialmente levantamiento de información y procesos de la FON por parte de IRIS, para posterior parametrización y ajustes en el sistema, de acuerdo con tablas que entregaba IRIS para ser diligenciadas por la FON y con las solicitudes particulares de la FON. Los testigos dieron cuenta de las dificultades en el proceso, que se tradujeron en correcciones, reenvío de información, revisión de inconsistencias, complementaciones, información incompleta y cambios24.

Sobre las obligaciones económicas a cargo de la FON, el dictamen contable rendido en el proceso dio cuenta de cinco pagos realizados en el año 2014, los días 14 xx xxxxxx ($46.899.000), 3 de septiembre ($46.899.000), 2 de octubre ($47.227.469),

23 Testimonio xx Xxx Xxxx Santafé Xxxxxxxxx (Archivo “Audiencia 7 03 17” del DVD del folio 1419 del

Cuaderno de Pruebas No. 3, página 9).

24 Testimonios de Xxxxxxx Xxxxx (Archivo “Audiencia 2 07 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 42, 44, 47, 52 y 59), Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (Archivo “Audiencia

8 02 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, página 8), Xxx Xxxx Santafé Xxxxxxxxx (Archivo “Audiencia 7 03 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 14 y 15), Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxx (Archivo “Audiencia 14 02 17” del DVD del folio 1419

del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 2, 3, 6, 7, 8 y 10), Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (Archivo

“Audiencia 14 02 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 14, y 23 a 26), Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (Archivo “Audiencia 15 02 17” del DVD del folio 1419 del Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xx. 0, xxxxxxx 0 x 0), Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (Archivo “Audiencia 15 02 17” del DVD

del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 33, 34, 55 y 56), Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx (Archivo “Audiencia 21 02 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 9 a 12, 15 a 17, y 35 a 37) y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Archivo “Audiencia 14 03 17” del DVD del

folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 2 a 8, 12, 13, 20 y 21).

4 de noviembre ($47.227.469) y 4 de diciembre ($47.227.469), para un total de

$235.480.407.

A pesar de que el último pago fue en diciembre de 2014, la fase inicial del proyecto siguió ejecutándose en los primeros meses del año 2015.

2.6. Terminación del contrato

Obra en el expediente copia aportada por la FON del acta fechada el 22 de diciembre de 201425, correspondiente a la reunión en la cual, según la lista de asistentes, habrían participado, entre otros, los gerentes de la FON e IRIS respectivamente, suscrita por algunos otros funcionarios de ambas partes, cuyo objetivo fue, según se anotó, “Establecer avance del proyecto de migración al nuevo software Xoma y definir conductas a seguir”. De acuerdo con XXXX, el contenido de esta acta fue concertado y firmado el 7 de enero de 2015.

Según el acta mencionada, en la reunión “Xxxxxx Xxxxxxxxx informó que el proyecto no está preparado para salir en producción el 2 de enero de 2015 como se estimó inicialmente...”, y se enumeraron varias razones para ello. Se dejó constancia de que “El Xx. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx dice que no es opción no arrancar el 2 de enero...” y “Se solicita con urgencia definir capacidad de cumplimiento, cronograma de trabajo para los próximos días y fecha de entrega concreta para operación básica. [aparte] El Xx. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx solicita a Xxxxxx Xxxxxxxxx considerar la respuesta a esta inquietud para tomar una decisión de continuar o no con el proyecto...”.

El 23 de diciembre de 2014, Xxxxxxx Xxxxx (por parte de xx XXX) envió un correo a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (de IRIS) en el cual informó “En efecto y como lo indicó el Xx. Xxxx Xxxxx la tarde ayer, hasta no conocer la respuesta y la propuesta de Xxxx, no se adelantarán más reuniones”26.

XXXX envió a la FON una comunicación fechada el 24 de diciembre de 201427, a la cual adjuntó una lista de chequeo que mide el porcentaje de cumplimiento en cinco aspectos y ratifica que la salida a producción “no es viable ni responsable” el 2 de enero de 2015 como se había estimado al inicio del proyecto y “En la cláusula 21 —

25 Folios 361 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1.

26 Folio 740 del Cuaderno de Pruebas No. 3 y archivo “23.12.2014 RE REUNIÓN DE CXP” en CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014/DICIEMBRE 2014”. 27 Folios 369 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1 y archivo “24.12.2014 CRONOGRAMA XXXXXXXX XXXX” xx XX0 xxx xxxxx 0 xxx Xxxxxxxx Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014”.

actividades de consultoría N° 21.11, 21.12, 21.13, se indica que el tiempo estimado para la implementación de este proyecto es de siete (7) meses a partir de la fecha de inicio (04 xx xxxxxx de 2014), el cual finaliza el 03 xx xxxxx de 2015”. Anexa un cronograma de trabajo y manifiesta que “La continuidad del proyecto se mantiene a partir del 26.12.2014 por lo tanto el atraso de cualquier actividad afectará la programación del cronograma; se deben respetar las fechas límites de entrega para dar la oportunidad por las partes”.

La FON respondió la anterior comunicación a través de carta fechada el 26 de diciembre de 201428, en la cual hizo varias precisiones, entre ellas, que “si bien el tiempo para entrega total del proyecto se estableció en siete meses, existió un compromiso comercial al inicio y en el arranque del proyecto a salir en producción el 2 de Enero de 2015”. Manifiesta que “consideramos prudente programar y ajustar este cronograma de manera conjunta el día 29 de diciembre de 2014, para dar inicio el 2 de Enero de 2015, terminar el 28 de Febrero y salir a producción el lunes 2 xx Xxxxx de 2015”.

En comunicación fechada el 30 de diciembre de 201429, XXXX respondió a FON la carta del 26 de diciembre anterior. Entre los varios temas tratados en la comunicación, XXXX reiteró que “siete (7) meses es el término acordado para la implementación de la plataforma y que logar dicho objetivo dentro del mismo depende de la labor de las dos partes del contrato” y expresó estar de acuerdo con programar y ajustar el cronograma de manera conjunta el 29 de diciembre de 2014, como lo propuso la FON (un día antes de la fecha de la carta).

En carta fechada el 2 de enero de 201530, la FON manifestó a IRIS que no compartía las explicaciones de la comunicación del 30 de diciembre anterior y “Sin perjuicio a que no se hubiere vencido el contrato, no es deseo de la Fundación Oftalmológica Nacional esperar hasta que dicho contrato sea inviable por el tiempo de ejecución del mismo”. Agregó que “la Fundación Oftalmológica Nacional estima incumplimiento en el contrato, adicional a la no suscripción de las actas ajustadas a la realidad de lo discutido en las reuniones del 8 de Octubre de 2014 y 22 de Diciembre de 2014, al igual que lo discutido en diálogos previos” y “Por lo anterior insistimos en la imperiosa necesidad de contar con dichos documentos firmados por ambas partes y se defina día y hora para que se desarrolle una reunión entre los Representantes Legales de las partes, se definan los inconvenientes del contrato y

28 Folio 382 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1. 29 Folios 386 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1. 30 Folio 396 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

se suscriba un acta que incluya los compromisos de las partes que permitan la adecuada ejecución del contrato”.

XXXX dio respuesta a la anterior comunicación a través de carta fechada el 5 de enero de 201531, en la cual manifestó, entre otras cosas, que el contrato efectivamente no se ha vencido y “Por eso coincidimos en que no es necesario esperar a que culmine el término del contrato para determinar su viabilidad. Por eso es fundamental la gestión mutua de las dos partes para lograr el objetivo del contrato dentro del término y bajo los parámetros establecidos en el mismo. [Aparte] En este sentido, lamentamos que a las dos reuniones de trabajo programadas para el día xx xxx no haya asistido ninguna persona de la Fundación Oftalmológica Nacional, ni hayamos sido notificados de la reprogramación de las mismas, de acuerdo al cronograma remitido el día 31 de Diciembre del 2014”. También manifestó que “Con gusto nos reunimos cuando ustedes dispongan para revisar los temas mencionados pero mientras tanto es crucial continuar avanzando en el cumplimiento del contrato para que su objetivo se logre dentro de los 7 meses o antes”.

En comunicación fechada el 23 de febrero de 201532, la FON presentó a IRIS “un balance del estado de los módulos con sus respectivas observaciones y pendientes así como los faltantes por revisar” y manifestó: “Reiteramos la intención de la Fundación Oftalmológica Nacional de ejecutar satisfactoriamente el contrato, pero la gran preocupación consiste en que por la dinámica que ha tenido el mismo, vemos un riesgo por parte de Xxxx Xxxxxxxxxx S.A. de que la Fundación no pueda recibir a satisfacción...”.

XXXX respondió la anterior carta mediante escrito fechado el 26 de febrero de 201533, al cual adjuntó dos anexos34. En tal respuesta, XXXX mencionó que la FON había incumplido el contrato, pues “ha tomado la decisión unilateral del NO pago de nuestros servicios desde el mes de Enero de 2015” y solicitó el pago inmediato. En relación con el avance del proyecto, manifestó que hubo fallas en la información entregada por la FON; constantes reprocesos debido a cambios pedidos por la Fundación respecto a lo determinado inicialmente; numerosas solicitudes adicionales a las registradas en el Acta de Ajustes para Salida a Producción; y condicionamiento por parte de la FON de las capacitaciones a la entrega del 100% de los módulos, cuyo cierre es “prácticamente imposible” debido a los cambios permanentes de especificación por parte de la Fundación. El tiempo de salida a

31 Folios 398 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1. 32 Folios 476 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1. 33 Folios 484 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1. 34 Folios 1130 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 3.

producción estipulado en el contrato en siete meses, es un plazo “estimado” y dependía de la entrega de información de forma oportuna y correcta y el no surgimiento de requerimientos adicionales. XXXX expresó su decisión de no aceptar más solicitudes de cambio por parte de la Fundación, que la FON debería definir la fecha de salida a producción y que la URL correspondiente estaría disponible “siempre y cuando la Fundación esté x XXX y SALVO en el pago de sus obligaciones dinerarias pactadas en el contrato”.

La FON dio respuesta a la anterior comunicación, a través de carta del 27 de febrero de 201535, en la cual anotó que la fecha de salida a producción era el 5 xx xxxxx de 2015 y para entonces debían estar entregados y aprobados los módulos, además de haber sido capacitado el personal. Debido al tiempo que requiere la evaluación de cada módulo, “la FUNDACION OFTALMOLOGICA NACIONAL afirma que, es imposible la satisfactoria revisión de los módulos, por causa imputable exclusivamente a Xoma”. Enunció los módulos pendientes de revisión y parametrización, los no entregados para realizar pruebas conjuntas, los entregados no probados, los aprobados, los no aprobados y los no recibidos a satisfacción; afirmó que veía “imposible nuevamente” el cumplimiento del contrato y quedó atenta a la salida a producción el 5 xx xxxxx de 2015 a las 6:30 a.m., en las instalaciones de la FON.

XXXX se pronunció sobre la anterior comunicación en carta fechada el 3 xx xxxxx de 201536, en la cual expresó que la consideraba inaceptable. Con fecha 4 xx xxxxx de 2015, XXXX envió otra comunicación (aportada al expediente en medio físico y como correo electrónico enviado esa fecha)37 que empieza diciendo: “De conformidad con el objeto y las obligaciones del contrato suscrito con la fundación Oftalmológica Nacional y dando cumplimiento al mismo, me permito informarle que a la fecha se encuentran cincuenta (50 módulos habilitados para la Fundación, disponibles para ser usados (...)”. La comunicación enlista, en 39 numerales, los módulos y, dentro de ellos, submódulos, del sistema XOMA para la FON, describiendo actividades desarrolladas sobre los mismos, en algunos casos solicitudes de FON pendientes de resolver e información pendiente de entregar por la Fundación. También describe las integraciones o estado de las interfaces con software de terceros (turnos, nómina, CNT y Bionexo) con las actividades pendientes. La comunicación en mención también presenta un “ANÁLISIS SOBRE

35 Folios 497 y 498 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

36 Folio 500 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

37 Folios 502 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1 y 1151 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 3. Archivo “Disponibilidad Xoma a fecha 4.03.2015” en CD 2 folio 8 -reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “11. MARZO 2015”, enviado el 4 xx xxxxx de 2015 a las 5:57 p.m.

EL ESTADO DE LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA FUNDACIÓN” que

enlista los contratos sin perfil tarifario asociado, los perfiles tarifarios no asociados a un contrato, perfiles sin valor de materiales o insumos, y perfiles tarifarios con valor cero en los medicamentos. XXXX insistió en la responsabilidad de los datos en cabeza de la FON, la disponibilidad para realizar las capacitaciones, los múltiples requerimientos de la FON que implicaron “una sobrecarga de trabajo más allá de la requerida en un contrato de SAAS” y el incumplimiento de la FON en el pago. Manifestó que “Los módulos que se encuentran disponibles para su uso contienen las funcionalidades necesarias para soportar la operación de la fundación. Los ajustes que se encuentran en proceso de desarrollo o implementación, serán entregados y se informará oportunamente la entrega. Los ajustes solicitados como cambios de especificaciones provenientes de las últimas actas desde el 14.02.2015, serán evaluados y de acuerdo a esto podrán ser incluidos en la plataforma para una fase posterior. [Aparte] Mejoras, y/o funcionalidades no prioritarias pueden pasar a segunda fase teniendo en cuenta que el contrato tiene un término de 36 meses...”. Reitera, no obstante, que la plataforma no estará disponible en producción hasta que la FON cumpla con los pagos debidos. Culmina con la recomendación a la FON de tomarse un tiempo de pruebas de calidad en sus datos e integralidad de los procesos y la solicitud de designar las personas para capacitación.

A través de comunicación fechada el 13 xx xxxxx de 201738, la FON informó a XXXX que daba por terminado el contrato por justa causa derivada de incumplimientos imputables exclusivamente a IRIS. Según el comunicado, “Los incumplimientos se materializaron con la continua e injustificada inobservancia del cronograma, según se evidencia en el Anexo 1 de la presente comunicación, así como el no haber salido a producción, el 5 de enero de 2015, tal como lo establece el contrato, causándole a la FON grandes perjuicios que deben ser resarcidos”. Aparece adjunto a la comunicación un documento titulado “ESTADO CONSULTORÍA IRIS SOLUCIONES A 05/03/2015” que enlista los módulos, funcionalidades o tareas y su estado (aprobado, no entregado, no recibido a satisfacción, entregado no probado, no aprobado o pendiente finalizar revisión/parametrización).

XXXX envió a la FON una comunicación fechada el 22 xx xxxxx de 201539, en la cual anotó: “De conformidad con el comunicado de fecha 04.03.2015, remitido a la Fundación Oftalmológica Nacional, me permito ratificar que a la fecha se encuentran cincuenta (50) módulos disponibles en la plataforma Xoma® para el proyecto en mención, lo cual determina que estemos en condiciones de culminar el contrato lo más pronto posible por estar más del 95% del trabajo culminado”. La comunicación

38 Folio 524 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

39 Folios 528 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1.

enlista los módulos, si a la fecha hay ajustes contemplados respecto a ellos y se comenta la calificación dada por la FON sobre su aprobación. Se describe el estado de las interfaces o integraciones (turnos, nómina, CNT y Bionexo) y un “ANÁLISIS SOBRE EL ESTADO DE LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA

FUNDACIÓN” en términos similares al expuesto en comunicación del 4 xx xxxxx de 2015. La comunicación termina enunciando “CONDICIONES” relativas al reinicio de actividades y se proponen tiempos de un mes, respectivamente, para tres actividades: “Desarrollo de ajustes y carga de la totalidad de los datos”, “Validación y verificación de ajustes y desarrollos Validación data cargada capacitación a líderes” y “Prueba piloto y concertación de fecha salida a producción”.

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (de XXXX) envió a Xxxxxxx Xxxxx (de la FON) y a la gerencia de la FON un correo electrónico el 5 xx xxxx de 201540, en el cual solicitó, entre otras cosas, “de acuerdo al compromiso de la reunión del 22.04.2015, no perder el objetivo de la actividad propuesta, que no es otro que levantar el inventario concertado de los temas de fondo para la salida a producción y posteriormente definir conjuntamente el cronograma”. Agregó: “En la reunión del 22.04.2015, se informó por parte de ustedes que tenían un inventario de temas pendientes sobre el cual se trabajaría, pero la actividad de los días anteriores se ha encaminado a la revisión de cada una de las actas por parte tuya y a los cuadros en Excel que trabajó la FON internamente de pruebas que se efectuaron según lo informado en febrero y cuyos resultados en muchos casos, no se dieron a conocer en su momento a Xxxx Xxxxxxxxxx S.A.; generando por lo tanto solicitudes y/o revisiones adicionales. Por lo anterior, solicitamos que a la reunión se llegue con el inventario de los temas puntuales por módulo a ser tratados. Nosotros hicimos la labor conjuntamente con el personal técnico, el pasado lunes 27.04.2015 y contamos con un archivo en el cual se encuentran las tareas pendientes desde la óptica de Iris Soluciones S.A, partiendo de los módulos que fueron catalogados por no aprobados por la FON, pero la dinámica de las reuniones ha sido la revisión de la totalidad de los módulos y procesos (así ya estos hayan sido previamente APROBADOS por la FON) (...). Detalles de solicitudes como ajustes mínimos de forma como: cambios (sic) letras, inclusión de mayúsculas, cambio en etiquetas, colores, cambio de íconos entre otros, que no afectan la funcionalidad de la plataforma ni los colores institucionales de la misma, solicitamos sean listados y remitidos en un archivo, para que en el momento adecuado sea entregado el mismo con la validación del cambio, previo análisis de Iris Soluciones S.A.”.

40 Folio 1232 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Archivo “05.05.2015 PROCESO CONCERTACION INVENTARIO - (FON IRIS)” en CD2 del folio 8 -reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “13. MAYO 2015”.

En comunicación fechada el 0 xx xxxx xx 000000, xx XXX xxxxxxxxx nuevamente dar por terminado el contrato por justa causa debido a incumplimientos imputables exclusivamente a IRIS. Nuevamente, según el comunicado, “Los incumplimientos se materializaron con la continua e injustificada inobservancia del cronograma y compromisos, según se evidencia en el Anexo 1 de la presente comunicación, así como el no haber salido a producción, el 5 de enero de 2015, tal como lo establece el contrato, causándole a la FON grandes perjuicios que deben ser resarcidos”. Agregó: “Permítame manifestarle el profundo desconcierto e impotencia por parte de la FON, ante la actitud de XXXX que, a un nuevo intento de la FON, de llevar a feliz término el contrato y luego de la reunión en las oficinas del Doctor ..., en presencia de su abogado Doctor ..., se acordó la integración de un equipo integrado por un empleado de la FON y otro de IRIS. [Aparte] Estos empleados, con total disponibilidad, independencia y autonomía, relacionarían los asuntos pendientes para ejecutar el contrato, establecerían un nuevo cronograma de fechas de entregas de los pendientes y definirían los pagos, por medio de la suscripción de un otrosí, que modificara las condiciones originalmente pactadas. Lo anterior no llegó a feliz término por causas imputables exclusivamente a IRIS. [Aparte] A pesar de la FON honrar su compromiso, designando a una empleada con disponibilidad, independencia y autonomía, la persona designada por IRIS: (i) No era empleada de IRIS, tenía un contrato de prestación de servicios, (ii) No tenía disponibilidad, ya que como ella mismo (sic) lo manifestó era de máximo medio tiempo y además tenía otras obligaciones en otras empresas, deferentes (sic) a IRIS, (iii) no tenía independencia, ni autonomía, ya que debía consultar todos los puntos, (iv) pretendió desconocer lo acordado y decir que lo trabajado en el poco tiempo que ella pudo, era una mera lista y que una vez finalizada, ahí sí, se definiría un cronograma y fechas de entrega. [Aparte] La anterior situación fue una prueba más que IRIS, no ha tenido nunca la intención de cumplir con el contrato ni de honrar los compromisos, lo que genera la presente comunicación, para que sea el Juez del Contrato, Xxxxxxx, quien resuelva la situación”.

IRIS contestó la anterior comunicación, y otras anteriores, en carta fechada el 14 xx xxxx de 201542, en la cual expresó que en caso de que hubiera lugar a trámite arbitral, estaría dispuesta a designar conjuntamente el árbitro según el trámite legal.

41 Folio 1419 -reverso- del Cuaderno de Pruebas No.3, CD Exhibición de documentos, archivo

“Carpeta sin título”, página 19.

42 Folios 536 y 537 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 1419 -reverso- del Cuaderno de Pruebas No.3, CD Exhibición de documentos, archivo “Carpeta sin título”, página 12.

3. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y DE RECONVENCIÓN

3.1. Pretensiones relacionadas con la celebración del contrato y su objeto

Se abordará de manera simultánea el estudio de las pretensiones primera de la demanda principal formulada por FON contra XXXX, y primera a tercera de la demanda de reconvención, por estar relacionadas con la época de celebración del contrato entre las dos partes y con su objeto. El texto de las pretensiones es el siguiente:

Demanda principal formulada por FON:

“PRIMERA (1a).- Se declare que entre la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON e IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS, se celebró un negocio jurídico el cual quedó plasmado, el 4 xx xxxxxx de 2014, denominado ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA INTEGRADA DE SOFTWARE DENOMINADA XOMA’, que tuvo

por objeto la prestación de servicios de consultoría especializada, (adecuación, actualización y realización de ajustes o desarrollos especiales requeridos por la ley, mantenimiento, soporte), y arrendamiento de la plataforma de software de acceso vía internet, o en la forma en que lo considere el Tribunal”.

Demanda de reconvención:

“PRIMERA: Que se declare que entre IRIS y la FON se celebró un contrato de prestación de servicios que tuvo como objeto principal el arrendamiento de la plataforma de software denominada XOMA, y como objeto secundario, cuya implementación posibilitaba el principal, una consultoría que tenía como finalidad

i. la adecuación de los módulos de XOMA a las necesidades de IRIS, posibilitando su utilización, ii. la actualización y realización de ajustes y, finalmente iii. el mantenimiento y el soporte técnico.

SEGUNDA: Que se declare que el contrato relacionado en la pretensión PRIMERA PRINCIPAL, es relativa o parcialmente simulado, porque este no se perfeccionó el 4 xx xxxxxx de 2014, sino, realmente, el 22 de diciembre de 2014.

TERCERA: Que, como consecuencia del acogimiento de la petición anterior, se declare que, sobre este contrato aparente, debe prevalecer el real, o sea el oculto”.

El Tribunal realizó previamente en este laudo un recuento de los antecedentes de la firma del contrato entre la FON e IRIS, con base en la prueba documental física y en mensajes de datos mencionada en ese capítulo, a la cual se le reconoce valor probatorio de acuerdo con los artículos 244 y 247 del C.G.P, y con base en la declaración que rindió en el proceso el representante legal de la FON.

A partir de las pruebas en cuestión se estableció que XXXX dirigió a la FON una propuesta el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx xxx xx xxxxxxx), que fue aceptada por la Fundación en los términos del correo electrónico del 29 de julio de 2014. En tal correo la FON expresó que “Es importante de todas formas, todos los acuerdos queden enmarcados en un contrato basado en el enviado por ustedes y en la suscripción de unas pólizas de cumplimiento y garantía que exigimos para tal fin y cuyos detalles quedaran en el documento a firmar, el cual, espero estar enviando antes del fin de semana”. En resumen, hubo una propuesta aceptada por la FON, dejando reserva de incorporación de los acuerdos en un escrito a concertar en corto tiempo.

De acuerdo con el artículo 864 del C. de Co., el contrato se entiende celebrado en el momento en que el proponente recibe la aceptación de la oferta, bajo el entendido de que la oferta debe contener los elementos esenciales del negocio (art. 845 C. de Co.), y, en todo caso, se observe lo previsto en el artículo 1500 del Código Civil (aplicable a las operaciones mercantiles según el art. 822 del C. de Co.) en cuanto a perfeccionamiento del acuerdo en función de su naturaleza solemne, real o consensual.

La determinación de la fecha de celebración del negocio en el presente caso parte, entonces, de establecer si la propuesta del 18 de julio de 2014, previamente reseñada, contenía los elementos esenciales del negocio, y si la aceptación expresada por la FON en los términos vistos fue suficiente para entender perfeccionado el contrato.

En cuanto a la propuesta del 18 de julio de 2014, en ella IRIS ofreció el “SERVICIO DE ARRENDAMIENTO MENSUAL DE SOFTWARE O SAAS (SOFTWARE AS A

SERVICE)”, describió los módulos de XOMA, la “METODOLOGÍA DE IMPLEMENTACIÓN” con cada una de sus etapas, el precio a pagar por la FON y el tiempo mínimo de ejecución, según se resumió previamente en este laudo. Es claro de la propuesta que lo ofrecido es el uso de la plataforma XOMA (específicamente los módulos descritos) bajo la modalidad SAAS, a través de acceso a servidores de IRIS, en un principio, y luego, en producción, sobre los servidores del data center

de Synapsis. El esquema se calificó como “arrendamiento”43, es decir, pago por el uso o acceso sin transferencia de dominio, por períodos mensuales.

En la “METODOLOGÍA DE IMPLEMENTACIÓN”, se describió la “Etapa de levantamiento de la información” (en esencia, entrega y diligenciamiento xx xxxxxxxxxx), la “Implementación XOMA” (parametrización, pruebas, formación de líderes, puesta en producción y soporte nivel III en línea), y la “Consultoría” (incluye, nuevamente, parametrización y formación de líderes; ajustes especiales requeridos por la ley; interfaces de subastas, turnos, vistas de CNT y nómina; cargar listas de datos; realizar ajustes de reportes, entre otras actividades).

Lo anterior es suficiente para entender perfilados los elementos esenciales del negocio, de manera que, en los términos del artículo 845 del C. de Co., la propuesta del 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxxxxxxx una oferta de contrato.

Como se dijo, la FON manifestó su aceptación a esta propuesta a través de correo electrónico del 29 de julio de 2014, en el cual, en todo caso, señaló que consideraba importante enmarcar los acuerdos en un contrato escrito, con base en el modelo enviado por XXXX.

Podría, en principio, interpretarse la anterior manifestación de la FON como un condicionamiento del inicio de actividades del proyecto a la suscripción del texto definitivo del contrato. Sin embargo, como se anotó previamente en este laudo al hacer el resumen de antecedentes de la firma de tal convenio y el desarrollo de la fase de implementación, al proyecto se le dio inicio y ello se documentó en un acta fechada el 4 xx xxxxxx de 2014, “Acta No. 1” titulada “ACTA DE REUNIÓN Y SEGUIMIENTO”, que posteriormente sería el Anexo No. 8 del Contrato, y a partir de ese momento las partes realizaron reuniones de trabajo en desarrollo del proyecto y la FON empezó a realizar pagos mensuales.

Paralelamente, como también se dijo al reseñar los antecedentes de la firma del contrato, las partes cruzaron comunicaciones con ajustes propuestos al texto definitivo, que finalmente fue suscrito el 22 de diciembre de 2014, y así lo reconoció el representante legal de la FON en la declaración rendida en el proceso.

Lo anterior permite al Tribunal concluir que hubo acuerdo sobre obligaciones en cabeza de ambas partes, al manifestar FON su aceptación a la propuesta el 29 de julio de 2014 -verdadera oferta de contrato-, y hay evidencia sobre la fecha de inicio

43 Más adelante se hará mención a otros elementos del negocio que desbordan el típico concepto legal de contrato de arrendamiento.

efectivo de ejecución del proyecto (4 xx xxxxxx de 2014), lo cual muestra que la manifestación por parte de la FON en el correo del 29 de julio acerca de la importancia de enmarcar los acuerdos en un contrato escrito, no era condicionante del perfeccionamiento del acuerdo de voluntades, es decir, las obligaciones en cabeza de las partes estaban establecidas, el acuerdo se entendía perfeccionado y, efectivamente, se empezó a llevar a cabo. Esto, sin perjuicio de que posteriormente se iban a precisar ajustes para salida a producción, en lo que se constituyó en el Anexo 9 del contrato.

No es cierto, entonces, como lo propuso la FON en su demanda (en el hecho 13 y, en igual sentido, en la pretensión primera), que “Producto de todas las negociaciones y ajustes realizados por los equipos de trabajo conformados, el día 4 xx xxxxxx de 2014, se formalizó el acuerdo alcanzado, a través del documento denominado ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA INTEGRADA DE SOFTWARE DENOMINADA XOMA’, entre las

partes”, porque el contrato (el texto final), por lo demás, con variadas denominaciones44, fue suscrito, según las pruebas practicadas, el 22 de diciembre de 2014. Esto, sin perjuicio de que se hubiera perfeccionado antes un negocio jurídico, como acuerdo de voluntades que hace parte de la categoría de los contratos consensuales (no solemne o real), como lo dispone el artículo 864 del C. de Co., esto es, en el momento en que el proponente (XXXX) recibió la aceptación de la propuesta del 18 de julio de 2014, lo cual ocurrió el 29 de julio de 2014.

En consecuencia, se negará la pretensión primera de la demanda principal.

44 En el encabezado de la primera página del contrato se titula “CONTRATO – SUSCRITO ENTRE IRIS SOLUCIONES S.A. Y FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL – FUNDONAL”; en la introducción se

dice que las partes han “celebrado un contrato de prestación de servicios a través de la plataforma integrada de Software denominada XOMA®, el cual comprende una licencia de uso bajo el esquema Saas (Software como un Servicio)...”, y en las páginas 2 y siguientes el encabezado reza “CONTINUACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LICENCIA DEL SOFTWARE XOMA® - SUSCRITO ENTRE IRIS SOLUCIONES S.A. Y FUNDACION OFTALMOLOGICA NACIONAL (FON” (Folios

24 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1). El título del contrato fue objeto de discusión, como se observa en el correo del 1 de diciembre de 2014 (Archivo “1-12-2014 RV Contrato Xoma y FON” en CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014”) en el anexo “Cto IRIS SOLUCIONES FON v4 DHB revisado NR sept 24 V Iris REV.RHGB” (folio 137 Cuaderno de Pruebas No. 2) y en el correo del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (Xxxxxxx “17.12.2014 Fwd CONTRATO FUNDONAL - IRIS SOLUCIONES (XOMA)” en CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014”) en el anexo “RESPUESTA CONTRATO FUNDACIÓN

OFTALMOLÓGICA”, en el cual se responde a la observación de la FON en relación con el título: “Se dejará contrato entre las partes la denominación se deja en el objeto del contrato” (Folio 173 Cuaderno de Pruebas No. 2).

Ahora bien, conocida la intención de los contratantes de dar inicio al proyecto el 4 xx xxxxxx de 2014, también debe descartarse lo alegado por XXXX en cuanto a que hubiera existido un concierto simulatorio para hacer parecer que la fecha del contrato fue la que quedó plasmada en el documento (el mismo 4 xx xxxxxx), cuando su real intención era que el perfeccionamiento habría tenido lugar el 22 de diciembre de 2014.

La simulación, entendida como el concierto para aparentar un negocio45, se configura cuando la voluntad real de las partes difiere de la voluntad declarada o aparente, con pleno conocimiento de las partes de esa discrepancia. El propósito de quienes simulan un negocio es disfrazar y, en últimas, engañar a quienes son ajenos al concierto simulatorio, cuando en realidad no se quiere que el contrato simulado produzca efectos, o se quieren efectos distintos a los fingidos. Existe una voluntad real que se opone a una voluntad exteriorizada.

La pretensión de simulación que plantea IRIS (pretensión segunda), supondría, entonces, que las partes habrían aparentado que el contrato habría sido suscrito el 4 xx xxxxxx de 2014, cuando en realidad quisieron su perfeccionamiento el 22 de diciembre siguiente. En el alegato de conclusión, IRIS, además de reiterar la cronología de firma del contrato expuesta en la contestación de la demanda, expresó que “Como se acreditó con los Anexos IRIS No 4 (Correo del 25 xx xxxxxx de 2014 y contrato remitido con observaciones de ...), IRIS No 5 (Correo remitido por XXXX, adjuntando contrato y anexos al mismo), IRIS No 6 (Correo remitido por la FON y los documentos adjuntos a este), e IRIS No 7 (Correo remitido por XXXX y los documentos adjuntos a este), aportados como pruebas documentales, el contrato en su expresión final se perfeccionó el 22 de diciembre de 2014, fecha a partir de la cual, se activó el conteo de los términos contenidos en el acuerdo, especialmente aquellos predefinidos como estructuradores de sanciones”.

Vistos los hechos probados en el proceso, el Tribunal concluye que, en cuanto a la fecha de suscripción, el contrato tiene una manifestación contraria a la realidad sobre la fecha de suscripción, pero sin las características propias de un concierto simulatorio.

45 Xxxxxx Xxxxxxxxx la definió como el “concierto entre dos o más personas para fingir una convención ante el público, con el entendido de que esta no habrá de producir, en todo o en parte, los efectos aparentados” (XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxxx y XXXXXX XXXXXX, Xxxxxxx, Teoría General del Contrato y del Xxxxxxx Xxxxxxxx, 6ª Ed. TEMIS, Bogotá, 2000, pág. 112).

Se demostró, por la declaración del representante legal de la FON, coincidente al respecto con lo que se desprende de los correos cruzados entre las partes el 25 xx xxxxxx de 2014, el 24 de septiembre de 2014, el 1 de diciembre de 2014 y el 17 de diciembre de 2014 previamente reseñados, que el contrato (su texto) se firmó el 22 de diciembre de 2014, pero en el mismo reza que se suscribió el 4 xx xxxxxx anterior46. No obstante, las pruebas también demuestran que el proyecto inició el 4 xx xxxxxx de 2014 y a partir de entonces las partes empezaron a ejecutar compromisos adquiridos, si bien lo hicieron sin un texto firmado, pero trabajando paralelamente en el documento que llevaría a escrito lo convenido, como lo muestran los correos electrónicos mencionados, bien fuera reescribiendo lo propuesto en la oferta del 18 de julio de 2014, o precisando las prestaciones.

Además de iniciar la ejecución del proyecto el 4 xx xxxxxx de 2014, las partes adelantaron las actividades de recopilación de información y parametrización, bajo el entendido de que la salida a producción se intentaba en enero de 2015, al punto que la comunicación fechada el 24 de diciembre de 2014 enviada por el gerente de IRIS a su homólogo de la FON47, relacionada con “la reunión sostenida el día 22.12.2014”, día de firma del contrato, expresó: “Ratificamos que la salida a producción no es viable ni responsable para el 02.01.2015 como se había estimado al inicio del proyecto. En la cláusula 21 — actividades de consultoría N°21.11, 21.12, 21.13, se indica que el tiempo estimado para la implementación de este proyecto es de siete (7) meses a partir de la fecha de inicio (04 xx xxxxxx de 2014), el cual finaliza el 00 xx xxxxx xx 0000”.

Xxx, xxxx, xx se evidencia que la voluntad real de las partes hubiera sido que el contrato se perfeccionara apenas el 22 de diciembre de 2014, día de firma del documento, y tan solo desde esta fecha produjera efectos, específicamente, en cuanto a los plazos estimados para la fase de implementación y salida a producción, sin perjuicio de otros factores que inciden a este respecto. El acto de firma del contrato no fue el 4 xx xxxxxx de 2014, pero no existe la contraposición de voluntades (voluntad real opuesta a una supuesta voluntad aparente) propia de una simulación, ya que los efectos del convenio, su inicio y, expresamente, el plazo de salida a producción, no se entendían válidos tan solo a partir del 22 de diciembre de 2014, sino desde el 4 xx xxxxxx de 2014, se repite, sin perjuicio de que otras consideraciones sean factor para evaluar la extensión de los tiempos pactados.

Por lo anteriormente expuesto, se negará la pretensión segunda de la demanda de reconvención, al igual que la pretensión tercera, consecuencial de la segunda.

46 Folio 31 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

47 Folio 369 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

En lo que se refiere al objeto del contrato, la cláusula primera, citada previamente y que se trascribe a continuación en mayor extensión, dispone:

“OBJETO DEL CONTRATO: IRIS SOLUCIONES S.A se compromete a prestar los siguientes servicios:

1. Consultoría especializada que comprende: (a) Adecuación de los módulos de XOMA® a las necesidades de EL CLIENTE; (b) Actualización y realización de ajustes o desarrollos especiales requeridos por la ley que se presenten durante el período del contrato; (c) Mantenimiento y soporte técnico.

2. Arrendamiento de una plataforma de software de acceso vía internet (computación en la nube) para que el CLIENTE cargue, administre y almacene información y le sirva de herramienta de apoyo a la realización de diversos procesos como ventas, consulta externa, operativos, hospitalario, diagnóstico, compras e inventarios, financiero, contable, analítica y generación de indicadores, seguridad, auditoria y configuración, movilidad, los cuales se describen en este contrato y sus anexos.

Con miras a lograr lo anterior, IRIS SOLUCIONES S.A autoriza a EL CLIENTE el uso de la plataforma XOMA®. Esta plataforma se encuentra descrita en el Anexo No. 3 (Descripción de La Plataforma Xoma®) de este acuerdo. Las cuestiones concretas que se contratan se especifican en la propuesta comercial del 18 de julio de 2014 que IRIS SOLUCIONES S.A comunicó a EL CLIENTE, la cual hace parte de este contrato (Anexo No.3). La misma comprende la descripción de la metodología de implementación y consultoría junto (sic) los módulos que contiene el software Xoma®, (Paquete de apoyo al proceso de ventas, Paquetes de apoyo al proceso consulta externa, Paquete de apoyo a los procesos operativos, Paquete de apoyo al proceso hospitalario, Paquete de apoyo diagnóstico, Paquete de apoyo al proceso de compras e inventarios, Paquete de apoyo al proceso financiero, Paquete de apoyo al proceso contable, Paquete de apoyo al proceso de analítica y generación de indicadores, Paquete de apoyo al proceso de seguridad, auditoría y configuración, Paquete de Movilidad Xoma® Móvil).

(...)

PARÁGRAFO SEGUNDO. Teniendo en cuenta que el uso de la plataforma integrada de Software denominada XOMA® es parte de los servicios incluidos

en el presente contrato, IRIS SOLUCIONES S.A. otorga a favor de EL CLIENTE

licencia de uso del software mencionado bajo el esquema SAAS. ”

Se hizo en la cláusula una descripción general del objeto contratado en los numerales 1 y 2, y se precisó que “Las cuestiones concretas que se contratan se especifican en la propuesta comercial del 18 de julio de 2014 ”.

En las cláusulas del contrato siguientes a la que describe el objeto, se enuncian con detalle las prestaciones a cargo de cada una de las partes, que son las obligaciones que acaban de configurar el contenido del contrato, a las cuales se hizo ya referencia en este escrito. Dentro de estas obligaciones se recuerdan: la capacitación o formación de líderes; el desarrollo de mejoras con la anotación de que “no constituye en ningún caso un desarrollo a la medida” (numeral 21 de la cláusula tercera del contrato); diseño de cuatro interfaces (numeral 21.2. ibíd.); ajustes y mejoras a la plataforma, ajustes de reportes, consultas especiales y ajustes a funcionalidades, todo lo anterior según el Anexo 9 “Acta de Ajustes Para Salida a Producción” también descrito previamente en este laudo (numerales 21.3. a 21.6. ibíd.); ajustes especiales para dar cumplimiento a exigencias legales (numeral 21.7. ibíd.); mejoras en innovación a nivel de dispositivos móviles (numeral

21.8. ibíd.); ajustes a los manuales (numeral 21.9. ibíd.); reuniones de seguimiento y control (numeral 21.10. ibíd.); y soporte técnico (cláusula quinta). También se recuerdan las obligaciones asumidas por la FON, en especial, “seguir la metodología de implementación presentada por IRIS SOLUCIONES S.A.”, la entrega de información e inclusión de datos al sistema (cláusula cuarta).

Se trató de un proyecto de duración en el tiempo, con un punto de división esencial, que lo constituyó la denominada salida a “producción”. Los primeros meses del contrato se dedicarían a actividades preparatorias o de estructuración, que tenían que ver con la recolección de información, cargue de la misma, parametrización y pruebas, entre otras, durante un plazo “estimado” de siete meses, con una salida a “producción inicial” a los cinco meses. Se lee en la propuesta del 18 de julio de 2014 que “El tiempo estimado para la implementación de XOMA® en la Fundación Oftalmológica Nacional es de 7 meses, con una salida a producción inicial a los 5 meses” (resaltado y subrayado del texto original). La salida a “producción” se refería al uso de la plataforma XOMA por la FON o, como se denominó en la propuesta, el “Servicio de Arrendamiento mensual de Software”, momento a partir del cual se empezaría a facturar el valor mensual en función del número de usuarios. Dice la propuesta: “Los 180 usuarios se facturarán a la salida en producción, en el caso de la Fundación Oftalmológica Nacional se espera que sea al inicio del sexto mes” (resaltado y subrayado del texto original).

De igual forma, el contrato, como se vio previamente, describió la fase de implementación del proyecto (Anexo 6), e hizo referencia a la salida a producción como objetivo de la implementación. En concordancia, se anotó la división de los pagos en “VALOR DE LA CONSULTORÍA DE IMPLEMENTACIÓN DE LA PLATAFORMA XOMA” y “VALOR MENSUAL DEL USO DE LA PLATAFORMA

INTEGRADA SOFTWARE DENOMINADA XOMA”, además de la previsión de

“USUARIOS ADICIONALES”.

Así, pues, el proyecto (en otros términos, la ejecución del contrato) se puede entender dividido en dos grandes fases, aunque no necesariamente se requería agotar totalmente la primera para entrar en la segunda: la fase inicial, a veces denominada de “implementación”, “implantación”, “consultoría de implementación” o simplemente “consultoría” (fase a la cual se refiere con mayor detalle el Anexo 6 del contrato); y la fase de operación, en sí, de la plataforma, marcada por la fecha de salida a producción, es decir, el uso o aprovechamiento efectivo de las funcionalidades de la plataforma XOMA por la FON.

Se entiende que el elemento central ofrecido por IRIS era el uso o aprovechamiento efectivo de las funcionalidades de la plataforma, y a ello se dirigían las actividades de la fase preliminar o preparatoria, esto es, se encaminaban a la salida a “producción”. En ese sentido, resulta lógico que la propuesta comercial del 18 de julio de 2014 se ocupe en la extensión que lo hace de la descripción de los módulos de XOMA, y que la primera obligación de IRIS enunciada en la cláusula tercera del contrato sea, precisamente, permitir el uso de la plataforma.

Según se vio, el uso o aprovechamiento de la plataforma estaría acompañado de otros elementos (capacitación, ajustes especiales, mejoras, soporte, actividades que según la propuesta cubría el pago mensual por parte de IRIS, entre otros), siempre alrededor del uso de la plataforma XOMA. Por lo anterior, el objeto del contrato desborda lo que sería un “arrendamiento” propiamente dicho, como lo define la legislación, aunque en el contrato se hable, en partes (como en la cláusula primera y en el encabezado de las páginas 2 y siguientes del contrato), del “arrendamiento” de la plataforma o de “arrendamiento de licencia del software”, pero sin reducir el objeto del contrato a eso.

De cara a las pretensiones sobre las cuales se ocupa ahora el Tribunal, la posición de IRIS aboga por la existencia de un objeto principal del contrato y otros secundarios, al paso que la FON propugna por la imposibilidad de hablar de tal división, “cuando TODOS los elementos son igual de relevantes”, según anotó en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. En la pretensión primera de la demanda principal, la FON resumió el objeto del contrato como se

describió en la cláusula primera del mismo, aunque, por las razones ya expuestas, dicha pretensión será negada. En el alegato de conclusión, la FON alegó que se trató de un “negocio jurídico complejo atípico y nominado, cuyos componentes permiten advertir que se trata de un ‘todo’, pues contiene elementos de: (i) Licenciamiento de un software, (ii) Consultoría, (iii) Adecuación de módulos, (iv) Actualización del software, (v) Ajustes del software, (vi) Desarrollos especiales del software48, (vii) Mantenimiento y soporte técnico del software y (viii) Arrendamiento de una plataforma de software. [Aparte] No puede entenderse que alguno de los citados elementos tenga mayor o menor relevancia que otro, ya que hacen parte de un todo y la ausencia de un elemento desencadena en el incumplimiento del objeto entendido como un todo. Los componentes del contrato demuestran que se trata de un objeto cuyas partes se deben integrar en forma secuencial para su adecuada ejecución”.

La cláusula primera del contrato, al describir el objeto, no hace distinción formal entre un objeto “principal” y otro “secundario”, mucho menos con un supuesto efecto de irrelevancia de las prestaciones del presuntamente objeto “secundario”, o de posible separación de ellos, que condujera a apreciar el contrato como la suma de varios contratos independientes entre sí, y no como un todo. Sin embargo, no es esto lo que se solicita declarar en la pretensión primera de la demanda de reconvención, pues allí el único efecto que se le da a la distinción entre objeto “principal” y “secundario” del contrato, es que el segundo “posibilitaba el principal”, es decir, si se incumpliera el objeto “secundario”, no sería posible cumplir el “principal”, de manera que no sería irrelevante o de menor categoría ese denominado objeto “secundario”, ni tampoco independiente. En efecto, recordemos la pretensión: “PRIMERA: Que se declare que entre IRIS y la FON se celebró un contrato de prestación de servicios que tuvo como objeto principal el arrendamiento de la plataforma de software denominada XOMA, y como objeto secundario, cuya implementación posibilitaba el principal, una consultoría que tenía como finalidad i. la adecuación de los módulos de XOMA a las necesidades de IRIS, posibilitando su utilización, ii. la actualización y realización de ajustes y, finalmente iii. el mantenimiento y el soporte técnico”.

48 Nota al pie de la cita original: “No es cierto lo que afirma XXXX en el sentido de no haberse acordado desarrollos de software, desarrollos los cuales no solo son indispensables para el cumplimiento del objeto del contrato, sino que se plasmó en la oferta de XXXX y se estableció en el negocio jurídico de manera expresa en el Lit. b Num.1 CLAUSULA PRIMERA "desarrollos especiales" (Fl. 25 Cd. de Pruebas 1), Num. TERCERO CONSIDERACIONES PREVIAS "desarrollo de mejoras" (Fl. 24 Cd. de Pruebas 1), PARAGRAFO SÉPTIMO CLAUSULA PRIMERA "En consecuencia los desarrollos o modificaciones" (Fl. 25v1 Cd. de Pruebas 1), Num. 21 CLAUSULA TERCERA "comprende el desarrollo de mejoras" (Fl. 26 vl Cd. de Pruebas 1), Num. 21.7 CLAUSULA TERCERA "o desarrollos especiales" (Fl. 27 Cd. de Pruebas 1)”.

El Tribunal asocia la calificación de objeto “principal” del contrato (el llamado “arrendamiento”), a que el uso o aprovechamiento de las funcionalidades de la plataforma XOMA (en fase de “producción”, para usar la terminología del contrato), es el objetivo esencial o finalidad del contrato, como se dijo con anterioridad, sin perjuicio de que ello conlleve asociados aspectos más allá del solo permitir el uso, que en la demanda de reconvención se llamaron “secundarios”, se repite, sin que en la pretensión primera se observe demérito respecto a estos. Aún más, la presencia de esos aspectos “secundarios”, reconocidos por XXXX, como se dijo, es lo que hace que el contrato desborde el concepto de “arrendamiento” propiamente dicho, como lo define la legislación. Tampoco puede denominarse propiamente como un contrato de “prestación de servicios”.

La pretensión primera de la demanda de reconvención describe el objeto del contrato con la terminología con que fue denominado en su introducción y en su cláusula primera, en los numerales 1 y 2, incluyendo la titulación como “contrato de prestación de servicios”, aunque no encuadre propiamente en dicha figura, y agregando la calificación de las actividades de “consultoría especializada” (numeral 1) como objeto “secundario” (pero no por ello menos importante) en cuanto destinado al logro del objeto “principal” que se denominó “arrendamiento” de la plataforma, y bajo ese entendido y con este exclusivo alcance se declarará que la pretensión prospera, también bajo la premisa de que las prestaciones a cargo de las partes se especificaron tanto en la cláusula primera, como en las siguientes, además de la remisión expresa a la propuesta del 18 de julio de 2014.

3.2. Pretensiones relacionadas con los alegados incumplimientos del contrato

En la demanda presentada por la FON se solicitó lo siguiente:

“SEGUNDA (2a)- Se declare que IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS incumplió el negocio jurídico el cual quedó plasmado en el ‘CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA INTEGRADA DE

SOFTWARE DENOMINADA XOMA’, por cuanto no cumplió con las obligaciones pactadas en el contrato, toda vez que la plataforma XOMA no cumplió, ni con las especificaciones de la propuesta que presentó IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS a la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON, ni con la

capacitación ni con ninguno de los tiempos de entrega acordados en el contrato, o con cualquiera de ellas, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

TERCERA (3a).- Que como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, se declare que el acuerdo denominado CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA INTEGRADA

DE SOFTWARE DENOMINADA XOMA’ se terminó con justa causa por parte de FON, como consecuencia del incumplimiento de IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS, o en la forma en que lo determine el Tribunal”.

Por parte de XXXX se solicitó:

“CUARTA: Que se declare que XXXX cumplió el contrato perfeccionado y suscrito el 22 de diciembre de 2014.

QUINTA: Que, se declare que la FON, incumplió el contrato perfeccionado y suscrito el 22 de diciembre de 2014”.

Además de los hechos expuestos por las partes en sus respectivas demandas, descritos previamente en este laudo, en los alegatos las partes expusieron los argumentos a favor de sus pretensiones.

La FON insistió en que, en búsqueda de solucionar sus necesidades de disposición de información y consultas especiales para gestión de su organización, soporte nivel 3, integración de software, ajustes de reportes, entre otras, se reunió con distintos oferentes, entre ellos, IRIS SOLUCIONES, que “presuntamente, por su nivel de especialidad y experiencia en el ámbito médico, suplía las necesidades de la FON”. El 4 xx xxxxxx de 2014 inició el proyecto y entre esa fecha y el 22 de diciembre siguiente tuvieron lugar una serie de reuniones tendientes a implementar el sistema XOMA, que saldría a producción el 2 de enero de 2015. Sin embargo, el 22 de diciembre XXXX anunció que el proyecto no estaba listo para salir a producción el 2 de enero de 2015, pese a que la FON puso a disposición de IRIS la totalidad de recursos tecnológicos, físicos y humanos requeridos durante los cinco meses anteriores, mientras que XXXX “no levantó los procesos, conforme lo expuso y se comprometió en la oferta y posterior contrato suscrito con la FON, pues el (sic) IRIS sólo empezó a concretar su trabajo un mes atrás al anuncio antes descrito”. Las advertencias de la FON a IRIS sobre el incumplimiento, entre el 4 xx xxxxxx de 2014 y el 13 xx xxxxx de 2015, fueron desatendidas, lo cual desencadenó la declaración de terminación del contrato por parte de la FON.

La FON expuso en el alegato que se demostró en el proceso que “XXXX faltó a la verdad al afirmar que el software XOMA podía cumplir las necesidades de la FON”. Sustentó este enunciado en que “La propuesta comercial del 18 de julio de 2014 ‘cumplía en el papel’ todas las necesidades de la FON, pero en la práctica mediante

posteriores ‘ajustes’, XXXX pretendió solucionar las propias limitaciones de su software, escudándose posteriormente en que ‘no era un desarrollo a la medida’”. Reiteró, más adelante, que “La propuesta comercial del 18 de julio de 2014, aceptada el 00 xx xxxxx xx 0000 xxx xx XXX, xxxxxxxx todos los elementos necesarios para satisfacer los intereses de la FON...”.

La FON argumentó que IRIS “subdimensionó” el tamaño y funcionamiento de la FON y soportó ello en declaraciones de testigos, funcionarios o exfuncionarios de la FON, que opinaron, en esos términos, que IRIS había “subdimensionado” la complejidad de la Fundación. También alegó que XXXX no tenía metodología ni sabía cómo proceder.

Según la Fundación, IRIS no entregó módulos funcionales ni integrados y no hubo pruebas transversales. Consideró que el perito informático había reconocido en el dictamen que “el sistema nunca funcionó”, pues anotó en el dictamen que faltaban tarifas de 105 contratos, es decir, solo se parametrizó aproximadamente el 4.54% de los contratos, por lo cual los pacientes relacionados con los contratos sin tarifas asociadas no podrían ser atendidos a través de XOMA, además de que el 95.06% de los medicamentos en XOMA tienen valor en cero.

También alegó la FON que XXXX nunca entregó un cronograma para hacer eficiente el desarrollo del proyecto, que envió tarde una lista de chequeo, fue necesario corregir las actas, no hubo trazabilidad de la información, el equipo de trabajo nunca estuvo completo ni se dio acceso completo a la plataforma para saber cómo evolucionaba en su conjunto, IRIS no entregó manuales ni capacitó al personal de la FON y tuvo problemas y demoras con el cargue de la información.

Según el alegato de la FON, IRIS incumplió “la principal obligación del contrato, relativa a la entrega e implementación de un sistema de información que satisficiera las necesidades de la FON y que cumpliera con las características planteadas por la FON a IRIS”, y este incumplimiento “se relaciona con otros incumplimientos prestacionales, en la medida en que la falta de entrega de la solución, por una parte, es fruto o consecuencia de otros incumplimientos, y por otra parte, es causa de otros más. [Aparte] En efecto, no se entregó la solución porque no se realizó en debida forma el levantamiento de información; porque no se pudieron hacer pruebas de la funcionalidad; porque no se entregaron los manuales de funcionamiento; porque no hubo cronogramas etc.”. Esto la lleva a concluir que el incumplimiento fue total.

Por parte de XXXX, en el alegato desarrolló las excepciones propuestas contra la demanda principal, a saber: el conocimiento que obtuvo la FON de XOMA a través de 14 reuniones previas a la oferta y la prohibición de actuar contra los propios

actos, dentro de lo cual destacó que el gerente de la FON, en febrero de 2015, dio indicación a su gerente financiera de pagar bonificaciones a empleados “faltando poco para terminar y como último empujón al proyecto”; la desatención al precepto contractual relativo a terminación del contrato que exigía comunicación escrita y plazo de 60 días para subsanar el incumplimiento, unida a la cláusula décima cuarta acerca de la ejecución del contrato bajo los postulados de buena fe, claridad y legalidad; que corresponde al juez exclusivamente declarar la terminación del contrato; que el producto fue ofrecido bajo la modalidad SAAS en la cual las adecuaciones para el cliente son marginales e IRIS cumplió los términos ofrecidos de servicio e implementación; la simulación relativa y la falta de legitimación en la causa, fundada en elementos de las anteriores excepciones.

IRIS, adicionalmente, extractó apartes del dictamen rendido por Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx sobre algunas características del modelo SAAS y sobre el cumplimiento de las especificaciones de la propuesta y del Acta de Ajustes para Salida a Producción. Hizo referencia a la entrega de manuales básicos y personalizados, al cumplimiento de la parametrización por parte de IRIS según la evaluación hecha por el perito, al incumplimiento de la FON al entregar datos inconsistentes e incompletos de manera que se alteraron los plazos pactados de salida a producción, a la habilitación de la plataforma en el data center de Synapsis según lo ofrecido, al cumplimiento de la consultoría de implementación y el equipo humano ofrecido, y a los módulos y funcionalidades entregados según los dictámenes de Xxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx. XXXX también hizo referencia a la entrega de la funcionalidad de liquidación de honorarios médicos, el desarrollo de interfaces, tiempos de respuesta y cronogramas.

Por último, XXXX reiteró las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, debido al incumplimiento de la FON, entre ellas, el pago de las mensualidades de enero y febrero de 2015 desatendidas por la Fundación.

Como se observa, las partes se acusan recíprocamente de haber incumplido el contrato y discuten acerca de la declaración de terminación unilateral por la FON. Como se recuerda, en la carta del 00 xx xxxxx xx 0000, xx XXX xxxxxxx terminado el contrato y, según dijo la comunicación, “Los incumplimientos se materializaron con la continua e injustificada inobservancia del cronograma, según se evidencia en el Anexo 1 de la presente comunicación, así como el no haber salido a producción, el 5 de enero de 2015, tal como lo establece el contrato, causándole a la FON grandes perjuicios que deben ser resarcidos”.

La pretensión segunda de la demanda de la FON persigue que se declare que XXXX incumplió el contrato “toda vez que la plataforma XOMA no cumplió, ni con las

especificaciones de la propuesta que presentó IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS a la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON, ni con la capacitación ni con ninguno de los tiempos de entrega acordados en el contrato”, esto es, alega incumplimientos en tres frentes: i) La plataforma no cumplía las especificaciones de la propuesta; ii) No se cumplió la capacitación; y iii) No se cumplieron los tiempos de entrega. De allí pretende derivar, como consecuencia, que la terminación del contrato por la FON fue con justa causa (pretensión tercera).

El Tribunal se ocupará de los tres frentes mencionados, en los que se alega incumplimiento por parte de IRIS.

Previamente hay que hacer una breve alusión a los preceptos legales pertinentes, entre ellos, el que señala que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602 del C.C.), siendo que el incumplimiento por una de las partes se constituye en causa legal de resolución según el artículo 1546 del C.C. y, en el ámbito comercial, como es este caso, el artículo 870 del C. de Co., condición resolutoria envuelta en todo contrato bilateral, sin perjuicio de la facultad de los contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, de regular la terminación a causa de incumplimiento a través de disposición expresa y especial, si con ello no se vulneran el orden público o las buenas costumbres (art. 16 del C.C.), caso en el cual la terminación del contrato se ciñe a lo pactado, siempre dentro de los límites de la buena fe (artículos 1603 del C.C. y 871 del C. De Co.) y el ejercicio no abusivo del derecho (art. 830 del C. de Co.)49.

49 Sobre el particular vale la pena citar, con detalle, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 30 xx xxxxxx de 2011, Ref.: 11001-3103-012-1999-01957-01: “A este respecto, todo contrato, cualquiera fuere su tipología o naturaleza concreta, y en particular, los de ejecución sucesiva, sea a plazo determinado, sea a término indefinido, obliga a las partes a cumplirlo de buena fe durante el plazo fijo o indefinidamente si no lo tiene, y en el de prestaciones correlativas, el incumplimiento o renuencia injustificada, legitima a la parte cumplida o presta a cumplir para exigir judicialmente el cumplimiento o la resolución con indemnización de perjuicios, o sea, la prestación in natura o el subrogado pecuniario con la reparación íntegra de daños (artículos 1546 y 1930, X.X. x 000 X. xx Xx), xx xxxx xxxx, xx resolución debe decretarse judicialmente, genera su terminación, y por lo tanto, la cesación de sus efectos vinculantes a partir de su decreto con la restitución de cosas al estado anterior, las partes se liberan del compromiso y han de restituir lo dado, entregado o ejecutado, salvo aquellas situaciones consumadas no susceptibles de deshacer, en particular, en los contratos de ejecución sucesiva, evento en el cual se produce hacía el futuro (ex nunc) sin afectar el pasado (ex tunc). [Aparte] Al lado de la condición resolutoria tácita, las partes pueden estipular expressis verbis la condición resolutoria expresa. [Aparte] Las cláusulas resolutorias expresas, según denota la expresión, resuelven, y por tanto, terminan el contrato. Las más usuales conciernen al incumplimiento de obligaciones precisas y confieren a la parte cumplida o presta al cumplimiento el

derecho a terminarlo por decisión autónoma y potestativa en cuanto su ejercicio depende de la exclusiva decisión de la parte interesada cuando se verifica. Sin embargo, la cláusula resolutoria también podrá referir a hipótesis diferentes al incumplimiento. (...) Tratándose de pacto comisorio calificado la resolución no opera ipso iure o de pleno derecho y exige declaración judicial. Otro tanto, acontece en presencia de condición resolutoria tácita. (...) La condición resolutoria resuelve el contrato y, en línea de principio requiere declaración judicial. Empero, en las ´cláusulas resolutorias expresas’ y de terminación unilateral del contrato por motivos distintos al pacto comisorio calificado, cuyas causas también pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes, pueden prever la terminación ipso jure sin necesidad de declaración judicial ex ante. En esta eventualidad, la condición resolutoria expresa se pacta como un derecho para resolver o terminar el contrato por acto de parte interesada, autónomo, independiente y potestativo, porque podrá ejercerlo o abstenerse de hacerlo. [Aparte] De por sí, función primordial de estas estipulaciones, es terminar el contrato por declaración unilateral de una parte, ya por incumplimiento, ora conveniencia, oportunidad u otras razones legítimas, bien por las causas disciplinadas en la ley o el contrato (terminación unilateral por causa justa del contrato de agencia), bien excepcionalmente ad nutum (revocación del seguro, arras penitenciales, retro-venta, retro-compra, contrato individual de trabajo con período de prueba, receso en contratos de consumo, etc.), sea después de preaviso (arrendamiento, suministro -artículo 973, párrafo segundo, C. de Co.), sea en forma automática o in continenti (mandato, depósito, mutuo). [Aparte] La cláusula resolutoria expresa por la cual se estipula la terminación unilateral ipso jure del contrato, es elemento accidental (accidentalia negotii), presupone pacto expreso, claro e inequívoco de las partes, y en principio, se estima ajustado a derecho, válido y lícito (cas. civ. sentencias de 00 xx xxxx xx 0000, XXX, 000; 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, XXX, 0000, 36 y ss; 23 de febrero de 1961, XCIV, 549) pero susceptible de control judicial posterior, en su origen, contenido y ejercicio. [Aparte] La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos genéricos de validez, la indicación particular, clara y precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia relevante, total o parcial (SNG, sentencia de 29 xx xxxxx de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación unilateral del contrato. No basta mención o referencia abstracta, global, genérica o en bloque. [Aparte] Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar e individualizar en forma clara y expresa, la obligación, sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como corresponde a lo expreso y a la trascendencia del incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría, paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe, lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el término y la terminación al expirar cuando no rectifica su conducta según corresponde a la probidad o corrección exigible, el principio de la conservación del acto, su utilidad y la gravedad de aquél. [Aparte] Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia, ni deroga la jurisdicción. [Aparte] Prima facie la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento. De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho. Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa, es

El artículo 870 del C. de Co. dispone: “En los contratos bilaterales, en caso xx xxxx de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”. En virtud de lo anterior, frente al incumplimiento y, en concreto, mediando constitución en xxxx según las reglas generales, en principio, se faculta “pedir” alternativamente la resolución o terminación del contrato, o el cumplimiento, con los perjuicios correspondientes, compensatorios o moratorios según el caso.

La disposición anterior se acompasa con el artículo 1609 del C.C., al tenor del cual “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

controlable por los jueces, sin excluir el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para definir toda disputa, diferencia o controversia a propósito. [Aparte] La terminación unilateral del contrato por cláusula resolutoria expresa, estructura declaración dispositiva recepticia, análoga al preaviso para terminar los contratos de duración indefinida o enervar las prórrogas automáticas pactadas en los de duración definida, por cuanto debe comunicarse a la otra parte, quien podrá protestar la causa invocada, el ejercicio abusivo o contrario a los dictados de la buena fe por infundada, intempestiva o ilegitima, e incluso su improcedencia por la tolerancia, purga o condonación, o también reconocer la falta. (...) 5. A título de colofón, en rigor, el contrato desde su existencia tiene fuerza obligatoria, es irrevocable y las partes deben cumplirlo de buena fe, sin que, por regla general, una vez celebrado, puedan por acto unilateral dejarlo sin efecto ni sustraerse al vínculo, so pena de incumplimiento e indemnizar los daños causados. [Aparte] La fuerza normativa del contrato y el deber legal de su cumplimiento por las partes, es el principio y la regla. Ninguna, puede sustraerse unilateralmente so pena de incumplimiento y comprometer su responsabilidad. La terminación unilateral del contrato, en cualquiera de sus expresiones, es la excepción. [Aparte] En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturalia negotii). [Aparte] La Sala concluye a este propósito, la singular previsión normativa o, por uso, costumbre o práctica negocial, de la terminación unilateral del contrato, la ausencia de expresa prohibición legal abstracta y la autoridad o legitimación de las partes en ejercicio de la libertad contractual para acordarla, conformemente a sus necesidades, conveniencia, designios, naturaleza de los intereses disponibles, el orden público, las buenas costumbres, función práctica económica o social útil, relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y corrección exigibles. [Aparte] Empero, se itera, la terminación unilateral del contrato, es excepcional, requiere texto legal o contractual expreso, excluye analogía legis o iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y cuando su origen es negocial, las partes en desarrollo de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y contratos en los cuales la ley no la prohíba o excluya”.

Ahora bien, está permitido a las partes, según se vio, pactar condiciones resolutorias expresas que permitan la declaración unilateral de terminación sin necesidad de petición judicial, en las que deben respetarse los límites que trazan la buena fe y la prohibición de abusar de los derechos.

En el caso concreto, en el contrato se estipuló:

- “El presente contrato lleva implícita la condición resolutoria, de tal suerte que se podrá dar por terminado por cualquiera de las partes ante el incumplimiento de ellas” (cláusula sexta, parágrafo primero).

- “En el evento que los incumplimientos se den por alguna de las partes, la parte afectada por el incumplimiento comunicará a la otra del mismo por escrito para que subsane el incumplimiento. Si no se subsana dentro de los sesenta (60) días calendario la parte afectada queda facultada para dar por terminado unilateralmente el presente Contrato” (cláusula sexta, parágrafo segundo).

- “...En caso de que sea EL CLIENTE quien decida dar por terminado el contrato, deberá dar un preaviso de sesenta (60) días a IRIS SOLUCIONES S.A. contados a partir de la notificación de terminación, tiempo durante el cual IRIS SOLUCIONES S.A. seguirá operando normalmente las actividades contratadas y realizará el desmonte y entrega de los datos al CLIENTE como lo estipula la CLAUSULA DECIMO TERCERA” (cláusula sexta, parágrafo tercero).

- “En caso de presentarse retrasos injustificados en los pagos establecidos en el presente Contrato, EL CLIENTE faculta expresamente a IRIS SOLUCIONES

S.A. para suspender el servicio objeto del presente Contrato sin previa comunicación al CLIENTE, hasta tanto éste cancele la totalidad de las sumas adeudadas. (...) La suspensión del servicio será máximo de treinta (30) días calendario contados a partir del día siguiente a la fecha en que venció el plazo para pagar la factura correspondiente. Transcurrido este término IRIS SOLUCIONES S.A. podrá dar por terminado el Contrato y hará efectivo su pago por la vía ejecutiva ...”.

Se observa que las partes, cuando estipularon que el contrato llevaba “implícita” la condición resolutoria, parecieron plegarse, en principio, a la regulación legal pertinente (art. 870 del C. de Co.), que, como se vio, otorga la facultad de “pedir” ante el juez la resolución o terminación del contrato. No obstante, a continuación, dictaron reglas especiales para permitir la terminación unilateral por una de las partes.

En primer lugar, la facultad de declaración unilateral de terminación se otorgó a “la parte afectada”, bajo la premisa de ser en caso de que “los incumplimientos se den por alguna de las partes” (una sola), de donde se desprende que es la parte cumplida (afectada) la que tiene la prerrogativa contra la incumplida.

Se pactó como prerrequisito de la declaración de terminación unilateral un preaviso de 60 días, que sirve a un doble propósito: por un lado, precisa el incumplimiento que aqueja a la parte cumplida (el caso de falta de pago por parte de la FON se reguló de manera especial), y por otro, permite a la incumplida subsanar el incumplimiento. Tratándose de la variación convencional del régimen legal de resolución de contratos por incumplimiento, no desborda el ordenamiento jurídico ni excede la autonomía de la voluntad condicionar la facultad que se otorga a una parte de declarar unilateralmente (sin solicitud ante el juez) la terminación del contrato, a un preaviso para permitir al incumplido enmendar la falla. Al contrario, tratándose de un contrato de ejecución en el tiempo que involucró múltiples compromisos a ejecutarse en épocas distintas, encaminados a un propósito o meta reconocido expresamente (cláusula décima cuarta), como era la habilitación de una plataforma compleja para la FON, es legítimo que las partes previeran que ante eventuales fallas o deficiencias en aspectos puntuales, dentro de la complejidad del sistema y de las prestaciones, el contrato no se resolviera o se terminara, sino que se corrigiera, a fin de lograr la meta contractual, y que para ello se diera un preaviso con un plazo razonable pactado en 60 días. Este sistema no condiciona el acceso a la administración de justicia sino, por el contrario, faculta al contratante cumplido para declarar unilateralmente la terminación del contrato sin necesidad de instaurar demanda ante la jurisdicción, y no constituye justicia por la propia mano, conforme al criterio jurisprudencial ya expuesto.

El preaviso en cuestión debía precisar la obligación incumplida, como quiera que una acusación abstracta de incumplimiento no daría señal inequívoca a la acusada de cómo subsanar su conducta. Por otro lado, la buena fe y la prohibición del abuso del derecho suponen que no cualquier obligación inobservada podría ser motivo de terminación, sino que debería tener la entidad suficiente para afectar seriamente el desarrollo del contrato, de acuerdo con su objeto y finalidad económica trazada en este caso por las mismas partes. Se solventa, así, la ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre los concretos incumplimientos que facultan la terminación unilateral.

Expuesto el anterior marco normativo y convencional, el Tribunal pasa a referirse a los incumplimientos alegados por la FON.

i) Incumplimiento de las especificaciones de la propuesta

La propuesta del 18 de julio de 2014 presentó los módulos que hacían parte de la plataforma XOMA que fueron ofrecidos a la FON a través del modelo denominado Software as a Service (SAAS), la metodología de implementación y el alojamiento de los datos.

Por la forma en que se perfeccionó el contrato, descrita previamente, debe hacerse referencia no solo a la propuesta del 18 de julio de 2014, aceptada por la FON, sino al texto final del contrato suscrito el 22 de diciembre, que recogió y precisó el compromiso entre las partes. Se tiene en cuenta lo previsto en la cláusula novena del contrato, según la cual “El convenio y las facturas que deriven del mismo constituyen el acuerdo total y exclusivo de las partes en relación a su objeto. Las modificaciones deberán hacerse por escrito y deberán ser firmadas por ambas partes, haciendo referencia específica al contrato. Se objetan y rechazan expresamente los términos distintos o adicionales en los documentos de compra actuales o futuros de EL CLIENTE o de terceros”.

La propuesta ofreció la plataforma XOMA bajo el modelo SAAS, que se explicó como “arrendamiento mensual”. El contrato, en las definiciones (punto cuarto de las “CONSIDERACIONES PREVIAS”) dice que SAAS “Significa software como servicio e implica que los usuarios ‘rentan’ o usan prestado un software en línea...” en donde el procesamiento y almacenamiento se hace en un data center remoto al que se accede a través de internet.

Al lado del “arrendamiento”, la propuesta incluyó en las labores de consultoría tareas a cargo de IRIS relacionadas con interfaces (subastas, turnos, CNT y nómina), entre otras.

En el contrato, como se reseñó previamente, el objeto fue descrito en la cláusula primera y las obligaciones de IRIS se enlistaron en la cláusula tercera, reiterando que se permitiría el uso de la plataforma XOMA a la FON “bajo el esquema de pago mensual como arrendamiento...”, al lado de otras labores como las de consultoría. Se especificó en el numeral 21 de la cláusula tercera que “Los servicios de consultoría que ejecutará IRIS SOLUCIONES S.A. a favor del CLIENTE, comprenden el desarrollo de mejoras sobre la plataforma Xoma® y no constituye en ningún caso un desarrollo a la medida. La Implementación de la plataforma Xoma®, corresponde a adecuaciones de algunos procesos que permitan la operación adecuada de la plataforma Xoma® por parte del CLIENTE y cuyas actividades particulares corresponden, entre otras, a las siguientes...”.

Se trató, entonces, de un software preexistente al que se tendría acceso a cambio de un pago mensual y mientras se realizaran los pagos, unido a actividades denominadas de consultoría, que incluían desarrollo de mejoras y adecuaciones convenidas puntualmente, pero sin constituir un software creado a la medida para la FON.

En relación con el alojamiento de los datos (en un data center), la oferta mencionó que se contaría con “centros de cómputo del máximo nivel (TIER 3) con Synapsis” y precisó: “Iris Soluciones S.A proveerá al comienzo del proyecto acceso a nuestro servidor en forma exclusiva, con fines de configuración, pruebas y capacitación para ser usado por el cliente. La imagen de este servicio es idéntica a la que tendrá el cliente en producción. (sic) Sobre los servidores del Data center de Synapsis”. El parágrafo sexto de la cláusula primera del contrato dispuso: “IRIS SOLUCIONES S.A., de acuerdo con su finalidad y la información que se maneja, informará a EL CLIENTE sobre el Datacenter seleccionado, donde estará instalado el software. El Datacenter deberá estar ubicado en la República de Colombia y contar con Homologación o en proceso de certificación Tier 3. Sus servidores se deben encontrar en territorio colombiano. (Se anexa documentación remitida por Synapsis Tivit – Anexo 10)”. El Anexo 10 del contrato50 contiene una comunicación del 27 de noviembre de 2014 dirigida a IRIS, suscrita por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx en calidad de Gerente de Redes & Smartsystem de Synapsis Colombia S.A.S., en la cual informa que esa empresa “se encuentra en proceso para certificar nuestro Datacenter según la clasificación de Uptime Institute como Datacenter Tier III, se está recolectando la información necesaria para presentarla ante la entidad certificadora”.

En el proceso se recibió la declaración del representante legal de Synapsis Colombia, que manifestó que el data center fue construido con características Tier 3, cuando fue comprado por Synapsis le hicieron “un plus adicional” y tiene “todas las características que nos da casi por encima de un tier 3”, a pesar de no tener esa certificación. Adicionalmente, reconoció a Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx como titular del cargo anunciado en la comunicación del 27 de noviembre de 2014 y responsable del data center. Cuando se le preguntó “¿Para el año 2014 ustedes estaban en un proceso de certificación?” respondió “No”51.

El Tribunal observa que el alojamiento sería, en una primera etapa, con fines de configuración, pruebas y capacitación, en los servidores de IRIS, y en la etapa de salida a producción, en el data center de Synapsis, hecho conocido por las dos

50 Folios 87 y 88 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

51 Archivo “Audiencia 22 02 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 27 y

28.

partes pues así lo indicó la oferta del 18 de julio de 2014. En la misma se le atribuyó al data center en cuestión ser nivel Tier 3, concepto que fue definido en el punto cuarto, numeral 12, de las consideraciones del contrato. En diciembre de 2014, al suscribir el contrato, se adjuntó información sobre el data center de Synapsis según la cláusula citada y el Anexo 10, de lo cual se desprende que hubo conformidad en el mismo para que fuera el lugar de alojamiento de los xxxxxxxxxx. Xxx Xxxxx 00 se desprende que Synapsis no contaba con la certificación según la clasificación del Uptime Institute, y que el “proceso” de certificación (opción válida según la cláusula contractual) se traducía en que estaba “recolectando la información necesaria para presentarla ante la entidad certificadora”, y esto también fue conocido por la FON y aceptado al firmar el contrato.

En el proceso se estableció que se comunicó a la FON una primera dirección de acceso el 25 de septiembre de 2014, localizada en IRIS, una segunda dirección el

1 de diciembre de 2014, en Synapsis, y una tercera dirección definida para producción el 26 de febrero de 201552. Según lo estableció el perito Xxxxxxxx Xxxxxxxx: “El código ejecutable y la Base de Datos asociada en la instancia de XOMA® para FON se instalaron en dos servidores: inicial y únicamente en los servidores de pruebas de IRIS en sus propias instalaciones y después una versión de pruebas, próxima a ser la de producción, en las instalaciones de XOMA en SYNAPSIS. Dado que es en este último Data Center que XOMA® tiene un servidor en modalidad de ‘collocation’, es decir, el servidor es propiedad de IRIS pero las instalaciones y procesos de seguridad y custodia están a cargo de SYNAPSIS”53. En el mismo sentido, la testigo Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx declaró que los servidores puestos a disposición fueron los ubicados en IRIS hasta el 1 de diciembre de 2014, día en el que se pasó al data center en Synapsis54.

Se observa, entonces, que se actuó conforme a lo indicado en la propuesta en el sentido de utilizar primero un servidor de XXXX y luego, en la fase de producción, se pasaría al data center en Synapsis, que de hecho se empezó a usar en diciembre de 2014, aunque no se llegó en el contrato a la fase de producción.

52 Dictamen de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, folios 38 y 39.

53 Dictamen pericial Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, folio 34.

54 Declaración de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Archivo “Audiencia 14 03 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 28 y 29). También obra en el expediente un correo electrónico del 1 de diciembre de 2014 dirigido por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx a funcionarios de la FON, en el cual informa una nueva dirección (URL) para acceder a XOMA (Archivo “01.12.2014 NUEVO XXXXXX X XXXX – XXX” xxx XX0 xxx xxxxx 0 xxx Xxxxxxxx Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014”).

En el alegato de conclusión la FON se quejó de que el data center no tenía certificación Tier 3. Sin embargo, se vio que el contrato fue expreso en cuanto a que el data center en la fase de producción se ubicaría en Synapsis y en el Anexo 10 era evidente que esta empresa no tenía certificación Tier 3 sino que estaba en “proceso”, que consistía en recolectar información para presentarla a la entidad certificadora, y en ello consintió la FON, de manera que no se puede predicar incumplimiento con respecto al data center pactado.

El apoderado de la FON, en el alegato, calificó como falso el escrito adjuntado como Anexo 10 del contrato, esto es, la comunicación de SYNAPSIS en la cual informó que estaba recolectando información para presentarla a la entidad certificadora, en los siguientes términos: “El documento aportado por XXXX como ‘prueba’ de alojar el sistema XOMA en el servidor Synapsis Tivit es falso ideológicamente, ya que: (i) Esta suscrito por una persona que no es el representante legal de Synapsis Tivit y

(ii) Afirma que Synapsis Tivit se encuentra en proceso de certificar el Datacenter como Tier III ante el Uptime Institute. El propio Representante de Synapsis Tivit afirmó que 1) NO están certificados, 2) en el 2014 NO estaban en proceso de certificación Tier III Ni 3. Hay planes de certificarse...”. Sin embargo, el Tribunal no encuentra que el hecho de firmar la comunicación una persona sin representación legal de SYNAPSIS constituya falsedad, pues el suscriptor no se atribuyó esa condición, y aunque se menciona estar en “proceso” de certificación, lo que a continuación precisó fue estar recolectando información para presentarla a la entidad certificadora, lo cual no fue desvirtuado, independientemente de que SYNAPSIS aparentemente no haya presentado finalmente la información a la entidad, que es lo que se desprendería de la declaración del representante legal cuando negó que en el 2014 estuvieran en proceso de certificación.

Por otro lado, de acuerdo con la carta del 13 xx xxxxx de 2015, la causal aducida por la FON para dar por terminado el contrato radicó en “la continua e injustificada inobservancia del cronograma, según se evidencia en el Anexo 1 de la presente comunicación, así como el no haber salido a producción, el 5 de enero de 2015, tal como lo establece el contrato, causándole a la FON grandes perjuicios que deben ser resarcidos”. No hubo reproche a IRIS sobre la condición del data center de Synapsis, lo cual también es indicador, junto con la aprobación de esa empresa en el contrato, de la conformidad de la FON a ese respecto, además de que la aspiración a que sea declarado que la FON terminó con justa causa el contrato (pretensión tercera) por no contar finalmente Synapsis con la certificación, además de no haberse aducido en la carta, contraría lo que sería el ejercicio legítimo de la facultad de terminación unilateral pactada, en cuanto los postulados de buena fe y la propia previsión contractual exigían la precisión de la obligación presuntamente incumplida (que no lo fue en este caso), para poder subsanarla.

Otro aspecto de la propuesta de XXXX lo constituye la metodología de implementación.

Como se resumió previamente en este laudo, la oferta dividió la metodología de implementación en tres etapas: etapa de levantamiento de la información, implementación de XOMA y consultoría. La FON se obligó a “seguir la metodología de implementación presentada por IRIS SOLUCIONES S.A.” (cláusula cuarta del contrato).

En la propuesta se describió el “equipo humano disponible”, compuesto por un director de proyecto, un “Quality Assurance”, cuatro líderes funcionales, dos líderes técnicos y un documentador, aunque se aclaró que “no significa que deban estar todo el tiempo que dure el proceso de implementación”55.

Con respecto al levantamiento de la información, la oferta especifica que se trabajaría por áreas, cada una de las cuales contenía sus respectivos módulos; que posteriormente a cada reunión se entregarían plantillas a diligenciar por la FON según las instrucciones dadas y se realizaría “revisión de procesos conjuntamente entre las partes”. Al hacer referencia previamente en este laudo al desarrollo de la fase de implementación, se mencionó que, de acuerdo con las declaraciones de testigos recibidas en el proceso, en efecto, en las reuniones realizadas entre personal de la FON y de IRIS, desde el 4 xx xxxxxx de 2014 según la propia demanda, inicialmente se hizo levantamiento de información y procesos de la FON, a través del diligenciamiento de tablas en formato Excel. Al final de las actas de las reuniones había espacios destinados a “Acuerdos y/o tareas a realizar” (con casilla de “Fecha Fin Esperada”, entre otras) y “Pendientes” (con casilla de “Tiempo ejecución”, entre otras)56, que constituía la organización de las tareas en el tiempo en la metodología de IRIS.

La parametrización se mencionó en la oferta como un componente de las etapas de implementación de XOMA y consultoría. Dice la oferta: “La consultoría incluye parametrización de los módulos, esto va a cargo del grupo interno de la Fundación Oftalmológica Nacional con acompañamiento de Iris Soluciones S.A.” y también, “Cuando se inicie el proceso de consultoría la Fundación Oftalmológica Nacional debe entregar el material solicitado por Xxxx Xxxxxxxxxx S.A, según las especificaciones para completar el proceso de parametrización para el proyecto:

55 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx se refirió al equipo en la declaración rendida en el proceso. Archivo

“Audiencia 14 03 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, página 2).

56 Folios 90, 91 -reverso-, 94, 98 y 99, entre otros, del Cuaderno de Pruebas No. 1.

- Para el proceso de parametrización, la Fundación Oftalmológica Nacional debe proveer las listas iniciales de datos requeridos para tal fin. - El tiempo que dediquen los funcionarios de la Fundación Oftalmológica Nacional es responsabilidad del cliente y el sistema entrará en producción de acuerdo a la oportunidad y rapidez de los funcionarios de la Fundación Oftalmológica Nacional en la inclusión de los datos al sistema. (...)”.

En el contrato, como también se reseñó ya en este laudo, el Anexo 6 describió la implementación del proyecto dividida en cuatro fases, y sobre la preparación y cargue de información dice: “• XOMA explica y entrega plantillas... • CLIENTE devuelve plantillas diligenciadas... • Cargar información en XOMA... • CLIENTE revisa y aprueba las plantillas generadas”. También estableció, en la cláusula cuarta, que “El tiempo que dediquen los funcionarios de EL CLIENTE es responsabilidad del mismo y el sistema entrará en producción de acuerdo a la oportunidad y rapidez de los funcionarios de EL CLIENTE en la inclusión de los datos al sistema y en la calidad de la información que sea entregada a IRIS SOLUCIONES S.A., para parametrizar el sistema” y “Los tiempos de implementación, están sujetos a la entrega oportuna de los datos requeridos para el proceso de implementación y al cumplimiento de las agendas definidas por las partes durante las actividades de implementación y debidamente consignadas en las actas de trabajo suscritas entre las partes...”.

El personal de la FON tenía, entonces, responsabilidad en la parametrización, en cuanto a entrega de información oportuna, diligenciamiento xx xxxxxxxxxx y revisión y aprobación de las plantillas generadas después de cargar la información. Este era, según el contrato, un factor para la entrada a producción.

Como ya se dijo, los testimonios recibidos en el proceso dieron cuenta de que el proceso de recopilación y cargue de información presentó inconvenientes como información incompleta, errada, reprocesos y modificaciones, entre otros, cada uno acusando la mayor responsabilidad de la parte contraria en tales inconvenientes, por lo cual el Tribunal sopesa los dichos de los testigos valorándolos al lado de las evidencias arrojadas por otros medios de prueba, como la documental y la pericial.

El testimonio de Xxxxxxx Xxxxx (de la FON) se refiere a requerimientos de parte de IRIS ante inconsistencias en la información entregada por la FON, que explicó por el desconocimiento del software XOMA, por estar limitados en la FON a las instrucciones que daba IRIS sobre el diligenciamiento de las plantillas y porque los funcionarios de la FON no podían entrar a verificar lo cargado sino que esa verificación la pudieron hacer en febrero de 2015, cuando solicitaron a IRIS que

enviara las plantillas de Excel57. La testigo Xxx Xxxx Xxxxxxx (de la FON), también mencionó la necesidad de correcciones en información enviada y que “Xxxx también detectó que había inconvenientes en la traducción que estaba haciendo de nuestras necesidades”58. La testigo Xxxxxx Xxxxxx (de la FON) habló de deficiencia en las tablas enviadas por XXXX, en la medida en que no se ajustaban a la operación de la FON59. El testigo Xxxxxx Xxxxxxxxx (xx XXX) se refirió a un error en la migración de registros, que se corrigió y, según el testigo, no afectaba la totalidad del proyecto60. El Testigo Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx (de FON) xxxxx que fue necesario complementar información no pedida inicialmente por IRIS61. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (xx xx XXX), que dijo haber trabajado con la lista maestra de medicamentos, mencionó que la FON entregaba a IRIS la información pedida e XXXX la cargaba, pero cuando se iba a utilizar se presentaban inconvenientes como, por ejemplo, que había información que faltaba62. Xxxxxx Xxxxxx (de la FON) declaró que les suministraron tablas y tuvieron unas fechas para entregarlas, “unas se cumplieron”, y fue un proceso cambiante porque se “redefinían” cosas que obligaban a modificar las tablas63. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx (de XXXX) xxxxx que el 11 xx xxxxxx de 2014 XXXX entregó a la FON las seis primeras tablas “principales”64 para que la Fundación reuniera a los líderes y acordaran la información que debía ir en cada tabla; que tuvieron dificultades con la información enviada por la FON en la plantilla del PUC, en la cual recibieron cuentas auxiliares sin una cuenta principal; recibieron códigos repetidos de materiales de ópticas; las tarifas de los contratos se recibieron a mediados de diciembre de 2014, cuando les decían que debían salir a producción el 5 de enero siguiente y enviaron información solo de 60 contratos de un total de

57 Testimonio de Xxxxxxx Xxxxx (Archivo “Audiencia 2 07 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 58 y 59).

58 Testimonio xx Xxx Xxxx Xxxxxxx (Archivo “Audiencia 7 03 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno

de Pruebas No. 3, página 15).

59 Testimonio de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (Archivo “Audiencia 14 02 17” del DVD del folio

1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, página 23).

60 Testimonio de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (Archivo “Audiencia 8 02 17” del DVD del folio

1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, página 8).

61 Testimonio de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx (Archivo “Audiencia 14 02 17” del DVD del folio 1419 del

Cuaderno de Pruebas No. 3, página 2).

62 Testimonio de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (Archivo “Audiencia 15 02 17” del DVD del folio 1419

del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 8 y 9).

63 Testimonio de Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx (Archivo “Audiencia 15 02 17” del DVD del folio 1419

del Cuaderno de Pruebas No. 3, página 56).

64 Efectivamente, en el expediente se encuentra copia del correo electrónico del 11 xx xxxxxx de 2014, a través del cual XXXX envió a la FON seis plantillas de Excel con recomendaciones para para su diligenciamiento y ser entregadas a más tardar el 1 de septiembre. Archivo “11.08.2014 Plantillas básicas XOMA para FON (datos estructurales)” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “4. AGOSTO 2014”.

110 parametrizados, es decir, faltaron 50; recibieron cifras con ocho o más decimales; xxxxx lo sucedido en relación con la historia clínica de optometría y el llamado que hizo el gerente de la FON al optómetra Xxxxxxx Xxxxxxxxx luego de la presentación del 13 de diciembre de 2014 para que indicara a XXXX cómo debía ser la historia clínica, que fue entregada a IRIS el 15 de enero de 2015, a raíz de lo cual la FON también solicitó el cambio de la historia clínica de oftalmología, y posteriormente la FON solicitó cambios a su misma parametrización65. En sentido similar se expresó Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (de IRIS)66.

El representante legal de la FON, en la declaración rendida en el proceso67, preguntado sobre si “las bases de datos suministradas por la Fundación a IRIS fueron objeto de correcciones por contener informaciones erróneas” contestó que sí, reconoció que la información a cargo de la Fundación tuvo que pasarse muchas veces, lo cual justificó en falta de claridad en las tablas que debían llenar y desconocimiento de IRIS de los manuales tarifarios que rigen en las IPS en Colombia como ISS y SOAT.

Dentro de los correos electrónicos cruzados entre las partes, en lo relacionado con errores en la información, se encuentra uno del 29 de octubre de 201468 enviado por Xxxxxxx Xxxxxxxxx (de XXXX) a Xxxxxxx Xxxxx y otros (de FON), en el cual indica que la Fundación envió 404.540 pacientes (en el CD remisorio la FON anunció 434.00069), se cargaron 399.574 y se dejaron de cargar 4.966 porque “Se encontraron Pacientes Repetidos Con el mismo número de Cédula, Mismo número de Documento, misma fecha nacimiento”, “Se encontraron pacientes Con cédulas con nombres o puntos solamente o Asteriscos”, “Se encontraron cédulas con valor hexadecimales”, “Se encontraron Números de documento con fechas”. En correo del 15 de diciembre de 201470 enviado por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (de IRIS) a Xxxxxxx Xxxxx (de la FON), se habla de la necesidad de borrar la base de datos de pacientes

65 Testimonio de Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx (Archivo “Audiencia 21 02 17” del DVD del folio 1419 del

Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 9 a 12, 15 a 17, y 35 a 37).

66 Testimonio de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Archivo “Audiencia 14 03 17” del DVD del folio

1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 20 y 21).

67 Archivo “Audiencia 2 07 17” del DVD del folio 1419 del Cuaderno de Pruebas No. 3, páginas 33 y

34.

68 Archivo “29.10.2014 RE Lista básica pacientes” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio

IRIS No. 1, carpeta “6. OCTUBRE 2014”.

69 Correo electrónico de Xxxxxxx Xxxxx a Xxxxxxx Xxxxxxxxx del 20 de octubre de 2014, Archivo “29.10.2014 RE Lista básica pacientes” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “6. OCTUBRE 2014”.

70 Archivo “15.12.2014 RE CARGUE DE BASE DE DATOS DE PACIENTES” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014”.

creada inicialmente y reemplazarla con una nueva enviada por la FON el 10 de diciembre anterior, proceso que tardaría aproximadamente dos semanas. En correo del 2 de enero de 201571, Xxxxxxx Xxxxxxxxx (de XXXX) anuncia a Xxxxxxx Xxxxx (de FON) la terminación de la carga de pacientes “por segunda vez”, en total 375.427 pacientes y solicita validar la información cargada.

También se encuentra un correo electrónico del 23 de diciembre de 201472 que, por su cercanía a la fecha en la que se aspiraba a salir a producción, es indicativo del estado del cargue de información. En dicho correo IRIS manifiesta a la FON, en relación con “la validación de la información entregada en el CD el 18.12.2014, para proceder a su cargue”, que solo hay tarifas del ISS que incluye ítems con decimales. Solicita instrucción sobre qué hacer con los decimales y pone de presente que faltan otras tarifas como Colsanitas y SOAT, con sus respectivos perfiles. Xxxxxxx Xxxxx (xx XXX) contestó el correo diciendo “Como te reiteré en correo anterior, por indicación de la Gerencia se esperará la respuesta y la propuesta por parte de Xxxx, para concertar el cronograma de reuniones y actividades a seguir”.

En correo electrónico del 17 de febrero de 201573 enviado por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx (de XXXX) a Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx (de la FON), se informa el valor en cero en tarifas de medicamentos y materiales enviadas por la FON y menciona que la FON debe “crear todos los contratos faltantes de las entidades de salud y asociar el perfil tarifario correspondiente” según lo dicho en la reunión del día anterior y el manual enviado por XXXX. Enlista los perfiles tarifarios creados o ajustados según la última entrega de la FON, pregunta qué hacer con determinados perfiles creados, pero no actualizados, y da otras indicaciones sobre asociación de perfiles.

El dictamen elaborado por el perito informático Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx da cuenta de los logs asociados a la parametrización en el Anexo Digital 174, que “muestra ingresos al sistema por personal de la FON e XXXX entre 22-08-2014 y el 14-04-2015”. También da cuenta de las tablas de parámetros con información del usuario que creó o actualizó el parámetro75.

71 Archivo “Carga de Pacientes FON – XOMA” del CD2 del folio 8 -reverso- del Cuaderno Respuesta

a Oficio IRIS No. 1, carpeta “9. ENERO 2015”.

72 Archivo “23.12.2014 RE Error en tarifas ISS – FON” del CD1 del folio 8 del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “8. DICIEMBRE 2014”.

73 Archivo “17.02.2015 ENTREGA DE TARIFAS ACTUALIZADAS Y CARGADAS – XOMA” en CD2 del folio

8 -reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “10. FEBRERO 2015”.

74 CD folio 105 del dictamen de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, carpeta “ANEXO DIGITAL 1 (LOG PARAMETROS 14ABR2015)”, archivo “LOGIN_LOG”.

75 Dictamen de Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, folio 29.

El mismo perito estableció la lista de usuarios de la FON con posibilidad de modificar parámetros76, aparte del personal de IRIS. La disponibilidad de acceso fue comunicada por IRIS, por primera vez, el 25 de septiembre de 201477 y el acceso por parte de personal de la FON, con su fecha, se observa en el anexo digital 1 del dictamen78.

El perito Xxxxxxxx Xxxxxxxx señaló que en las actividades de recopilación y cargue de información “se desprende de las actas y los correos cruzados que hubo información incompleta en algunas tablas v.g. Contratos, Tarifas y Perfiles tarifarios, así como datos aparentemente inconsistentes en algunas de ellas, v.g. Nombre en la tabla de Pacientes., de acuerdo con el backup de 30-11-2014”.

En el Anexo 5 del dictamen79, el perito registró cambios de borrado de información a solicitud de la FON, repetidas veces, y nuevo cargue de datos de pacientes.

En las aclaraciones y complementaciones del dictamen80, el perito ahondó en “La incorrecta parametrización originada por entregas de información incompleta de la FON a IRIS y datos aparentemente inconsistentes, lo anterior en la actividad relacionada en el cuadro del numeral 2 de la página 25 del Dictamen Pericial: ‘Llenar cada una de las platillas con los datos paramétricos’”, responsabilidad de la FON. El perito señaló inconsistencias en lo siguiente:

i) En información de pacientes entregada por la FON a IRIS el 20 de octubre de 2014, en nombres, fechas de nacimiento, número de identificación y fechas de inscripción con horas en formato no válido. Esto se habría corregido en diciembre de 2014.

ii) En información de contratos y tarifas en la base de datos del 2 de octubre de 2014, en la cual se encontraron parametrizados 110 contratos, para cada uno de los cuales se requería por lo menos una tarifa relacionada. Se encontraron seis (6) registros de tarifas, uno de ellos creado para pruebas. En la base de datos del 14 xx xxxxx de 2015 se encuentra el mismo número de contratos parametrizados (110) y sesenta y seis (66) registros de tarifas, sin el registro

76 Folio 37 del dictamen de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx 7 del mismo, folio 78.

77 Folio 38 del dictamen de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

78 CD folio 105 del dictamen de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, carpeta “ANEXO DIGITAL 1 (LOG PARAMETROS 14ABR2015)”, archivo “LOGIN_LOG”.

79 Folio 73.

80 Aclaraciones y complementaciones del dictamen de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, folios 13 y ss.

denominado “PRUEBAS”. El perito concluyó que “a la fecha 2-10 2014, faltaban tarifas de 105 contratos, es decir que sólo se encontraba parametrizado con sus tarifas respectivas aproximadamente el 4,54% de los contratos configurados en el sistema a esa fecha. [Aparte] De acuerdo con las consultas realizadas a la fecha del 14-4-2015, faltaban tarifas de 44 contratos, es decir que sólo se encontraba parametrizado con sus tarifas respectivas el 60% de los contratos configurados en el sistema en esa fecha”. El dictamen precisó que “Los pacientes que tuviesen relación con los contratos que no tenían tarifas asociadas no podrían ser atendidos a través del sistema Xoma por falta de información”.

iii) En los precios de medicamentos en la base de datos del 2 de diciembre de 2014, en la cual se encontró “la parametrización de 600 medicamentos en el sistema, de los cuales 444 medicamentos con valor y 156 medicamentos con valor cero ($0). Es decir, que el 22% de los medicamentos parametrizados en XOMA tienen un valor cero”. En la base de datos del 14 xx xxxxx de 2015 encontró “la parametrización de 9.006 medicamentos en el sistema Xoma, de los cuales 444 medicamentos presentan valor diferente xx xxxx (los mismos que se estaban parametrizados en el backup del 2-12-2014) y 8.562 medicamentos con valor cero ($0). Es decir que el 95,06% de los medicamentos parametrizados en Xoma tienen valor EN CERO ($0)” (resaltado del texto original). Explicó el dictamen que “el hecho de que los medicamentos tengan valor cero ($0), implica que estos no tendrían efecto alguno sobre los módulos y funcionalidades de los procesos de liquidación de cuentas, recaudo y facturación en Xoma en los tratamientos y procedimientos que impliquen medicamentos”.

La FON no controvirtió las deficiencias anotadas en la información.

Del anterior material probatorio se desprende que para la fecha en que la FON declaró terminado el contrato (13 xx xxxxx de 2015), no se había parametrizado información necesaria en cuanto, como lo informó el perito, no podrían atenderse pacientes asociados sino al 60% de los contratos de la FON y los medicamentos con valor cero no tendrían efecto sobre los módulos y funcionalidades de XOMA. Hubo inconsistencias en la información entregada por la FON. Cabe recordar que el contrato estableció que “El tiempo que dediquen los funcionarios de EL CLIENTE es responsabilidad del mismo y el sistema entrará en producción de acuerdo a la oportunidad y rapidez de los funcionarios de EL CLIENTE en la inclusión de los datos al sistema y en la calidad de la información que sea entregada a IRIS SOLUCIONES S.A., para parametrizar el sistema”.

De acuerdo con las apreciaciones xxx xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, de la información cargada en el sistema dependía el efecto en los módulos y funcionalidades de la plataforma XOMA. Las deficiencias en la parametrización de la información a cargo de la FON, en los porcentajes indicados por el perito, y la labor que implicaría completarla para lograr el propósito que perseguía la FON con la sistematización a través de XOMA, no son ajenas a la evaluación que hace el Tribunal del comportamiento de su parte en la ejecución del contrato81. La FON presionaba la fecha de salida a producción en enero y luego en marzo de 2015, cuando lo que le correspondía en materia de suministro de información no estaba preparado en gran parte (40% en contratos y 95,06% en tarifas de medicamentos), de manera que la sola deficiencia en la información (responsabilidad de la FON) era causa suficiente para que una salida a producción no cumpliera el objetivo del contrato, lo cual la hacía prematura y vana.

El Tribunal considera esencial, a efectos de determinar si IRIS cumplió con las especificaciones de la propuesta, dilucidar si los módulos puestos a disposición de IRIS correspondieron con lo ofrecido y con los ajustes concertados en el Anexo 9 del contrato, esto es, el “Acta de Ajustes Para la Salida a Producción”, en cuanto estos fijaron las condiciones de salida a producción según el numeral 21.12. de la cláusula tercera del contrato, a cuyo tenor: “21.12 Las condiciones para la salida en producción se determinan en el Anexo N°9 - Acta de Ajustes Para Salida a Producción. Documento que contempla la operación básica del CLIENTE. Las funcionalidades y/o controles adicionales se programarán de común acuerdo posterior a la salida en producción”.

En el proceso se recibieron, al efecto, dos dictámenes periciales, uno aportado por XXXX elaborado por Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, y otro decretado dentro del proceso a solicitud de la FON, realizado por Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

El perito Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx manifestó que tuvo acceso a los videos que aportó IRIS al proceso, relativos a los módulos de XOMA y a la base de datos, y concluyó que “una vez comparado el contenido de la propuesta de IRIS SOLUCIONES S.A. de fecha 18.07.2014 con los módulos habilitados del sistema Xoma® a la FUNDACION OFTALMOLOGICA NACIONAL y verificados como se

81 Se observó también lo expresado por las partes en los correos electrónicos cruzados cerca a la terminación unilateral del contrato en relación con la parametrización de liquidación de profesionales, según lo cual el esquema de la FON implicaba “Parametrizar por cada profesional 450 mil registros”, lo cual, según manifestó Xxxxxx Xxxxxx, “aunque no es imposible no es práctico y se presta para errores” (Archivo “RE PLANTILLA LIQUIDACIÓN PROFESIONALES – FON” en la carpeta “11. MARZO 2015” del CD2 del folio 8 -reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1).

informa en el punto (3) del presente informe, se concluye que el sistema XOMA maneja todos los módulos ofertados por IRIS SOLUCIONES S.A. en el marco del contrato con la FUNDONAL”82.

Sin perjuicio de la acreditación de los títulos y experiencia de Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx soportada en los documentos obrantes en el cuaderno del dictamen83, y de que el mismo es integrante de la lista de peritos ingenieros de sistemas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, lo cual lo habilita para rendir dictamen en el proceso, el Tribunal encuentra mejor desarrollado en este punto el dictamen elaborado por Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

El dictamen practicado en el proceso a solicitud de la FON, rendido por Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, describió dentro de la metodología de trabajo la revisión de los videos del sistema XOMA aportados por XXXX y, además, el análisis del ambiente computacional del sistema XOMA y el “Walk Thru” (navegación) del mismo por el perito.

Para documentar la labor de verificación xxx xxxxxx sobre la plataforma XOMA en la funcionalidad habilitada para la FON, al dictamen se aportaron videos del mencionado “Walk Thru”, como Anexo Digital 584, y el Anexo Digital 1 de las aclaraciones y complementaciones del dictamen85 contiene cinco actas (una de ellas con un documento adjunto) que describen las actividades desarrolladas por el perito para examinar la funcionalidad del sistema XOMA para la FON, que incluyen percepción directa xxx xxxxxx de los módulos del sistema operando y exámenes sobre los puntos del Acta de Ajustes para la Salida a Producción. No es cierto, como lo alegó la FON, que el perito únicamente hubiera verificado el funcionamiento del sistema en los videos que aportó IRIS al expediente86.

82 Cuaderno Dictamen Aportado por IRIS SOLUCIONES S.A., folio 22.

83 Cuaderno Dictamen Aportado por IRIS SOLUCIONES S.A., CD folio 71.

84 CD folio 105 Dictamen Pericial Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx X., carpeta “ANEXO DIGITAL 5 (Videos Walk

Thru con perito)”.

85 CD folio 55 Aclaraciones y Complementaciones Dictamen Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx X., carpeta

“ANEXO DIGITAL 1”.

86 En todo caso, en el dictamen se dijo (folio 33): “Para verificar la no alteración o manipulación de los mensajes de datos se verificó, de la forma descrita en la sección 4.11.1 [corregido por 2.3.11.1 en las aclaraciones y complementaciones del dictamen] adelante, que el sistema XOMA® fuente de la grabación de los videos fuese la última imagen del sistema de acuerdo con los backups efectuados el 13-03-2015 para las fuentes y el 14-04-2015 para la Base de datos. Concluyendo que no hubo alteración de los datos entre las fechas mencionadas del 2.015 y la de la grabación de los videos durante marzo de 2.016”.

El dictamen anota87: “Con el objeto de establecer si lo ofrecido cumple o no con la propuesta de XXXX, la metodología consistió en realizar una comparación contra una línea base construida con base en la propuesta de IRIS. Posteriormente, cada elemento de esa línea base fue contrastado contra la funcionalidad de la instancia de la Base de Datos y el sistema XOMA® congelada en fecha cercana posterior al surgimiento de la controversia y presuntamente destinada para prestar el servicio contratado al (sic) FON”.

A continuación, el dictamen reseña las observaciones xxx xxxxxx con respecto a cada uno de los módulos de XOMA. De esas observaciones vale la pena transcribir en este laudo las siguientes:

Sobre el módulo de Tarifas, expresó: “Dentro de la funcionalidad analizada, el módulo de tarifas y sus perfiles tarifarios son fundamentales para los procesos asistenciales y administrativos debido a que al paciente se le asocia una aseguradora, la que a su vez tiene asociados contratos y perfiles tarifarios por los bienes y servicios que cada aseguradora cubre. Por lo tanto, esta parametrización es fundamental en lo que tiene que ver con cotizaciones, ordenes de servicios, liquidaciones, caja, facturación y contabilidad, así como los procesos asistenciales derivados de los descritos de administración. [Aparte] En conclusión, el módulo de facturación sí cumple con lo especificado en la propuesta. Sin embargo, hay que hacer la salvedad de que en el sistema no fueron parametrizados todos los perfiles necesarios para que el sistema funcionara para todos sus clientes aseguradores en las operaciones relacionadas con facturación. Particularmente el sistema no podría funcionar para aquellos cuyos datos no fueron cargados al sistema”88.

En relación con el módulo de contratos, anotó: “El módulo de contratos cumple con lo especificado en la propuesta. [Aparte] Sin embargo, vale la pena mencionar que la FON debía enviar a IRIS la información de los contratos y sus correspondientes parámetros de facturación pactados para cada contrato existente en la FON, aun cuando, de acuerdo con lo verificado, faltó la correspondiente información para algunos de estos contratos. (...) No sobra decir que un sistema incompleta o incorrectamente parametrizado puede producir información parcial y además no permitir que otras funciones queden habilitadas. Se constató que efectuar operaciones administrativas y asistenciales sobre pacientes con aseguradoras no parametrizadas en contratos no permitía efectuar ciertas operaciones”89.

87 Dictamen Pericial Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, folio 8.

88 Ibíd. folio 12

89 Ibíd. folio 13.

Al referirse al módulo de Paquetes de Apoyo al Proceso de Consulta Externa, el perito encontró que en la propuesta se ofreció “firma electrónica”, mientras que en el aplicativo aparece “firma digital”, que corresponde a firma escaneada. Sin embargo, preciso que “tanto firma electrónica como la digital tienen sentido cuando se usa seguridad punto a punto para asegurar transacciones puntuales, tema que no es prometido en la propuesta. La seguridad que provee le producto XOMA® es una seguridad nodo a nodo proporcionado por aseguramiento de la línea vía certificados digitales de Verisign® mediante el mecanismo SSL”90.

El Tribunal observa que la “firma electrónica” efectivamente no se entiende en la propuesta como mecanismo de seguridad en operaciones punto a punto, no ofrecido por IRIS, de manera que no hay incumplimiento a ese respecto. Es diciente que la funcionalidad de “firma electrónica” no haya sido particularmente motivo de la controversia entre las partes, apenas mencionado en el alegato de conclusión de la FON.

Sobre las especialidades (Oftalmología General, Optometría y Oftalmología Supra- especializada), dice: “De acuerdo con lo explicado por XXXX, la FON solicitó que el módulo general y supraespecializado se manejara en un solo formulario xxxxxxx (Xxx xx xx XXXXX 0 el correo de 8/12/2015 Xx Xxxxxxx Xxxx a IRIS), aun cuando el aplicativo originalmente permitía que hubiese una separación para cada una de las tres modalidades: General, Optometría y Supraespecializada”91.

Después del recorrido del dictamen sobre los módulos de XOMA incluidos en la propuesta, el dictamen expresó que “Analizados los diferentes módulos que componen el sistema y sus componentes, como se explicó en la respuesta a la primera respuesta (sic), se concluye que el sistema sí es funcional”, entendido el examen de funcionalidad comparando las características del software contra lo especificado en la propuesta y los acuerdos posteriores, con base en la instancia del aplicativo respaldada el 14 xx xxxxx de 2015. Agregó que “Con respecto a funcionalidades específicas derivadas de las diferentes reuniones y particularmente de lo acordado en la reunión de 5 de noviembre de 2014, ‘ACTA DE AJUSTES PARA LA SALIDA A PRODUCCIÓN’, en 13 ítems, se concluye que el software también cumple con las mismas especificaciones y que por lo tanto desde esta perspectiva el software es funcional”92.

90 Ibíd. folios 13 y 14.

91 Ibíd. folio 14.

92 Ibíd. folio 24.

En el mismo sentido, el perito concluyó93:

“¿Cumple con las necesidades?

Para establecer si el software cumple con las necesidades de la FON hay que establecer dichas necesidades, las cuales se basan en:

1. Lo especificado en el contrato,

2. Lo especificado en la propuesta como parte integral del contrato, y

3. Lo especificado en las diferentes reuniones y en lo acordado en las diferentes reuniones como ajustes, es decir funcionalidades que no estaban originalmente en el software, y que se resumen en el ‘ACTA DE AJUSTES PARA LA SALIDA A PRODUCCIÓN’ de 5-11-2014, que se incluye en el ANEXO 2.

Como se estableció previamente en este numeral y la respuesta al primer punto del cuestionario, el software cumple con lo especificado en la propuesta. Adicionalmente, revisada una a una la funcionalidad solicitada en el Acta anteriormente mencionada, el sistema también implementa las funcionalidades solicitadas, con las siguientes salvedades:

Interfaz a BIONEXO:

Entre el 15 de octubre de 2014 y el 17 de febrero de 2015 se realizaron reuniones y desarrollos por parte de la FON, IRIS y BIONEXO. Como es usual en este tipo de desarrollo de interfaces hubo errores de comunicación entre las partes que ameritaron la comunicación directa entre IRIS y BIONEXO, a través de las cuales se detectó que el parámetro de acceso había sido mal especificado inicialmente por lo que IRIS debió rediseñar esta interfaz. Posteriormente, en 12 de febrero de 2.015, de Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx de BIONEXO, se ve a través de los correos que la interfaz es funcional desde las dos partes y que hay errores en los datos de prueba, dado que algunos no estaban en la Base de Datos, catálogo, de XOMA, v.g. PDC. Posteriormente durante el mes xx xxxxx, XXXX realiza más prueba con datos corregidos, pero, sin embargo, el servicio de BIONEXO está abajo y por lo tanto ya no se pueden realizar más pruebas”.

En las aclaraciones y complementaciones, el perito explicó que la imposibilidad de realizar más pruebas de la Interfaz de BIONEXO obedeció a que “Al estar una de las dos partes no disponibles (v.g. servicio web de BIONEXO), quiere decir que para

93 Ibíd. folio 25.

el software de IRIS (amarillo arriba) no existe interlocutor y por lo tanto no podrá establecer comunicación ni ejecutar las funciones requeridas. Es decir, es imposible probar si el código amarillo y la funcionalidad de interacción con Bionexo está correcta o no, dado que el programa deja de ejecutarse y reporta el error”94, y copia correos electrónicos del 5 y 6 xx xxxxx de 2015 (días antes de la declaración de terminación del contrato por parte de la FON) enviados por Xxxxx Xxxxx (de IRIS) a Xxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxx (de la FON), en los cuales se informó que el servicio de BIONEXO no estaba disponible para pruebas y se pidió indicar cuándo lo estaría. Correos similares, del 9 y 11 xx xxxxx de 2015, fueron aportados en el Anexo 6 del dictamen95.

El Tribunal concluye que la imposibilidad de probar la interfaz de BIONEXO se debió a causas no imputables a IRIS, en la medida en que el servicio web de BIONEXO no estuvo disponible.

En las aclaraciones y complementaciones del dictamen, a solicitud del apoderado de la FON, el perito elaboró un cuadro (ANEXO 196) de verificación del funcionamiento de los módulos según el compromiso contractual, si se integran con otros módulos y si la comprobación la realizó directamente el perito y no sobre los videos aportados al proceso por IRIS. Sin excepción, el perito anotó que todos y cada uno de los módulos “SÍ” cumple con el compromiso ofrecido (primera columna de verificación del cuadro)97.

La única salvedad hecha por el perito (aparte de la observación sobre la “firma electrónica”) fue la relativa a la interfaz con BIONEXO98, por imposibilidad de practicar pruebas. En el cuadro del Anexo 1 de las Aclaraciones y Complementaciones del dictamen al que recién se hizo referencia, la precisión que hizo el perito en relación con algunos módulos consistió en que “Corresponden a

94 Aclaraciones y Complementaciones Dictamen Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx X., folio 12.

95 Dictamen pericial de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, folios 74 y ss.

96 Aclaraciones y Complementaciones Dictamen Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx X., folios 42 y ss.

97 En el cuadro aparecen vacías (sin “SÍ” ni “NO”) algunas casillas de otras columnas, por ejemplo, la verificación directamente por el perito del módulo de “Citas médicas”, no obstante que ello se evidencia en el “Acta 2_10-03-2017” -páginas 3 y ss.- del Anexo Digital 1 y en el “1. ANEXO 2 - SCRIPT 1” -páginas 3 y ss.- del Anexo Digital 2 de las Aclaraciones y Complementaciones Dictamen Xxxxxxxx

X. Xxxxxxxx X. (CD folio 55). También se dejaron vacías casillas del “Módulo de Programa de claridad” y “Módulo Junta Médica y Actas” que, según lo anota el mismo cuadro, “Corresponden a Módulos No incluidos en la oferta, pero que fueron habilitados para el proyecto con la FON”.

98 La Interfaz “turnero” o “turnador”, de la cual se quejó la demanda, se menciona como “Aprobado” en el anexo de la carta enviada por la FON el 13 xx xxxxx de 2015 (folio 525 del Cuaderno de Pruebas No. 1).

módulos No incluidos en la oferta, pero que fueron habilitados para el proyecto con la FON”.

El perito Xxxxxxxx Xxxxxxxx, dentro del campo de su experticia, verificó a través de exámenes directos y debidamente documentados, como se ha expuesto en las líneas precedentes, que IRIS cumplió con lo ofrecido a la FON en materia de especificaciones de la plataforma, parametrización, instalación y puesta en funcionamiento, afirmación en la cual tuvo que ser reiterativo, de lo cual es demostrativo el numeral 2.3.8. de las Aclaraciones y Complementaciones del dictamen, en la cual el perito responde a la insistencia del cuestionario de la FON al respecto, que “IRIS Sí parametrizó, instalo y puso en funcionamiento el sistema objeto de la controversia, en los PRECISOS términos de la oferta y del contrato”.

Le correspondía a la FON demostrar que la plataforma XOMA no era funcional en alguno de los aspectos previstos en el contrato, es decir, probar que el sistema era incapaz de ejecutar alguna de las funcionalidades ofrecidas o que no operaba de conformidad con alguna de las especificaciones enunciadas, más allá de la percepción en ese sentido de los testigos llamados al proceso por la FON (no así la de los testigos llamados por IRIS), que no ofrece al Tribunal la certeza necesaria en cuanto a que las presuntas deficiencias, si es que existieron y persistieron hasta la terminación del contrato, obedecieran a verdaderas fallas del sistema atribuibles a IRIS. Lo narrado por los testigos no es suficiente para lograr el convencimiento del Tribunal, dado que se desconocen las condiciones de acceso del personal de la FON al sistema informático, el manejo que le dieron, la causa o naturaleza de los inconvenientes que relataron en la interacción con la herramienta XOMA.

El juicio de los testigos traídos por la FON, aparte de lo frágil que resulta al ser contrapuesto al de los traídos por XXXX, tampoco podría ser apreciado por el Tribunal con el mismo valor que tiene una opinión técnica emitida por un experto encomendado a la tarea de verificar si la plataforma cumplió determinadas especificaciones. El dictamen pericial pedido por la FON para practicar dentro del proceso, a cargo de un experto calificado, se enfocó, entre otras cosas, en examinar si el sistema cumplía las condiciones para salida a producción.

Otros errores que anotó el perito se relacionaron con los datos entregados para parametrizar, que eran responsabilidad de la FON. Por lo anterior, extraña al Tribunal que la FON, en el alegato, adujera que el perito reconoció que el sistema “nunca funcionó” por falta de parametrización de los contratos de la FON y porque gran parte de los medicamentos tenían valor en cero, cuando se estableció que la responsabilidad de la entrega de información sobre contratos y tarifas era de la

XXX, e XXXX puso en conocimiento de la Fundación los errores o vacíos en los datos recibidos.

El dictamen pericial técnico practicado dentro del proceso no encontró defectos en el sistema que impliquen responsabilidad de IRIS.

El apoderado de la FON, en el alegato, hizo énfasis en que XXXX pudo haber entregado algunos módulos, pero no hubo pruebas “transversales” o de integración. Citó los testimonios de Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxx Xxxx Xxxxxxx, quienes declararon que la FON solicitó una prueba de transversalidad, pero no pudo evidenciarse que los módulos estuvieran concatenados. Al perito Xxxxxxxx Xxxxxxxx se le pidió por parte de la FON “ADICIONAR, COMPLEMENTAR y/o ACLARA (sic.) EL DICTAMEN PERICIAL, Informando si el perito, para determinar que el sistema es funcional y cumple las necesidades de la FON, realizó DIRECTAMENTE un procedimiento ÍNTEGRO de un paciente que ingresa con póliza de seguro, es atendido por un especialista, supra especialista, se le programan exámenes, consultas, controles, cirugía, hospitalización, controles y pago de la aseguradora y del paciente, su manejo contable por parte de la FON, para AHÍ SÍ poder afirmar que el sistema es funcional y cumple con las necesidades de la FON.". El perito respondió99:

“El perito realizó al menos cinco visitas de análisis del sistema en las instalaciones de IRIS, cada una de varias horas de duración, donde no solo se analizaron los procesos mencionados en esta pregunta de Xxxxxxxxxxxx, sino otros análisis particulares sobre tablas y parametrizaciones del sistema Dictamen Pericial, páginas 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53 y 54,

donde se concluye que las versiones del software y de la base de datos corresponden a la respaldada el 14-04-2015, en su componente Base de Datos, y el 15-03-2015, en el correspondiente software XOMA). Dichos análisis están soportados por los videos registrados y avalados por el perito en las correspondientes visitas y que se anexan en el ‘ANEXO DIGITAL 5 (Videos Walk Thru con Perito)’ en el CD adjunto al Dictamen Pericial y por las actas complementarias adjuntas a estas aclaraciones del ANEXO 1. Igualmente, las actividades realizadas pueden constatar estos análisis. Aun así, y aun cuando se repitan análisis ya efectuados, para mayor claridad, este perito consideró pertinente realizar otra visita a XXXX Xxxxxxxxxx, durante el período de estas aclaraciones, para reproducir exactamente lo preguntado. Es decir, ‘un procedimiento ÍNTEGRO de un paciente que ingresa con póliza de seguro, es atendido por un especialista, supra especialista, se le programan exámenes,

99 Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen de Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx X., folios 35 y ss.

consultas, controles, cirugía, hospitalización, controles y pago de la aseguradora y del paciente, su manejo contable por parte de la FON’.

(...)

Durante esta fase de Aclaraciones, se elaboraron dos ‘scripts’ (guías) para el citado Walk Thru de aclaraciones que guiara el análisis en los pasos de proceso preguntados. Dichos scripts (Guías) se anexan en el ANEXO 2 de este documento. La elaboración de dichos scripts, incluyó la determinación previa a las reuniones con IRIS de los pasos de prueba y durante las sesiones de Walk Thru: la selección de los datos de prueba, la habitación (sic) de la Base de Datos de 00-0-0000, Xxxx Xxxx, captura de pantallazos de la prueba (días 22 y 24 xx xxxx) y copado (sic) y pegado de dichas pantallas a los respectivos documentos del ANEXO 2. Posteriormente, este Xxxxxx revisó cada uno de los dos documentos del ANEXO 2, complementó y realizó ajustes semánticos, de redacción y de presentación.

Los días 22 y 24 xx xxxx del año en curso, se realizó la vista de Walk Thru, la cual se soporta con los desarrollados scripts del ANEXO 2, donde se pudo constatar de nuevo el funcionamiento del sistema en este aspecto. Así, en las fechas Mayo 22 y 24 de 2017, IRIS Soluciones S.A., permitió el acceso a sus instalaciones a este perito con el fin de verificar nuevamente la funcionalidad de cada uno de los módulos y sub-módulos habilitados para el proyecto de la FON directamente sobre la versión de XOMA instalada en SYNAPSIS correspondiente a la respaldada el 14-04-2015 en su base de datos y el 15-03-2015 en su software XOMA.

Después de estos análisis se reafirma el dictamen de este perito en el sentido de que el sistema es funcional y cumple con las necesidades de la FON”.

Como se dijo antes, el Tribunal encuentra más demostrativas sobre el funcionamiento de los módulos de XOMA integrados al resto del sistema las averiguaciones xxx xxxxxx plasmadas en el dictamen y en los anexos citados, con prevalencia sobre las declaraciones de funcionarios de la FON que, si bien pueden obedecer a su percepción sobre la plataforma, carecen de la precisión, contenido técnico y, por ende, del valor de convicción que sí tiene la evaluación por un experto.

El cuadro presentado por el perito como Anexo 1 de las Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen100, ilustra sobre la integración de los módulos y submódulos de XOMA.

En conclusión, no se demostró en el proceso que la plataforma XOMA no cumpliera con las especificaciones ofrecidas por IRIS.

ii) La capacitación

En el alegato de conclusión, la FON dijo que no hubo capacitación por parte de XXXX, pero centró la exposición al respecto en acusaciones alrededor de la obligación de entrega de manuales por parte de IRIS, de los cuales dijo que fueron “actualizados convenientemente” un mes antes de darse por terminado el contrato, que en unos casos la fecha que se anunció como día de entrega es anterior a la fecha de actualización, y que los manuales los elaboró, aprobó, validó y actualizó la misma persona.

XXXX, en el alegato, remitió a lo respondido en la contestación de la demanda, en el sentido de que fueron entregados al inicio manuales básicos, y, luego, en comunicado del 4 xx xxxxx de 2015, manuales de usuario personalizados. Según dijo, los correos electrónicos que acreditan la entrega de los manuales y copias electrónicas de los mismos fueron aportadas al expediente en la respuesta al Oficio No. 1. Sobre capacitación, dijo que desde el inicio del proyecto se adelantaron labores de capacitación en las sesiones conjuntas, XXXX manifestó a la FON su disposición para el efecto, la FON pidió aumentar a 40 el número de líderes a formar, XXXX participó en el evento del 13 de diciembre de 2014 en el que realizó diferentes capacitaciones, y la FON condicionó la capacitación a la entrega de la totalidad de los módulos.

En la propuesta de XXXX se enunció como parte de la etapa de implementación de XOMA la “Formación para líderes de cada área” y dentro de la consultoría la actividad de “Formar líderes de cada área y ellos serán los replicadores de la información y el manejo del software Xoma®”.

En el Anexo 6 del contrato se incluyó la capacitación como parte de la Fase III de Implementación y Monitoreo; en el numeral 3 de la cláusula tercera se dijo que XXXX se comprometía a “realizar la consultoría a EL CLIENTE para configurar la plataforma Xoma® objeto del presente contrato. Posteriormente se definirán las condiciones estipuladas en el Anexo No. 2. (Descripción de Soporte Técnico y

100 Folios 42 y ss.

Mantenimiento) así como los términos de la formación de líderes o en su defecto el suministro de los respectivos manuales de usuario o de configuración necesarios para operar y usufructuar el software dentro del marco del servicio SaaS Xoma®”; y en el numeral cinco de la misma cláusula se estipuló: “IRIS SOLUCIONES S.A. se compromete a prestarle el servicio de formación de líderes a EL CLIENTE, es decir capacitar a funcionarios delegados por este, para que sean replicadores del uso del software. Para tal efecto, las capacitaciones iniciales serán apoyadas de manera presencial, previo acuerdo entre las partes y una vez entre la plataforma a producción, serán vía web a través del servicio Skype u otro servicio equivalente. Se formará a un grupo replicador de VENITE (20) funcionarios de ELCLIENTE, los cuales se encargan de impartir el conocimiento recibido al personal de la institución, así como definir quién será el administrador del sistema ®®”.

En la cláusula cuarta del contrato se pactó, como compromiso de la FON, “asignar los funcionarios para recibir la formación de líderes en la fecha, hora y sitio que se convenga”.

En el expediente obra copia de correos electrónicos enviados por funcionarios de IRIS a personal de la FON, en cuarenta carpetas, en los que anuncian la entrega de manuales y se adjuntan las copias respectivas101. Entre ellos, se encuentran los correspondientes a entrega de los manuales sobre los que llama la atención el alegato de la FON en el sentido que “según los documentos de los manuales aportados tienen una fecha de entrega, pero aparece una fecha POSTERIOS (sic) como actualización a la presunta entrega, lo que denota una mala fe”. Los supuestos vicios serían los siguientes, según el alegato de la FON:

- Dice el alegato de la FON: “El Manual de Historia Clínica presuntamente ‘se entregó’ el 18 de diciembre de 2014, PERO aparece que se actualizó el 27 de febrero de 2015”.

El manual titulado ““Historia Clínica” aparece, en realidad, actualizado el 16 de septiembre de 2014 y entregado el 18 de diciembre de 2014 -carpeta 6 del CD mencionado102-. Es distinto al manual de “Historia Clínica Oftalmología y Supraespecialidades”, que es el citado en el alegato de la FON, entregado el 27 de febrero de 2015 -carpeta 33 del CD mencionado-.

101 Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, CD folio 14, carpetas números 1 a 40. En el folio 15 del mismo cuaderno obra la lista de manuales entregados reportada por XXXX en la respuesta al Oficio librado por el Tribunal.

102 Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, CD folio 14.

- “Contabilidad”: Actualizado y entregado el 23 de febrero de 2015 -carpeta 26 del CD mencionado-. La FON se queja de que se hubiera entregado en la misma fecha que se anotó como fecha de actualización. Según dice la FON, “Es IMPOSIBLE que la actualización sea la misma fecha de la entrega, en la medida que la actualización demanda un proceso en el tiempo y la entrega es un tema instantáneo”. La fecha de actualización aparece escrita en cada manual en una casilla (se trata de la inscripción de un texto en un archivo, indicativo de la fecha hasta la cual se actualizó la correspondiente versión del manual), y el envío se hizo a través de correo electrónico. EL Tribunal no encuentra ninguna inconsistencia en que la fecha que se escribió como fecha de actualización sea la misma en que se envió por correo electrónico.

- Dice el alegato de la FON: “El Manual de Recurso Humano lo entregaron el 3 de octubre de 2014 y el 4 de diciembre de 2014 y ‘actualizó’ el 22 de febrero de 2015”.

El manual de “Recurso Humano” en realidad aparece actualizado y entregado el 22 de febrero de 2015 -carpeta “8. MOD RECURSO HUMANO - ROL UNIV” del CD mencionado-. El 3 de octubre de 2014 aparece también entregada una versión anterior -carpeta “3. MOD RECURSO HUMANO”-.

- En cuanto al titulado “Manual XOMA”, que la FON alega que fue aportado impreso, pero no se entregó, de la lectura de su interior se desprende que corresponde al manual de quirófanos, que aparece entregado el 13 de febrero de 2015 -carpeta 11 del CD mencionado-.

- “Petición, Queja o Reclamo”: Actualizado y entregado el 27 de febrero de 2015. Como se dijo, no se encuentra razón por la cual la fecha anotada como actualización no hubiera podido ser la misma fecha de entrega.

- “Auxiliar Enfermería Piso 1, 3 4”: Actualizado y entregado el 15 de febrero de 2015 -carpeta 16 del CD mencionado-. Vale la misma anotación ya hecha respecto a la coincidencia de fechas.

- “Auxiliar Enfermería Piso 5”: Actualizado y entregado el 15 de febrero de 2015

-carpeta 17 del CD mencionado-. Vale la misma anotación ya hecha respecto a la coincidencia de fechas.

En lo relativo a capacitación, obran en el expediente copias de actas de reuniones (en algunos casos, sin firmas) aportadas por la FON103 cuyo objetivo incluyó capacitación104.

En carta del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx XXX xxxxxxxxx a IRIS que la única capacitación, a la fecha, “fue la de los profesionales de Oftalmología y Optometría”. Agregó que “Para Capacitación al usuario final se requiere validación y aceptación del 100% del módulo...”105. XXXX respondió, a través de comunicación del 30 de diciembre de 2014: “Para capacitación al usuario final estamos de acuerdo que la misma se debe hacer cuando se complete la aceptación del 100% del módulo de acuerdo a la definición previa de una lista de entregables por módulo y submódulo, en donde no se cambien reglas previamente establecidas con la FON. Para cumplir con el proceso de capacitación requerimos que la FON nos informe por escrito los VEINTE (20) funcionarios que se encargarán de impartir el conocimiento recibido al personal de la institución...”106.

En relación con esto, más adelante, en carta del 26 de febrero de 2015, XXXX expresó a la FON: “La Fundación ha manifestado que varias de las capacitaciones se condicionan para la entrega de la totalidad del 100% de los módulos, como es el caso de las Historias Clínicas de Oftalmología, Optometría y Claridad. Iris Soluciones S.A. no está de acuerdo con esta posición ya que en muchos casos los módulos contienen las funcionalidades requeridas por la Fundación para realizar la capacitación. Como se puede evidenciar en diferentes actas los cambios permanentes de especificación por parte de la Fundación hace prácticamente imposible que se llegue a un término de cierre de algunos módulos del sistema. Esto, reiteramos, porque la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL está haciendo requerimientos desbordados en cantidad que no son sensatos en un contrato de prestación de SAAS. De pronto serían apropiados en un contrato de elaboración de software a la medida pero bajo otras condiciones de tiempo y precio. [Aparte] Por lo anterior las fechas programadas de capacitación dependerán exclusivamente de la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL, e Iris Soluciones S.A. estará disponible para realizar estas actividades. Reiteramos que

103 C.G.P. Art. 244, inciso 5: “La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad”.

104 Folios 100, 118, 135, 226, 230, 232, 235, 242, 244, 246, 259, 264 y 353 del Cuaderno de Pruebas

No. 1.

105 Folio 383 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

106 Folio 391 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

estamos disponibles y pendientes para efectos de realizar las capacitaciones restantes a los líderes de la Fundación”107.

También obran en el expediente correos cruzados entre el 11 y 15 de febrero de 2015108, de los que se desprende que XXXX solicitó a la FON informar “la fecha de capacitación de los veinte (20) líderes...”, que la FON solicitó incorporar “2 o 3 funcionarios adicionales al líder. Por lo anterior sugeriría un número de 40 personas”, y que se empezaron a realizar capacitaciones en algunas áreas.

Se deduce de lo anterior que XXXX estuvo dispuesto a realizar las actividades de capacitación, que la FON las condicionó en diciembre de 2014 a la aprobación del 100% del módulo respectivo y que IRIS, ante la falta de aprobación de algunos módulos por parte de la FON, insistió en que se podía adelantar la capacitación y solicitó informar en qué fecha se capacitarían los 20 líderes.

No se demostró por la FON que el sistema no cumplía las condiciones de salida a producción, por lo cual la negativa a adelantar capacitaciones hasta que la Fundación aprobara la totalidad de ajustes pedidos no tiene sustento, de manera que, si no se completaron actividades en ese sentido, no fue por causa imputable a IRIS.

De otro lado, la falta de capacitación (o de manuales) no fue una de las razones expuestas por la FON para declarar unilateralmente la terminación del contrato, de manera que no se puede declarar que la FON terminó el contrato unilateralmente por esta razón, con justa causa.

iii) Incumplimiento en los tiempos de entrega

En la oferta enviada por XXXX que fue aceptada por la FON, se anotó que “El tiempo estimado para la implementación de XOMA® en la Fundación Oftalmológica Nacional es de 7 meses, con una salida a producción inicial a los 5 meses” (subrayado y negrilla del texto original). No hace falta resaltar, porque ya lo hace la propuesta, que se habló de un tiempo “estimado”, lo cual iba de la mano con la reiteradas advertencias en cuanto “El tiempo que dediquen los funcionarios de la

107 Folio 490 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

108 Folios 703 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 3 y archivos “CAPACITACION A LIDERES DE LA FUNDACION OFTAFMOLOGICA NACIONAL”, “RE CAPACITACION MODULOS DE ENFERMERIA PISOS Y CLARIDAD MODULO DE AFILIACION DE PACIENTES Y CITAS MEDICAS” y “RE CAPACITACION MODULOS DE ENFERMERIA PISOS Y CLARIDAD MODULO DE AFILIACION DE PACIENTES Y CITAS MEDICAS_1” del CD2 del folio 8 -reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “10. FEBRERO 2015”

Fundación Oftalmológica Nacional, es responsabilidad de estos y el sistema entrará en producción de acuerdo a la oportunidad y rapidez de los funcionarios de la Fundación Oftalmológica Nacional en la inclusión de los datos al sistema” y “El tiempo de puesta en producción dependerá de los tiempos que la Fundación Oftalmológica Nacional maneje, lo anterior no interferirá en los pagos pactados” (resaltado del texto original).

El contrato, en la cláusula tercera, numerales 21.11 y 21.13, dispuso: “21.11 El tiempo estimado por IRIS SOLUCIONES S.A para la implementación de la plataforma Xoma® es de siete (7) meses, contados a partir de la fecha de inicio del proyecto (agosto 4 de 2014), la cual se encuentra registrada en el Anexo N° 8 — Acta de Inicio del Proyecto. No obstante, por solicitud del CLIENTE, Iris soluciones hará todos los esfuerzos que estén a su alcance para Implementar en cinco (5) meses los procesos operativos básicos señalados en el Anexo N°9 - Acta de Ajustes Para Salida a Producción. [Aparte] Parágrafo: Los anteriores términos son estimados y dependerán de la entrega oportuna y correcta por parte del Cliente de la data requerida para la operación normal de la plataforma y del no surgimiento de requerimientos adicionales por parte del mismo”; “21.13 Previo análisis por las partes, se podrá tomar la decisión conjunta de prorrogar la salida a producción ajustándola al tiempo inicialmente propuesto por Xxxx Xxxxxxxxxx S.A, o en su defecto definir un tiempo de común acuerdo, sin exceder del tiempo propuesto inicialmente por IRIS SOLUCIONES S.A, es decir siete (7) meses. Las fechas estimadas inicialmente pueden ser ampliadas en la medida en que surjan nuevos requerimientos”. De nuevo, se advirtió (cláusula cuarta): “El tiempo que dediquen los funcionarios de EL CLIENTE es responsabilidad del mismo y el sistema entrará en producción de acuerdo a la oportunidad y rapidez de los funcionarios de EL CLIENTE en la inclusión de los datos al sistema y en la calidad de la información que sea entregada a IRIS SOLUCIONES S.A., para parametrizar el sistema” y “Los tiempos de implementación, están sujetos a la entrega oportuna de los datos requeridos para el proceso de implementación y al cumplimiento de las agendas definidas por las partes durante las actividades de implementación y debidamente consignadas en las actas de trabajo suscritas entre las partes. En el evento, que se dilaten las fechas de los compromisos imputables al cliente y se inicie la fase de entrada a producción, IRIS SOLUCIONES S.A. podrá iniciar el cobro de los meses de entrada en producción con el número de usuarios mínimo definido por las partes en el presente contrato”.

A través de comunicación fechada el 4 xx xxxxx de 2015, enviada por correo físico y electrónico109, XXXX informó a la FON que “a la fecha se encuentran cincuenta (50 módulos habilitados para la Fundación, disponibles para ser usados (...)”. IRIS Manifestó que “Los módulos que se encuentran disponibles para su uso contienen las funcionalidades necesarias para soportar la operación de la fundación. Los ajustes que se encuentran en proceso de desarrollo o implementación, serán entregados y se informará oportunamente la entrega. Los ajustes solicitados como cambios de especificaciones provenientes de las últimas actas desde el 14.02.2015, serán evaluados y de acuerdo a esto podrán ser incluidos en la plataforma para una fase posterior. [Aparte] Mejoras, y/o funcionalidades no prioritarias pueden pasar a segunda fase teniendo en cuenta que el contrato tiene un término de 36 meses...”. Sin embargo, ante la suspensión en el pago de las cuotas mensuales por la FON, expresó que la plataforma solo estaría disponible cuando la Fundación cumpliera.

Como se estableció en el proceso, el texto del contrato fue firmado el 22 de diciembre de 2014, de manera que el plazo de cinco meses en el que XXXX xxxxx “todos los esfuerzos que estén a su alcance” para implementar los procesos operativos básicos señalados en el Anexo No. 9 -Acta de Ajustes para Salida a Producción-, estaba próximo a cumplirse, teniendo en cuenta el inicio del proyecto el 4 xx xxxxxx de 2014, reconocido expresamente en la cláusula citada.

La intención anterior, plasmada en el contrato, contrasta con la manifestación que consta en el acta de reunión del 22 de diciembre de 2014 (mismo día de firma del contrato) aportada con la demanda110, según la cual “Xxxxxx Xxxxxxxxx informó que el proyecto no está preparado para salir en producción el 2 de enero de 2015 como se estimó inicialmente debido a las siguientes razones...”, al lado de lo expresado en el sentido de que “Se solicita con urgencia definir capacidad de cumplimiento, cronograma de trabajo para los próximos días y fecha de entrega concreta para operación básica. [Aparte] El Xx. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx solicita a Xxxxxx Xxxxxxxxx considerar la respuesta a esta inquietud para tomar una decisión de continuar o no con el proyecto...”, y al final del acta: “Esta acta sólo constata lo manifestado por los asistentes a la reunión y no implica ninguna modificación al contrato suscrito entre las partes. Maneja temas que serán incluidos en el cronograma que será concertado entre las partes”.

109 Folios 502 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1 y 1151 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 3. Archivo “Disponibilidad Xoma a fecha 4.03.2015” en CD 2 folio 8 -reverso- del Cuaderno Respuesta a Oficio IRIS No. 1, carpeta “11. MARZO 2015”, enviado el 4 xx xxxxx de 2015 a las 5:57 p.m.

110 Folios 361 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1. En la contestación de la demanda XXXX manifestó que esta acta se había concertado y firmado en reunión del 7 de enero de 2015 (contestación al hecho 90).

Se deduce de lo anterior que, contrario a la aspiración inicial de salir a producción a los cinco meses de inicio del proyecto (anotada en el texto contractual firmado el 22 de diciembre, que se anuncia ya suscrito en el acta recién citada), se pensaba en la concertación de un cronograma y la definición de una fecha de entrega concreta para operación básica, de lo cual dependería la continuidad del proyecto.

En comunicación del 24 de diciembre de 2014111, XXXX envió a la FON el cronograma para revisión, con base en el cual la fecha de salida en vivo sería el 1 xx xxxxx de 2015, y expresó “La continuidad del proyecto se mantiene a partir del 26.12.2014 por lo tanto el atraso de cualquier actividad afectará la programación del cronograma; se deben respetar las fechas límites de entrega para dar la oportunidad por las partes”.

Según acta del 7 de enero de 2015112, se trató el tema de concertación del cronograma y se anunció como anexo al acta el “cronograma concertado”, que también fue firmado113. El cronograma consiste, en esencia, en un listado de procesos, la información requerida de la FON, la fecha de la respectiva reunión o ejecución y el tiempo que tomaría la actividad.

Se descarta, entonces, que el incumplimiento de IRIS que se alega, hubiera radicado en no haber salido a producción el 5 de enero de 2015, como lo señaló la carta a través de la cual la FON declaró terminado unilateralmente el contrato, pues en el contrato, firmado antes de esa fecha, se estipuló un plazo “estimado” de 7 meses contados desde el 4 xx xxxxxx de 2014, no obstante que se harían “esfuerzos” para lograr una salida a producción inicial a los cinco meses, sujetos los plazos “estimados” a la eficiencia en la entrega de datos por la FON, cuyas dificultades ya se mencionaron en este laudo, y a la ausencia de requerimientos adicionales.

En materia contractual no es lo mismo hablar de una fecha cierta en la cual debe observarse determinada obligación, que de un “tiempo estimado”. El numeral 21.11. del contrato habla del “tiempo estimado” de siete meses, los esfuerzos para lograr la salida a producción en cinco meses, y reitera el parágrafo que “Los anteriores términos son estimados...”, además de sujetos a varios factores. Corresponde al Tribunal interpretar el plazo pactado, como lo dispone el inciso segundo del artículo 1551 del Código Civil, aplicable en materia comercial (art. 822 del C. de Co.), según

111 Folios 369 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1.

112 Folios 402 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folios 596 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 2.

113 Folio 604 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

el cual “No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación; solo podrá interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes”.

Para el Tribunal, la mención de la duración de la etapa de implementación, repetidamente, como un “tiempo estimado” y no con un plazo exacto, introduce un elemento de flexibilidad o tolerancia, dentro de lo razonable, a los criterios a tener en cuenta para la evaluación de cumplimiento oportuno de las obligaciones, ligado, por voluntad de las partes expresada en el contrato, a la adopción de una fórmula de preaviso para requerir a la parte incumplida subsanar la deficiencia en la ejecución contractual, estipulado en 60 días, so pena de quedar facultada la parte cumplida para terminar unilateralmente el contrato.

La autonomía de la voluntad privada exige, dentro de las que se han denominado “cargas” de su ejercicio, claridad y precisión en la expresión del consentimiento, de manera que, si se quiere que la contraparte contractual cumpla con la prestación dentro de cierto tiempo, y no más allá, basta con fijar una fecha clara para ello. La claridad exige expresar el consentimiento de la forma que mejor se ajuste a la voluntad interna de quien contrata, pues de conformidad con la expresión de esa voluntad hacia el exterior, la contraparte contractual prestará su asentimiento, o no, de acuerdo con sus intereses. En el caso concreto, lo expresado fue un “tiempo estimado”, que no es lo mismo que un día cierto (se repite, si se quería un día cierto o un plazo inflexible, bastaba con decirlo), y en todo caso, con las constantes advertencias sobre la fragilidad de la estimación, en función de la obtención de información correcta y oportuna y la ausencia de requerimientos adicionales. Estas variables, que se presentaron en la ejecución del contrato, incidían en el “tiempo estimado”, además de que la misma circunstancia de que la concertación del Acta de Ajustes para la Salida a Producción, esto es, el acuerdo sobre las características a implementar que darían paso a la fase de producción, sólo se hubiera concluido el 7 de enero de 2015, es indicativa, por sí sola, de la indefinición de las exigencias en la fase de implementación114, incluso con posterioridad a la firma del contrato. Como se dijo, atenta contra la buena fe exigir, dentro de un plazo estimado anticipadamente, el cumplimiento de una prestación que al momento de la estimación del plazo aún no se ha determinado.

114 En efecto, se observan diferencias entre el Acta de Ajustes para la Salida a Producción adjunta al correo electrónico del 17 de diciembre de 2014, en los correos del 23 y 26 de diciembre siguientes a la firma del contrato y la versión final aportada como anexo del contrato, como se mencionó al hacer la reseña del Acta de Ajustes para la Salida a Producción.

Pero aparte de lo anterior, las partes convinieron, después de cumplidos esos cinco meses, ajustarse a un cronograma concertado, según se explicó previamente, de manera que fue convalidado por la FON que se saliera a producción con posterioridad. Hecha esta convalidación, que también es manifestación de voluntad con efecto jurídico, no era válido retractarse de ella después, como lo hizo la FON en la carta del 13 xx xxxxx de 2015, al alegar que XXXX no había cumplido el contrato por “no haber salido a producción, el 5 de enero de 2015”.

Es pertinente precisar que especificaciones diferentes a las del Acta de Ajustes para la Salida a Producción (que determinaba las condiciones para salida a producción, según el numeral 21.12 de la cláusula tercera del contrato), o que se anunciaron allí como “pendientes” de concretar, como se dijo antes, no se pueden entender consideradas en el cálculo del tiempo estimado de salida a producción y, en cambio, lo afectaban por el tiempo que requerirían las tareas adicionales.

Aparte de lo que ya se mencionó en este laudo, el perito Xxxxxxxx Xxxxxxxx identificó, por ejemplo, la habilitación de módulos no incluidos en la oferta, pero habilitados por IRIS, casos de “programación quirófanos”, “módulos de seguimiento”, “ventas facilitadores”, “anestesiología”, “genética”, “medicina general”, “módulo de programa claridad”, “módulo de trabajo social”, y “módulo junta médica y actas”115.

En la carta del 00 xx xxxxx xx 0000, xx XXX acusó a IRIS, también, de haber incumplido el cronograma, y adjuntó un listado de módulos, funcionalidades o tareas en el que anotó cuáles no habrían sido aprobados por la FON, no se habrían entregado, no se habrían recibido a satisfacción o estaría pendiente la revisión de parametrización.

De las pruebas recaudadas en el proceso no se observa que XXXX no hubiera participado en las reuniones o actividades planeadas en el cronograma, y de los testimonios no se desprende que hubiera habido desatención o abandono a este respecto por parte de IRIS.

Por el contrario, indica el aumento de actividad el incremento de parametrizaciones en el período posterior al 2 de diciembre de 2014, de acuerdo con el dictamen rendido por Xxxxxxxx Xxxxxxxx. El dictamen dijo al respecto: “Para complementar la información proporcionada por el log de acceso también se ha efectuado un comparativo entre dos imágenes de la base de datos de la misma instancia de

000 Xxxxx 0 de las Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen de Xxxxxxxx X. Xxxxxxxx X., folios 42 y ss.

XOMA®. En dicho comparativo se establece la imagen de las tablas de parámetros, correspondientes a dos respaldos efectuados a la base de datos: El primero en dos fechas: El primero en 2-12-2014 (Las tablas de este log se anexan en ANEXO DIGITAL 4) y el segundo, en 14-04-2015. Siendo la última la imagen final de la base de datos en su último estado. Dicho comparativo se anexa en la tabla del ANEXO 5, de este documento, y en el ANEXO DIGITAL 3, del medio magnético. En dicho comparativo se ve el crecimiento del número de registros de parámetros entre una fecha y la otra. En total se establece en un incremento de parámetros de casi el 50%”116. En el Anexo 5 del dictamen117 se observa que los “LOGS BACKUP 02.12.2014” suman 472.038 registros en total, y los “LOGS BACKUP 14.04.2015”

877.575 registros, que son 405.537 registros más (aproximadamente 85,9% más). Se evidencia que la actividad se intensificó.

La queja de la FON se complementó, según el anexo de la carta de terminación, con que los módulos no fueron puestos a disposición oportunamente o, por lo menos, no fueron aprobados.

De nuevo, la carga de demostrar que el sistema no ejecutaba las funciones o no cumplía las especificaciones ofrecidas, era de la FON, y a este propósito sólo hablan en favor del argumento de la Fundación declaraciones de personal vinculado o que estuvo vinculado a la misma que, como se dijo, no ofrecen al Tribunal la certeza necesaria para declarar el incumplimiento.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que se ha dicho anteriormente sobre el tiempo “estimado” para salida producción, y que tal estimación dependía de la inexistencia de nuevos requerimientos y de la correcta información entregada por la FON y los tiempos que empleara en las labores de parametrización que le correspondían, aspectos en que hubo incidencias, según se vio.

No se opone a la conclusión anterior el hecho de que en la fecha en que fue declarada la terminación unilateral (13 xx xxxxx de 2015), había ajustes solicitados por la FON que no condicionaban la salida a producción, según se desprende de la comunicación enviada a la FON el 4 xx xxxxx de 2014118. En esta comunicación se expresó: “Los módulos que se encuentran disponibles para su uso contienen las funcionalidades necesarias para soportar la operación de la fundación. Los ajustes que se encuentran en proceso de desarrollo o implementación, serán entregados y se informará oportunamente la entrega. Los ajustes solicitados como cambios de

116 Dictamen pericial de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, folio 32.

117 Ibíd. folio 73.

118 Folio 521 -reverso- del Cuaderno de Pruebas No. 1.

especificaciones provenientes de las últimas actas desde el 14.02.2015, serán evaluados y de acuerdo a esto podrán ser incluidos en la plataforma para una fase posterior. [Aparte] Mejoras, y/o funcionalidades no prioritarias pueden pasar a segunda fase teniendo en cuenta que el contrato tiene un término de 36 meses y existe un proceso de soporte que tiene como objetivo la inclusión de nuevos ajustes y/o mejoras a la plataforma durante el tiempo establecido en el contrato. El contrato no exige el condicionamiento al 100% de las solicitudes requeridas, para cumplir la etapa de consultoría prevista en el mismo razón por la cual hemos cumplido nuestras obligaciones pactadas en el mismo”.

Según se estableció en el proceso, las especificaciones pactadas para salida a producción, previstas en el Acta de Ajustes para la Salida a Producción, se cumplieron al 4 xx xxxxx de 2011 (con el caso particular de la interfaz con Bionexo, sobre la cual ya se pronunció el Tribunal). Por otro lado, el tiempo estimado de salida a producción se vio afectado por errores en el suministro de información por parte de la FON, cambios en las especificaciones (empezando por la propia Acta de Ajustes para la Salida a Producción y los pendientes anotados en la misma) y módulos adicionales.

Lo mismo se confirma con lo expresado por XXXX en la comunicación del 22 xx xxxxx de 2015119, que expone, según su referencia, el “Estado del Proyecto Plataforma Xoma® con la Fundación Oftalmológica Nacional a 13.03.2015 — Fecha en la cual se notificó terminación del contrato por parte de la Fundación”, según la cual, “De conformidad con el comunicado de fecha 04.03.2015, remitido a la Fundación Oftalmológica Nacional, me permito ratificar que a la fecha se encuentran cincuenta

(50) módulos disponibles en la plataforma Xoma® para el proyecto en mención, lo cual determina que estemos en condiciones de culminar el contrato lo más pronto posible por estar más del 95% del trabajo culminado”. Se enuncian en la comunicación ajustes contemplados para módulos de recurso humano, historia clínica oftalmología general y supraespecialidades, historia clínica optometría especialidades, historia clínica programa claridad, programación quirófanos, quirófanos, inventarios y auditoría médica.

Se insiste en que los ajustes pendientes, según lo establecido pericialmente, no eran los determinantes para la salida a producción (aparte de los factores que afectaban el plazo estimado, como se ha dicho repetidamente).

En la comunicación también se mencionan actividades pendientes de la FON, en especial relacionadas con la información suministrada para cargar a la plataforma.

119 Folio 528 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

El tiempo propuesto por XXXX en la comunicación (tres meses) está calculado incluyendo actividades que se relacionan o son derivadas, precisamente, de la deficiencia en la información (tiempo para carga de datos, validación de los datos y prueba piloto como recomendación) y actividades de capacitación, para las cuales XXXX estuvo dispuesta dentro de los primeros meses del contrato, de manera que es un plazo razonable.

Desde este punto de vista, para el 00 xx xxxxx xx 0000, XXXX xxxxxx cumpliendo sus obligaciones.

Otra razón por la cual no se puede considerar a IRIS en xxxx de cumplir sus obligaciones, es que la FON, a su vez, incumplió el pago de las cuotas pactadas.

En el contrato se pactó el valor de la consultoría de implementación en

$340.200.000, IVA incluido, a pagar en siete cuotas mensuales de $48.600.000, IVA incluido, la primera cuota pagadera “a la firma del presente contrato” y las demás dentro de los cinco primeros días de cada uno de los meses siguientes. De acuerdo con el literal D de la cláusula décima, en caso de retraso injustificado en el pago, XXXX podía suspender el “servicio”, “sin previa comunicación al CLIENTE”, hasta por treinta días contados a partir del día siguiente a la fecha debida de pago, transcurridos los cuales podría dar por terminado el contrato. No se pactó el preaviso dispuesto para incumplimientos en la cláusula sexta.

Ya se vio que el proyecto inició el 4 xx xxxxxx de 2014, y la FON ha sido enfática en el proceso en cuanto a que no fue la firma del texto contractual, el 22 de diciembre de 2014, lo que marcó el inicio de su ejecución.

El dictamen contable practicado en el proceso a solicitud de la FON, determinó que la FON hizo los siguientes pagos a IRIS120:

Concepto	Valor pagado	Fecha de pago
Primer anticipo Implementación plataforma XOMA	$46.899.000	15-ago-2014
Anticipo 2da. Cuota Implementación Plataforma XOMA	$46.899.000	04-sept-2014
Transf. Abono a Factura 600	$47.227.469	03-oct-2014

120 Dictamen rendido por Xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, folio 7.

Anticipo consultoría Anticipo Implementación Plataforma XOMA	$47.227.469	04-nov-2014
Cuota N 3 Implementación XOMA	$47.227.469	05-dic-2014
	Total: $235.480.407

La FON no desconoce que solo se hicieron los anteriores pagos, como se desprende de la contestación al hecho 16 de la reforma de la demanda de reconvención121.

Las aclaraciones y complementaciones del dictamen contable dan cuenta del registro de la factura IRIS 600 del 1 de septiembre de 2014, correspondiente a valor de consultoría de implementación de la plataforma XOMA ($293.275.862) e IVA ($46.924.138), por un total de $340.200.000122.

De las siete cuotas mensuales pactadas entre agosto de 2014 y febrero de 2015, la FON hizo los cinco pagos enunciados, de manera que no se puede admitir lo manifestado por la FON en su alegato de conclusión, en el sentido de que “Tal como se probó dentro del proceso, honrando el acuerdo que XXXX pretende desconocer, la FON canceló todas las obligaciones económicas y administrativas a su cargo...”.

De acuerdo con el artículo 1609 del C.C., aplicable a los asuntos mercantiles en virtud del artículo 822 del C. de Co., en los contratos bilaterales “ninguno de los contratantes está en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Sin haberse demostrado incumplimiento de IRIS, la FON no podía dejar de cumplir su obligación de pagar las cuotas mensuales pactadas y, en cambio, por la relevancia de esta obligación, su incumplimiento en todo caso impediría que XXXX se constituyera en xxxx de las suyas, en consideración que es común respecto a todos los incumplimientos alegados por la FON, incluyendo el relativo a tiempos de entrega.

121 “No es cierto como se propone, en la ejecución del Xxxxxxx Xxxxxxxx (agosto de 2014 a diciembre de 2014), la FON, había (sic) pagó una suma cercana a los doscientos treinta y seis millones de pesos ($236.000.000.00), es decir hizo 5 de los 7 pagos, hasta que, previa advertencia en diciembre de 2014, la FON dio por terminado el contrato por causas imputables exclusivamente a IRIS. Omite IRIS aclarar que, los cinco (5) pagos que recibió, corresponden a los meses xx xxxxxx, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2014, periodo presuntamente ‘simulado’”.

122 Aclaraciones y Complementaciones del Dictamen de Xxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, folio 19.

No era legalmente posible para la FON, habiendo dejado de cumplir la obligación de pago por su parte, declarar terminado unilateralmente el contrato con base en incumplimiento por parte de XXXX, por lo demás, no demostrado. La FON, al suspender los pagos al quinto mes, desconoció lo estipulado en materia de tiempo estimado de implementación (siete meses, ya que los cinco tenían una connotación diferente ya tratada en este laudo), y desconoció, en todo caso, los factores que, según se ha dicho, lo modulaban.

Por otro lado, al terminar unilateralmente el contrato, no se dio a IRIS el preaviso de 60 días estipulado como oportunidad para subsanar el presunto incumplimiento (preaviso que no podía ser de cualquier manera, sino con las características descritas previamente), lo cual, además, contraría lo previsto por las propias partes en la cláusula décima cuarta del contrato en el sentido de encausar su conducta bajo los postulados de buena fe para lograr la finalidad contractual, actitud opuesta a la de IRIS, que continuó sus labores (incluso con mayor intensidad, según se vio) aun a pesar de habérsele suspendido el pago del precio del contrato a su favor desde enero de 2015.

Aún más, sí, como se demostró, la salida a producción con los datos deficientes entregados por la FON en materia de contratos y tarifas asociadas a los mismos, y precios de medicamentos, implicaba que el sistema no podría funcionar para los usuarios vinculados a esos contratos y los medicamentos (se recuerda, en un alto porcentaje), y ello es imputable a la FON, se aprecia también contrario a la buena fe reprochar a IRIS responsabilidad por supuestamente no cumplir con la fecha de salida a producción, cuando, por la deficiente información a causa de la FON, habría sido una salida a producción infructuosa para los intereses del contrato.

El Tribunal concluye que no existió incumplimiento de IRIS en los tiempos de entrega.

Se negará la pretensión segunda de la demanda de la FON, y, en la medida en que la terminación unilateral del contrato por parte de la FON no fue por justa causa, se negará también la pretensión tercera.

La demanda de IRIS solicita:

“CUARTA: Que se declare que XXXX cumplió el contrato perfeccionado y suscrito el 22 de diciembre de 2014.

QUINTA: Que, se declare que la FON, incumplió el contrato perfeccionado y suscrito el 22 de diciembre de 2014”.

Ya se dijo que el contrato, si bien fue suscrito el 22 de diciembre de 2014, se perfeccionó antes, con la comunicación de aceptación de la oferta por parte de la FON. Se entiende que en las pretensiones cuarta y quinta, cuando XXXX hace referencia al contrato que se perfeccionó entre las partes para el que indica como fecha el 22 de diciembre de 2014, lo hace de manera descriptiva o indicativa del convenio, sin ser la fecha un elemento esencial de la pretensión, para lo cual estaban destinadas pretensiones anteriores, que se negarán.

Como se ha visto, XXXX puso a disposición de la FON la plataforma XOMA el 4 xx xxxxx de 2015, siempre que la FON pagara las cuotas mensuales debidas. Las condiciones en que estaba el sistema (aparte de lo relativo a “firma electrónica”, ya descartado como causal de incumplimiento), según determinó el perito Xxxxxxxx Xxxxxxxx, eran las ofrecidas en la propuesta y en el Acta de Ajustes para la Salida a Producción, con el caso particular de la interfaz con Bionexo, ya tratado. Se estableció que XXXX no pudo practicar pruebas, aunque informó a IRIS que el servicio de Bionexo no estaba disponible y solicitó se le informara cuándo lo estaría, apenas unos días antes de que la FON declarara terminado unilateralmente el contrato, de donde se deduce que las pruebas no fueron posibles.

No se puede imputar responsabilidad a la convocada por la imposibilidad de probar la interfaz con Bionexo, debida a causas extrañas a IRIS, aparte de que tampoco estaría constituida en xxxx, según se ha dicho. XXXX se allanó a cumplir poniendo a disposición la interfaz, lo cual jurídicamente produce el mismo efecto que el cumplimiento, concretamente en lo que se refiere a constitución de la FON en xxxx (art. 1609 del C.C.).

Bajo este entendido, y por ser el sentido en el que el Tribunal interpreta hacia dónde está dirigida la petición de XXXX de declarar que cumplió el contrato (el cobro de los pagos pendientes por parte de la FON), se concederá la pretensión cuarta de la demanda de reconvención.

Por lo expuesto, se concederá también la pretensión de declarar que el contrato fue incumplido por la FON.

3.3. Pretensiones relacionadas con perjuicios y condenas

3.3.1. Pretensiones de la demanda de la FON

La demanda de la FON solicitó:

“CUARTA (4a).- Que como consecuencia de lo anterior, o de una declaración semejante, se declare que la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON, ha sufrido perjuicios de daño emergente, lucro cesante y/o de una pérdida de oportunidad, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

Pretensiones de Condena: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, o de unas semejantes:

QUINTA (5a).- Se condene a IRIS SOLUCIONES S.A. — XXXX a restituir a la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON todos los valores correspondientes al daño emergente que se estiman en $428.607.920, o en aquellos que prueben dentro del proceso.

SEXTA (6a). - Se condene a IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS a pagar a la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA NACIONAL — FON todos los valores correspondientes al lucro cesante que se estiman en $71.392.080 a octubre de 2015, intereses causados por la xxxx, a la tasa máxima permitida por la ley, desde el momento en que se causaron y hasta el momento en que se pague efectivamente la obligación, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

En subsidio: Desde que se notifique el auto admisorio de la presente demanda, hasta el momento en que se pague efectivamente la obligación, o en la forma en que lo determine el Tribunal.

SÉPTIMA (7a).- Se xxxxx (sic) en costas a la sociedad IRIS SOLUCIONES S.A.

— IRIS.

OCTAVA (8a).- Ordenar a IRIS SOLUCIONES S.A.— IRIS, que efectúe los pagos en la fecha en que quede ejecutoriado el Laudo, o en la fecha en que lo determine el Tribunal.

NOVENA (9a).- Se ordene la expedición de copia auténtica xxx xxxxx con constancia de ser primera copia y prestar mérito ejecutivo".

Al no prosperar las pretensiones primera a tercera de la demanda de la FON, deberán negarse las peticiones recién trascritas, consecuenciales y relacionadas con los perjuicios, las costas y el cumplimiento xxx xxxxx a favor de la FON.

3.3.2. Pretensiones de la demanda de IRIS

La demanda de reconvención de XXXX solicitó:

“SEXTO: Que como consecuencia de la declaración anterior se ordene a la FON cumplir íntegramente las obligaciones derivadas del contrato incumplido.

SÉPTIMA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la FON al pago de CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS

($48.600.000,00), suma que corresponde a la mensualidad del mes de enero de 2015 pactada como remuneración por la consultoría de implementación prestada.

OCTAVA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la FON al pago de CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS

($48.600.000,00), suma que corresponde a la mensualidad del mes de febrero de 2015 pactada como remuneración por la consultoría de implementación prestada.

NOVENA (perjuicio compensatorio): Que se condene a la FON al pago de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS

MIL PESOS ($192.456.000,00), suma que corresponde al LUCRO CESANTE que experimenta la sociedad demandante (perjuicio compensatorio).

DÉCIMA (perjuicio compensatorio): Que se condene a la FON al pago de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($159.343.676,00), suma

que corresponde al DAÑO EMERGENTE que mi mandante sobrelleva (perjuicio compensatorio).

DÉCIMA PRIMERA (perjuicios moratorios): Que según lo expresado en el artículo 884 y subsiguientes del Código de Comercio, se ordene el pago de los intereses moratorios, liquidados desde el día 1 de febrero de 2015, sobre los valores consignados en la pretensión SÉPTIMA anterior, a la tasa moratoria más alta para operaciones mercantiles, sin sobrepasar el límite donde empieza la usura, en términos del interés efectivo anual fijado para cada período xx xxxx, que empieza desde el 0 xx xxxxxxx xx 0000.

XXXXXX XXXXXXX (xxxxxxxxxx moratorios): Que según lo expresado en el artículo 884 y subsiguientes del Código de Comercio, se ordene el pago de los intereses moratorios, liquidados desde el día 1 xx xxxxx de 2015, sobre los valores consignados en la pretensión OCTAVA anterior, a la tasa moratoria más alta para operaciones mercantiles, sin sobrepasar el límite donde empieza la usura, en términos del interés efectivo anual fijado para cada período xx xxxx, que empieza desde el 1 xx xxxxx de 2015.

DÉCIMA TERCERA: Que se condene a él (los) demandado(s) al pago de las costas del proceso”.

Como quedó demostrado, la FON realizó pagos durante los meses xx xxxxxx a diciembre de 2014, de manera que se ordenará el cumplimiento de las obligaciones según lo pedido en las pretensiones sexta a octava de la demanda de reconvención.

En el juramento estimatorio, XXXX expresó que el “lucro cesante” por el no pago de las cuotas mensuales de enero y febrero de 2015 era de “$48.000.000” por cada mes. Sin embargo, en las pretensiones de la demanda y en los hechos de la misma se dijo que el valor mensual de las cuotas es $48.600.000. Así está, además, pactado en el contrato, de manera que el correcto entendimiento del juramento estimatorio y el perjuicio reclamado es por la cifra de $48.600.000 por cada mes. La prevalencia del derecho sustancial y la interpretación íntegra de la demanda impide negar el derecho por haberse anotado equivocadamente “$48.000.000” en el juramento.

Sobre las anteriores cifras se causan “intereses legales”, según la cláusula décima del contrato, que, en materia comercial, de acuerdo con el artículo 884 del C. de Co., para el caso xx xxxx es una y media veces el bancario corriente.

Los intereses, a la tasa máxima xx xxxx certificada por la Superintendencia Financiera, liquidados como fueron solicitados, esto es, “desde el día 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxx xxx xxxxxxx consignados en la pretensión SÉPTIMA” y “desde el día 1 xx xxxxx de 2015, sobre los valores consignados en la pretensión OCTAVA”, hasta la fecha xxx xxxxx, son de treinta y cinco millones ochocientos setenta y ocho mil ochocientos once pesos ($35.878.811) para el primer caso, y treinta y cuatro millones novecientos treinta y cuatro mil cuatrocientos setenta y dos pesos ($34.934.472) para el segundo caso, de acuerdo con la siguiente tabla: