Laudo Arbitral
Unión Temporal conformada por las sociedades Distral S.A., CMD S.A., y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda.
v.
La Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol Junio 20 de 2001
Bogotá, D.C., junio veinte (20) de dos mil uno (2001).
Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por la Unión Temporal conformada por las sociedades Distral S.A., CMD S.A., y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda. contra la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol.
I. Antecedentes
1. Las sociedades integrantes de la Unión Temporal Distral S.A., CMD S.A., y consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda. solicitaron por conducto de apoderado especial, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento al centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentaron demanda el seis (6) xx xxxxxx de 1999 contra la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato VIT-020-97 suscrito en Bogotá, entre las partes en este proceso, el día 23 de diciembre de 1997, cuya cláusula trigesimotercera, literal b), contiene la cláusula compromisoria que fue acordada en los siguientes términos:
“Cláusula trigesimotercera. Resolución de controversias: a) Todas las controversias que surgieren del presente contrato relacionadas con asuntos técnicos y que no pudieren ser solucionados en forma directa por los contratantes durante la ejecución del contrato, serán resueltas recurriendo a procedimientos de amigable composición tal y como estos están regulados en el Código de Comercio Colombiano. El amigable componedor para cada controversia será nombrado de común acuerdo entre Ecopetrol y el contratista. El proceso de amigable composición deberá tener lugar en las oficinas del amigable componedor en Santafé de Bogotá, D.C., en idioma castellano. Cada parte tendrá derecho a referir cualquier controversia al amigable componedor notificando oportunamente a la otra parte y al amigable componedor, siendo menester que la notificación indique los siguientes términos que deben ser aceptados por el amigable componedor mediante acuerdo tripartito con Ecopetrol y el contratista: (I) la amigable composición se hará de acuerdo con la ley colombiana aplicable; (II) No será requerido que la evidencia documentaria presente certificados de legalización, a menos que el amigable componedor lo exija; (III) El término para la preparación de declaraciones de alegato y de evidencia en apoyo del mismo por las partes dirimentes será de cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la fecha del acuerdo tripartito antes mencionado. (IV) El último día del período de cuarenta (45) días hábiles referido en el numeral (III) será la única fecha en la cual las declaraciones de alegato puedan ser presentadas ante el amigable componedor; y (V) Un término de treinta (30) días hábiles colombianos para que el amigable componedor resuelva la controversia por escrito comenzando el día hábil colombiano siguiente al período de cuarenta y cinco (45) días hábiles referido en el numeral (III). Cada amigable composición tendrá el efecto de una transacción con arreglo a la ley colombiana, por ende constituyendo cosa juzgada. Si el amigable componedor falla en entregar la composición dentro del término antes establecido, la decisión, si la hubiere, no será vinculante para las partes y cualquier parte tendrá el derecho de referir la controversia a arbitramento de acuerdo con el literal b) de la presente cláusula. Si el contratista y Ecopetrol no pueden acordar sobre el amigable componedor, en o antes del trigésimo (30) día siguiente a la notificación de tal controversia, cualquier parte tendrá derecho a referir la misma a arbitramento con arreglo al literal b) de la presente cláusula; b) Todas las controversias relativas a este contrato distintas a las controversias que se resuelvan de acuerdo al literal a) de la presente cláusula, salvo lo pactado expresamente allí, y que no pudieren ser solucionadas en forma directa por los contratantes durante la ejecución del contrato, serán resueltas por arbitramento de acuerdo con las reglas de arbitramento a las que se sujeta la Cámara de Comercio de
Bogotá. Tal arbitramento se hará con un panel de tres árbitros elegidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, con foro en Santafé de Bogotá, D.C., Colombia y será conducido en idioma castellano. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional del cumplimiento xxx xxxxx en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte a ejecutar; c) Los árbitros decidirán en derecho y la ley aplicable será la colombiana; d) Todos los honorarios y gastos asociados con la amigable composición según el literal a) de la presente cláusula o con el arbitraje según el literal b) de la presente cláusula serán pagados por la parte que pierda. Los honorarios y gastos asociados con los actos necesarios para hacer cumplir el laudo arbitral deberán ser pagados por la parte contra la cual se instaure la ejecución. PAR.—No obstante lo anterior, Ecopetrol y el contratista podrán acordar acudir a cualquiera de los mecanismos de resolución de controversias contenidos en la Ley 80 de 1993” (fls. 109 y 110, cdno. pruebas 1).
2. El centro de arbitraje admitió la solicitud de convocatoria en auto xx xxxxxx 0 xx 0000 (xx. 000, xxxx. xxxx. 0), xxxxxxxxxxx que fue notificada personalmente el 13 xx xxxxxx siguiente a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, quien por intermedio de apoderada especial designada para el efecto contestó la demanda el 30 xx xxxxxx de 1999 y propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas. De las excepciones se corrió traslado a la parte convocante, quien lo descorrió oportunamente.
3. El 29 de octubre de 1999, previa citación a las partes y sus apoderados, se llevó a cabo la audiencia de conciliación ante el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá —que resultó fallida— por lo cual se dispuso continuar el trámite xxxxxxxx (xxx. 000 x 000, xxxx. xxxx. 1).
4. La junta directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, en reunión de noviembre 9 de 1999, designó como árbitros para integrar este tribunal a los doctores Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, (fl. 199, cdno. ppal. 1). Los nombrados manifestaron su aceptación dentro del término legal.
5. El Tribunal de Arbitramento se instaló el ocho (8) de febrero de 2000 (acta 1, fls. 228 a 231 cdno. ppal. 1), en dicha audiencia fue designado como presidente el doctor Xxxxx Xxxx Xxxxxx y como secretaria la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx; también se señalaron las sumas de honorarios de los miembros del tribunal, así como la partida de gastos de funcionamiento del mismo y se fijó como sede del tribunal las oficinas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el norte.
Las partes oportunamente consignaron las sumas correspondientes a honorarios y gastos del tribunal en manos de su presidente.
6. En audiencia xx xxxxx 2 de 2000 la secretaria tomó posesión ante el presidente del tribunal, se cambió la sede de la secretaría del tribunal a las oficinas de la secretaría y se señaló fecha para realizar la primera audiencia de trámite (acta 0, xxx. 000 x 000 xxxx. xxxx. 1).
7. El 22 xx xxxxx de 2000 el apoderado de la parte convocante presentó reforma integrada de la demanda en la que hizo adición de nuevas pretensiones y pruebas documentales, periciales y testimoniales. De esta se corrió traslado en audiencia a la apoderada de la parte convocada por el término legal (acta 3, fls. 253 y 254 cdno. ppal. 2).
La apoderada de Ecopetrol con memorial xx xxxxx 30 de 2000 contestó la reforma de la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas (fls. 423 a 491, cdno. ppal. 2). De dicho escrito se corrió traslado a la parte convocante, quien se pronunció al respecto en memorial xx xxxxx 4 de 2000 (fls. 492 a 498, cdno. ppal. 2).
8. El siete (7) xx xxxxx de 2000 se inició la primera audiencia de trámite (acta 4, fls. 501 a 517, cdno. ppal. 2) en la cual se leyó la cláusula compromisoria del contrato que dio origen a este proceso arbitral. Mediante auto de esa fecha el tribunal asumió competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones formuladas por la Unión Temporal conformada por las sociedades Distral S.A., CMD S.A., y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda. en los términos de la demanda y de las excepciones de mérito propuestas por la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol. Esta providencia fue recurrida por la apoderada de la parte convocada con argumentos que no fueron acogidos por el tribunal, quien confirmó su decisión. Igualmente en esta audiencia se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. El 16 xx xxxx siguiente concluyó la primera audiencia de trámite, se designaron los peritos y se señalaron fechas para la práctica de pruebas. (acta 5, fls. 518 a 521 cdno. ppal. 2)
9. Como las partes no acordaron el término de duración del proceso arbitral, el tribunal lo fijó en seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, según lo disponen las normas pertinentes.
10. Como se anotó anteriormente, la primera audiencia de trámite concluyó el 16 xx xxxx de 2000 y el tribunal, por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, decretó la suspensión de los términos del proceso en varias oportunidades, así:
a) Junio 9 de 2000 (acta 7, fl. 586, cdno. ppal. 2), suspensión entre junio 10 y 19 de 2000, ambas fechas incluidas: 10 días;
b) Julio 13 de 2000 (acta 14, fl. 631, cdno. ppal. 2), suspensión xxxxx xxxxx 00 y agosto 8 de 2000, ambas fechas incluidas: 26 días;
c) Septiembre 5 de 2000 (acta 21, fl. 668, cdno. ppal. 2), suspensión entre septiembre 6 y 24 de 2000, ambas fechas incluidas: 19 días;
d) Septiembre 25 de 2000 (auto, fl. 674, cdno. ppal. 2), suspensión entre septiembre 26 y octubre 9 de 2000, ambas fechas incluidas: 14 días.
e) Octubre 17 de 2000 (auto, fl. 692, cdno. ppal. 2), suspensión xxxxx xxxxxxx 00 y 30 de 2000, ambas fechas incluidas: 18 días.
f) Enero 17 de 2001 (acta 27, fl. 1179, cdno. ppal. 3), suspensión entre enero 23 y marzo 26 de 2001, ambas fechas inclusive: 63 días.
El tribunal, en acta xx xxxxx 27 de 2001, decretó la ampliación del término por tres meses, conforme lo autoriza el inciso cuarto del artículo 70 de la Ley 80 de 1993.
Conforme a lo anterior, el número total de días de suspensión de los términos de este proceso fue de ciento cincuenta (150) días, y teniendo en cuenta la ampliación decretada, el tribunal se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo.
11. El tribunal sesionó durante el trámite del proceso en veintiocho (28) audiencias en las cuales practicó las pruebas decretadas. Agotada la instrucción, en la audiencia xx xxxxx 27 de 2001 el tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.
II. Presupuestos procesales
El tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso arbitral, lo que se verificó desde la primera audiencia de trámite, por lo cual puede proferir laudo de mérito.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el tribunal se estableció:
1. Partes procesales
Parte demandante: Son las sociedades que conforma la Unión Temporal Distral S.A., CMD S.A. y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda. cuyo representante legal es Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. La existencia y vigencia de la Unión Temporal, así como su representación legal están debidamente acreditadas en el expediente a folios 19 a 35 del cuaderno de pruebas 1.
a) Distral S.A. Es una sociedad anónima que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente, tiene su domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., fue constituida mediante escritura pública 0060 del 13 de enero de 1964 otorgada en la notaría 4 de Santafé de Bogotá, D.C., y ha sido reformada en varias oportunidades. Su representante legal Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx otorgó poder para la demanda;
b) CMD S.A., Construcciones y Montajes Distral S.A. Es una sociedad comercial anónima constituida por
escritura pública 13.928 de la Notaría 27 de Bogotá el 21 de diciembre de 1989, reformada en varias oportunidades, cuyo representante legal Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxx otorgó poder para la demanda;
c) El consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda. Acredita también su existencia y vigencia con el acta de intención de conformación de consorcio que aparece a folios 36 y 37 del cuaderno de pruebas 1 y la certificación correspondiente, en los cuales consta que su representante ante la Unión Temporal es el ingeniero Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, quien otorgó poder para la demanda.
Parte demandada. Es la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, que de acuerdo con la certificación expedida por la secretaría general del Ministerio de Minas y Energía, agregada al expediente a folio 14 del cuaderno de pruebas 1, es una empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, tiene su domicilio principal en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., y se rige por estatutos aprobados por el Decreto 62 de 1970, reformados por el Decreto 1209 del 15 xx xxxxx de 1994.
Su representante legal es el presidente, a la fecha de la presentación de la demanda, doctor Xxxxxx Rodado Xxxxxxx.
2. Capacidad
Las sociedades demandante y demandada tienen capacidad para transigir derivada de su condición de regladas por las normas legales, especialmente las relativas al contrato de sociedad, artículos 98 y ss. del Código de Comercio; la primera además porque de los documentos aportados al expediente no se encontró restricción alguna y la segunda por autorización expresa de la Ley 80 de 1993.
3. Apoderados
Por tratarse de un arbitramento en derecho, por haberlo pactado así las partes, y como lo ordena el inciso 2º del artículo 122 del Decreto 1818 de 1998 y el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, estas comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante está representada judicialmente por el doctor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx y la demandada por la doctora Xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, según poderes especiales a ellos conferidos por las partes que obran en el expediente.
III. Pretensiones
En el escrito de reforma integrada de la demanda la parte convocante solicita que mediante laudo arbitral que haga tránsito a cosa juzgada se profieran las siguientes declaraciones y xxxxxxxx (xxx. 000 x 000 xxx xxxx. xxxx. 2):
I. Pretensiones de la demanda
I.1. Primera. Que se declare la nulidad parcial del otrosí 1 suscrito el 30 xx xxxxx de 1999 por ser violatorio de la ley, en cuanto su contenido vulnera los derechos legalmente reconocidos al contratista al equilibrio financiero del contrato y los consecuentes deberes de la administración a preservarlos, mediante la incorporación de frases y apartes del texto encaminados a la renuncia de tales derechos ya la no reclamación de los mismos, y porque su negociación se efectuó en manifiesta ventaja de Ecopetrol sobre el contratista quien se vio forzado a aceptar las condiciones de aquella en virtud de la declaratoria de caducidad del contrato, la cual había sido decretada mediante Resolución 5 del 6 xx xxxxx de 1999 y revocada con la firma del otrosí 1, a través de la Resolución 6 xx xxxxx 30 de 1999.
En particular se solicita la declaratoria de nulidad de los siguientes aspectos y puntos del otrosí:
1. En la parte de considerandos:
• Numeral 6º. Se incluye una manifestación expresa del contratista en el sentido de que no tiene objeción respecto a la ingeniería en cantidad, calidad y oportunidad y, en consecuencia, que no existen elementos referentes a estos temas que sean motivo de reclamación o solicitud de sobrecostos.
• Numeral 7º. Se incluye una manifestación de las partes en el sentido de que sobre los aspectos argumentados por el contratista por inconvenientes originados en procedimientos de baja operatividad, no se han presentado hechos o eventos que hayan alterado el desarrollo del contrato VIT-020-97 y el contrato accesorio 2.
• Numerales 22, 23 y 24. Se habla de reprogramación de actividades y que de acuerdo con la estrategia de construcción, se considera factible la terminación de los trabajos y que por ello Ecopetrol considera viable jurídicamente no hacer efectiva la declaratoria de caducidad del contrato.
• Numeral 26. Dice que el contratista garantiza, con los aspectos regulados en el otrosí, el cabal cumplimiento del contrato por razón de que no se requiere mayor capital de trabajo, manteniéndose la ecuación contractual.
• Numeral 21. “Que el plazo del contrato accesorio 2 se encuentra comprendido dentro del tiempo requerido para la ejecución total de las actividades de relleno en la estación Sebastopol. En consecuencia, está cubierto por el plazo adicional generado por hechos no imputables al contratista de que trata el numeral 18 anterior”.
• Numeral 33. “Que el contratista garantiza con los aspectos regulados en el presente otrosí, el cumplimiento cabal de las prestaciones a su cargo, por razón de (i) estar definida una estrategia integral de ejecución de sus obligaciones, en particular, las relacionadas con los suministros del contrato; (ii) disponer del capital de trabajo y las fuentes de financiación requeridas, distintas a los recursos provenientes del contrato VIT-020-97, del contrato accesorio 2 y los aquí expresamente pactados; (iii) por ajustarse al flujo de fondos requerido para llevar a cabo la totalidad de los trabajos contratados, manteniéndose la ecuación contractual; (iv) por demostrar el flujo de fondos entregado el día 29 xx xxxxx de 1999, con la comunicación UT/EC/L-290, que el proyecto es financieramente viable; (v) por ajustarse adicionalmente el PDT contractual, a los eventos que han alterado el desarrollo normal de los trabajos por causas no imputables al contratista; (vi) por haberse tenido en cuenta el impacto total que en el desarrollo del contrato, tienen todos los aspectos que han alterado las condiciones de ejecución de los contratos VIT-020-97 y accesorio 2”.
• Numeral 35. “Que Ecopetrol y el contratista han acordado los diferentes mecanismos para regular todos los aspectos contractuales relacionados con la modificación del plazo de ejecución de los trabajos, así como de la reprogramación de actividades”.
• Numeral 36. “Que la suscripción del presente otrosí, conlleva un acuerdo definitivo en relación con todos los aspectos que a la fecha han afectado la normal ejecución del contrato, y sus implicaciones en el desarrollo total del objeto del mismo, excepto en los que son objeto de reclamación por parte del contratista y se indican en el numeral siguiente, quedando a su vez restablecida la ecuación económica financiera del mismo, sin que exista motivo alguno adicional de reclamación por parte del contratista, ni de revisión por parte de Ecopetrol”.
• Numeral 38. “Que el contratista con comunicación UT/EC/L-261 de fecha 24 de febrero de 1999, presentó los únicos puntos de desacuerdo en relación con los aspectos que se analizaron para la suscripción del presente documento, antes de la Resolución 5 del 6 xx xxxxx de 1999”.
• Numeral 46. “Que el presente documento fue estudiado completamente por el contratista, no existiendo inconformidad alguna frente al mismo, en señal de lo cual lo escribe sin salvedades”.
2. En cuanto a los acuerdos:
• Cláusula primera: Prórroga del plazo para la ejecución de los trabajos:
Cláusula primera, parágrafo 1: Prórroga plazo para la ejecución de los trabajos
Porque se incluyó que los atrasos en las etapas de ejecución afectan el reconocimiento de sobrecostos. Igualmente el parágrafo 2:
• PAR. 2º—“Con la ampliación del plazo para la ejecución de los trabajos y con los reconocimientos de días por causas no imputables al contratista reflejadas en la reprogramación del PDT acordada, quedan cubiertas todas las situaciones que a la fecha de suscripción del presente otrosí, en el cual se incluyen únicamente las modificaciones de aquellas actividades frente a las cuales se han presentado situaciones no imputables al contratista. Las actividades afectadas por causas imputables al contratista no serán objeto de reajuste ni de reconocimiento económico alguno”.
• Cláusula segunda. Reprogramación de actividades. “Para garantizar la cabal ejecución de las obligaciones del contrato VIT-020-97 y accesorio 2, y para instrumentalizar un documento que permita llevar un control efectivo de ejecución de los trabajos y control de los atrasos del contratista, se acuerda un documento contractual denominado “reprogramación de actividades” en el cual se programan tanto las actividades afectadas por hechos imputables al contratista como por hechos no imputables al mismo”. PAR. 5º—“En el evento en que fuere necesario reprogramar nuevamente las actividades del contrato, por la ocurrencia de eventos no imputables al contratista, la reprogramación correspondiente solamente estará referida aquellas actividades que se hayan afectado por tales causas y las correspondientes actividades sucesoras. Las actividades no afectadas por las situaciones presentadas, en consecuencia, no serán objeto de reprogramación”.
• Cláusula cuarta. Administración. “Reconocimiento de los costos administrativos de cada uno de los integrantes de la Unión Temporal y de los mayores costos directos del grupo de administración de la Unión Temporal, en que incurre el contratista por causa de la mayor permanencia, debido a los plazos adicionales otorgados, por los eventos no imputables al contratista, en la estación Sebastopol, Santa Xxxx, vía de Acceso y Telecomunicaciones, por una suma global fija de novecientos trece millones quinientos setenta y dos mil trescientos veintidós pesos ($ 913.572.322 m/cte.) moneda corriente.
PAR. 1º—“Los reconocimientos asociados a las sumas globales fijas del contrato VIT-020-97, se han establecido a su vez como sumas globales fijas. La estimación de las cantidades correspondientes a dichas actividades pactadas como suma global fija y la ejecución de la totalidad de estas, son de entera responsabilidad del contratista, conviniendo las partes contratantes que todos los impactos por las cantidades resultantes han sido incorporados en el valor del reconocimiento económico”.
PAR. 2º—“Para el pago de los ítems pactados por precios unitarios en la “construcción y adecuación vía de acceso estación intermedia Santa Xxxx” y la “construcción del tramo de línea del Poliducto 20”-16” IP Santa Xxxx
—Puerta de los Cerros”, se mantienen los precios unitarios pactados en el contrato VIT-020-97 y el pago a realizar corresponderá al producto de ellos por las cantidades …”.
PAR. 3º—“Se reconocerán reajustes de la mano de obra para el año de 1999, conforme lo establecido en el contrato VIT-020-97, para aquellas actividades que estaban originalmente programadas para ejecutarse en el año de 1999 en el PDT contractual y aquellas que estando originalmente programada para ejecutarse en el año de 1998, se desplazaron para el año de 1999, por causas no imputables al contratista. A su vez, para aquellas actividades programadas originalmente para ejecutarse en el año de 1998 y que irán a realizarse en el año de 1999, por causas imputables al contratista, no se reconocerán reajustes asociados al año de 1998. Para el efecto, no se aplicará el reajuste del año 1999, a la facturación (en pesos antes de aplicar los reajustes contractuales) por frente que se indica en el anexo 5 del presente otrosí”.
PAR. 6º—“Con los valores reconocidos por Ecopetrol con ocasión de la firma del presente otrosí, el contratista manifiesta que quedan cubiertos todos los costos, gastos, imprevistos, utilidades y demás perjuicios ocasionados por la ampliación del plazo para la ejecución de los trabajos, por la totalidad de los eventos que han alterado la ecuación de los trabajos, por la totalidad de los eventos que han alterado la ecuación económica financiera del contrato a la fecha de suscripción del presente otrosí, no existiendo motivo de reclamación alguno adicional sobre el particular por parte del contratista, ni de revisión por parte de Ecopetrol”.
En esta cláusula cuarta no quedó restablecido el equilibrio económico del contrato. En cuanto a la estación Sebastopol no se reconoció el impacto de las lluvias.
En cuanto a la estación de Santa Xxxx no se reconoce el plazo teniendo en cuenta el cambio de la estrategia de acceso a Santa Xxxx.
• En cuanto a la cláusula quinta, respecto a las órdenes de cambio de trabajos, no se tuvo en cuenta el impacto de los cambios en trabajos o de trabajos adicionales en los plazos del contrato.
• Cláusula séptima. Se cambia totalmente. En la versión de feb/23/99 esta cláusula contempla un pago anticipado por cinco millones de dólares destinados a compras de importación por parte del contratista. En la versión
finalmente suscrita se eliminó totalmente la cláusula séptima del otrosí de febrero 23 de 1999, por lo que no se concedió el pago anticipado por parte de Ecopetrol. Adicionalmente, se obligó al contratista a congelar en favor de Ecopetrol recursos del proyecto como garantía, estrechándose afín más el flujo de caja, con el consecuente impacto en el proceso de compras.
• Cláusula octava, parágrafo 3º, modificación forma de pago.
PAR. 3º—Fue impuesta la condición de dos (2) meses después de entrega ex fábrica, cuando según el contrato era después la llegada a territorio colombiano.
• Cláusula décima, amortización anticipo
Numeral 1º—Se extendió la amortización del anticipo a la facturación de compras internacionales (suministros de importación). Ecopetrol no debió continuar descontando el 25% de amortización del anticipo puesto que el contrato no lo prevé así y el anticipo para entonces ya estaba amortizado.
• Cláusula decimosegunda. Autonomía técnica, administrativa y de ingeniería. Se adicionaron 3 nuevos parágrafos. En el parágrafo 1º se concluye que sobre el tema en particular no existen hechos o elementos que afecten el desarrollo del contrato VIT -020-97 y el contrato accesorio 1. En el parágrafo 2º se estipula que con relación al tema de ingeniería del proyecto y demás temas asociados al mismo, el contratista no tiene objeción respecto a la ingeniería en cantidad, calidad y oportunidad y, en consecuencia, declara tener resueltos los temas expuestos a la fecha de suscripción del otrosí, así como todos los demás temas expuestos en forma independiente. Igualmente, se expresa que sobre estos temas el contratista no tiene motivos de reclamación o solicitud de sobrecostos. En el parágrafo 3º se establece que las partes dejan sin ningún efecto lo expuesto por el contratista en la comunicación VT/SC/L-248 de enero 19 de 1999, relacionada con estos temas.
• Cláusula decimosegunda. Autonomía técnica y administrativa e ingeniería. PAR. 2º—“Con relación al tema de la ingeniería del proyecto y demás temas asociados al mismo, el contratista conviene aclarar que no tiene objeción respecto a la ingeniería en cantidad, calidad y oportunidad, y en consecuencia declara tener los aspectos que al respecto le sean relacionados, expuestos en forma independiente en las comunicaciones enviadas a Ecopetrol y en consecuencia, el contratista a su vez declara que no existen elementos referentes a estos temas que sean motivo de reclamación o solicitud de sobrecostos”.
PAR. 3º—“Con lo contenido en la presente cláusula, las partes acuerdan dejar sin ningún efecto lo expuesto por el contratista en la comunicación UT/EC/L-248 de fecha enero 19 de 1999, en lo relacionado con los aspectos que son objeto de convenio de la presente cláusula”.
• Cláusula decimotercera. Equilibrio contractual. “Con los acuerdos contenidos en el presente otrosí, quedan restablecidas todas las condiciones de ejecución del contrato VIT-020-97 y el accesorio 2, no existiendo, hasta la fecha del presente otrosí, reclamaciones por parte del contratista pendientes de resolución. Por lo anterior, el contratista conviene en cumplir la totalidad de las prestaciones a su cargo, bajo las condiciones convenidas en el contrato VIT-020-97, el contrato accesorio 2 y el presente otrosí”.
• Cláusula decimocuarta. Obligación especial. No es admisible que casi al final del contrato se cambien el objeto contratado y se obligue al contratista a financiar el proyecto. Este es un contrato de ejecución de obra.
• Cláusula decimonovena. Transacción. “Los acuerdos contenidos en el presente otrosí incluyen el análisis detallado de las implicaciones que en el desarrollo del contrato tienen todos los hechos y aspectos que han sido tenidos en cuenta para la firma del presente documento, así como aquellos que hacen viable la terminación del objeto del mismo dentro del nuevo plazo de ejecución de los trabajos convenidos. El presente otrosí constituye acuerdo integral y único, siendo clara intención de las partes contratantes dar al mismo el alcance de transacción, conforme las disposiciones legales pertinentes consagradas en el Código Civil”.
PAR.—“Las partes contratantes se declaran en paz y a salvo por todos los conceptos que han afectado a la fecha de suscripción del presente otrosí, el desarrollo de los contratos VIT-020-97 y accesorio 2, a excepción del aspecto a que hace referencia el parágrafo de la cláusula decimotercera del presente otrosí”.
• Cláusula decimosexta. Garantías. Se incluye un nuevo parágrafo donde se establece que la garantía única debe tener considerandos especiales.
Se eliminó lo acordado en relación con la devolución de los recursos retenidos por la aplicación de la retención en garantía a los ítems de compras internacionales.
• Cláusula vigesimoprimera, literal d): Multas
Fue reducido, en contra del contratista, el porcentaje de retraso en el programa al 5% en vez de 15% previsto en el contrato VIP-020-97
• Cláusula vigesimotercera, literal b). Caducidad
Fue reducido, en contra del contratista, el porcentaje de retraso al 7% en vez del 15% previsto en el contrato VIP-020-97.
I.2. Segunda. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT -020-97 y la Ley 80 de 1993, en particular los artículos 3º numerales 8º y 9º; 5º, numeral 1º y 27, al no haber accedido a las distintas reclamaciones que fundadamente le formuló el contratista encaminadas al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, y porque en cambio de ello, le impuso modificaciones en las condiciones de ejecución de la obra e incorporó en el otrosí 1 manifestaciones con las cuales pretendía que el contratista renunciara a sus derechos y no reclamara el restablecimiento del equilibrio financiero, tal como se ha señalado en la anterior pretensión.
I.3. Tercera. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene el pago de los reconocimientos económicos y los perjuicios causados por la ruptura del equilibrio económico del contrato VIT-020-97, de conformidad con lo solicitado en la presente demanda.
I.4. Cuarta. Declarar que Ecopetrol incumplió los pliegos de condiciones de la licitación GTL-003-97, el contrato VIT-020-97 y las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en especial, los artículos 26, numeral 3º, y 30, numerales 1º y 2º al no haber entregado las memorias de cálculo, data sheets y demás documentos que sirvieron de soporte para la elaboración de los diseños básicos que se acompañaron con los pliegos para efecto de que el contratista a su vez elaborara la ingeniería de detalle del proyecto.
Subsidiaria de la cuarta pretensión. Que se declare que la falta de las memorias de cálculo, data sheets y demás documentos que sirvieron de soporte para la elaboración de los diseños básicos que se acompañaron con los pliegos de condiciones de la licitación GTL-003-97 ocasionó la ruptura del equilibrio económico del contrato VIT-020-97, puesto que la entrega de tales documentos por parte de Ecopetrol fue un presupuesto que el contratista tuvo en cuenta para la elaboración de su propuesta, en precio y tiempo.
4.1. Como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar a la Unión Temporal los perjuicios y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda:
4.1.1. El valor de los mayores costos indirectos, no recuperados con la facturación contractual, derivados de la mayor permanencia ocasionada por no habérsele entregado las memorias de cálculo, data sheets y demás documentos que sirvieron de soporte para la elaboración de los diseños básicos y haber tenido que reelaborarlos para poder desarrollar el diseño detallado.
4.1.2. Los mayores costos directos, imposibles de prever, correspondientes a la reelaboración de las memorias de cálculo, data sheets y demás documentos soporte de los diseños básicos.
4.1.3. Los sobrecostos causados por las deficiencias que presentaba la ingeniería básica que se acompañó con los pliegos de condiciones de la licitación.
4.1.4. Los sobrecostos que se causaron por mayor permanencia en la ejecución de actividades de compras de equipos y materiales, construcción y montaje en las estaciones y el terminal y en telecomunicaciones, como consecuencia del retraso general que afectó el desarrollo de proyecto por causa de la indisponibilidad de la
documentación soporte de la ingeniería básica.
4.1.5. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal como consecuencia de los atrasos que se presentaron en el desarrollo general del proyecto por razón del incumplimiento de Ecopetrol en cuanto a su obligación de entregar los documentos soporte de la ingeniería básica.
4.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 4.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 4.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
4.3. Se declare que el contratista empleó en la reelaboración de las memorias de cálculo, data sheets y demás documentos soporte de los diseños básicos un tiempo no previsto en el Programa Detallado de Trabajo, PDT, y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente de los plazos contractuales.
I.5. Quinta. Que se declare que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-97 y los pliegos de condiciones de la licitación GTL-003-97, al no haber entregado los diseños para construcción del derecho de vía transitable y, en consecuencia, se ordene el pago de los costos directos ocasionados por la ejecución misma de los diseños, y se reconozca el impacto en costos y en plazo que esto ocasionó.
Subsidiaria de la quinta pretensión. Que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato VIT-020-97, como consecuencia de que Ecopetrol no entregó los diseños para construcción del derecho de vía transitable y, en consecuencia, se ordene el pago de los costos directos ocasionados por la ejecución misma de los diseños, y se reconozca el impacto en costos y en plazo que esto ocasionó.
I.6. Sexta. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-97 y los pliegos de condiciones de la licitación GTL-003-97, al haber ordenado la construcción del tramo de la línea del poliducto en el sector del K89-t-830 al K100+295 conforme a las especificaciones técnicas dol-tubins 05 y dol-tubins 06, cuando los pliegos de condiciones de la licitación GTL-003-97, parte IV, determinaban que ese tramo del poliducto debía construirse conforme a la especificación técnica dol-dervia-03, sin reconocer ninguno de los mayores costos que este cambio acarreaba,
Subsidiaria de la sexta pretensión. Que se declare que los cambios introducidos por Ecopetrol en la especificación técnica aplicable para la construcción del tramo de la línea del poliducto en el sector del K89+830 al K100+295, ocasionaron graves perjuicios al contratista que rompieron el equilibrio económico del contrato VIT-020-97, sin que mediaran hechos o actuaciones imputables al mismo.
6.1. Como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar a la Unión Temporal los perjuicios y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda:
6.1.1. El valor de los mayores costos indirectos, no recuperados con la facturación contractual, derivados de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista por haber tenido que construir el tramo de la línea del poliducto en el sector del K89+830 al K100+ 295 conforme a una especificación técnica distinta a la prevista en los pliegos de condiciones de la licitación, lo cual implicó la ejecución de mayores cantidades de obra así como un aumento en el grado de dificultad para la realización de la misma.
6.1.2. Los sobrecostos de equipos, excavación y mayores movimientos de tierra que se ocasionaron como consecuencia de tener que realizar la excavación de la zanja a un 1.20 m a lomo de tubo (especificaciones técnicas dol-tubins 05 y dol-tubins 06) en lugar de hacerlo a 0,60 cm a lomo de tubo (especificación técnica dol-dervia-03), tal y como estaba previsto en la parte IV de los pliegos de condiciones de la licitación GTL-003-97.
6.1.3. Los sobrecostos de transporte que se le causaron al contratista al tener que acarrear el material de excavación de la obra a botaderos para efecto de garantizar el transito vehicular en la vía de acceso a la estación Santa Xxxx,
en los cuales no hubiera incurrido si la construcción de la línea del poliducto en el sector del K89+830 al K100+295 se hubiera realizado conforme a la especificación técnica prevista en los pliegos de condiciones de la licitación.
6.1.4. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal como consecuencia de los atrasos que se presentaron en el desarrollo general del proyecto al haberse tenido que construir el tramo de la línea del poliducto en el sector del K89+830 al K100+295 conforme a una especificación técnica distinta a la prevista en los pliegos de condiciones de la licitación.
6.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 6.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 5.1. debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
6.3. Se declare que el contratista empleó un mayor tiempo, no previsto, en la construcción de la línea del poliducto en el sector del K89+830 al K100+295 bajo las especificaciones técnicas que indicó Ecopetrol y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.7. Séptima. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-97 y la ley, al imponer y aplicar restricciones improcedentes para la liquidación y el pago de los reajustes de precios pactados contractualmente en la cláusula decimosegunda, y establecidos en la jurisprudencia y en la Ley 80 de 1993, conducta que ocasionó el rompimiento de la ecuación contractual y graves perjuicios al contratista.
Subsidiaria de la séptima pretensión. Que se declare que la imposición y aplicación de restricciones improcedentes para la liquidación y el pago de los reajustes de precios pactados contractualmente en la cláusula decimosegunda, y establecidos ten la jurisprudencia y en la Ley 80 de 1993, ocasionaron graves perjuicios al contratista que rompieron la ecuación económica del Contrato VIT-020-97, sin que mediaran hechos o actuaciones imputables al contratista.
7.1. Que como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones se condene a Ecopetrol al pago del valor de la diferencia entre los reajustes realmente pagados y los reajustes que de acuerdo con los términos contractuales y la ejecución real de la obra han debido pagarse al contratista, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda.
7.2. Que se ordene el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida para el efecto.
Subsidiaria de la 7.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 7.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
I.8. Octava. Declarar que Ecopetrol incumplió la ley, y que al hacerlo desconoció igualmente el Contrato VIT-020-97, al no adoptar en forma plena y oportuna las medidas necesarias para restablecer el equilibrio
financiero del contrato, como quiera que los acuerdos que se empezaron a negociar en octubre de 1998 para la firma del otrosí 1, solo vinieron a ser formalizados en el mes xx xxxxx de 1999, mientras Ecopetrol obtenía renuncias del contratista a derechos legalmente protegidos al equilibrio financiero del contrato, tal como se demuestra mediante prueba testimonial y documental que se hará valer en el proceso.
Subsidiaria de la octava pretensión. Que se declare que la demora de Ecopetrol en suscribir el otrosí 1 al contrato VIT-020-97 ocasionó graves perjuicios al contratista que rompieron la ecuación económica del contrato
VIT-020-97, sin que mediaran hechos o actuaciones imputables al mismo.
8.1. Como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar al contratista los perjuicios y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de
perjuicios de esta demanda:
8.1.1. Los sobrecostos que se presentaron por mayor permanencia de todo el personal de grupo de gerencia de las Unión Temporal, compras HSE y construcción durante la demora de Ecopetrol en suscribir el otrosí 1.
8.1.2. Los rendimientos financieros que dejó de percibir el contratista sobre las sumas reconocidas en el otrosí 1, entre la fecha en que empezaron a negociarse los acuerdos (oct./98) y la fecha en que finalmente fue suscrito el otrosí 1 (abr./99).
8.1.3. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal durante la demora de Ecopetrol en suscribir el otrosí 1.
8.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 8.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 8.1. debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
8.3. Se declare que por causa de la demora de Ecopetrol en suscribir el otrosí 1 al Contrato VIT-020-97 se paralizó la gestión de compras del proyecto, sin que este período de parálisis hubiera sido tenido en cuenta en la reprogramación que se incluyó en el otrosí 1, y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.9. Novena. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-97, por cuanto que la interventoría no ha aprobado de manera definitiva a la fecha de radicación de esta demanda arbitral el procedimiento constructivo que oportunamente le presentó el contratista para la instalación de la tubería en el tramo de la línea del poliducto en el sector del K89+830 al K 100+ 295, siendo la interventoría un representante de la entidad contratante en la ejecución de la obra.
Subsidiaria de la novena pretensión. Que se declare que la demora de la interventoría (representante de Ecopetrol en la obra) en aprobar de manera definitiva el procedimiento constructivo que le presentó el contratista para la instalación de la tubería en el tramo de la línea del poliducto en el sector comprendido entre el K89+830 y el K100+295, ocasionó el rompimiento de la ecuación contractual y graves perjuicios al contratista, sin que hubiera mediado culpa del mismo.
9.1. Como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar al contratista los perjuicios y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda:
9.1.1. El valor de los mayores costos indirectos, no recuperados con la facturación contractual, derivados de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista por causa de la demora de la interventoría en aprobar de manera definitiva el procedimiento constructivo para la instalación de la tubería en el tramo de la línea del poliducto en el sector comprendido entre el K89+830 y el K100+295.
9.1.2. El lucro cesante de equipos que se presentó por causa de la demora de la interventoría en aprobar de manera definitiva el procedimiento constructivo para la instalación de la tubería en el tramo de la línea del poliducto en el sector comprendido entre el K89+830 y el K100+295.
9.1.3. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal por causa de la demora de la interventoría en aprobar de manera definitiva el procedimiento constructivo para la instalación de la tubería en el tramo de la línea del poliducto en el sector comprendido entre el K89+830 y el K100+295.
9.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 9.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 9.1 debidamente actualizadas hasta
la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
9.3. Se declare que el contratista empleó un mayor tiempo, no previsto, en la instalación de la tubería del poliducto en el sector comprendido entre el K89+830 y el K100+295 como consecuencia de la demora de la interventoría en aprobar de manera definitiva el procedimiento constructivo para la ejecución de esta actividad y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.10. Décima. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato y la Ley 80 de 1993, en especial los artículos 26, numeral 3º y 30, numerales 1º y 2º porque la información entregada con los pliegos de condiciones de la licitación GTL-003-97 fue deficiente respecto a las características, conformación y comportamiento del terreno realmente encontradas en las zonas de la obra correspondientes a la vía de acceso de la estación Santa Xxxx, al derecho de vía transitable, a las estaciones Santa Xxxx y Sebastopol y al terminal Tocancipá. Lo anterior comportó para el contratista un incremento anormal en los plazos y costos previstos para la ejecución de la obra con la consecuente ruptura del equilibrio financiero del contrato.
Subsidiaria de la décima. Que se declare que por causas no imputables al contratista, relacionadas con la insuficiente e inadecuada información sobre las características, conformación y comportamiento del terreno en las zonas de la obra correspondientes a la vía de acceso de la estación Santa Xxxx, al derecho de vía transitable, a las estaciones Santa Xxxx y Sebastopol y al terminal Tocancipá, se produjo ruptura del equilibrio financiero del contrato VIT -020-97.
Que igualmente se declare que la anterior comportó para el contratista un incremento anormal en los precios, plazos y costos previstos para la ejecución de la obra en las zonas correspondientes a la vía de acceso de la estación Santa Xxxx, al derecho de vía transitable, a las estaciones Santa Xxxx y Sebastopol y al terminal Tocancipá, que deben ser compensados.
10.1. Como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar al contratista los perjuicios y sobre costos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda.
10.1.1. El valor de los mayores costos indirectos, no recuperados con la facturación contractual, derivados de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista por causa de las mayores cantidades de obra que debieron ejecutarse por concepto de movimiento de tierra y excavación en roca.
10.1.2. Los costos correspondientes a la elaboración de estudios de suelos que debieron realizarse, en los que no habría incurrido el contratista si los pliegos de condiciones de la licitación hubiesen incluido una información completa respecto de las características, conformación y comportamiento del terreno.
10.1.3. Los sobrecostos de mano de obra, equipo y material de sub base granular que se causaron en la actividad de mejoramiento de la sub rasante de las vías internas, vía de acceso y patios de tanques de almacenamiento del terminal Tocancipá, mayor volumen de material excavado y transportado al sitio de disposición (botadero) y excavación de mayor cantidad xx xxxx para la adecuación del terreno de la estación Santa Xxxx como consecuencia de las condiciones del suelo que se encontraron en la ejecución de los trabajos y que no fueron debidamente descritas y advertidas en los pliegos de condiciones de la licitación.
10.1.4. Los sobrecostos por la mayor cantidad de obra ejecutada y los mayores movimientos de tierra que debieron realizarse en los patios de tanques del terminal Tocancipá, en la vía de acceso a este terminal y en la estación Santa Xxxx.
10.1.5. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal como consecuencia de la insuficiente e inadecuada información sobre las características, conformación y comportamiento del terreno en las zonas de la obra correspondientes a la vía de acceso, al derecho de vía transitable, a las estaciones Santa Xxxx y Sebastopol y al terminal Tocancipá.
10.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente
sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 10.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 9.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
10.3. Se declare que el contratista empleó un mayor tiempo, no previsto, en la ejecución de las obras correspondientes a la vía de acceso a la Estación Santa Xxxx, al derecho de vía transitable, a las estaciones Xxxxx Xxxx x Xxxxxxxxxx x xx xxxxxxxx Xxxxxxxxx y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.11. Decimoprimera. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-07 al haber desconocido y restringido la autonomía técnica y administrativa que tenía el contratista para ejecutar las labores contratadas, mediante la imposición de restricciones y aprobaciones improcedentes tanto en las actividades de ingeniería en la selección de equipos y la utilización de materiales conforme a las especificaciones técnicas resultantes de la ingeniería detallada del proyecto, como para la colocación de órdenes de compra de equipos, materiales, y contratación a través de subcontratistas y proveedores, lo cual ocasionó el rompimiento de la ecuación contractual y graves perjuicios al contratista.
Subsidiaria de la decimoprimera pretensión. Que se declare que la imposición y aplicación de restricciones improcedentes en las actividades de ingeniería, en la selección de equipos, la utilización de materiales conforme a las especificaciones técnicas resultantes de la ingeniería detallada del proyecto, en la colocación de órdenes de compra de equipos y materiales, y contratación a través de subcontratistas y proveedores, ocasionaron graves perjuicios al contratista que rompieron la ecuación económica del contrato VIT -020-97, sin que mediaran hechos o actuaciones imputables al mismo.
11.1. Que como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar al contratista los perjuicios y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda:
El sobrecosto de los materiales y equipos que la Unión Temporal se vio obligada a utilizar por las restricciones improcedentes que Ecopetrol impuso, tanto en las actividades de Ingeniería, en la selección de equipos y la utilización de materiales, conforme a las especificaciones técnicas resultantes de la ingeniería detallada del proyecto, como para la colocación de órdenes de compra de equipos, materiales y subcontratos, ya .sea por el sobrecosto ocasionado por las especificaciones de los equipos y materiales como el causado por el retraso en la colocación de las órdenes de compra respectivas.
11.1.1. El valor de los mayores costos indirectos, no recuperados con la facturación contractual, derivados de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista durante el tiempo que se tomó Ecopetrol para aprobar la selección de equipos y la utilización de materiales conforme a las especificaciones técnicas resultantes de la ingeniería detallada del proyecto, la colocación de órdenes de compra de equipos, materiales, y la contratación a través de subcontratistas y proveedores.
11.1.2. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal durante el tiempo que se tomó Ecopetrol para aprobar la selección de equipos y la utilización de materiales conforme a las especificaciones técnicas resultantes de la ingeniería detallada del proyecto, la colocación de órdenes de compra de equipos, materiales, y la contratación a través de subcontratistas y proveedores.
11.2. Que se ordene el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida para el efecto.
Subsidiaria de la 11.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 11.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
11.3. Se declare que por la imposición de restricciones y aprobaciones improcedentes por parte de Ecopetrol para
aprobar la selección de equipos y la utilización de materiales conforme a las especificaciones técnicas resultantes de la ingeniería detallada del proyecto, la colocación de órdenes de compra de equipos, materiales, y la contratación a través de subcontratistas y proveedores, retrasó la ejecución del proyecto y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.12. Decimosegunda. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-97 y la Ley 80 de 1993, al no haber entregado las casetas de válvulas de bloqueo de la línea, en la oportunidad prevista en los pliegos de condiciones, es decir, antes del 2 xx xxxxx de 1999, como era su obligación contractual.
Subsidiaria de la decimosegunda pretensión. Que se declare que la no entrega de las casetas de válvulas de bloqueo de la línea, en la oportunidad prevista en los pliegos de condiciones, es decir, antes del 2 xx xxxxx de 1999, rompió la ecuación económica del contrato VIT -020-97.
12.1. Que como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar al contratista el valor de los mayores indirectos derivados de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista por la no entrega de dichas casetas.
12.2. Que se ordene el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida para el efecto.
12.3. Se declare que la no entrega de las casetas de las válvulas de bloqueo de la línea por parte de Ecopetrol en la oportunidad pactada en los pliegos de condiciones, es decir antes del 2 xx xxxxx de 1999, impidió al contratista terminar a tiempo las actividades de adecuación de las mismas y montaje de los equipos, estando estas actividades en la ruta crítica del proyecto, el retraso mencionado ocasionó un retraso en la terminación del proyecto, y en consecuencia se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
Subsidiaria de la 12.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 10.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
I.13. Decimotercera. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-07 y la Ley 80 de 1993, al no haber pagado los trabajos adicionales o no incluidos dentro del alcance original del contrato, cuya ejecución fue ordenada o aprobada por la interventoría.
Subsidiaria de la decimotercera. Que se declare que al no haber pagado los trabajos adicionales o no incluidos dentro del alcance original del contrato, cuya ejecución fue ordenada o aprobada por la interventoría, Ecopetrol ocasionó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
13.1. Que como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar al contratista el valor de las sumas que debió asumir y que no le han sido canceladas.
13.2. Que se ordene el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida para el efecto.
Subsidiaria de la 13.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 13.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
I.14. Decimocuarta. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-07 y la Ley 80 de 1993, al haber exigido aprobaciones de la interventoría que no estaban contractualmente previstas como requisito para la radicación de las facturas por parte del contratista, lo cual causó una demora injustificada en el pago de las mismas por parte de Ecopetrol.
Subsidiaria de la decimocuarta pretensión. Que se declare que la exigencia de aprobaciones no requeridas contractualmente para la radicación de las facturas por parte del contratista, las cuales demoraron de manera injustificada su pago, rompieron el equilibrio financiero del contrato VIT-020-97,
14.1. Que como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar al contratista los intereses xx xxxx causados entre la fecha en que se radicaron las facturas ante la interventoría y la fecha en que efectivamente fueron aprobadas por parte de aquella, con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida para el efecto, de conformidad con la cuantificación pericial que se solicita en el acápite de pruebas de esta demanda.
Subsidiaria de la 14.2. Se condene a Ecopetrol a pagar al contratista los intereses xx xxxx causados entre la fecha en que se radicaron las facturas ante la interventoría y la fecha en que efectivamente fueron aprobadas por parte de aquella, liquidados en la forma y a la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, de conformidad con la cuantificación pericial que se solicita en el acápite de pruebas de esta demanda.
I.15. Decimoquinta. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-07 al haber aplicado a las facturas presentadas por el contratista por concepto de ítems de compras internacionales una amortización de anticipo y una retención en garantía que contractual mente no estaba pactada para ese tipo de facturas.
Subsidiaria de la decimoquinta. Que se declare que la retención de sumas por concepto de una amortización de anticipo y una retención de garantías que contractualmente no estaban previstas para las facturas que se presentaran por concepto de ítems de compras internacionales, rompió la ecuación económica del contrato VIT-020-97.
15.1. Que como consecuencia de una cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a Ecopetrol a pagar al contratista los perjuicios y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda:
15.1.1. El costo de oportunidad del dinero de la sumas que fueron amortizadas y retenidas en exceso, desde el momento en que fueron retenidas y hasta la fecha en que según las estipulaciones contractuales hubieran debido descontarse.
15.1.2. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal por causa del impacto en el flujo de caja del proyecto y, por ende, en la ejecución del mismo, al no haberse podido contar con las sumas de dinero que fueron amortizadas y retenidas en exceso.
15.2. Que se ordene el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida para el efecto.
Subsidiaria de la 15.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 15.1. debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
15.3. Se declare que al no haber contado el contratista con los recursos que fueron retenidos por Ecopetrol por concepto de una amortización de anticipo que no estaba contractualmente prevista, se retrasaron las actividades de compras del proyecto y en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.16. Decimosexta. Declarar que Ecopetrol incumplió el contrato VIT-020-97 y su accesorio Nº 2, al haber aplicado a las facturas presentadas por el contratista restricciones y descuentos que contractual mente no estaban pactados para ese tipo de facturas y al haber efectuado pagos en forma extemporánea.
En consecuencia de lo anterior:
a) Que se ordene el pago de las sumas indebidamente retenidas correspondientes a los avances aprobados por acta de obra de los trabajos ejecutados durante los meses xx xxxx, xxxxx, xxxxx y agosto de 1999, cuya facturación fue presentada a la interventoría, y que hacen parte del contrato accesorio Nº 2 al contrato VIT-020-97.
b) Que se ordene el pago de las sumas indebidamente descontadas correspondientes a los avances y reajustes de mano de obra aprobados por acta de obra de los trabajos de construcción y montaje ejecutados durante los meses xx xxxx, xxxxx, xxxxx, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1999, cuya facturación había sido aprobada por
la interventoría y pagada parcialmente por Ecopetrol.
c) Que se ordene el pago de las sumas indebidamente retenidas por todo concepto sobre la facturación aprobada por la interventoría y pendiente aún de pago, y de todos los costos derivados de esta medida.
d) Que se ordene el pago del interés moratorio correspondiente a los pagos efectuados en forma extemporánea.
I.16.1 Que se ordene el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida para el efecto.
Subsidiaria de la 16.1. Se ordene el pago de todos los anteriores valores debidamente actualizados hasta la fecha en que efectivamente sean pagados y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
I.17. Decimoséptima. Que se declare que la imposición de los siguientes nuevos impuestos no existentes al momento de la presentación de la propuesta por parte de la Unión Temporal causaron el rompimiento del equilibrio económico del contrato:
a) El impuesto al valor agregado sobre materiales pétreos establecido por la Ley 488 de diciembre 24 de 1998.
b) La contribución sobre transacciones financieras establecida por el Decreto 2331 de 16 de noviembre de 1998.
17.1 Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el contratista tiene derecho al reconocimiento de las sumas pagadas en exceso con respecto a los valores que debía pagar de conformidad con el régimen tributario vigente al momento de presentar su propuesta.
17.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 17.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 17.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
I.18. Decimoctava. Que se declare que el fenómeno atmosférico denominado “La Niña”, que era absolutamente imposible de preveer por el contratista, afectó el desarrollo continuo y normal de las labores en los frentes de trabajo de las estaciones Sebastopol, Santa Xxxx y Tocancipá, y ocasionó graves perjuicios al contratista que rompieron el equilibrio económico del contrato VIT-020-97.
18.1. Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el contratista tiene derecho al reconocimiento de los costos y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda:
18.1.1. El valor de los mayores costos indirectos, no recuperados con la facturación contractual, derivados de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista como consecuencia de las interrupciones en la ejecución de los trabajos ocasionadas por la imprevisible intensidad, duración y frecuencia de las lluvias.
18.1.2. Los mayores costos directos de equipo y mano de obra que se causaron como consecuencia de las interrupciones en la ejecución de los trabajos ocasionadas por la imprevisible intensidad, duración y frecuencia de las lluvias.
18.1.3. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal por causa de las interrupciones en la ejecución de los trabajos ocasionadas por la imprevisible intensidad, duración y frecuencia de las lluvias.
18.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 18.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 18.1. debidamente actualizadas
hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
18.3. Se declare que el contratista empleó en la ejecución de los trabajos de las estaciones Sebastopol, Santa Xxxx y Tocancipá, de la vía de acceso a Santa Xxxx del tramo de poliducto, un mayor tiempo que el previsto, por razón de las interrupciones en la ejecución de los trabajos ocasionadas por la imprevisible intensidad, duración y frecuencia de las lluvias y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente de los plazos contractuales.
I.19. Decimonovena. Que se declare que problemas con las comunidades de la zona de influencia del proyecto causaron interrupciones en la ejecución de los trabajos en el frente de la línea de transmisión a 115 KV, en los frentes de la estación de Santa Xxxx, de la estación Sebastopol, del terminal Tocancipá, del derecho de vía
transitable y de la línea del xxxxxxxxx xx 00”, xxx xxxxxx ocasionaron una ruptura del equilibrio económico del contrato VIT-020-97.
19.1. Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el contratista tiene derecho al reconocimiento de los costos y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda:
19.1.1. El valor de los mayores costos indirectos, no recuperados con la facturación contractual, derivados de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista en el frente de la línea de transmisión a 115 KV; en los frentes de la estación de Santa Xxxx, de la estación Sebastopol, del terminal Tocancipá, del derecho de vía
transitable y de la línea del poliducto de 16”, como consecuencia de las interrupciones en la ejecución de los trabajos ocasionadas por paros cívicos realizados por las comunidades de la zona donde se desarrolla el proyecto.
19.1.2. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal por causa de las interrupciones en la ejecución de los trabajos ocasionadas por paros cívicos realizados por las comunidades de la zona donde se desarrolla el proyecto.
19.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 19.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 19.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
19.3. Se declare que el contratista empleó en la ejecución de los trabajos en el frente de la línea de transmisión a 115 KV, en los frentes de la estación de Santa Xxxx, del derecho de vía transitable y de la línea del poliducto de 16” un mayor tiempo que el previsto, por razón de las interrupciones en la ejecución de los trabajos ocasionadas por paros cívicos realizados por las comunidades de la zona donde se desarrolla el proyecto, y en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.20. Vigésima. Que se declare que el retardo por parte de las compañías aseguradoras en la expedición de la póliza modificatoria de la garantía de cumplimiento derivada del otrosí 1 del 30 xx xxxxx de 1999, retardó aún más las actividades de compras para el desarrollo del proyecto y afectó el programa detallado de trabajo, PDT, lo que ocasionó la ruptura del equilibrio económico del contrato VIT-020-97 por causas ajenas a las partes.
20.1. Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el contratista tiene derecho al reconocimiento de los costos y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación deberán efectuar los peritos que se designen en el proceso para efecto.
20.1.1. El valor de los mayores costos indirectos, no recuperados con la facturación contractual, derivados de la mayor permanencia a que se vio obligado el contratista por el retardo por parte de las compañías aseguradoras en la expedición de la póliza modificatoria de la garantía de cumplimiento derivada del otrosí 1 del 30 xx xxxxx de 1999.
20.1.2. El costo de oportunidad del dinero de las sumas que fueron reconocidas al contratista en el otrosí 1 del 30
xx xxxxx de 1999, desde el momento en que debieron haber sido contractualmente pagadas y hasta la fecha en que efectivamente fueron recibidas.
20.1.3. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal por causa de la demora injustificada de las compañías aseguradoras en expedir la póliza modificatoria de la garantía de cumplimiento derivada del otrosí 1 del 30 xx xxxxx de 1999.
20.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 20.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 20.1. debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
20.3. Se declare que la gestión de compras del proyecto estuvo paralizada durante el término que transcurrió desde cuando se firmó el otrosí 1 hasta cuando las compañías de seguros finalmente expidieron la póliza modificatoria de la garantía de cumplimiento y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.21. Vigesimoprimera. Que se declare que los distintos atrasos que se presentaron en el desarrollo del proyecto por causas no imputables a la responsabilidad del contratista impidieron que este efectuara las compras e importaciones de equipos internacionales en las oportunidades previstas en el programa de trabajo que se presentó con la propuesta, ocasionando a la ruptura del equilibrio financiero del contrato VIT-020-97. Lo anterior comportó para el contratista un incremento imprevisible en el costo de los equipos que debían importarse y pagarse en dólares pero que el contrato VIT-020-97 reconocía en pesos colombianos, debido a la devaluación que sufrió el peso colombiano respecto xxx xxxxx durante los períodos de atraso que presentaron por causas no imputables a la responsabilidad del contratista.
21.1. Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el contratista tiene derecho al reconocimiento del mayor costo que tuvo que asumir en la compra de equipos que debían importarse y pagarse en dólares pero que el contrato VIT-020-97 reconocía en pesos colombianos, por causa de la devaluación que sufrió el peso colombiano respecto xxx xxxxx durante los períodos de atraso que se presentaron.
21.2. Que se ordene el pago de la anterior suma debidamente actualizada hasta la fecha en que efectivamente sea pagada y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 21.2. Se ordene el pago de la suma enunciada en el numeral 16.1. debidamente actualizada hasta la fecha en que efectivamente sea pagada y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
I.22. Vigesimosegunda. Que se declare que los derrumbes de los taludes que se presentaron en forma imprevista y sin culpa del contratista durante la construcción de la vía de acceso a la estación Santa Xxxx y del derecho de vía transitable ocasionaron la ruptura del equilibrio financiero del contrato VIT-020-97, como quiera que el contratista se vio obligado a realizar labores de descargue de material, las cuales no fueron debidamente reconocidas por Ecopetrol.
22.1. Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el contratista tiene derecho al reconocimiento de los costos y sobrecostos que se enuncian a continuación, cuya cuantificación se hace en el acápite de perjuicios de esta demanda:
22.1.1. Los sobrecostos en que incurrió el contratista para la realización de los trabajos de descarga de los taludes, los cuales no fueron reconocidos por Ecopetrol en su integridad.
22.1.2. Los sobrecostos indirectos generales que debió asumir la Unión Temporal por causa de los derrumbes de los taludes que se presentaron en forma imprevista y sin culpa del contratista durante la construcción de la vía de acceso a la estación Santa Xxxx y del derecho de vía transitable.
22.2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 22.2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 20.1 debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
22.3. Se declare que labores de descargue de material a que se vio obligado el contratista por causa de los derrumbes de los taludes que se presentaron, afectaron el cronograma de actividades de construcción de la vía de acceso a la estación Santa Xxxx y del derecho de vía transitable y, en consecuencia, se ordene la ampliación correspondiente del plazo contractual.
I.23. Vigesimotercera. Que se efectúe la liquidación del contrato VIT-020-97 incorporando en la misma las indemnizaciones, compensaciones y sumas decretadas a favor del contratista por el tribunal.
I.24. Vigesimocuarta. Que se condene a Ecopetrol al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa honorable corporación.
I.25. Vigesimoquinta. Que para el caso en que Ecopetrol no diere cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se le condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida, señalados en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
I.26. Vigesimosexta. Que se declare que Ecopetrol no negoció completamente ni previó los daños que se ocasionarían con la construcción de las obras, a las viviendas, predios y animales de los habitantes del sector por la cercanía xxx xxxxxxxx de tan solo 20 mts. de ancho para construir la vía de acceso a la estación Santa Xxxx y el DVT sobre terreno rocoso y con corte y relleno a media ladera.
1. Como consecuencia de la anterior declaración, se declare que el contratista tiene derecho al reconocimiento de los costos incurridos para indemnizar a los propietarios de los predios aledaños al corredor de las vías.
2. Que se ordene el pago de las anteriores sumas debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la máxima tasa de interés xx xxxx legalmente permitida.
Subsidiaria de la 2. Se ordene el pago de las sumas enunciadas en el numeral 1º debidamente actualizadas hasta la fecha en que efectivamente sean pagadas y con aplicación de la tasa xx xxxx establecida en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios”.
IV. Excepciones
Por su parte, la apoderada de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de mérito que denominó:
1. “De legalidad y validez del otrosí 1 al contrato VIT-020-97, celebrado el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxx xx Xxxxx Temporal Distral S.A. —CMD S.A.— consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda., y la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol”.
2. “De contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) o carencia de causa para demandar, por tratarse de un contratista incumplido, frente a una entidad que ha cumplido a cabalidad sus cargas contractuales”.
3. “De cosa juzgada”.
4 .”Xxxxx puede alegar su propia culpa o necedad como fundamento de derechos”.
5. “Carencia de rompimiento de la ecuación financiera del contrato VIT-003-97 (sic) por causas imputables a Ecopetrol”.
6. “Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer y resolver sobre algunos
aspectos de la litis”.
V. Resumen de hechos
El apoderado de los convocantes en su escrito de reforma integrada de la demanda presenta “una visión general de los principales hechos, circunstancias y actuaciones, que se presentan desde el inicio del contrato VIT-020-97” bajo el título “presentación general” que dice:
“Las circunstancias, hechos y actuaciones que se mencionan en este capítulo tienen su comprobación en los documentos anexos a la demanda.
En el mes xx xxxxx de 1997 Ecopetrol ordenó la apertura de la licitación pública GTL-003-97, con el objeto de contratar para el proyecto poliducto de oriente la construcción de las estaciones de bombeo Sebastopol y Santa Xxxx, el terminal de almacenamiento de combustibles Tocancipá, la construcción de la vía de acceso a la estación Santa Xxxx y el sector de la tubería del poliducto comprendido aproximadamente entre los kilómetros 89.2 y 100.3.
En audiencia pública celebrada el 11 de diciembre de 1997, el vicepresidente de transporte de Ecopetrol adjudicó la licitación pública GTL-003-97 a la Unión Temporal conformada por las sociedades Distral S.A. y CMD S.A. y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda., por considerar su propuesta la más favorable entre las presentadas en desarrollo del certamen. De esta decisión fue posteriormente informada la Unión Temporal mediante comunicación de Ecopetrol VIT-082990 del 17 de diciembre de 1997.
El 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxxxx Xxxxxxxxx x xx Xxxxx Temporal conformada por las sociedades Distral S.A. y CMD S.A. y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda. se suscribió el contrato VIT-020-97, con el objeto de ejecutar los trabajos correspondientes a diseño detallado, suministros, construcción, montaje y puesta en operación de la estación de almacenamiento y bombeo Sebastopol, la estación de bombeo Santa Xxxx, el terminal de almacenamiento de combustibles Tocancipá, y el sistema de telecomunicaciones; la construcción de la vía de acceso a la estación Santa Xxxx, construcción del sector de la tubería comprendido aproximadamente entre los kilómetros 91.908 y 102.512 y la puesta en operación del poliducto de oriente, de acuerdo con los términos, condiciones, alcance, planos, especificaciones y suplementos suministrados por Ecopetrol durante la licitación.
El plazo inicialmente pactado para la ejecución de los trabajos fue de quinientos (500) días calendario contados a partir de la fecha de iniciación de los mismos, lo cual sucedió el día 21 de febrero de 1998 y se formalizó, mediante acta de iniciación de trabajos suscrita por las partes, el 17 xx xxxxx de 1998.
Para realizar la interventoría del contrato VIT-020-97, Ecopetrol contrató al consorcio conformado por las sociedades compañía de estudios e interventorías Ltda. y Xxxxxxx Xxxxxxxx Asociados Ltda. No sobra anotar que esta última sociedad había participado en la elaboración de los diseños básicos que se acompañaron con los pliegos de condiciones de la licitación.
Desde el inicio mismo de la obra, Ecopetrol incumplió una de sus más importantes obligaciones, esencial para la ejecución del objeto contratado, como era entregar al contratista las memorias de cálculo, data sheets y demás documentos que habían servido de soporte para la elaboración de los diseños básicos que se acompañaron con los pliegos de condiciones de la licitación, los cuales eran fundamentales para la elaboración de la ingeniería de detalle del proyecto, toda vez que un diseño básico es imposible de revisar y complementar (ingeniería de detalle) sin contar con las memorias de cálculo, data sheets y demás documentos que sirvieron de base para su elaboración.
Como consecuencia de lo anterior, el contratista tuvo que comenzar con la reelaboración de la ingeniería básica del proyecto para poder así efectuar posteriormente el diseño detallado del mismo, lo que ocasionó un retardo generalizado en la ejecución de las actividades contractuales y sobrecostos no previstos al momento de elaboración de la propuesta.
Como factor adicional a la falta de entrega de los documentos soporte de los diseños básicos se sumaron los problemas derivados de una inadecuada información de referencia sobre las características, conformación y comportamiento del terreno en las zonas de la obra correspondientes a la vía de acceso, al derecho de vía
transitable, a las estaciones Santa Xxxx y Sebastopol y al terminal Tocancipá, que no resultó suficiente ni adecuada para la ejecución de la obra en las condiciones realmente encontradas.
Además, la construcción del tramo de la línea del poliducto en el sector comprendido entre el K89+830 y el K100+295 se vio afectada por la determinación tomada por Ecopetrol en el sentido de adoptar una especificación técnica distinta a la prevista en los pliegos de condiciones de la licitación para la realización de esta actividad, lo cual implicó la ejecución de mayores cantidades de obra, así como un aumento substancial en el grado de dificultad para la realización de la misma.
De igual forma, el avance de los trabajos relacionados con la construcción del tramo de la línea del poliducto en el sector comprendido entre el K89+830 y el K100+295 se vio afectado por la falta de aprobación definitiva por parte de la interventoría del procedimiento constructivo y del material que debía emplearse para la instalación del tubo y el tapado de la zanja.
Ecopetrol también incumplió el contrato VIT-020-97 al haber desconocido y restringido la autonomía técnica y administrativa que tenía el contratista para ejecutar las labores contratadas, mediante la imposición de restricciones y aprobaciones improcentes para la colocación de órdenes de compra de equipos y materiales, para la utilización de materiales conforme a las especificaciones técnicas resultantes de la ingeniería detallada del proyecto y para la celebración de órdenes de compra de equipos y contratación a través de subcontratistas y proveedores. Tales restricciones provocaron atrasos en la ejecución de estas actividades, con los consecuentes perjuicios y sobrecostos para el contratista.
En relación con las obligaciones dinerarias a cargo de Ecopetrol, igualmente este incurrió en incumplimiento del contrato VIT-020-97, al exigir aprobaciones de la interventoría que no estaban contractualmente previstas como requisito para la radicación de las facturas por parte del contratista, lo cual causó una demora injustificada en el pago de las mismas. Como si fuera poco, las facturas de compras que se presentaron fueron objeto de deducciones por concepto de una amortización de anticipo y una retención de garantía que contractualmente no estaban pactadas para este tipo de facturas, ahondando aún más la crisis financiera del proyecto, cuyo flujo de caja era positivo al inicio de la ejecución contractual y terminó siendo negativo por causa de los eventos mencionados en esta demanda.
No sobra agregar que el flujo de caja del proyecto también se vio seriamente afectado por sobrecostos derivados de la devaluación que sufrió el peso respecto xxx xxxxx durante los distintos períodos de atraso que se presentaron por causas no imputables a la responsabilidad del contratista.
Por otra parte, problemas con las comunidades de la zona de influencia del proyecto contribuyeron al mayor desequilibrio financiero y económico del contrato, en la medida que causaron interrupciones en la ejecución de los trabajos en el frente de la línea de transmisión a 115 KV; en los frentes de la estación de Santa Xxxx, estación Sebastopol, terminal Tocancipá, del derecho de vía transitable y de la línea del poliducto de 16”.
Así mismo, fenómenos atmosféricos, que eran absolutamente imposibles de prever por el contratista, afectaron el desarrollo continuo y normal de las labores en los frentes de trabajo de las estaciones Sebastopol, Santa Xxxx y Tocancipá, ocasionando graves perjuicios al contratista.
El desarrollo del proyecto y en particular, las actividades correspondientes a la construcción de la vía de acceso a la estación Santa Xxxx y del derecho de vía transitable, se vieron además afectadas por hechos de la naturaleza (derrumbes de los taludes) que rompieron el equilibrio financiero del contrato.
Conviene destacar que pese a los anteriores hechos y a las adversas circunstancias que rodeaban la ejecución de las obras, el contratista en ningún momento paralizó los trabajos; por el contrario, en cuanto le fue posible, colaboró en todo lo necesario para el cabal cumplimiento del objeto contratado.
En múltiples ocasiones el contratista solicitó a Ecopetrol el reconocimiento de los sobrecostos y perjuicios causados por la ruptura del equilibrio económico del contrato VIT-020-97 y por el incumplimiento del mismo por parte de la entidad contratante. Sin embargo, a pesar de la suficiente fundamentación fáctica y jurídica de las reclamaciones presentadas, Ecopetrol no adoptó las medidas necesarias para el restablecimiento del equilibrio
financiero del contrato VIT-020-97, vulnerando con ello la Ley 80 de 1993, en particular sus artículos 3º, numerales 8º y 9º, 5º, numeral 1º, y 27.
Antes por el contrario, haciendo caso omiso de las distintas circunstancias que habían afectado la continuidad de la ejecución contractual por causas no imputables a la responsabilidad del contratista, y a pesar de que las mismas estaban siendo objeto de discusión entre las partes y de que se había llegado a un acuerdo respecto de la ampliación del plazo contractual en un término de 120 días (ver comunicación UT/EC/L-225, feb. 5/99), Ecopetrol decidió declarar la caducidad del contrato VIT-020-97 mediante Resolución 05 del 6 xx xxxxx de 1999.
Caducado el contrato VIT-020-97, y en las condiciones de inferioridad negocial que conlleva la caducidad para el contratista en virtud de sus consecuencias económicas y legales (exigibilidad de cláusula penal pecuniaria e inhabilidad para celebrar contratos con entidades estatales por el término de cinco años), las partes suscribieron el día 30 xx xxxxx de 1999 el otrosí 1 al contrato VIT-020-97, en el que por un lado, Ecopetrol decidió revocar la declaratoria de caducidad del contrato, y por otro lado, se incorporaron frases y apartes en su texto encaminados a la renuncia por parte del contratista de los derechos legalmente reconocidos al equilibrio financiero del contrato, en manifiesta violación de los artículos 3º, numerales 8º y 9º, 5º, numeral 1º, y 27 de la Ley 80 de 1993.
Si bien es cierto que en el otrosí 1 del 30 xx xxxxx de 1999 se hicieron reconocimientos económicos al contratista y se amplió el plazo contractual en 120 días, tales reconocimientos y ampliación de plazo no restablecieron la ruptura del equilibrio financiero del contrato VIT-020-97.
El otrosí 1 no solo no restableció el equilibrio financiero del contrato VIT-020-97 sino que agravó más su ruptura, ya que en el mismo se impusieron y aplicaron restricciones improcedentes a la liquidación y pago de los reajustes de precios pactados contractualmente en la cláusula decimosegunda, sumándose al incumplimiento de Ecopetrol en el pago de los reajustes de la porción correspondiente a la mano de obra.
Aparte de lo anterior, otras circunstancias aparejadas con la suscripción del otrosí 1 ahondaron el desequilibrio financiero del contrato por causas ajenas a las partes, como fueron las relacionadas con la demora por parte de las compañías aseguradoras en expedir la póliza modificatoria de la garantía de cumplimiento derivada del otrosí.
Por todas las anteriores circunstancias, el contratista se ha visto precisado a instaurar el presente proceso arbitral como medio legítimo para lograr el reconocimiento y pago de los perjuicios y sobrecostos acumulados a lo largo de la ejecución del contrato VIT-020-97, con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el literal b) de su cláusula trigesimotercera, cuyo texto es el siguiente:
“Cláusula trigesimotercera: Resolución de controversias: …”.
Los perjuicios y sobrecostos irrogados al contratista tuvieron su causa en los hechos que a continuación se relatan y que sirven de fundamento a las pretensiones de esta demanda (fls. 280 a 286, cdno. ppal. 2)
VI. Pruebas decretadas y practicadas
En la primera audiencia de trámite el tribunal decretó las pruebas procedentes a instancia de las partes.
El tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en esta providencia, relacionar los medios de prueba allegados al proceso y que se incorporaron al expediente, los cuales fueron todos analizados para definir el asunto sometido a su consideración, así:
1. Documentales. Se aportaron por la demandante los documentos que se relacionan en la demanda, a folios 376 a 414 del cuaderno principal 2.
Por su parte la convocada acompañó los documentos que se relacionan en la contestación de la demanda y de su reforma, a folios 144 a 146 del cuaderno principal 1 y 469 a 490 del cuaderno principal 2.
También se agregaron al expediente los documentos recaudados en las inspecciones judiciales con exhibición de documentos, los entregados en la práctica de los testimonios y los aportados mediante la contestación de los oficios.
2. Experticios. Se aportaron por la parte convocante experticios así:
2.1. Dictamen pericial conceptual. Rendido por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, relacionado a folio 414 del cuaderno principal 2.
2.2. Dictamen pericial técnico. Rendido por el ingeniero Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx, relacionado a folio 415 del cuaderno principal 2.
2.3. Dictamen pericial sobre régimen de lluvias. Denominado estudio pluviométrico en el corredor del oleoducto Sebastopol - Tocancipá rendido por el ingeniero Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, relacionado a folio 415 del cuaderno principal 2.
3. Oficios. Se libraron oficios a Ecopetrol, a las dependencias de la secretaría general y vicepresidencia de transporte, al consorcio interventor del contrato CEI-SMA, al DANE, y a la (*) Superintendencia Bancaria. Las respuestas correspondientes fueron incorporadas al expediente.
4. Certificación. Se solicitó certificación a la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol y su respuesta fue incorporada al expediente.
5. Testimonios. Se recibieron los testimonios de Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxx. Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx X. Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx X. Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.
El apoderado de la parte convocante desistió de los testimonios de Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx. La apoderada de la parte convocada desistió del testimonio de Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx y de común acuerdo con la convocante desistió del testimonio xx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.
El tribunal no recibió el testimonio decretado de Xxxx Xxxxxx Xxxxx, toda vez que comprobó que era representante legal de CMD S.A., por lo cual no podía ser tenido como tercero.
6. Inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos. El tribunal practicó inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos técnicos y contables en las oficinas de Ecopetrol el día 00 xx xxxx xx 0000 (xxx. 0, xxx. 538 a 581, cdno. ppal. 2) y en las oficinas del CEI-SMA el día 9 xx xxxxx siguiente (acta 7, fls. 582 a 586, cdno. ppal. 2).
7. Dictamen pericial. Se practicaron dictámenes así:
7.1. Dictamen pericial financiero. Rendido por los doctores Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx; el correspondiente trabajo junto con sus aclaraciones y complementaciones se agregaron al cuaderno de pruebas 15.
7.2. Dictamen pericial técnico. Rendido por los ingenieros Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx; el correspondiente trabajo junto con sus aclaraciones y complementaciones se agregaron al cuaderno de pruebas 15.
VII. Alegatos de conclusión
Los apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión en la audiencia que se realizó el día 27 xx xxxxx de 2001 y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que las contienen (acta 28, fls. 1663 a 1668, cdno. ppal. 4).
Las partes en sus alegatos reiteraron sus puntos de vista divergentes, fundamentados en distintas consideraciones jurídicas y en las pruebas del proceso.
A dichos alegatos se referirá el tribunal en el análisis de la cuestión a decidir que avoca enseguida.
VIII. Consideraciones del tribunal
I. Competencia del tribunal
Procede el tribunal a definir el marco de su competencia, para lo cual tomará en consideración que la señora apoderada de la parte convocada, en el escrito de contestación a la reforma de la demanda, propuso la excepción de “falta de jurisdicción y competencia”, excepción que será íntegramente evacuada en este capítulo.
El artículo 70 de la Ley 80 de 1993, establece que:
“En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros, las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación”.
El literal b) de la cláusula trigesimotercera del contrato VIT-020-97 estableció lo siguiente:
“b) Todas las controversias relativas a este contrato, distintas a las controversias que se resuelvan de acuerdo al literal a) de la presente cláusula, salvo lo pactado expresamente allí, y que no pudieren ser solucionadas en forma directa por los contratantes durante la ejecución del contrato serán resueltas por arbitramento de acuerdo con las reglas de arbitramento a las que se sujeta la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal arbitramento se hará con un panel de tres árbitros elegidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, con foro en Santafé de Bogotá, D.C., Colombia y será conducido en idioma castellano ...”.
Por su parte el literal a) estableció:
“a) Todas las controversias que surgieren del presente contrato relacionadas con asuntos técnicos y que no pudieren ser solucionadas en forma directa por los contratantes durante la ejecución del contrato, serán resueltas recurriendo a procedimientos de amigable composición tal y como estos están regulados en el Código de Comercio colombiano. El amigable componedor para cada controversia será nombrado de común acuerdo entre Ecopetrol y el contratista. El proceso de amigable composición deberá tener lugar en las oficinas del amigable componedor en Santafé de Bogotá, D.C., en idioma castellano”.
Como puede apreciarse, las partes vinculadas pactaron someter a la decisión de los árbitros “todas las controversias relativas a este contrato”, distintas de las de carácter técnico que no pudieren resolverse directamente. Es decir, la competencia del tribunal abarca todas las diferencias surgidas del contrato, con las limitaciones que se verán más adelante.
1.1. Autonomía de la cláusula compromisoria
El artículo 116 de la Ley 446, reproducido por el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, establece en su parágrafo lo siguiente:
“PAR.—La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debata la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o
inexistente”.
Mucho se ha discutido en relación con las características de la cláusula compromisoria, de donde se deriva la competencia de los tribunales de arbitramento, especialmente cuando se invocan razones de nulidad de los contratos en los que tal cláusula se integra.
En el presente caso, resulta necesario desarrollar el punto de la autonomía de la cláusula compromisoria, pues como habrá de referirse en el curso de este laudo, el Ministerio Público, por una parte, sostuvo que el tribunal carecía de competencia por estar dadas las condiciones que le sirven de fundamento a una excepción de cosa juzgada, y la convocada, por la otra, ha sostenido la falta de competencia en el hecho de existir una resolución de caducidad del contrato.
En el estudio que hiciera la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de la norma transcrita, se consignaron las siguientes precisiones:
“... Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que
da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el Tribunal de Arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía —ciertamente, en forma válida— el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto esta ya no tendría un carácter accesorio ...”.
“... La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir —es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa— y se evitan dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por
ella perseguidos” (C. Const., C.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. Rad. C-248-99).
Significa lo anterior, que cuando se pacta la cláusula compromisoria y esta como tal no ha sido declarada nula, el Tribunal de Arbitramento será el órgano competente para conocer y dirimir los conflictos derivados de la relación contractual, incluso aquellos orientados a atacar la existencia o validez del contrato y sin perjuicio de las limitaciones que al alcance de dicha competencia le sean impuestas por otras circunstancias que, como en el presente caso, se derivarán, para algunas pretensiones, de la existencia de un acto administrativo proferido en ejercicio de facultades exorbitantes de la administración.
1.2. Efectos de la caducidad del contrato
En efecto, la controversia que a nivel doctrinario se presenta en cuanto al alcance de la competencia de los tribunales de arbitramento, para conocer conflictos derivados de los actos administrativos proferidos por la administración en materia contractual, ha generado pronunciamientos jurisprudenciales encaminados a saldar cualquier duda o discusión en ese terreno.
A fin de hacer claridad y de ilustrar lo que es el criterio actual del honorable Consejo de Estado, que por demás acata plenamente este tribunal, consideramos oportuno registrar en este punto el siguiente extracto del fallo proferido por la Sección Tercera de dicha corporación, expediente 16.973 xx xxxxx 8 de 2000, magistrado ponente Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.
“... De lo expuesto la sala extrae las siguientes conclusiones:
1. La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.
2. La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es una regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.
3. La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (L. 446/98, art. 111).
4. Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquella puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible ...”.
Se complementa lo anterior, con lo afirmado en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera,
magistrado ponente, Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, expediente 16.394 de febrero 23 de 2000 que al efecto expresó:
“... No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar que no por el solo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un Tribunal de Arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido” (resaltado fuera del texto).
Estos criterios jurisprudenciales son simple y sencillamente los que acoge el presente tribunal, para ratificar su competencia en el conocimiento y decisión de las pretensiones de la demanda referidas a materias susceptibles de transacción y para abstenerse de pronunciamientos frente a la legalidad y consecuencias de la Resolución 08 del 27 xx xxxxxx de 1999 y de la Resolución 1 del 18 xx xxxxxx de 2000, por medio de las cuales Ecopetrol declaró la caducidad del contrato VIT-020-97, del contrato accesorio 2 y del otrosí 1 y liquidó unilateralmente dicho contrato o de cualquier otro acto administrativo proferido en ejercicio de facultades exorbitantes de la administración.
1.3. Argumentos de la excepción presentada
En síntesis, la excepción presentada por la apoderada de Ecopetrol, se basa en el hecho de que al haberse proferido la Resolución 08 del 27 xx xxxxxx de 1999, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato, el tribunal carece de competencia para pronunciarse acerca de:
a) La nulidad del otrosí 1;
b) La liquidación del contrato y los factores que la integran, especialmente las indemnizaciones;
c) Acerca de la declaratoria de incumplimiento del contrato, y
d) Reconocimientos y pagos solicitados por el demandante que son objeto de decisión dentro de la etapa de liquidación del contrato.
En cuanto a las situaciones de los literales b), c), y d), señala la excepción, que estos temas son de la órbita exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, como quiera que se producen en ejercicio de facultades exorbitantes y, además, porque la Ley 80 de 1993 artículo 18, determina que el contratista afectado con caducidad, pierde el derecho a que se le reconozca cualquier indemnización.
En relación con la circunstancia del literal a), sostiene que el tema de la nulidad no es transigible, por lo que escaparía a la “jurisdicción voluntaria” pactada mediante la cláusula compromisoria.
Como ya ha sido suficientemente tratado, es claro para el tribunal que carece de competencia para pronunciarse en relación con los actos administrativos proferidos por Ecopetrol en virtud de las facultades exorbitantes de la administración, esto es la caducidad y la liquidación unilateral del contrato, por lo que frente a estos habrá de prosperar la excepción propuesta.
Ante estos planteamientos, surge la necesidad de revisar y decidir los asuntos que pueden ser materia del arbitramento, para lo cual habrán de analizarse las resoluciones 08 del 27 xx xxxxxx de 1999, 012 del 29 de noviembre de 1999 y 1 del 18 xx xxxxxx de 2000 y determinar los temas que fueron evacuados por estas.
1.4. Los actos administrativos proferidos
Por medio de la Resolución 08, expedida el 27 xx xxxxxx de 1999, Ecopetrol declaró la caducidad del contrato VIT-020-97, del contrato accesorio 2 y del otrosí 1.
Ante todo la resolución contempla como fecha xx xxxxx del contrato, el 20 xx xxxxxx de 1999.
Para entonces, Ecopetrol había cancelado a la Unión Temporal por concepto de facturación del contrato, la suma de setenta y cuatro mil setecientos veintiún millones quinientos veinte mil ciento treinta y cinco pesos ($ 00.000.000.000) y quince millones setecientos ochenta y cuatro mil quinientos ochenta y seis dólares de los Estados Unidos (US$ 15.784.586).
A esa fecha, Ecopetrol había retenido en garantía la suma de dos mil ochocientos ochenta y cinco millones cuatrocientos treinta y tres mil ochocientos treinta y un pesos ($ 2.885.433.831) y noventa y seis mil quinientos setenta dólares (US$ 96.570), los cuales se depositaron en Fiduciaria Tequendama S.A.
La resolución hace un recuento de las circunstancias que llevaron a Ecopetrol a declarar la primera caducidad y luego a revocarla y a suscribir el otrosí 1, de las cuales no se ocupará el tribunal en este punto, pues constituyen las materias que quedaron integradas al mencionado otrosí.
Dicho documento, dentro de la presentación que hace de los motivos que lo sustentan, parte de la suscripción del otrosí con un título que reza “5. Retraso en la ejecución del objeto contratado” e informa que a partir de la suscripción del otrosí, se acordó un documento denominado “Reprogramación de actividades”, dirigido a controlar el avance efectivo de ejecución de los trabajos.
En este punto, se ocupa en detalle del incumplimiento del contratista proveniente del atraso superior al 7% frente a la ruta crítica del proyecto, y declara tal incumplimiento.
Bajo el numeral seis se desarrollan los temas que la resolución denomina “incapacidad financiera de la Unión
Temporal ...”, en el cual Ecopetrol declara el incumplimiento del contrato y en especial de la obligación de aportar los recursos financieros para atender los compromisos adquiridos, concluyendo que este incumplimiento, que se deriva de la incapacidad financiera de la Unión Temporal, constituye así mismo causal para la caducidad.
Bajo el numeral siete, desarrolla el tema de las multas sobre el cual el tribunal no se detiene, por no ser materia de la demanda.
Bajo el numeral ocho, “Incumplimiento de otras obligaciones, se establece el incumplimiento por parte del contratista en los siguientes asuntos:
• Pago a los proveedores. Afirma que se comprobó que se presenta atraso en la cancelación de las facturas y que no se acreditó el cumplimiento total de la obligación de conseguir crédito con los proveedores, alternativa considerada como solución financiera dentro del otrosí.
• Establece la resolución que la Unión Temporal no acreditó el total cumplimiento de su obligación de pagar a los trabajadores el reajuste derivado de la convención colectiva de trabajo Ecopetrol - USO para el año de 1999.
• Estableció la resolución el incumplimiento de la obligación de gestionar la labor de compras para evitar la afectación de otros trabajos que dependían de estas.
• Determinó igualmente la resolución, el incumplimiento o atraso al pago de los salarios de los trabajadores, así como de los aportes parafiscales y de seguridad social.
Con base en estos incumplimientos Ecopetrol declaró la caducidad y ordenó, entre otras, la liquidación final del contrato.
La resolución de caducidad es recurrida por la Unión Temporal, siendo rechazados los recursos inicialmente mediante Resolución 010 de 1999, la cual posteriormente es revocada por la Resolución 012 del 29 de noviembre de 1999.
En esta resolución se resuelven de fondo los recursos, declarándolos infundados y confirmando en todas sus partes la decisión de caducidad.
No obstante, vale la pena detenerse un poco en este acto administrativo, como quiera que en él se hacen pronunciamientos sobre asuntos que son objeto del presente proceso y que, en consecuencia, interesa revisar,
veamos:
• Ante todo se hace una clara manifestación de que el otrosí constituye un documento transaccional y que con él se restablecieron plenamente las condiciones de ejecución del contrato VIT-020-97 y su accesorio 2.
• Se refiere al reclamo del contratista en cuanto a la forma como se le calcularon los porcentajes de incumplimiento para declarar la caducidad y lo desestima, sosteniendo que la metodología empleada por la interventoría, fue la acordada en el otrosí 1. Concluye diciendo que los atrasos no solamente se quedaron sin solución, sino que a
octubre de 1999, la situación es calificada por la interventoría como de “extremadamente grave”.
• Se ocupa del tema referente al uso inadecuado de la dinamita y trae abundante referencia a comunicaciones de la interventoría en las que se destaca esta situación.
• Se trata el tema de las casetas y edificios para los equipos, advirtiendo que se tuvieron a disposición sectores totalmente adecuados para la iniciación de la construcción de las mismas.
• Se analizan las circunstancias de orden público y se desestima la petición del contratista, advirtiendo que solo hubo restricciones durante un día y medio y no durante 15 días como este pretendía.
• Evacua el tema de las memorias de cálculo como causal de demora o atraso en las compras, concluyendo que lo referente a la ingeniería quedó completamente resuelto en el otrosí.
• Hace un extenso análisis en materia de compras internacionales y del retraso en las mismas y sobre la movilización de los equipos y materiales a los sitios, para concluir que todas ellas se vieron afectadas por la incapacidad financiera de la Unión Temporal que condujo al incumplimiento de pago a los proveedores.
• Se refiere al retraso en la construcción del tramo de la línea del poliducto por supuesta falta de entrega de las carteras de topografía, desestimando este argumento.
• Se ocupa de los incumplimientos por la demora en la ejecución de los trabajos en el derecho de vía transitable, con base en la reprogramación de actividades acordada en el otrosí 1.
• Por último, desarrolla lo referente a la incapacidad financiera del contratista.
En cumplimiento de la resolución de caducidad y autorizado por los decretos 1209 de 1994, 2933 de 1997, por el manual de contratación de Ecopetrol y por la Ley 80 de 1993, mediante Resolución 1 del 18 xx xxxxxx de 2000 se procede a la liquidación unilateral del contrato y se acoge en su totalidad el trabajo elaborado por el liquidador designado por la empresa que tiene fecha 18 xx xxxxxx de 2000, documento que hace parte integral de la resolución.
Se destacan los siguientes temas que fueron considerados en la liquidación unilateral:
• Pago por Ecopetrol de obligaciones laborales del contratista.
• Pago por Ecopetrol de obligaciones comerciales incumplidas por el contratista.
• Se declara expresamente el incumplimiento del contratista y la no entrega xxx xxx y salvo al mismo.
• En los volúmenes 2 a 34 referidos como anexos a la liquidación, se detallan las cantidades de obra no ejecutadas, mal ejecutadas, o con pendientes, necesarias para la terminación de los trabajos contratados.
Advierte que en el volumen 1 anexo, se presentan los eventos de pago causados con posterioridad a la declaratoria de caducidad y del otrosí.
• Se establece que el avance ejecutado por el contratista fue del 84.78%, por lo cual hubo incumplimiento del contrato.
• Se hace una relación de los reconocimientos económicos realizados por Ecopetrol con ocasión del otrosí 1.
• Se hacen otros reconocimientos económicos a favor del contratista para restablecer el equilibrio contractual así:
— Por reclamaciones ocasionadas en paro cívico del 26 y 27 xx xxxx de 1999 por valor de $ 30.264.695.
— Reconocimiento relacionado con el costo por la bonificación por firma, parágrafo transitorio, artículo 123 convención colectiva 1999-2000 por $ 127.246.298.
• Órdenes de cambio con ocasión del otrosí 1.
• Otras órdenes de cambio que reconoce Ecopetrol, posteriores al otrosí, para restablecer el equilibrio contractual por valor de $ 78.062.564 y US$ 2.061 dólares de los Estados Unidos.
• Se hacen las siguientes declaraciones en el literal e), numerales 2º y 3º:
“2. Ecopetrol y la interventoría no encuentran justificación para hacer reconocimientos adicionales a los relacionados en el presente documento por los demás eventos solicitados por el contratista, incluso los que se encuentran incluidos en el proceso arbitral que actualmente cursa en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
3. Con los reconocimientos y órdenes de cambio acordados en el otrosí 1 al contrato VIT-020-97 y con los que se establecen en la presente liquidación final, Ecopetrol, declara que queda restablecido plenamente el equilibrio económico y financiero del contrato VIT-020-97 a favor del contratista”.
• En la presentación del balance económico del contrato, se señala la forma como fue manejada la retención en garantía especificando la facturación que no se le pagó al contratista en razón del incumplimiento.
• Bajo el número 13 se presentan listados los principales incumplimientos del contratista.
• Por último, bajo el numeral 4º del capítulo XVIII “Ecopetrol declara que por razón de la remuneración pagada al contratista, así, como los reconocimientos económicos realizados a su favor, para restablecer el equilibrio económico financiero del contrato VIT-020-97, se encuentran satisfechas las prestaciones económicas a favor del contratista, derivadas de la ejecución del contrato VIT-020-97, accesorio 2 y otrosí 1”.
Es entendido para el tribunal, que en armonía con lo que ya se ha expresado, los temas tratados en las resoluciones a que nos hemos referido, en la medida en que han sido definidos en ejercicio de las facultades exorbitantes de la administración, no podrán ser objeto de pronunciamiento por parte de este tribunal, so pena de exceder la competencia arbitral.
Las pretensiones de la demanda que no prosperan como consecuencia de los argumentos presentados corresponden a las ordenadas en el texto integrado de la misma como novena, decimosegunda, decimoséptima, vigésima, vigesimotercera y vigesimosexta principales, subsidiarias y consecuenciales, y decimotercera, decimosexta y decimonovena, principales, subsidiarias y consecuenciales, en lo relacionado con hechos ocurridos con posterioridad a la suscripción del otrosí 1 al contrato VIT-020-97.
Frente a la primera pretensión de la demanda, esto es, a la de nulidad del otrosí, el tribunal ha considerado que la misma está dentro de la órbita de las nulidades relativas, según se desprende del concepto contenido en el artículo 1741 del Código Civil, lo cual tiene estrecha concordancia con los efectos que a la transacción otorga el artículo 2483 ibídem.
No queda duda que tanto el otrosí, visto como un contrato accesorio, así como las materias que le dieron origen, entran en la esfera de la transacción y la demanda promovida devela un claro conflicto sobre el mismo, lo cual le permitirá al tribunal ocuparse de este tema, como jurisdicción definida por las partes.
Se ocupará igualmente el tribunal de las demás pretensiones que no hubieren quedado comprendidas en los actos administrativos mencionados y cuyas materias no estén excluidas de la jurisdicción arbitral. Frente a estos aspectos no prosperará la excepción de falta de jurisdicción y competencia.
Por último el tribunal debe destacar el hecho y llamar la atención de las implicaciones que para la justicia arbitral traen los criterios jurisprudenciales que han sido referidos y que limitan el alcance de la competencia de los árbitros, cuando se producen las resoluciones de caducidad.
Es notorio en el presente caso el hecho de que Ecopetrol hubiera producido la caducidad del contrato VIT-020-97, del accesorio 2 y del otrosí 1, cuando ya se sabía demandado por el contratista.
En relación con esta situación, sostuvo el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 27 de septiembre de 1990, magistrado ponente doctor Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx lo siguiente:
“Pues bien, si bien es cierto en el campo contractual no existe una normatividad como la que opera en la esfera de los actos administrativos en que la administración perderá la competencia para revocar sus actos cuando la jurisdicción admita la demanda contra estos (CCA, art. 71), la aplicación de un principio similar en aquel campo no puede ser exótica cuando esa conducta revela fines retaliatorios que puedan configurar una desviación de poder.
Puede pensarse que si ya la administración estaba demandada debió abstenerse de hacer el pronunciamiento que hizo, porque precisamente el asunto ya se había llevado a conocimiento de los jueces, a instancias de la parte que podía hacerlo por carecer de poderes exorbitantes. Por ese motivo, al estar cuestionado y a el cumplimiento ante el juez del contrato, la administración debió ser especialmente cuidadosa al dictar ese auto de terminación, porque su ejercicio fácilmente hacía inferir esa desviación”.
Resulta oportuno así mismo, hacer referencia a la decisión que en cuanto a su propia competencia tomó este tribunal en la primera audiencia de trámite y que se encuentra consignada en el acta 4 del proceso, cuando, no obstante advertirse la ausencia de la prueba de la caducidad alegada, pudieron exponerse los argumentos que hoy se están ratificando.
Se destaca el hecho de que para un mejor proveer, este tribunal debió, de oficio, requerir a Ecopetrol en el curso de la audiencia de alegatos, esto es, prácticamente al final del proceso, para que remitiera los actos administrativos que se habían mencionado en el curso del mismo y que involucraban el contrato en conflicto. Una vez recibidos en legal forma, pudieron ser apreciados y tomados en consideración por el tribunal.
Sobre las prerrogativas que en materia de contratación tiene la administración, es pertinente reseñar lo dicho por los tratadistas Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx en su Curso de Derecho Procesal Administrativo, Editorial Civitas, Madrid 1982, tomo I, pág. 582, quienes sostienen:
“(...).
D. Finalmente, están las famosas “prerrogativas de poder público” las cláusulas exorbitantes estrictamente tales, que, según sus teorizadores originarios, harían normalmente ilícito un contrato civil si se llegasen a insertar en él. Sin embargo, subsiste sobre este tema un gran equívoco, que conviene ver de despejar con un estudio atento.
a) La prerrogativa de poder público por excelencia con que la administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga de impugnación contencioso administrativa si está disconforme con su legalidad; es aquí donde precisamente se inserta la técnica del recurso contencioso administrativo en su aplicación al contrato administrativo. En virtud de este formidable privilegio, la administración puede decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de estas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza ...”.
2. Naturaleza jurídica del contrato
No cabe duda que el contrato VIT-020-97 celebrado entre Ecopetrol y la Unión Temporal es un contrato
administrativo o “Estatal” tal como lo define el estatuto general de contratación de la administración pública en su artículo 32, Ley 80 de 1993.
Este contrato materia de la litis, es un contrato de obra, cuyo objeto consiste en el “Diseño, suministros, construcción, montaje y puesta en operación” de unas obras destinadas a la prestación de un servicio público, y en consecuencia, corresponde exactamente al tipificado en el numeral 1º del citado artículo 32.
En efecto, Ecopetrol es una empresa industrial y comercial del Estado (D. 1209/94) y como tal hace parte de las denominadas entidades estatales, según el artículo 2º del mismo estatuto.
Como contrato administrativo o “estatal” está sometido a reglas especiales que lo diferencian de los contratos entre particulares, comenzando entre otras por su nacimiento a la vida jurídica a través de un proceso licitatorio y no de la libre escogencia de las partes.
Igualmente está sometido a los principios de “la contratación estatal” consagrados en el artículo 23 de la misma Ley 80 de 1993, es decir, los de transparencia, economía y responsabilidad de “conformidad con los postulados de la función administrativa”.
Además, por mandato de esa misma disposición, se le aplicarán “las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de los contratos, los principios generales de derecho y los particulares del derecho administrativo” (resalta el tribunal).
En igual forma las controversias que surjan del mismo “podrán ser sometidas a la decisión de árbitros” (art. 68, ibíd.).
Para confirmar lo anterior basta citar las estipulaciones contenidas en las cláusulas vigesimoquinta y vigesimosexta del contrato.
En la primera sobre “legislación aplicable” se señala que el contrato “estará sometido a las normas del Código Civil y de comercio y las pertinentes de la Ley 80 y sus reglamentos”.
En la segunda se establece perentoriamente que el contrato se regirá “en especial …: Por los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales previstos en los artículos 14 a 17 de la Ley 80 de 1993 conforme a lo previsto en el pliego de condiciones de la licitación pública”.
En consecuencia, el contrato materia de este proceso arbitral es un contrato administrativo o estatal sometido a un régimen mixto que incluye normas del derecho privado, civil y comercial y normas y principios propios del derecho público, es decir del derecho administrativo.
No hay pues, plena autonomía del derecho administrativo, y en consecuencia, no desaparecen las reglas y principios del derecho civil.
Coexisten el interés público y un régimen convencional sui generis en el cual la administración invita públicamente a contratar con ella y selecciona sus contratistas con sujeción a los principios enunciados.
Por tanto, serán las normas del derecho civil y comercial, los principios generales de derecho, las normas propias del derecho administrativo y las disposiciones de la Ley 80 de 1993 las aplicables al caso sub judice.
3. Fuerza moral que vicia el consentimiento
El tribunal procede a definir las circunstancias relativas a la negociación y suscripción del otrosí 1 al contrato VIT-020-97, en cuanto a la ocurrencia o no de una fuerza moral consistente en la declaratoria de caducidad, que pudo haber afectado la voluntad del contratista al momento de firmar el otrosí referido.
3.1. El otrosí 1 como acuerdo de voluntades generador de obligaciones
Según lo dispone el artículo 1494 del Código Civil, “las obligaciones nacen del concurso real de voluntades de dos
o más personas como en los contratos o convenciones”.
El artículo 1502 del mismo estatuto señala que para obligarse por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1. Ser legalmente capaz. 2. Consentir en dicho acto y que el consentimiento no adolezca de vicio y 3. Que dicho acto o declaración tenga objeto y causa lícita.
Ahora bien, es legalmente capaz, quien pueda obligarse por sí mismo, “sin ministerio o autorización de nadie”.
Como lo anota Xxxxxxx Xxxxx en su obra de pruebas, “La regla general es que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces, según el artículo 1503”.
“La regla general es pues la capacidad, que no hay que probarla, pues se presume, en tanto que la incapacidad, siendo la excepción y no lo normal, requiere ser probada” (De la prueba en derecho, T. I, Xxxxxx, pág. 593).
Los vicios que afectan el consentimiento, según el artículo 1508 del citado Código Civil, son el error, la fuerza y el dolo, pero la fuerza constituye un vicio solamente cuando es capaz de producir “una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición” que la lleve a verse expuesta “a un mal
irreparable y grave”.
El consentimiento es la expresión de la voluntad de ambas partes para crear una obligación y por ende el pacto, del cual surge el contrato formal. El acuerdo de voluntades en cuanto a un mismo propósito da base a la formación del contrato.
“El simple consentimiento es suficiente para engendrar la obligación” y “queda justificado con la existencia de un fin lícito” afirma Xxxxxxx xx Xxxxxxxx en sus Instituciones de Derecho Civil (Edit. Reus, 1931, pág. 263).
Para el tribunal resulta probado dentro del presente proceso arbitral, un acuerdo de voluntades entre Ecopetrol como entidad contratante y la Unión Temporal Distral como contratista, el cual se encuentra contenido en el otrosí 1 al contrato VIT-020-97, cuya existencia no se ha censurado y que en principio supone el nacimiento de una serie de obligaciones suscritas por las partes, de acuerdo con el artículo 1494 del Código Civil ya citado.
No obstante lo anterior, la convocante propone la nulidad parcial del acuerdo de voluntades, alegando para ello que en su suscripción aconteció un vicio del consentimiento por el hecho de haberse celebrado bajo la amenaza latente de una caducidad, lo que se constituye, según sus términos, en una fuerza moral que enerva los efectos de tal acuerdo, procediéndose con ello a solicitar la declaración judicial de nulidad.
Xxxxx es entonces la existencia de un acuerdo de voluntades suscrito por las partes, al que se le cuestiona su validez por efecto de la posible ocurrencia de un vicio del consentimiento, con lo que fallarían los requisitos que el artículo 1502 del Código Civil —antes señalados— establece para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad.
3.2. El marco de negociación que determinó la suscripción del otrosí 1
Antes de entrar a verificar la existencia del vicio del consentimiento alegado por la convocante, vale la pena distinguir las principales circunstancias probadas que caracterizaron el proceso de negociación del otrosí 1, y con ello determinar el grado de incidencia y afectación que tuvo en la formación del consentimiento de las partes, la declaratoria de caducidad proferida por Ecopetrol y posteriormente revocada.
El 23 de diciembre de 1997, Ecopetrol y la Unión Temporal suscriben el contrato de obra pública VIT-020-97 con el objeto de ejecutar los trabajos correspondientes a diseño detallado, suministros, construcción, montaje y puesta en operación de la estación de almacenamiento y bombeo Sebastopol, la estación de bombeo Santa Xxxx, el terminal de almacenamiento de combustibles Tocancipá, y el sistema de telecomunicaciones; la construcción de la vía de acceso a la estación Santa Xxxx, construcción del sector de la tubería comprendido aproximadamente entre los kilómetros 91,908 y 102,512 y la puesta en operación del poliducto de oriente, de acuerdo con los términos, condiciones, alcance, planos, especificaciones y suplementos suministrados por Ecopetrol durante la licitación.
El contrato tuvo un plazo inicial de 500 días calendario contados a partir de la fecha de iniciación del mismo, la
cual se realizó el día 21 de febrero de 1998 según el acta de iniciación de los trabajos suscrita por las partes.
A partir de entonces se inician los trabajos inherentes a la ejecución del objeto contractual de acuerdo con el programa detallado de trabajo, (PDT contractual) para lo cual se debían ejecutar las actividades de ingeniería de detalle, las de gestión de compras de los suministros que se requerían para el desarrollo de las instalaciones y las actividades de construcción asociadas, entre otras.
En desarrollo de tales actividades, el contratista manifiesta tener una serie de reparos relativos a la ingeniería básica suministrada por Ecopetrol, tal como se verifica con la comunicación XX/XX/X-000 xx xxxxx 0 xx 0000 (xx. 000, xxxx. pruebas 2). Igualmente surgen serios inconvenientes relacionados con la gestión de compras en lo referente a la colocación de órdenes de compra internacionales, en razón de los problemas presentados con la necesidad de abrir las respectivas cartas de crédito requeridas para garantizar adecuadamente la gestión. A raíz de estos inconvenientes, según las comunicaciones aportadas y los testimonios recibidos, comienzan a presentarse una serie de aproximaciones entre la Unión Temporal y Ecopetrol que datan del mes xx xxxxx de 1998 y que se orientan a la búsqueda de mecanismos que permitan lograr que el contrato pueda ejecutarse de una forma más adecuada.
Para los meses de septiembre y noviembre de 1998, se evidencia la existencia de varios impedimentos que afectaban la ejecución de las obras y que representaban un atraso preocupante dentro del programa detallado de trabajo. Es así como se van dilucidando a partir de entonces los elementos de discusión que las partes proponían en los diferentes acercamientos y que conllevaron la necesidad de buscar una solución eficiente para garantizar la cabal ejecución del objeto contractual.
Las comunicaciones XX/XX/X-000 xx xxxxxxx 00 xx 0000 (xx. 000, xxxx. pruebas 2), XX/XX/X-000 xx xxxxxxxxxx 00 xx 0000 (xx. 000, xxxx. xxxxxxx 2), XX/XX/X-000 xx xxxxxxxxx 0 xx 0000 (xx. 000, xxxx. xxxxxxx 2),
XX/XX/X-000 xx xxxxx 00 xx 0000 (xx. 000, xxxx. xxxxxxx 2) y XX/XX/X-000 xx xxxxxxx 00 xx 0000 (xxx. 000, xxxx. xxxxxxx 2), todas enviadas por la Unión Temporal a Ecopetrol, son una clara evidencia de la existencia de una serie de reparos por parte de la Unión Temporal sobre ciertos temas relativos a la ejecución del contrato y que estaban incidiendo de manera directa en los atrasos que la obra presentaba, así como la intención de manifestar su voluntad y disposición para proceder a la firma del otrosí 1.
Por otro lado, la empresa contratante plantea en diversas comunicaciones su intención de buscarle una solución a los diferentes problemas que han surgido, tal como se evidencia en la correspondencia VPE-0144-98 de noviembre 00 xx 0000 (xx. 00, xxxx. xxxxxxx 14), VPE-0145-98 de noviembre 00 xx 0000 (xx. 00, xxxx. xxxxxxx 14) y
VIT-102433 xx xxxxx 3 de 1999 (fl. 646, cdno. pruebas 2), de las cuales se observa la preocupación por parte de Ecopetrol en cuanto al serio atraso que viene sufriendo el proyecto y la difícil situación financiera que atraviesa Distral S.A., empresa líder de la Unión Temporal. Es así como se solicita constantemente al contratista demostrar la viabilidad financiera del contrato, así como garantizar plenamente que este podría ser llevado a feliz término y a entera satisfacción de la empresa contratante.
Todo lo anterior permite al tribunal inferir que el proceso de negociación que terminó con la suscripción del otrosí 1, no se efectuó estando de por medio una declaratoria de caducidad, puesto que las diversas circunstancias que impedían el cabal desarrollo del objeto contractual fueron conocidas por las partes y analizadas conjuntamente desde el mes de septiembre de 1998, siendo la caducidad decretada el día 6 xx xxxxx de 1999 y una vez se trataron de agotar todas las vías necesarias para permitir el cumplimiento del contrato y la superación de los inconvenientes que venían presentándose; no obstante, y como lo entrará a definir el tribunal, las causas de la caducidad no pueden entenderse como factores nuevos y desconocidos para el contratista que conocía su situación financiera y la posibilidad latente de entrar en causales legales que permitían le fuese decretada una caducidad en cualquier momento.
No tendría consistencia lógica pensar que una persona participa de un complejo proceso de licitación pública, firma un contrato bien cuantioso, acepta un anticipo del 20% sobre el valor del contrato y al llegar a la firma posterior de un otrosí, largamente debatido y asesorada de expertos profesionales para salvar la ejecución del mismo contrato, considera que hubo fuerza que vició su consentimiento y que por ello es nulo su pacto o acuerdo de voluntades.
¿Podría pensarse que se le “arrancó por la fuerza” el consentimiento para la firma del otrosí, a una empresa de ingeniería con tanta experiencia y reconocimiento como la líder de la Unión Temporal, que en comunicación distinguida con el número UT-248 de enero 19 de 1999 (cdno. de pruebas 2, fl. 681) reconoce estar discutiendo una “negociación global” de temas, “en mesas separadas de trabajo con Ecopetrol desde enero 13 de 1999”, cuando la firma del otrosí, cuya nulidad parcial se demanda, se produjo el día 30 xx xxxxx del mismo año?
¿Podría aceptarse una situación de fuerza continuada sobre la Unión Temporal por parte de Ecopetrol por más de tres meses, cuando realmente se trataba de llegar a "una solución concertada a las demoras en el contrato derivadas de la situación de la empresa líder ...”? (UT-217, nov. 11-98, cdno. pruebas 2, fl. 689).
La negociación de un acuerdo de voluntades entre las partes que conformarán una eventual relación jurídica, supone el acercamiento y concertación de causas y objetivos que permitan tomar las decisiones pertinentes y plasmarlas en un acuerdo que genere obligaciones. Es lo que los tratadistas italianos denominan “tratativas” o situaciones previas a un acuerdo de voluntades en donde se proyecta la intención de las partes.
Como lo anota, el tratadista y ex consejero de Estado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, “El proceso contractual es fundamentalmente un debate interpartes de contenido patrimonial; discrepancia o contienda nacida, bien
claramente del proceso de formación del contrato o bien durante su ejecución o cumplimiento” (Contratos Administrativos, Cámara de Comercio de Bogotá de 1983, pág. 205).
Es evidente, que a lo largo de la ejecución del contrato VIT-020-97 celebrado el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 xxxxx xx Xxxxx Temporal Distral S.A. y CMD S.A. y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicon Ltda. y Primont Ltda. de una parte, y Ecopetrol, de la otra, “hubo un debate interpartes de contenido patrimonial” en razón de los atrasos que afectaban el desarrollo del mismo y de la situación de iliquidez económica que atravesaba Distral S.A., empresa líder, así como de los reclamos que en distintos tópicos hacía el contratista. Para lograr “esa negociación global” y una “solución concertada” sobre los puntos del debate interpartes, se acudió a prolongadas reuniones y a mesas de trabajo separadas con asistencia de los asesores jurídicos de la Unión Temporal.
3.3. La caducidad como fuerza moral que vició el consentimiento del contratista
Definidas por el tribunal las principales circunstancias fácticas que enmarcaron el proceso de negociación del otrosí 1, procede a establecer si la caducidad decretada tuvo la identidad suficiente para constituirse en una fuerza moral capaz de viciar el consentimiento del contratista en la suscripción del otrosí 1 y con ello desvirtuar toda la negociación en la que participaron las partes.
Según el mandato del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, cuando el incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista afecta de “manera grave y directa la ejecución del contrato” la administración pública lo dará por terminado y ordenará su liquidación. La cláusula de caducidad es obligatoria en los contratos de obras públicas y se entiende pactada aun cuando no se incluya expresamente.
Es una cláusula propia del derecho administrativo, sin correspondencia en el derecho civil o comercial, y
constituye “una prerrogativa exorbitante de la administración en la ejecución del contrato administrativo” al decir del profesor Xxxxx xx Xxxxxxxxx (Traité Elementaire de Droit Administratif, 5ª edición, pág. 321, LGDJ).
Es una sanción para el contratista que incumple en atención a que las entidades estatales deben buscar “el cumplimiento de los fines estatales” y la adecuada prestación de los servicios públicos. Según Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx la caducidad “opera como sanción por incumplimiento” (Derecho Administrativo, 11 Ed., pág. 209).
En consecuencia, la cláusula que consigna la caducidad constituye una obligación para la administración y la declaratoria de la misma no es un mecanismo de presión, ilícito o ilegítimo ni puede considerarse como una
“manifiesta ventaja”. Es simplemente la consecuencia legal de la aplicación del estatuto de contratación cuando el contratista incurre en alguna de las causales previstas en el contrato y en la ley.
En el caso sub judice, las causales de caducidad aparecen estipuladas en la cláusula vigesimotercera del contrato y en la Resolución 05 xx xxxxx 6 de 1999 se detallan en forma precisa los hechos que llevaron a la Unión Temporal a encontrarse incursa en dichas causales.
Frente a las posibilidades de incumplimiento del contratista en los contratos administrativos y a los mecanismos de regulación que le entrega la ley a la administración para esos eventos, ha sostenido Xxxxxx xx Xxxxxxxx, en su obra Derecho Procesal Administrativo, citado antes, página 645, lo siguiente:
“B. El incumplimiento del contratista
El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato es causa de resolución del mismo. Sin embargo, es preciso notar que el mecanismo resolutorio del artículo 1124 Código Civil no juega en toda su pureza en la contratación administrativa, sino que resulta acusadamente matizado por las exigencias del interés público que todo contrato administrativo pone en juego, como vamos a ver a continuación.
Así, el incumplimiento por el contratista de cualquier cláusula contenida en el contrato no avoca sin más a la resolución que se traduce en una facultad de opción de la administración en orden a forzar el cumplimiento estricto de lo pactado mediante la imposición de sanciones o acordar la resolución con pérdida de la fianza prestada por el contratista (RCE, art. 159), opción que la administración puede ejercitar libremente en función de las circunstancias de cada caso. Se trata con ello de evitar que el interés público padezca a resultas de la paralización de las obras o del servicio contratado, que siempre comportan unos perjuicios generales que el cumplimiento por equivalente (incautación de la fianza y eventual responsabilidad por daños) puede no ser bastante para reparar”.
El artículo 1508 del Código Civil establece cuáles son los vicios de que puede adolecer el consentimiento, para lo cual distingue el error, la fuerza y el dolo. Respecto a la fuerza, el artículo 1513 ibídem indica que esta vicia el consentimiento “cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición”. Para que proceda su ocurrencia, la misma disposición establece que debe ser la fuerza de tal identidad que “infunda a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
Ante la referida noción, la jurisprudencia se ha encargado de fijar su alcance y modernizar su interpretación, con el propósito de enmarcarla como una real y evidente manifestación de temor contundente que afecta el libre ejercicio de la voluntad. Al respecto se ha dicho:
“La fuerza o violencia, en la órbita de los vicios de la voluntad, se suele definir como la injusta coacción física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a la celebración de un acto jurídico. Se ha dicho, con razón sobrada, que esta definición no traduce el verdadero vicio sancionado por el derecho, sino la causa del mismo. En realidad, la violencia es un hecho externo distinto del temor o miedo que infunde en el ánimo de la víctima y que es el que la coloca ante el dilema de realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal que ya se le inflige o con el que se le amenaza, coartándole así el grado de libertad requerido por la ley para el ejercicio de su voluntad
jurídica”.
“Presupone dos requisitos para la operancia de la sanción que conlleva, cual es la invalidación del acto celebrado bajo el imperio de la fuerza: a) el primero de ellos, claramente descrito en el artículo 1513 de nuestro Código Civil mira a la intensidad del acto violento y a la repercusión de este en el ánimo de la víctima. Corresponde por tanto al juez ponderar en cada caso esa intensidad de la fuerza y de sus efectos, atendiendo para ello a los criterios que señala el texto legal transcrito: el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los hechos violentos para
determinar si estos son aptos para “producir una impresión fuerte” un justo temor (vani timoris non excusat), para combinarlo con el criterio subjetivo que mira a “la edad, sexo y condición” de la víctima: b) El segundo de los aludidos requisitos para que la fuerza constituya vicio de la voluntad, no contemplado expresamente por nuestro código, pero invariablemente tenido en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia, consiste en la injusticia de los hechos constitutivos de aquella, entendiéndose como tales los que no encuentran legitimación en el ordenamiento jurídico respectivo”. (CSJ, Sala de Cas. Civil. Sent. abr. 15/69).
En otra importante jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia esbozó:
“A la autonomía de la voluntad como base de la contratación repugna el consentimiento determinado por la violencia. Es porque así el contrato se quiere, no por obra de la voluntad espontánea y libre, sino para evitar el mal que se teme, y a impulsos del miedo. Nada más en desacuerdo con la libertad contractual, con el orden y sosiego
de las gentes, y con los cimientos mismos del régimen jurídico”. (CSJ, Sent. de oct. 17/62).
En ese mismo sentido, la doctrina ha establecido los requisitos que deben verificarse para proceder a declarar viciado el consentimiento por fuerza, para lo cual ha sido unánime en establecerlos así:
a) Debe ser ilegítima, es decir, el procedimiento utilizado para obtener la manifestación de la voluntad debe ser contrario a derecho. Es pertinente establecer frente a este requisito que el abuso del derecho se constituye igualmente en coacción ilegítima, siempre y cuando se encuadre dentro de las exigencias necesarias para su configuración, de tal forma que pueda definirse por el juzgador como excesivo, injusto e intolerable. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho:
“El que la violencia para que exista deba ante todo ser injusta, no significa que con ausencia total del derecho se haya determinado a la víctima a consentir ni que precisamente medie culpa en el intimidado, sino que es suficiente, aun cuando se amenace para obtener una cosa permitida en sí, que el influjo o inflexión de la voluntad de violentar sobre el intimidado por la amenaza sea ilícito. De ahí que la violencia se pueda producir también mediante el
ejercicio abusivo de un derecho”. (CSJ, Sent. oct. 5/39).
b) Debe ser grave, con la intensidad suficiente para producir una intimidación fuerte que repercuta en el ánimo de la víctima de acuerdo con las condiciones subjetivas de esta. La gravedad la valora el juzgador de acuerdo con las circunstancias específicas:
c) Debe ser actual e inminente, de tal forma que su producción sea concomitante con el acto que se celebra;
d) Xxxx ser determinante, en el sentido de generar tal grado de limitación de la autonomía de quien se obliga, que de otra manera no hubiera contratado, habida consideración de sus circunstancias personales y del medio en que actúa.
De igual forma, tanto la doctrina como la jurisprudencia han diferenciado el concepto de fuerza física con el de fuerza moral, estableciendo como criterio diferenciador la naturaleza de los hechos que la constituyen. La primera consiste en toda coacción material sobre la persona y la segunda consiste en amenazas encaminadas a intimidar a la víctima y a crear en su ánimo la resolución de consentir en el acto jurídico para librarse del mal con que se la conmina.
Respecto a la fuerza moral, la Corte Suprema de Justicia ha indicado:
“Cuando el consentimiento es determinado por la coacción moral, que es una especie de violencia, o sea, cuando la víctima se ve compelida a celebrar el acto para evitar el mal que se le está ocasionando o con el que se le amenaza, menguándole en tal forma su libertad, el negocio jurídico así celebrado se encuentra afectado de nulidad relativa y no absoluta”. (CSJ, Sent. mayo 3/84 ).
Para el tribunal resulta claro entonces que la prueba de la violencia moral, como vicio del consentimiento, se concreta a verificar si quien la alega vio suprimida o menguada su libertad a consecuencia del temor originado en la amenaza y, por tratarse de una cuestión de hecho, le corresponderá al tribunal determinar si con fundamento en los elementos de convicción se dan en el presente caso los presupuestos necesarios que la ley y la jurisprudencia han fijado como indispensables para que la fuerza vicie el consentimiento.
No perderá de vista el tribunal, en todo caso, lo que la doctrina francesa ha denominado la violencia “legítima” dentro de los contratos administrativos y que se concreta en la posibilidad para la administración de constreñir al contratista a que cumpla el objeto del contrato en el interés de evitar que su incumplimiento afecte obras de interés público.
Este tipo de “violencia” “no vicia el consentimiento como quiera que es “legítima”, es decir en la medida en que resulta del ejercicio de una actividad lícita, por ejemplo la amenaza de emplear una vía de derecho regular
(amenaza de un proceso, acción, etc.)”. Xxxxx xx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx, Traité des Contrats Administratifs.
En el mismo sentido Xxxxxxxx Xxxxxxx en su obra Contrat d''Entreprise et Marche de Travaux publics, pág. 197 sostuvo que “en fin, la jurisprudencia administrativa consagra a instancias del derecho privado la noción de “violencia legítima”, ella le otorga, por demás, las mismas consecuencias. Esta admite que los contratantes pueden amenazar de recurrir a procedimientos legales, tales como la aplicación del contrato en todo su rigor”.
Aduce la convocante que la declaratoria de caducidad que Ecopetrol hizo efectiva mediante la Resolución 5 del 6 xx xxxxx de 1999 y que posteriormente fue revocada mediante Resolución 6 del 30 xx xxxxx de 1999, se constituyó en una amenaza que por la gravedad de sus consecuencias para con el contratista, la situaron en una posición de inferioridad negocial y se vio forzada a aceptar las condiciones que Ecopetrol le impuso para la suscripción del otrosí 1. En tales argumentaciones, cita una serie de jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia relativas a la coacción moral como vicio del consentimiento y del ejercicio de un derecho como instrumento de amenaza a fin de provocar un acto jurídico.
Para el tribunal resulta pertinente en el caso sub lite, establecer las características y los fundamentos legales de la caducidad, así como los supuestos de hecho que se requieren para su legal procedencia, para con ello determinar si, dentro de las circunstancias especiales del caso específico que se examina, puede considerarse su declaratoria como una coacción moral ejercida por Ecopetrol para menguar la voluntad del contratista y conducirlo a suscribir un otrosí por la amenaza y conminación que representaba para este los efectos de la caducidad.
De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, “la caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.
Delimitando sus características, la honorable Corte Constitucional ha señalado:
“La institución de la caducidad, constituye el instrumento idóneo para que la administración, sin la intervención del juez, declare la extinción del vínculo contractual, cuando a su juicio, el contratista, incurso en alguna de las situaciones o conductas descritas, no esté en condiciones de cumplir con los fines públicos que se persiguen con la realización del objeto del contrato”.
“Por otra parte, la cláusula de caducidad en una de las llamadas cláusulas exorbitantes del derecho común por la doctrina y la jurisprudencia y pone de manifiesto el reconocimiento de poderes excepcionales a la administración que le permiten extinguir el vínculo contractual para asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la realización del objeto del contrato”. (C. Const., Sent. oct. 8/98. T-569/98).
Obsérvese que el principal efecto de la declaratoria de caducidad como cláusula exorbitante de la contratación estatal, es la terminación anticipada o anormal del contrato por motivos de incumplimiento, cuando estos afecten de manera grave y directa su ejecución, para lo cual la entidad contratante deberá precisar tales motivos o causas que dieron lugar a la caducidad. Debe entenderse pues como una consecuencia jurídica señalada en la ley que proviene del incumplimiento del contratista.
La noción de cláusulas exorbitantes aparece en Francia por vía jurisprudencial, en sentencia del Consejo de Estado del 31 de julio de 1912. Posteriormente el mismo Consejo de Estado francés se refiere a estas como “las que tengan por efecto conferir a las partes derechos e imponerle obligaciones extrañas por su naturaleza a las que son susceptibles de libre consentimiento entre dichas partes dentro del marco de las leyes civiles y comerciales” (Consejo de Estado xx Xxxxxxx, jun. 29/51, “Societé Miniere du Cap Corse”).
Si bien el contrato constituye ley para las partes, la libertad contractual en materia de contratación estatal está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica y circunscritos a la prestación del servicio público, en donde la entidad estatal debe realizar las conductas necesarias encaminadas a evitar que se exponga la efectiva obtención del interés general.
Es así como la caducidad ha sido delimitada por la jurisprudencia como un acto contractual expedido en uso de los poderes exorbitantes cuya finalidad consiste en garantizar una adecuada prestación del servicio público, cuando
este se ve expuesto en razón al incumplimiento grave y directo del contratista.
La legitimidad de la caducidad se fundamenta no solo en su definición legal dentro del ordenamiento jurídico, así como en la posibilidad que la administración ostenta de utilizarla durante toda la vida del contrato, sino además en la verificación de los supuestos de hecho que se requieren para su correcta procedibilidad y los cuales permiten darle aplicación concreta en un determinado caso, existiendo la posibilidad de atacar el acto en sede administrativa cuando el contratista considera que no se dieron tales supuestos de hecho, aduciendo para ello las razones pertinentes encaminadas a desvirtuar la presunción de legalidad del acto proferido por la administración. Quiere decir lo anterior, que una vez proferida la caducidad, el contratista goza de la facultad de recurrir el acto cuando considera que su declaración no se ajusta a los preceptos legales.
Siendo la caducidad una medida prevista en el ordenamiento jurídico, no sobra resaltar la regulación particular que los contratistas pueden definir en el contrato. En el caso sub lite, la cláusula vigesimotercera del contrato
VIT-020-97 establece los motivos específicos por los que Ecopetrol podrá declarar la caducidad, de los que se resaltan los siguientes:
“...constituyen causales de caducidad las siguientes: a) El rechazo de los trabajos en cualquiera de las etapas de trabajo, en un porcentaje que supere el veinte por ciento (20%) de los trabajos realizados en dos (2) meses consecutivos; b) El retraso injustificado en la ejecución de los trabajos de acuerdo con el programa de trabajo que afecte la ruta crítica del proyecto en más del quince por ciento (15%) en cualquier momento durante el desarrollo de los trabajos; c) El no tener permanentemente el grupo básico directivo, los recursos, el personal técnico, de mano de obra, los equipos y maquinaria adecuada y suficientes para la ejecución de los trabajos; d) El hecho de no suscribir el acta de iniciación en el término convenido en el contrato o no presentar, en la oportunidad debida el programa detallado de trabajo; e) Si suspendidas las obras por fuerza mayor o caso fortuito, no se reanudaren dentro del plazo acordado entre las partes, una vez terminen las causas que obligaron a dicha suspensión; f) La negativa del contratista o el retardo injustificado del mismo en la ejecución de las reparaciones o modificaciones en los trabajos, de acuerdo con lo previsto en este contrato o en el pliego de condiciones de la licitación pública GTL-003-97 y sus suplementos; g) La no entrega a Ecopetrol, sin causa justificada, de la garantía y seguros solicitados dentro de los términos establecidos en las cláusulas decimoséptima y decimoctava del presente contrato; h) Cuando el contratista abandone los trabajos o parte de ellos o los suspenda, total o parcialmente, sin orden escrita de la interventoría o de Ecopetrol; i) Cuando las multas hechas efectivas al contratista, sumadas, alcancen el dos por ciento (2%) del valor total del contrato; j) Cuando se presente cualquier otra circunstancia que permita suponer a Ecopetrol incapacidad o imposibilidad técnica, financiera o jurídica del contratista para cumplir con el contrato; k) Por las causales establecidas en la Ley 40 de 1993 y la Ley 104 de 1995, o en normas que las adicionen, complementen o aclaren”.
Es así como la Unión Temporal y Ecopetrol definen contractualmente las causales específicas que se deben tener en cuenta para efectos de declarar una caducidad, no sin antes establecer en la misma cláusula y con fundamento en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, la posibilidad de abstenerse Ecopetrol de declararla adoptando las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado.
Procede ahora el tribunal a revisar las circunstancias que afectaban la ejecución del contrato y que precedieron a la suscripción del otrosí, a fin de establecer hasta qué punto Ecopetrol podía hacer uso de sus prerrogativas del poder público sin coaccionar ilegítimamente al contratista para conseguir su consentimiento en la firma del otrosí 1.
Para el efecto, obran en el proceso una serie de comunicaciones, informes de interventoría, informes de la coordinación del proyecto, actas de reuniones, entre otros documentos, que permiten inferir la situación que empezaba a caracterizar la ejecución de los trabajos para el mes de julio de 1998. El acervo probatorio allegado al proceso le permite al tribunal concluir que el objeto contractual se encontraba seriamente afectado por atraso considerable en la gestión de compras internacionales, aunado a la real situación financiera por la que atravesaba Distral S.A., compañía líder de la Unión Temporal.
A partir de julio de 1998, el proyecto empieza a entrar en una etapa crítica que se diagnostica mediante el avance del programa detallado de trabajo. Para abril de 1999 y no obstante existir una serie de circunstancias que venían siendo analizadas por las partes y que se relacionaban con los inconvenientes en los que se veía incurso el contrato,
aparece probado que el retraso imputable al contratista en el avance del contrato es del 31.2% frente a la ruta crítica, cifra superior al 15% previsto como causal de caducidad. Igualmente se hace evidente la difícil situación financiera de Distral S.A., de acuerdo con el estudio de flujo de fondos realizado por la vicepresidencia financiera de Ecopetrol y de lo cual la pericia financiera ilustra.
Así las cosas, y no obstante haberse analizado las distintas alternativas que permitieran buscarle una viabilidad a la ejecución del contrato, y haberse Ecopetrol abstenido de decretar la caducidad desde tiempo atrás cuando ya se verificaban los supuestos de hecho requeridos, se puede apreciar con las pruebas testimoniales recibidas, la constante preocupación de Ecopetrol para que el contratista le presentara fórmulas eficientes que permitieran esclarecer la viabilidad financiera del proyecto, sin desconocer las circunstancias que por causas no imputables al contratista se habían presentado y que Ecopetrol estaba dispuesto a reconocer.
Todo lo anterior condujo a que Ecopetrol declarara la caducidad del contrato mediante Resolución 5 de 1999 y que según los considerandos de la misma, dejan percibir la realidad que no ha sido desconocida por las partes y que se refiere a los incumplimientos graves y directos que según Ecopetrol estaban exponiendo la prestación del servicio público.
Por tal razón, la caducidad decretada por Ecopetrol no puede considerarse como el ejercicio abusivo de una prerrogativa concedida por la ley, puesto que la protección del interés general, como principio informador de la contratación estatal, requiere que tanto las entidades públicas como los funcionarios responsables utilicen los instrumentos necesarios para evitar su vulneración, so pena de verse inmersos en acciones disciplinarias y fiscales que pueden iniciarse por no haberse evitado una situación que ponía en riesgo la consecución de los intereses generales.
Por supuesto que la declaratoria de caducidad produce unos efectos para el contratista, representados en sanciones estrictas, puesto que tal como se ha venido dilucidando, la caducidad es una sanción legal que opera en defensa del interés público y sus consecuencias no pueden ser otras que salvar un contrato estatal que ha sido inejecutado de manera grave por incumplimientos imputados al contratista. Así pues, no le asiste razón a este cuando alega que la declaratoria de caducidad se constituya en una presión indebida ejercida por Ecopetrol y que en tales condiciones se vio obligado a suscribir un otrosí para evitar las consecuencias que para él representaba la declaratoria de caducidad. En conclusión de lo visto en este capítulo el tribunal destaca:
1. La negociación que antecedió la suscripción del otrosí 1 se caracterizó por los constantes acercamientos entre las partes desde el mes de septiembre de 1998, en donde se establecieron las diferentes circunstancias que estaban incidiendo en la correcta ejecución del contrato, por lo que el proceso de formación del consentimiento que se plasmó en la suscripción del otrosí 1 estuvo adecuado a la libre voluntad de las partes.
2. Ecopetrol requirió constantemente a la Unión Temporal contratista, para efectos de que le planteara una eficiente solución que permitiera darle viabilidad a la situación financiera por la que atravesaba la empresa líder de la Unión Temporal y que se constituía en un riesgo serio para la terminación del objeto contractual.
3. En el transcurso de las negociaciones y sin que se encuentre probada negligencia alguna por parte de Ecopetrol para acceder a la pronta suscripción del otrosí 1, se fueron consolidando las situaciones de hecho requeridas para que la entidad contratante hiciera uso de la caducidad.
4. La caducidad es una prerrogativa de la administración pública de carácter irrenunciable y con un fin último de evitar la exposición indebida de la consecución del interés público, pudiendo decretarla a vez se encuentren debidamente demostrados los hechos que la ameritan.
5. Para que la fuerza moral se constituya en un vicio del consentimiento, entre otros requisitos, supone que su existencia obedezca a medios ilegítimos que son reprochados por el ordenamiento legal.
6. La caducidad no puede considerarse como un medio ilegítimo de coacción, no obstante ser declarada mediante acto administrativo en el cual la entidad estatal impone su voluntad al contratista, puesto que su procedencia y efectos son de rango legal y forman parte de todos los contratos administrativos.
7. Si el contratista consideraba que la declaratoria de caducidad se constituía en un medio ilegal que no se encontraba fundamentado fácticamente de acuerdo con el contrato y la ley, debió haber hecho uso de los recursos que en sede administrativa son de su oportunidad y no demostrar su interés en suscribir un otrosí, para luego atacarlo aduciendo que se negoció en medio de una caducidad que nunca fue censurada por él, antes de expresar su voluntad.
8. Es cierto que una vez decretada la caducidad, tanto Ecopetrol como el contratista definieron fórmulas que permitieron suscribir el otrosí 1 y así evitar las consecuencias propias de su declaratoria.
Considera el tribunal que no puede ni debe entenderse que el uso legítimo de las prerrogativas de que goza la administración, como es en este caso la caducidad, pueda convertirse y entenderse como una fuerza moral que xxxxx el consentimiento del contratista, ya que es clara su legitimidad. El contratista tenía la posibilidad de abstenerse de suscribir el otrosí y de atacar con los recursos xx xxx la resolución que decretó la caducidad, por lo que no necesariamente la misma conducía invariablemente a tener que suscribir un otrosí.
4. De las excepciones
Continúa el tribunal el estudio de las cuestiones sometidas a su conocimiento y fallo. Procede ahora a resolver sobre las excepciones de mérito formuladas por la empresa convocada, de acuerdo con los escritos con los que dio contestación a la demanda y a la reforma de la misma:
4.1. Legalidad y validez del otrosí 1 al contrato VIT-020-97
Alega la excepcionante en la contestación de la demanda que el otrosí 1 al contrato VIT-020-97, “corresponde a un acuerdo de voluntades al que se llegó como un medio eficaz, legal y concertado de resolución de todas las situaciones que a juicio de las partes estaban afectando el desarrollo del contrato hasta la fecha en que este se suscribió”.
Pone de manifiesto además la convocada, que tal como lo evidencia la correspondencia cruzada entre las partes y las diversas reuniones que se efectuaron alrededor de la ejecución del contrato, se presentaba una situación de conflicto para la fecha de suscripción del otrosí, que debía resolverse mediante los instrumentos jurídicos que el estatuto de contratación estatal le otorga a las partes para que, de manera concertada, resuelvan las diferencias que se puedan presentar con ocasión de la ejecución de un contrato estatal.
La situación de conflicto en la que se encontraba el contrato se debía a causas que la convocada plantea en los siguientes fundamentos fácticos:
1. Un atraso en la ejecución del contrato calificado de alarmante y progresivo, cuya prueba se evidencia en los informes mensuales suministrados por la interventoría.
2. La grave crisis financiera por la que atravesaba la empresa líder de la Unión Temporal, Distral S.A., y que se ve reflejada en la ejecución del contrato por efecto de dos circunstancias: la primera de ellas de carácter crediticio, al dificultarse la expedición por parte de las entidades del sistema financiero de las cartas de crédito necesarias para garantizar la operación de compras internacionales, actividad de especial importancia dentro del desarrollo del contrato y, en segundo lugar, porque se presentaba un problema de flujo de caja que no le permitía a la empresa líder realizar las operaciones requeridas para cumplir con sus obligaciones contractuales.
3. La decisión tomada por Ecopetrol en el sentido de no acceder a la solicitud presentada por la Unión Temporal contratista, consistente en asumir directamente la obligación de abrir las cartas de crédito y además en la posibilidad de que se hiciera un pago anticipado adicional de 5 millones de dólares. Esta solicitud fue denegada por Ecopetrol por encontrar riesgosa la situación financiera de la Unión Temporal e insuficientes los mecanismos propuestos para garantizar la ejecución del objeto contratado.
4. La decisión que toma Ecopetrol de decretar la caducidad mediante la Resolución 5 del 6 xx xxxxx de 1999, fundamentada en la situación que presentaba la ejecución del contrato y la incapacidad financiera del contratista para poder cumplir satisfactoriamente con el objeto contractual, colocándose dentro del supuesto de hecho legal y
contractual necesario para declarar la caducidad.
A raíz de las anteriores circunstancias, tal como lo alega la apoderada de la empresa convocada, las partes de manera concertada y libres de cualquier presión de orden moral o físico, suscriben el otrosí 1 encaminado a definir y solucionar de manera directa y eficaz, de acuerdo con lo especificado en la cláusula trigesimotercera del contrato VIT-020-97, los conflictos que se habían originado y que eran de conocimiento de ambas partes, para con ello hacer viable la ejecución contractual y por lo tanto llevar a feliz término las obras contratadas. Se relacionan además las pruebas documentales y testimoniales que, en consideraciones de la señora apoderada de la convocada, permiten dilucidar la forma como se negoció la firma del otrosí 1.
Es así como la apoderada de la parte convocada propone la excepción de mérito denominada “legalidad y validez del otrosí 1” encaminada a desconocer y enervar las pretensiones de la convocante relacionadas con el ataque que esta desencadena contra el otrosí 1 por considerarlo “violatorio de la ley y porque su negociación se efectuó en manifiesta ventaja de Ecopetrol sobre el contratista quien se vio forzado a aceptar en condiciones de aquella, en virtud de la declaratoria de caducidad del contrato decretada mediante Resolución 5 del 6 xx xxxxx de 1999 y revocada a través de la Resolución 6 xx xxxxx 30 de 1999”.
Se persigue mediante la excepción propuesta por la empresa convocada, replicar los argumentos esgrimidos por la convocante en cuanto a la posible ilegalidad del otrosí 1, alegando para ello que su suscripción se hizo dentro de los términos indicados por la ley y que además reúne todos los elementos de existencia y validez que impiden desconocer su contenido. Para ello la convocada se remite al acervo probatorio allegado con el fin de identificar las circunstancias bajo las cuales se negoció y se firmó el otrosí, sus elementos constitutivos y los efectos producidos.
El tribunal, dentro del análisis que ha agotado para la valoración de las pretensiones de la demanda, ha verificado todas las condiciones de validez existentes al momento de la suscripción del otrosí, considerando por no demostrada la fuerza moral que vició el consentimiento del contratista al suscribir el otrosí 1 y que este trató de fundamentar alegando la declaratoria de caducidad del contrato impuesta por Ecopetrol y revocada posteriormente al haberse suscrito el otrosí.
De forma exhaustiva el tribunal ha establecido como improcedente el alegato de tal vicio del consentimiento, toda vez que la resolución de caducidad no tiene el carácter de fuerza ilegítima capaz de intimidar al contratista y obligarlo a firmar un acuerdo que tenía por objeto solucionar los conflictos que se venían presentando con ocasión de la ejecución del contrato, tal y como ya quedó explicado.
Así las cosas, la apoderada de la convocada en su alegato de conclusión manifiesta que el otrosí 1 es un documento válido que las partes suscribieron después de analizar detalladamente los conflictos que se habían originado durante la ejecución del contrato VIT-020-97, sin que existiera por una parte inferioridad negocial y por la otra el desconocimiento de los derechos legalmente reconocidos al contratista. Manifiesta además que la realidad de la negociación muestra una razonable cesión de parte y parte y un afán de resolver a satisfacción todos los problemas del contrato. Aduce que las partes concurrentes en el acuerdo de voluntades son plenamente capaces, expresaron su consentimiento libre de error, fuerza o dolo y no recae sobre objeto ilícito, ni su origen representa alguna causa ilícita de la que se pueda predicar su invalidez.
Por el conjunto de hechos y razones expuestas, este tribunal considera que el otrosí 1 al contrato VIT-020-97 constituye un acuerdo de voluntades legalmente celebrado por las partes, sin que exista una causa legal que permita desconocer su contenido, toda vez que reúne los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil y, además, su negociación se caracterizó por las constantes propuestas presentadas por ambas partes y dirigidas a buscar la solución de los conflictos que se venían originando con ocasión de la ejecución de la construcción del poliducto de oriente.
Lo anterior trae como consecuencia que no prosperarán las pretensiones primera, segunda, tercera y octava de la demanda.
En virtud de todo lo expuesto, el tribunal declarará probada en la parte resolutiva xxx xxxxx que pondrá fin a las controversias sub judice la excepción de legalidad y validez del otrosí 1, por cuanto se encuentran probados los
hechos que la sustentan.
4.2. De contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) o carencia de causa para demandar, por tratarse de un contratista incumplido, frente a una entidad que ha cumplido a cabalidad sus cargas contractuales.
Esta excepción se circunscribe a desconocer las pretensiones que la convocante denomina incumplimientos de Ecopetrol, por considerarlas improcedentes en virtud de la situación de incumplimiento en la que el contratista se encuentra al momento de la presentación de la demanda arbitral, frente al cumplimiento de las obligaciones por parte de Ecopetrol. Advierte el tribunal la existencia de la declaratoria de caducidad contenida en la Resolución 8 del 2 xx xxxxxx de 1999 proferida por Ecopetrol, debidamente ejecutoriada y aportada al proceso. Como efecto de la caducidad decretada, está la prueba relativa a la liquidación unilateral del contrato por parte de Ecopetrol, liquidación que se profirió mediante la Resolución 1 de 2000 la cual establece los derechos y obligaciones correspondientes a los contratantes.
Así las cosas, para el tribunal resulta evidente la existencia de la caducidad y de la liquidación unilateral del contrato VIT-020-97 (fls. 139 y ss. y 199 y ss., cdno. de pbas. 116). Por lo anterior no podrá el tribunal pronunciarse sobre los incumplimientos que Ecopetrol le atribuye a la Unión Temporal y que fueron definidos con los actos administrativos mencionados.
La existencia de una caducidad y su efecto liquidatorio del contrato nos sitúa frente a una prerrogativa de la administración pública que solo podrá ser debatida ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
4.3. Cosa juzgada por efecto de la transacción
De acuerdo con la contestación de la demanda, esta excepción se basa en la consideración de haberse celebrado una transacción mediante la suscripción del otrosí 1 y que por tal motivo, debe dársele el efecto de cosa juzgada en los términos establecidos en las moras pertinentes, por lo que habrán de establecerse una serie de temas que fueron motivo de arreglo directo una vez suscrito el otrosí 1 y que no pueden ser materia de pronunciamiento alguno por parte del tribunal.
Adujo la convocada a lo largo del proceso que, en virtud de la cláusula decimonovena del otrosí 1, los temas que fueron objeto de análisis, estudio y reconocimiento en tal documento no pueden volver a ser materia de debate, por efectos de la cosa juzgada que se imputa a la transacción legalmente acordada, transacción que fue utilizada como un medio eficaz para solucionar los conflictos surgidos en el desarrollo del contrato VIT-020-97 y que es permitida legalmente de acuerdo con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993 y el manual de contratación de Ecopetrol. De igual forma, al citar los artículos 2469 y 2483 del Código Civil, la convocada alega que:
“... las pretensiones de la demanda arbitral que total o parcialmente se resolvieron mediante el contrato de transacción contenido en el denominado otrosí 1 al contrato VIT-020-97, están cobijadas bajo la situación de tránsito a cosa juzgada, cuyo efecto, bien conocido en derecho es que no puede ser objeto de nuevo examen o decisión porque tienen fuerza de sentencia ejecutoriada”.
Procede el tribunal a analizar los argumentos y razones expuestas por la convocada para efectos de determinar si realmente se encuentra probada la excepción de cosa juzgada alegada, no sin antes reparar en que, no obstante haberse declarado probada la excepción de legalidad y validez del otrosí 1, es necesario establecer si se dan los elementos esenciales que tanto legal como jurisprudencialmente deben estar contenidos en un acuerdo de voluntades para que pueda considerarse como un contrato o una modificación al mismo. El análisis del tribunal respecto a la excepción propuesta se centrará en fijar la existencia o no de una transacción y la posibilidad de predicar de ella el efecto de cosa juzgada, de acuerdo con las normas legales. En cuanto a los requisitos del contrato, el tribunal ya se pronunció al respecto al evacuar la excepción de legalidad y validez del otrosí 1.
4.3.1. El contrato de transacción
El artículo 68 de la Ley 80 de 1993, referente a la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, permite que quienes hacen parte de una relación jurídica de tipo contractual estatal, busquen solucionar de forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad
contractual, mediante el empleo de los mecanismos de solución de controversias previstos en la ley, para lo cual autoriza de manera textual la utilización de la transacción. A su vez, el artículo 13 de la mencionada ley indica que los contratos estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el estatuto de contratación, por lo que de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 679 de 1994, en las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993, los contratos se sujetarán a las disposiciones civiles y comerciales.
El título XXXIX del libro cuarto del Código Civil reglamenta el contrato de transacción y los efectos que genera su suscripción, siendo estas las directrices generales que deben tener en cuenta quienes pretendan celebrar tal contrato para que produzca los efectos deseados.
Es así como el artículo 2469 del Código Civil define la transacción en los siguientes términos:
“ART. 2469.—La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa”.
Supone la anterior definición que la transacción es un contrato o convención, por lo que las partes deben estarse a los requisitos generales para poder obligarse de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, y que puede presentarse en una de dos modalidades: para terminar un litigio pendiente o para precaver uno eventual, pero la norma no establece cuáles son los elementos esenciales que deben presentarse en toda transacción para que produzca efectos. Ha sido la jurisprudencia en su labor de intérprete e inspiradora de la evolución de nuestro derecho, la que ha demarcado de manera puntual cuáles son los elementos de la transacción. En ese sentido se cita la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxx xx 0000;
“El artículo 2469 del Código Civil define la transacción diciendo que es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Esta definición ha sido tildada de inexacta y deficiente, porque, de una parte le asigna a la transacción el carácter de contrato cuando por sí sola no genera obligaciones, y porque, de otro lado, no alude al elemento de concesiones recíprocas de las partes que es característico de este fenómeno y que lo distingue de otras figuras jurídicas afines.
En varias ocasiones la Corte ha sentado la doctrina de que son tres los elementos específicos de la transacción, a saber:
1. La existencia de un derecho dudoso, o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio.
2. La voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme.
3. La eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas.
Teniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.
En otra xxxxxxxxxxxxxx xx xxxxxxx 00 de 1971, la Corte Suprema de Justicia indicó respecto a los requisitos para la formación de la transacción cuando su objeto es precaver un litigio eventual:
“Requieren entonces como presupuestos para su formación los siguientes: a) la existencia actual o futura de discrepancia entre las partes acerca de un derecho; b) su voluntad o intención manifestada de ponerle fin sin la intervención de la justicia del Estado; y c) la reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen”.
Se evidencia de los anteriores textos citados que la transacción es un acuerdo de voluntades sometido a las reglas generales sobre existencia y validez, mediante el cual las partes definen un conflicto presente que puede estar siendo objeto de examen jurisdiccional o que podría ser objeto de tal examen, acordando entre ellas ponerle fin en una forma de autocomposición de conflictos, en claro desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad
reconocido por la ley. Los requisitos o elementos esenciales que deben estar presentes en todo contrato de transacción y que la diferencian de otras figuras jurídicas son:
1. Como contrato debe someterse a las reglas sobre requisitos de existencia y validez de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil.
2. Debe existir una relación jurídica controvertida o dudosa, es decir, un estado de incertidumbre generador de un conflicto.
3. Las partes deben manifestar su intención encaminada a solucionar el conflicto generado.
4. Esa intención manifestada supone la necesidad de otorgarse recíprocas concesiones en relación con las pretensiones de cada una de las partes.
Así formado un contrato de transacción, este puede suscribirse para terminar un litigio pendiente, en el carácter de transacción procesal para finalizar un proceso; o para precaver uno eventual en donde las diferencias en conflicto no se presentan en forma de litigio.
Complementando las anteriores deducciones, ilustran los comentarios esbozados por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx en su obra “La Transacción” al referirse a los elementos para la formación del contrato de transacción:
1. La existencia de una relación controvertida o dudosa
“… la situación sobre la cual versa el contrato de transacción puede encontrarse afectada tanto por el conflicto de intereses que puede o haya dado lugar al litigio, o por una situación de duda que las partes o una de ellas tenga sobre aspectos de la relación ... basta con que exista la duda en cualquiera de las partes sobre cualquier aspecto de la relación para que sobrevenga este elemento generador del interés en resolver la controversia a través de la transacción”.
2. La intención de las partes encaminada a solucionar el conflicto generado
“En efecto, la presencia del ánimo conciliatorio entre las partes es el elemento que permite sustraer la contienda del ámbito de disputa que caracteriza a los procesos y, por lo tanto, lleva a encausar la participación de los interesados hacia una solución negociada en la cual su posición conciliadora hacia el conflicto los lleva a buscar y encontrar la justicia en su relación por estos medios, en los cuales la transigencia de las partes entorno a fórmulas de transacción caracteriza la definición de la controversia”.
3. Las recíprocas concesiones de las partes
“... significa que cada parte renuncie a favor de la otra parcialmente en sus pretensiones lo cual no quiere decir que la renuncia sea equivalente. Esto significa que basta con que existan concesiones y estas sean recíprocas, es decir que cada una de las partes ceda total o parcialmente una o más de sus pretensiones ...”.
Definidos los elementos esenciales y las características contractuales de la transacción, es menester tener en cuenta el objeto comprendido dentro de esta, es decir la materia transigible compuesta por los bienes y los derechos sobre los cuales puede recaer el contrato de transacción. El Código Civil no define literalmente cuál es la materia incluida en la transacción, mas sí establece cuál es la materia excluida, la cual comprende el estado civil de las personas, la restricción para transigir sobre el derecho de alimentos, los derechos de contenido personal, la acción penal, los derechos ajenos y los derechos. inexistentes, sobre litigio ya terminado y de especial importancia la renuncia de derechos como objeto exclusivo con lo que se desnaturaliza la transacción que supone concesiones recíprocas. (C.C., arts. 2469, 2472, 2473, 2474, 2475 y 2478).
Obsérvese que respecto a la renuncia de derechos que no se disputan, la ley civil establece que no habrá transacción cuando el acto solo consiste en tal renuncia. No quiere decir lo anterior que por efecto de las concesiones recíprocas las partes no renuncien a ciertas pretensiones o derechos y no se configure una transacción. Simplemente se diferencia la transacción de la renuncia de un derecho, en que aquella supone como requisito esencial las concesiones recíprocas con la posibilidad de presentarse renuncias referidas a la materia transigible
que constituye el objeto del respectivo contrato, mientras que esta es un acto de exclusivo desistimiento con efectos distintos de acuerdo con el artículo 15 del Código Civil. De acuerdo con Xxxxxxxx Xxxxx en su obra Derecho Civil Colombiano, tomo IX, citado en Laudos Arbítrales publicación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tomo I, edición 1996, pág. 505:
“Si en vez de estas concesiones lo que hay es que un individuo renuncia a un derecho o desiste de hacerlo efectivo, su renuncia o desistimiento serán válidos, pero no implican una transacción”.
Considerando todo lo anterior, la transacción se constituye en un contrato o convención por medio del cual las partes intervinientes ponen fin, de manera extrajudicial, a un litigio presente o precaven una eventual controversia, por medio de mutuas concesiones recíprocas.
Ya precisada la noción sobre lo que es y lo que constituye el contrato de transacción, el tribunal habrá de analizar si el otrosí 1 de manera fáctica y probatoria contiene una transacción, por reunir los elementos esenciales expuestos y por consistir su objeto en materia transigible autorizada por la ley.
a) Requisitos de existencia y validez de la transacción de acuerdo con las reglas generales
Al abordar el estudio de la relación contractual sub exámine y al despacharse la excepción relativa a la legalidad y validez del otrosí 1 propuesta por la convocada, el tribunal analizó la verificación de los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil, concluyendo que se encuentran probadas dentro del proceso las exigencias legales de orden genérico contractual acerca de la legalidad del otrosí 1, en razón a que cumplen con los requisitos de existencia y validez requeridos para que produzca plenos efectos entre las partes sin que se haya probado la existencia de alguna causa legal que permita anular la convención, más aun, cuando no existe ninguna constancia o afirmación por parte del contratista acerca de algún reparo o incomodidad para la firma del otrosí.
No obstante lo anterior y para efectos de identificar el carácter transaccional de tal documento, vale la pena revisar las normas especificas que el Código Civil establece para la existencia y validez de un contrato de transacción:
1. Capacidad para poder transigir. Se requiere que las personas que lo celebren tengan plena capacidad de disposición sobre sus intereses. En este caso Ecopetrol, como entidad pública a través de su representante, tiene capacidad de disposición sobre los asuntos en conflicto, los cuales son de contenido patrimonial y por lo tanto está en capacidad de transigir. Igualmente la Unión Temporal, a través de su representante debidamente autorizado, se encuentra capacitado para disponer sobre sus intereses.
2. Poder de disposición. Cada uno de los representantes de las personas jurídicas se encuentra autorizado para disponer libremente de lo propio.
3. Idoneidad del objeto. El otrosí 1 recae sobre materia transigible porque involucra relaciones de carácter patrimonial y no recae sobre materias en las que la entidad administrativa no tiene un poder de disposición.
En este orden de ideas, para el tribunal es claro que el otrosí 1 cumple con todos los requisitos y formalidades exigidos para su validez contractual, así como también con aquellos necesarios en la formación de un contrato de transacción.
b) Existencia de una relación jurídica controvertida o dudosa
Establecida la plena validez del otrosí 1 al contrato VIT-020-97, es pertinente verificar si en su celebración y contenido existen los elementos esenciales para considerarlo como una transacción.
Está plenamente probado dentro del proceso que el 23 de diciembre de 1997 entre Ecopetrol y la Unión Temporal se suscribió el contrato VIT-020-97, cuyo objeto se circunscribió a la ejecución de los trabajos correspondientes al diseño detallado, suministros, construcción, montaje y puesta en operación de la estación de almacenamiento y bombeo Sebastopol, la estación de bombeo Santa Xxxx, el terminal de almacenamiento de combustible Tocancipá y el sistema de telecomunicaciones; la construcción de la vía de acceso a la Estación Santa Xxxx, construcción del sector de la tubería comprendido aproximadamente entre los kilómetros 91.908 y 102.512 y la puesta en operación
del poliducto de oriente.
El 21 de febrero de 1998 se inició la ejecución del contrato por parte de la Unión Temporal y con ello la verificación por la interventoría sobre el avance de los trabajos. A partir del tercer mes se presentaron problemas que empezaron a afectar y a retrasar el avance de las obras que ya para el mes de julio reportaban un atraso superior al 15% de acuerdo con los documentos aportados al expediente. Es entonces cuando las partes empiezan a tener un acercamiento con el fin de buscar conjuntamente los mecanismos necesarios para superar la crisis en la que se veía inmerso el cumplimiento del objeto contractual, por lo que el contratista presenta a Ecopetrol, a través de la interventoría, lo que desde su punto de vista ha incidido en el retraso de los trabajos, y por su parte la entidad contratante plantea la búsqueda de alternativas para superar las dificultades.
En el mes de septiembre de 1998, entre las partes comienza un cruce de comunicaciones encaminado a buscar la solución a las principales diferencias que han surgido con ocasión de la ejecución del contrato VIT-020-97, situación que se comprueba mediante el análisis de la correspondencia aportada al expediente y que vislumbra la real existencia de una controversia acerca del alcance de ciertas cláusulas contractuales, así como la preocupante situación financiera en la que se encontraba la empresa líder de la Unión Temporal, Distral S.A. En cada una de las comunicaciones se van poniendo en evidencia las circunstancias que han incidido en el retraso presentado. Estos acercamientos se prolongaron hasta el mes xx xxxxx de 1999.
A su vez, las apreciaciones testimoniales de quienes depusieron en el proceso, permiten inferir que entre las partes existía un conflicto originado con ocasión al contrato VIT-020-97, por existir dudas y posiciones distintas respecto a ciertos temas que estaban relacionados directa e indirectamente con el mencionado contrato.
Considerando lo anterior, para el tribunal resulta probado dentro del proceso la existencia de un conflicto entre la Unión Temporal y Ecopetrol respecto a ciertos temas del contrato VIT-020-97 que generaron controversia y dudas y que para el momento de la suscripción del otrosí se encontraban sin resolver.
c) Intención de las partes encaminada a resolver el conflicto generado
Ya evidenciada la existencia de una controversia, corresponde identificar si entre las partes existe la voluntad espontánea, decidida y directa para buscar solucionar tal conflicto.
Antes de suscribirse el otrosí 1 al contrato VIT-020-97, las partes sostienen una serie de acercamientos de los que se deduce la intención de encontrar una salida a las controversias que se venían presentando. Se encuentra probado dentro del proceso que tanto el contratista como la entidad contratante plantean diversas soluciones que son materia de análisis y estudio por ambas partes, destacándose la voluntad y ánimo de arreglo mediante la proposición de fórmulas que permitieran definir la salida más conveniente para el cumplimiento del objeto contractual.
Sirven de soporte probatorio a lo anterior, entre otros, las siguientes comunicaciones cruzadas entre las partes:
1. Carta dirigida por la Unión Temporal a Ecopetrol de fecha 17 de septiembre de 1998, identificada como UT/IN/L-1047 (fl. 769 cdno. pbas. 2)
2. Comunicación XX/XX/X-000 xx xxxxxxxxx 00 de 1998 enviada por la Unión Temporal a Ecopetrol
“...Todo ello ha resultado en varias reuniones de negociación que se han venido adelantando con Ecopetrol, con el objeto de lograr una solución concertada que facilite a las partes la debida ejecución de lo xxxxxxxxx”. (xx. 000 xxxx. xxxx. 2)
3.Comunicación XX/XX/X-000 xx xxxxxxx 0 de 1999 enviada por la Unión Temporal a Ecopetrol
“La U.T desea reiterar lo expresado en repetidas ocasiones en el sentido de que está en el mejor ánimo para que sobre los puntos que se están negociando, con miras a la solución integral, se llegue a un pronto y satisfactorio acuerdo para beneficio del proyecto”. (fl. 681 cdno. pbas. 2)
4. Comunicación XX/XX/X-000 xx xxxxxxx 00 de 1999 enviada por la Unión Temporal a Ecopetrol
“Por medio de la presente queremos manifestar nuestra voluntad y disposición para proceder a la firma del otrosí 1 del contrato VIT-020-97 a la mayor brevedad, conforme a las bases de acuerdo concretadas en nuestra reunión de fecha 0 xx xxxxxxx xx 0000. (xx. 000 xxxx. xxxx. 2)
5. Comunicación VIT 102433 xx xxxxx 3 de 1999 enviada por Ecopetrol a la Unión Temporal.
“...Ecopetrol, en ejercicio de la facultad que le otorga la Ley 80 de 1993, ha actuado en procura de encontrar los mecanismos que permitan la terminación del contrato VIT-020-97, bajo el entendido de que se trata de implementar las medidas de control e intervención necesarias, involucradas en un otrosí al contrato VIT-020-97, evitando con ello una mayor afectación de los intereses económicos de Ecopetrol”. (fl. 646 cdno. pbas. 2)
6. Comunicación VIT 40000-104770 de 16 abril de 1999 enviada por Ecopetrol a la Unión Temporal
“No obstante lo anterior, mientras los términos legales lo hagan factible, Ecopetrol analizará con el mayor cuidado las fórmulas o propuestas que la U.T. tenga a bien presentar, con la exclusiva finalidad de acreditar la viabilidad financiera que tantas veces ha exigido Ecopetrol, como demostración fehaciente de que el contrato podrá ser culminado a nuestra entera satisfacción. En esta forma reiteramos la voluntad expresada en muchas ocasiones en cuanto a cooperar con la U.T para el mayor éxito en el desarrollo del contrato. (fl. 642 cdno. pbas. 2)
Las anteriores comunicaciones, de las muchas más relativas al tema analizado, son para el tribunal una clara evidencia de haber una voluntad espontánea y directa de las partes para llegar a un acuerdo que permitiera, tal como lo ha afirmado la Corte Suprema de Justicia, “mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme”.
En cuanto a las pruebas testimoniales que permiten esclarecer las circunstancias bajo las cuales se negoció el otrosí 1 y que conducen a determinar su validez contractual y su carácter transaccional, se pueden citar los siguientes apartes:
a) Testimonio de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:
“Entonces hubo un proceso de análisis de algunas alternativas que permitieran el desarrollo del contrato que ya para ese momento presentaba un atraso importante en la ejecución y ... en las actividades de compra y en ese momento ya había ... la actividad de ingeniería, pero la actividad de... en los diferentes frentes de trabajo en la estación Santa Xxxx terminal Tocancipá presentaban un atraso importante tanto que a este momento CND no había entrado a ejecutar el montaje mecánico o si había entrado estaba apenas iniciando actividades”.
“Siempre argumentaron el tema del atraso con dificultades de ingeniería, con dificultades en el suministro de información que en todo caso … para la ejecución de los trabajos y que era suficiente para que el contratista
continuara con el desarrollo del contrato en la forma en que lo tenía previsto y en la forma en que había planteado que ... los trabajos, en ningún momento una … por parte del proponente y de ningún proponente en relación con la ingeniería digamos en la etapa de licitación, ningún requerimiento de información complementaria, pero era como el argumento del contratista cuando en las reuniones de obra se les manifestaba en relación con el atraso, entonces sería el tema de la ingeniería, de las memorias de cálculo de la problemática de Santa Xxxx, que como dijo a la postre no resultó ser ningún elemento fundamental dentro del desarrollo de los trabajos, mientras sí lo era y fue evidenciado recurrentemente la problemática financiera de Distral en la ejecución de la gestión de compras de suministros”.
“En este momento digamos hacia septiembre del año 98 ya frente a la preocupación del desarrollo del contrato y ante la tendencia de entrar el contrato en caducidad se empiezan a analizar algunas iniciativas que … financieramente el contrato, se evalúan cerca de 8 alternativas, la cesión del contrato, la aplicación de la solidaridad y el tema de que las compras fuera asumido por CND y TNP, que las compañías de seguros tomaran la ejecución del contrato y el alcance del contrato y hacer una serie de alternativas que se iban evaluando para el desarrollo, para llegar a una conclusión que permitiera garantizar el desarrollo del mismo”.
“Paralelamente a este proceso y digamos en esta etapa del contrato fueron presentadas algunas solicitudes de reconocimientos económicos hacia finales de octubre, principios de noviembre, por parte del contratista, ya
cuantificando lo que en el desarrollo del contrato se denominó el tema de la ingeniería, de la autonomía, la cuantificación de algunos problemas de tipo técnico presentadas en la estación Sebastopol, en Tocancipá en las vías de acceso, las implicaciones de estos temas en relación con la vinculación de los trabajos, la cuantificación de la mayor duración de CND porque en ese momento CND no tenía una ejecución de obra que digamos se hubiera tenido algún tema de tipo técnico que analizar en este tribunal”.
“Paralelamente se inicia el análisis de esos dos aspectos, se analizan, se le solicita al contratista la presentación de flujos de fondos, de análisis de flujos de fondos que permitieran determinar la viabilidad de las diferentes alternativas que se estaban evaluando, algunas se descartaron por no resultar jurídicamente viables en concepto de la dirección jurídica y se llevó a una alternativa hacia el final del mes de diciembre consistente en el pago de un anticipo adicional, digamos ya frente a la realidad de que la problemática era de tipo financiero del contratista, se llegó a la alternativa de un anticipo adicional de un flujo de fondos que le permitiera dinamizar las compras que estaban prácticamente estancadas en un anticipo adicional en cuantía de US$ 5 millones y la modificación de algunas condiciones del contrato en cuanto a los términos de pago, pago de los suministros, muy orientado a cómo dinamizar el tema de las compras, modificar la forma de pago de los suministros de importación que era hacer una... de la retención en garantía prevista en el contrato, dentro de esos análisis el reconocimiento de aquellas actividades o... que resultaban imputables a contratista y de acuerdo a la presentación que habían hecho de temas y la cuantificación de los diferentes temas para el reconocimiento”.
b) Testimonio de Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxx:
“... Xxxx esa serie de temas se empezaron a discutir desde mayo, siguen las discusiones septiembre, octubre y cada una de esas alternativas se van analizando y cada una de ellas, después del análisis, llegamos a la conclusión de que definitivamente algunas de ellas no eran viables, por cualquiera razón pero finalmente no eran viables y de hecho por esa no se adoptaron. Yo creo que es un poco también el tema que le da origen a un otrosí; El otrosí 1 a este contrato, del 97 que finalmente lo que hace es recoger una serie de fórmulas contractuales que se acordaron para efectos de poderle dar viabilidad a ese contrato y garantizar la terminación del objeto del contrato”.
“En el mes de septiembre finalmente muchas de esas alternativas ya estaban analizadas, estaban discutidas, no se veía la viabilidad de implementarlas y en consecuencia llegó un escenario en el que lo que se adoptó fue entrar en un proceso de revisión de algunas recomendaciones que por esa época presentó el contratista. Unas reclamaciones relacionadas con el tema de la ingeniería, el tema de la autonomía, la cantidad de obra, el tema de lluvias, había otra serie de temas que de acuerdo con lo que solicitaba la Unión Temporal, de acuerdo con lo que ellos habían establecido los había afectado el plazo de ejecución de los trabajos y adicionalmente les había afectado el
equilibrio contractual”.
Empezó el estudio relacionado con estas reclamaciones, como es propio de una carga y una obligación de Ecopetrol, se empezó a hacer el estudio correspondiente de todos los temas; para ese afecto se realizaron grupos de trabajo técnico que eran los que conocían el detalle de la obra, de lo que había pasado en la obra, los que conocían los precios del contrato y los que tenían la posibilidad de aterrizar un poco las pretensiones, de revisar el tema relacionado con claves de las reclamaciones y de revisar si era procedente o no hacer los reconocimientos correspondientes”.
c) Testimonio de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx:
“... Por ello tal vez desde un tuvo(sic) ... presente la fecha tipo mayo, junio de 1998 iríamos en el mes 3 o 4 del contrato en ese momento comienza haber un conjunto de aproximaciones tanto verbales como escritas de la UT hacia Ecopetrol solicitándole la UT a Ecopetrol, pues que Ecopetrol se hiciera cargo de la introducción de estas órdenes de compra o sea que reemplazar al contratista en esta gestión simplemente diría yo haciendo uso de la posibilidad que tiene Ecopetrol de conseguir la carta de crédito la cual no tenía ... Ese proceso entra en un gran esquema muy detallado y por consecuencia algo … de análisis conjunto entre Ecopetrol y la UT Ecopetrol claramente anota desde un primer momento que no es su obligación contractual hacerse cargo de esa condición, o sea eso era algo como una situación que debería realizar de una manera propia el contratista desde el contrato 20 y como tal si se establecen un conjunto de medidas, se agilizan internamente situaciones en Ecopetrol, la viabilidad de hacerlo, las condiciones de hacerlo finalmente pues Ecopetrol reiterando todas las veces que no es su
obligación, finalmente digamos que el tema no cuaja como tal y entonces la UT procede a plantear esquemas alternos en los cuales solicita Ecopetrol que le dé la mano para hacerse esa …”.
“... El tema se comenzó a manejar en septiembre, octubre de 1998 y en este orden de ideas se fueron determinando las cantidades que era lugar reconocer a la parte … la orden de cambio implicaba un efecto a favor del contratista, a favor de Ecopetrol o simplemente se establecía y se declaraba que no producía ningún efecto, las hay también de esa naturaleza, alguna de las dos partes enunció de que pretendía una orden de cambio ya analizada en detalle las consideraciones el entorno y concluyó en algunos casos y concluyó que no era vital el reconocimiento de ninguna de las dos direcciones, a su vez también dentro de la parte metodológica donde se manejaban las órdenes de cambio, se hizo un desarrollo donde se determinaban todos los casos la implicación en el plazo, habían indicaciones del formato que se llenaba, indicando si había o no una aceptación en el plazo y en la declaración de todas las obras de cambio que se suscribieron quedó claro que en ninguna de ellas se estableció un aumento tal, simplemente se declaraba dentro del documento que suscribía que no reclamaba, no se llegaba a un requerimiento de plazo sobre las órdenes de cambio, en resumen las órdenes generaron unos reconocimientos en dinero hacia las partes mas no un reconocimiento en plazo”.
d) La verificación de concesiones recíprocas
Presente la intención de las partes respecto a buscar una solución a las controversias que se venían suscitando con ocasión de la ejecución del contrato VIT-020-97 y definidas las distintas circunstancias que tanto contratista como contratante alegaban incidir de manera directa en el cumplimiento del objeto contractual, se decide suscribir el otrosí 1, por lo que deberá establecerse si su contenido consiste en simples renuncias a derechos no debatidos o si por el contrario existen concesiones recíprocas necesarias para darle el carácter transaccional que se viene tratando.
Desde el surgimiento de las diferentes controversias relacionadas con el contrato, la Unión Temporal manifiesta tener reclamaciones relacionadas con la ingeniería básica del proyecto entregada por Ecopetrol afectada por la falta de las memorias de cálculo, el diseño del derecho de vía transitable, los procedimientos de baja operatividad, las restricciones sobre la autonomía técnica, la mayor cantidad de obras adicionales y una serie de reclamaciones relacionadas con la necesidad de restablecer el equilibrio económico del contrato por causas no imputables al contratista, así como la eventual necesidad de ampliar el plazo contractual.
A su vez, Ecopetrol argumenta en sus distintas comunicaciones e informaciones internas que el contrato se ha venido afectando en su avance de trabajos por efecto de la difícil situación financiera de la empresa líder de la Unión Temporal, Distral S.A., que ha repercutido en la actividad de compras internacionales y reconoce, además, que se han presentado situaciones no imputables al contratista que han afectado el plazo contractual.
Es así como entre las partes se realizan una serie de reuniones para efectos de concertar las diferentes implicaciones que en el contrato habían tenido cada una de las reclamaciones presentadas y de esta forma proceder a tomar una decisión que permitiera la cabal ejecución del objeto contractual.
Finalmente, al momento de la firma del otrosí 1 las partes coinciden en ceder algunas de sus pretensiones, tal como se evidencia de la lectura de los considerandos. Para ello Ecopetrol acepta algunas de las reclamaciones relacionadas con el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por efecto de situaciones no imputables al contratista, así como la Unión Temporal renuncia a determinados puntos que habían sido debatidos en las distintas reuniones celebradas. Se presenta una clara negociación de intereses en la que las partes ceden de manera voluntaria sobre algunos puntos, de tal forma que se redacta un acuerdo de voluntades encaminado a solucionar los conflictos originados, ya mediante la inclusión de algunos reconocimientos que en un principio Ecopetrol no había considerado y por otro lado mediante la renuncia de ciertas pretensiones materia del debate que para las partes no debían incidir en la correcta ejecución del contrato y que estaban relacionadas con la interpretación de ciertas cláusulas.
Así es como la Unión Temporal manifiesta, entre otros, no tener reclamación alguna acerca de la ingeniería básica del proyecto, como tampoco respecto a la restricción de la autonomía técnica y Ecopetrol cede, por ejemplo en su posición referente al manejo de las retenciones, discutiéndose la modificación de la forma de pago en los aspectos relacionados con las compras de importación, modificaciones de las condiciones de manejo y control del anticipo,
la aclaración de las condiciones de la retención en garantía y de amortización del anticipo, entre otras cosas, para con ello acordar de manera concertada cuáles eran los temas a tratar en el clausulado del otrosí. Así se dan las concesiones recíprocas y no simples renuncias a temas no debatidos, con lo que se configura uno de los elementos esenciales de la transacción.
Sirven de soporte probatorio de las concesiones recíprocas, la documentación aportada al expediente —las comunicaciones previas a la firma del otrosí— y los diversos testimonios recibidos a quienes de una u otra forma participaron en el proceso de negociación, a las cuales ya se hizo referencia.
Para el tribunal entonces, resulta verificado el elemento esencial de la transacción referente a las concesiones recíprocas.
e) Otras circunstancias relativas al carácter transaccional del otrosí 1
Verificados todos los elementos requeridos para la formación de un acuerdo transaccional, dentro del proceso de negociación del otrosí 1 existen otros elementos de juicio que permiten establecer de forma clara la intención de las partes encaminada a darle tal efecto de transacción a la suscripción del otrosí 1.
Es así como en la comunicación XX/XX/X-000 xx xxxxxxx 00 de 1999, enviada por la Unión Temporal a Ecopetrol, se evidencia la voluntad espontánea por parte del contratista respecto a la definición del carácter transaccional que se le debía dar al acuerdo que se pretendía suscribir. Al respecto tal comunicación dice:
“ 1. El carácter transaccional del otrosí, debe extenderse únicamente sobre los hechos acaecidos hasta la fecha de
negociación de los sobrecostos y plazo adicional, realizada el día 5 de febrero de 1999, pues mal puede el contratista renunciar a hechos futuros, o a temas genéricos, como se desprende de la redacción del otrosí”. (fl. 650 cdno. pbas. 2)
De igual forma, la comunicación GTL-40370-102054 de febrero 24 de 1999 dirigida a la gerencia técnica de la vicepresidencia de transporte de Ecopetrol por parte de la coordinación del poliducto de oriente, permite deducir el carácter transaccional del acuerdo:
“ En consecuencia, se desprende del texto del otrosí que hechos sobrevinientes serán objeto de análisis y
evaluación y que el carácter transaccional se refiere a los eventos ocurridos hasta la fecha de suscripción del mismo, pero queda claro que lo manifestado por el contratista en relación con la autonomía y la ingeniería no será objeto de análisis posteriores”.
Todo lo anterior se ve definido en la cláusula decimonovena del otrosí 1 en donde se establece que los convenios contenidos constituyen un acuerdo integral y único, siendo clara la intención de las partes contratantes dar al mismo el alcance de transacción conforme a las disposiciones legales pertinentes consagradas en el Código Civil.
Una vez establecidos los requisitos generales y los elementos esenciales que necesita todo contrato de transacción de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia, y verificado ello dentro del proceso de negociación del otrosí 1 al contrato VIT-020-97, así como en su suscripción y alcance, el tribunal atribuye al otrosí 1 la condición de acuerdo de voluntades de carácter transaccional, legalmente celebrado por la Unión Temporal y Ecopetrol, al que llegaron de manera concertada como un mecanismo ágil y eficiente para solucionar las diferencias que se venían presentando.
4.3.2. El efecto de cosa juzgada en razón del carácter transaccional del otrosí 1
De acuerdo con el artículo 2483 del Código Civil, la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia, por lo que el tribunal analizará si se presentan los presupuestos que tanto la legislación como la jurisprudencia han establecido para ello.
a) Características de la cosa juzgada
La cosa juzgada es una institución dentro del ordenamiento jurídico que rechaza la posibilidad de discusión de una cuestión ya tratada y decidida, por cuanto las partes han definido previamente un estado de inseguridad,
insatisfacción e incertidumbre, mediante la solución del conflicto que entre ellas se había suscitado, ya sea con la intervención del aparato jurisdiccional del Estado o mediante ciertos acuerdos privados a los que la ley les ha dado la característica de hacer tránsito a cosa juzgada. Podría decirse que su principal efecto es cumplir una función negativa, consistente en excluir el replanteamiento del problema ante las autoridades jurisdiccionales.
Según la Corte Suprema de Justicia, la institución de la cosa juzgada “tiene su fundamento en la necesidad política de dar certeza a las relaciones jurídicas resueltas”, por lo que es evidente la importancia de la institución para efectos de brindar seguridad dentro del ordenamiento jurídico, al impedir tanto el desgaste del aparato jurisdiccional en el conocimiento de situaciones resueltas, como garantizar los efectos queridos, debatidos y definidos por las partes.
Ahora, la procedencia del efecto de cosa juzgada supone la existencia de dos situaciones en el tiempo: una relativa al momento en que se define la situación controvertida, en la cual las partes ya sea mediante la intervención del Estado o de común acuerdo solucionan la controversia, y la otra posterior en la que alguna de las partes reabre el debate permitiendo la posibilidad de hacer valer el efecto de cosa juzgada. Para que frente a tal situación pueda hacerse efectiva la cosa juzgada deben verificarse los siguientes requisitos:
1. Identidad del objeto. Supone que la situación que se está debatiendo recaiga sobre la misma materia que fue motivo de solución previa.
2. Identidad de la causa. Supone que la causa petendi que se presenta al debate, fije resuelta anteriormente.
3. Identidad jurídica de las partes. Es decir que quienes resolvieron sus diferencias son los mismos que hacen parte de la relación jurídica que se pretende reabrir.
Verificados los anteriores requisitos, la cosa juzgada adquiere plena validez y sirve para desechar la posibilidad de reabrir el debate resuelto con anterioridad.
b) El efecto de cosa juzgada en un contrato de transacción
Considerando que el artículo 2483 del Código Civil le otorga a la transacción el efecto de cosa juzgada en última instancia, es pertinente afirmar que como consecuencia de la suscripción de una transacción las partes terminan un conflicto de manera definitiva, otorgándole certeza a las relaciones dudosas e impidiendo reabrir con posterioridad cualquier tipo de debate sobre lo ya resuelto.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil señaló en sentencia del 14 de diciembre de 1954:
“En el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido. Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quede sin qué hacer”.
De esta forma resulta improcedente suponer que un debate jurisdiccional pueda subsistir lógica y jurídicamente después de haber sido transigidos su objeto y causa por las partes.
Ahora, para que el efecto de cosa juzgada proceda respecto a un contrato de transacción, es necesario que en el respectivo contrato no exista causal alguna de nulidad absoluta o relativa, ya que abriría la posibilidad de revisar su contenido y de declararse probada alguna causal, el contrato perdería su efecto de cosa juzgada.
Se ha establecido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia que en las relaciones jurídicas de tracto sucesivo tiene fuerza la cosa juzgada, siempre que no se introduzcan nuevos hechos o situaciones sobrevinientes.
c) ¿El otrosí 1 al contrato VIT-020-97, dado su carácter transaccional, produjo el efecto de cosa juzgada?
Definidos los requisitos que deben tenerse en cuenta para que la institución de la cosa juzgada pueda ser predicada y entendiendo la razón de ser para que la transacción legalmente celebrada produzca los efectos de cosa juzgada, el tribunal entra a analizar si es posible entender que los temas resueltos en el otrosí 1 y puestos a su consideración por la parte convocante en las pretensiones que solicita se resuelvan mediante el laudo, son de imposible debate, al verificarse la figura de la cosa juzgada.
Ya se estableció previamente que el otrosí 1 es un acuerdo de voluntades en el que la Unión Temporal y Ecopetrol deciden definir una situación de incertidumbre que venía presentándose con ocasión a la ejecución del contrato VIT-020-97 y que incidían directamente en el cumplimiento del objeto contractual. Tal acuerdo de voluntades es de carácter transaccional, por existir los elementos necesarios de toda transacción.
Ahora, para que pueda darse el efecto de cosa juzgada sobre los temas debatidos y resueltos en el otrosí 1 de acuerdo con el artículo 2483 del Código Civil, resulta necesario que se presente la identidad en el objeto, en la causa y en los sujetos, respecto a los hechos y pretensiones alegados por la convocante. Es así como algunos temas de la demanda arbitral fueron resueltos mediante la suscripción del otrosí 1 y los hechos en que se fundamentan se presentaron con anterioridad a su celebración, por lo que se verifica la identidad de objeto y de causa exigida, así como también la identidad de sujetos en consideración a que el debate abierto plantea la participación de la Unión Temporal y de Ecopetrol, partes involucradas en la relación jurídica que se concretó en el otrosí.
Los temas relativos a los reconocimientos económicos a favor del contratista, por presentarse situaciones imprevistas no imputables a él y anteriores a la firma del otrosí, lo referente a la ingeniería básica del proyecto, los diseños del derecho de vía transitable, los reajustes de precios de mano de obra, la información entregada respecto a la conformación y características del terreno, la autonomía técnica y administrativa del contratista, los trabajos adicionales, la amortización de anticipo a las facturas presentadas, el fenómeno atmosférico denominado “La Niña”, los problemas con las comunidades en el área de influencia, entre otros, son temas que fueron materia de negociación, análisis y solución mediante la suscripción del otrosí 1 y ahora son nuevamente puestos en debate por la convocante en la presente demanda arbitral.
Es así como para el tribunal resulta improcedente volver a reabrir un debate sobre los temas que fueron materia de definición con la suscripción del otrosí 1, ya que se desconocería el efecto que la ley ha querido darle a una transacción que se ajusta a los parámetros de validez requeridos para producir efectos y que supone de las partes el acatamiento de las cláusulas acordadas.
El otrosí 1 constituye pues un acuerdo de voluntades legalmente suscrito por la Unión Temporal y Ecopetrol, que al tener el carácter transaccional, produce el efecto de cosa juzgada respecto a aquellas materias que fueron analizadas y negociadas al firmarse el otrosí 1, las cuales cumplen con el requisito de identidad de objeto, de causa y de sujeto, imposibilitando al tribunal para reabrir el debate sobre tales temas, los cuales ya las partes en forma de autocomposición resolvieron.
Los temas mencionados anteriormente, los cuales fueron objeto del otrosí 1, tienen correspondencia con las pretensiones de la demanda, así:
La pretensión segunda en el considerando 5 del otrosí, la pretensión tercera en la cláusula decimotercera, la pretensión cuarta en el considerando 6; la pretensión quinta en el parágrafo segundo de la cláusula decimosegunda y en la cláusula decimotercera, la pretensión sexta en la cláusula decimotercera, la pretensión séptima en los parágrafos tercero y sexto de la cláusula cuarta, la pretensión décima en la cláusula cuarta, la pretensión decimoprimera en la cláusula decimosegunda, la pretensión decimotercera en las cláusulas cuarta y quinta, la pretensión decimocuarta en la cláusula octava y en el considerando 36, la pretensión decimoquinta en las cláusulas novena y décima, la pretensión decimosexta en la cláusula octava respeto de hechos anteriores a la suscripción del otrosí 1, la pretensión decimoctava en los considerandos 17 y 36 y en la cláusula decimotercera, la pretensión decimonovena, hasta la firma del otrosí, en los considerandos 18 y 36 y en la cláusula cuarta, la pretensión vigesimoprimera en la cláusula decimosegunda, la pretensión vigesimosegunda en las cláusulas primera y cuarta y en los considerandos 17, 18 y 19.
Por las razones expuestas, el tribunal declarará en la parte resolutiva de este laudo probada la excepción de cosa
juzgada propuesta por la convocada frente a los temas incluidos expresamente en el texto del otrosí 1.
4.4. Nadie puede alegar su propia culpa o necedad como fundamento de derechos
Alega la excepcionante que no le asiste derecho a la Unión Temporal en la reclamación de perjuicios que se han originado en la ejecución del contrato, puesto que estos son producto de su conducta y nadie puede alegar como frente de reparación, indemnización o reconocimientos de derechos, su propia culpa.
Reitera la convocada que el retraso grave en que ha incurrido el contratista en el desarrollo de todos los frentes de trabajo del contrato, se debe a la conducta negligente con la que el contratista ha actuado, aunado a la crisis financiera que debió soportar la empresa líder de la Unión Temporal, el no acatamiento de las exigencias técnicas xxx xxxxxx de condiciones, la inobservancia de los procedimientos necesarios para garantizar la calidad de las obras, el incumplimiento del PDT contractual, entre otras.
De acuerdo a lo ya definido por el tribunal, la circunstancia de haberse declarado la caducidad en ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración y como consecuencia de ella la posterior liquidación del contrato, con los reconocimientos, derechos y obligaciones a cargo de cada una de las partes, le impide al tribunal pronunciarse sobre la excepción propuesta.
4.5. Carencia de rompimiento de la ecuación financiera del contrato VIT-020-97 por causas imputables a Ecopetrol
Para la excepcionante resulta probado que Ecopetrol atendió todos los reclamos del contratista encaminados al restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato mediante la suscripción del otrosí 1 y que si se han presentado otros desequilibrios económicos, estos son imputables al contratista.
El tribunal se abstendrá de analizar aquellos desequilibrios económicos que fueron materia de negociación y solución con la suscripción del otrosí 1, en consideración de la declaración de la excepción de cosa juzgada y respecto a otros eventuales desequilibrios económicos, que no fueron materia de transacción en el otrosí 1, el tribunal no podrá desconocer los términos de la declaratoria de caducidad del contrato y, como consecuencia, la liquidación del mismo.
Por tanto, establecidos en la liquidación final “los reconocimientos económicos a favor del contratista” el tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.
5. El concepto del Ministerio Público
La doctora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, procuradora sexta judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, obrando como agente del Ministerio Público dentro del proceso arbitral, presentó su concepto, en el curso de la audiencia de alegatos, llevada a cabo el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxx 00, xx xx xxxx xxxxxxxx lo siguiente:
“Así las cosas, teniendo en cuenta lo acordado por las partes en la transacción, los efectos que esta tiene y la jurisprudencia al respecto, se conceptúa que las pretensiones relacionadas con el otrosí 1 al contrato, que son: la segunda, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, decimoprimera, decimosegunda, decimotercera, decimocuarta y decimosexta, no podían ser objeto de conocimiento y análisis por el Tribunal de Arbitramento por hacer tránsito a cosa juzgada. Los árbitros solo pueden recibir de ellos amplias facultades para decidir asuntos en el campo patrimonial, y que estén desvinculados de pronunciamientos previos, pero en ningún caso en la órbita que pueda comprometer el poder del Estado y el interés público. Y si en gracia de discusión se quisiera revisar dicha transacción, sería la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la competente, para decidir sobre su legalidad, por cuanto es la titular de la competencia exclusiva para el juzgamiento de los negocios jurídicos; competencia que es intransferible a los árbitros de un Tribunal de Arbitramento.
En razón a lo expuesto, conceptúa la agente del Ministerio Público, que no teniendo competencia el Tribunal de Arbitramento para decidir sobre las pretensiones de la demanda, por haberse ordenado la caducidad del contrato VIT/020/97, del contrato accesorio 2 y del otrosí 1 al contrato VIT-020-97 acto que se encuentra en firme, el pronunciamiento del Tribunal de Arbitramento debe ser un laudo inhibitorio”.
Para llegar a estas conclusiones, la señora procuradora hace la presentación de sus “consideraciones”, analizando
las excepciones propuestas contra la demanda y su adición, e inicia conceptuando sobre la de “falta de jurisdicción y competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer y resolver sobre los siguientes aspectos de la litis: Nulidad del otrosí 1 al contrato VIT-020-97; liquidación del contrato y los factores que deben formar parte de la liquidación, especialmente lo relacionado con indemnizaciones; la declaratoria de incumplimiento del contrato; reconocimiento y pagos solicitados por la parte demandante, que son objeto de decisión dentro de la etapa de
liquidación del contrato”.
Considera la señora representante del Ministerio Público, que la mencionada excepción, propuesta por la apoderada de Ecopetrol, debe aceptarse, por cuanto revisando el proceso encontró que efectivamente, mediante Resolución 8 del 27 xx xxxxxx de 1999, Ecopetrol declaró la caducidad del contrato VIT-020-97, del contrato accesorio 2 y del otrosí 1 al contrato VIT-020-97, ordenando hacer efectivas la cláusula penal, las garantías únicas de cumplimiento, de inversión del anticipo, de riesgos de cumplimiento del contrato y las demás vigentes. Ordenó igualmente la liquidación del contrato y la iniciación de las acciones legales contra el contratista.
Continúa la señora procuradora sosteniendo que “en firme la resolución que declaró la caducidad del contrato, se conceptúa que el Tribunal de Arbitramento perdía competencia para conocer de las pretensiones de la demanda, por los efectos inmediatos de la declaratoria de caducidad”.
Para soportar sus conclusiones presenta extractos de una jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, de la que se destacan los siguientes apartes:
“... No todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias, que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar ...”.
“... En tal virtud como el ejercicio del poder público no es materia de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley Ni tampoco le es factible pronunciarse
sobre los efectos de este tipo de actos, y ajenos restarle eficacia, toda vez que, solo es posible someter a decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de
transacción” (Sent. C.E., Secc. Tercera, feb. 23/2000).
De este razonamiento se deduce que el Ministerio Público, de conformidad con la jurisprudencia citada, está de acuerdo en que los tribunales de arbitramento pueden definir controversias que se originen en materias susceptibles de transacción y que todo lo referente a los actos administrativos proferidos en ejercicio de las facultades exorbitantes de la administración en materia contractual escapa a la competencia de los mismos.
Este criterio es plenamente compartido por el tribunal.
No obstante la claridad con que de la jurisprudencia acopiada surge el marco de competencia arbitral, la señora procuradora pasa a ocuparse de los temas que fueron objeto de negociación entre las partes quienes, en su criterio, buscaron “llegar a un entendimiento y concertación para dar solución amistosa al conflicto”, para concluir inexplicablemente que, por haberse dado una transacción que daría lugar a que prospere contra dichos temas la excepción de “cosa juzgada”, el Tribunal de Arbitramento carecería de competencia.
En efecto, apreció la señora procuradora que el otrosí 1 del contrato VIT-020-97, fue el acuerdo voluntario luego de exponer, analizar y discutir las diferencias que se presentaban, de clarificar situaciones, establecer acuerdos e implementar medidas y soluciones sobre la serie de aspectos de especial importancia en el desarrollo del contrato
...”.
Quedó claro para el Ministerio Público que el otrosí 1 del contrato ya citado, constituye sin lugar a dudas una transacción suscrita entre las partes, lo cual traería como consecuencia, al decir de la señora procuradora, como ya se mencionó, que deba prosperar dentro del proceso”. La excepción de cosa juzgada de las pretensiones segunda, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, novena, décima, decimoprimera, decimosegunda, decimotercera,
decimoquinta y decimosexta de la demanda, en virtud del alcance que las partes dieron al otrosí”.
De lo así expresado y en forma que no comparte el tribunal, concluyó lo que ya se consignó al comienzo de este capítulo, esto es, que por existir una transacción, el Tribunal de Arbitramento no es competente.
Siendo estos los argumentos presentados, y con la evidencia de que es justamente frente a los temas susceptibles de transacción ante los que este tribunal tiene plena competencia, muy respetuosamente los árbitros disienten de las conclusiones transcritas y se apartan de ellas, por considerar que las mismas no interpretan en forma correcta la jurisprudencia, ni las consideraciones del mismo concepto y le otorgan al contrato de transacción alcances que no tiene.
En este sentido, nos remitimos a los argumentos expresados por el tribunal en este laudo, en el capítulo dedicado a la excepción de falta de jurisdicción y competencia, en el que se exponen de manera amplia los criterios que se acogen.
6. Objeciones por error grave a los dictámenes
Los apoderados de ambas partes, en la oportunidad procesal correspondiente —la demanda y su contestación— solicitaron la práctica de un dictamen pericial técnico y de un dictamen financiero para procurar la probanza de los distintos hechos de la demanda y de las excepciones propuestas, y ambos fueron decretados por el tribunal.
Según consta en acta 5 xx xxxxx 16 de 2000 el tribunal designó, previo acuerdo de las partes al respecto, a los ingenieros Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx como peritos técnicos y a los doctores Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx como peritos financieros.
Estos experticios fueron rendidos el 9 de octubre del 2000 por los peritos financieros y al día siguiente por los peritos técnicos y corrido el traslado correspondiente el tribunal ordenó la complementación del primero en xxxx xx xxxxxxx 00 siguiente (acta 22).
Ambos apoderados solicitaron aclaraciones y complementaciones tanto del dictamen técnico como del dictamen financiero. Desde el 1º de noviembre de 2000 la apoderada de Ecopetrol formuló objeciones por error grave al dictamen financiero y en memorial de 15 de noviembre siguiente objetó por error grave algunos puntos del dictamen técnico.
El tribunal en auto de diciembre 4 de 2000 (acta 23) decretó las aclaraciones y complementaciones a los dictámenes periciales solicitadas que consideró procedentes, las cuales fueron rendidas por los peritos financieros el 12 de diciembre de 2000 y por los técnicos el día 14 siguiente.
Según consta en acta 26 de enero 4 de 2001 se presentaron por ambas partes objeciones parciales por error grave al dictamen de los ingenieros.
El dictamen pericial como medio probatorio, tiene por objeto ilustrar y esclarecer ciertos hechos que importan al proceso y que requieren de la apreciación de profesionales expertos, para con ello conducir al juez a la formación del convencimiento requerido que deberá fundamentar su decisión, de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, de acuerdo con el artículo 187 del mismo estatuto, la apreciación probatoria que realice el juez supone el análisis conjunto de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, En ese sentido y sin desconocer la conducencia y pertinencia de cada medio probatorio utilizado en determinado proceso, surge para el, juez la posibilidad racional de asignarle a cada medio probatorio el mérito que considere pertinente, por lo que resulta una valoración de la prueba mediante una apreciación reflexiva que exige el análisis de cada medio en particular.
La procedencia de la peritación en determinada materia que interesa al proceso, de acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, supone la necesidad de especiales conocimientos técnicos que permitan dilucidar ciertas circunstancias de carácter fáctico que el juez no necesariamente está en la condición de entender y que son materia de controversia entre las partes. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia al referirse a la función de los peritos cuando le señalan al juez los instrumentos idóneos para la formación de su convencimiento ha esbozado:
“En estos casos, los peritos, más que instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y, en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con datos que son materia de controversia …”. (negrillas fuera del texto)
El tribunal considera pertinente transcribir apartes de un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, quien en auto de 8 de septiembre de 1993 al respecto dijo lo siguiente:
“... los peritos ... son terceras personas que por virtud de los conocimientos especializados de carácter científico, artístico o técnico de los que son poseedores, auxilian al juez de la causa en la investigación de los hechos controvertidos, ello en el bien entendido, desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene de suyo fuerza decisiva (CPC., art. 241) sino que la tiene apenas ilustrativa, habida cuenta que el cometido a cargo de dichos. Expertos es el de guiar con competencia y lealtad el criterio de la justicia, no así el de imponerle ciegamente sus opiniones bajo el supuesto, a todas luces equivocado, de que los órganos jurisdiccionales son por entero incapaces de profesar puntos de vista fundados sobre materias comúnmente consideradas como sometidas a necesario peritaje por el grado de complejidad que les es característico. cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a un
determinado proceso e influyentes así mismo en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión xxx xxxxxx es la de ayudar al juez sin pretender sustituirxx (G.J., tomo LXVII, pág. 161) ” (Revista “Jurisprudencia y Doctrina”, tomo XII, 263, nov./93, pág. 1071).
Considerando lo anterior y ante la importancia que amerita el análisis de todos y cada uno de los medios probatorios allegados al proceso, siempre en concordancia con los hechos que se pretenden probar y que le otorgan la conducencia particular a cada medio, el tribunal no puede pasar por alto la circunstancia de haberse probado la excepción de cosa juzgada propuesta por la entidad convocada y los efectos procesales que tal pronunciamiento genera, los cuales se circunscriben a la imposibilidad de reabrir el debate sobre ciertos temas que las partes válidamente compusieron de manera privada.
En ese sentido, si bien es cierto que los dictámenes periciales rendidos por los expertos agotan todos los cuestionarios que válidamente propusieron las partes y de oficio el tribunal, incluyendo aquellos temas que fueron materia de solución directa al suscribirse el otrosí 1, no menos cierto resulta que como el tribunal estableció la legalidad y validez de tal acuerdo, así como su carácter transaccional y su efecto de cosa juzgada, tales temas adquieren la intangibilidad propia de la misma y su debate se hace improcedente, al igual que el análisis de aquellos medios probatorios relacionados con su fundamentación fáctica.
El tribunal considera que las objeciones planteadas de conformidad con el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, para tener la virtualidad de ser consideradas como objeciones por error grave, deben incidir en las conclusiones fundamentales del dictamen, esto es, en aquellas que tienen una clara repercusión en las decisiones que habrán de adoptarse respecto de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes en este proceso arbitral.
Así las cosas, teniendo en cuenta por una parte que algunas objeciones por error grave se refieren a temas y circunstancias que fundamentan pretensiones que las partes solucionaron de manera particular y con plenos efectos mediante la suscripción del otrosí 1 —que tal como ha quedado establecido en este laudo se constituye en un acuerdo legalmente suscrito, definido como una transacción y que, por lo tanto, genera los efectos propios de la cosa juzgada— y, por la otra, que la limitación de la competencia del tribunal derivada de los efectos de la declaratoria de caducidad y liquidación del contrato VIT-020-97 impedirá que prosperen otras pretensiones, resulta inocuo para el tribunal ocuparse de su análisis y definición.
7. Tacha de testigos
La convocante en su escrito de alegato de conclusión, tacha a todos los testigos que acudieron al proceso traídos por la entidad contratante convocada, por lo cual el tribunal procede a fijar el alcance de esta afirmación en los siguientes términos:
Aduce el apoderado de la parte convocarte que los testimonios recibidos a quienes acudieron al proceso por solicitud de Ecopetrol, deben ser censurados en virtud de la tacha de testigos, para lo cual argumenta que estos
adolecen de parcialidad “por faltar a la verdad en pos de su interés manifiesto de empleados que manejaron el contrato y de ocultar y maquillar sus innumerables errores cometidos durante la ejecución del mismo, de buena o mala fe, pero errores que ahora en sus declaraciones en lugar de narrar los hechos tal y como sucedieron, hacen su último esfuerzo porque no se descubran”.
Más adelante expone el apoderado, utilizando para ello apartes textuales de algunos testimonios, que existe una ineptitud sustantiva dado el interés que cada uno de los testigos tachados mostró durante sus declaraciones y que, además, hasta cierto punto determinadas declaraciones resultan contradictorias, sospechosas y distantes de la verdad, así como aduce la existencia de un grave defecto de sinceridad y buena fe de los testigos, por lo que no puede dársele valor probatorio a sus declaraciones.
En procura de sustentar sus razones, cita el apoderado apartes de algunos testimonios sobre ciertos temas en particular, a saber los de los testigos Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.
La figura de la tacha de testigos se encuentra soportada legalmente en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba. (resaltado del tribunal)
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.
El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.
Teniendo en cuenta que la tacha argumentada por el apoderado de la parte convocante se produjo dentro de la audiencia de alegatos de conclusión y no en la oportunidad procesal establecida por la norma transcrita, este tribunal la encuentra inoportuna y no entrará a considerarla.
IX. Costas
Para decidir sobre la condena en costas solicitada por ambas partes el tribunal se funda en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, concordante con el 171 del Código Contencioso Administrativo, y deja establecido en primer término que estas observaron una adecuada conducta, sin temeridad ni mala fe, a lo largo del proceso arbitral, razón por la cual no impondrá condena en costas a ninguna de ellas. Por otra parte, el tribunal sustenta esta decisión en el hecho de que debió abstenerse de resolver sobre algunas de las pretensiones de la demanda como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato VIT-020-97 y su consiguiente liquidación obligatoria, actos acaecidos con posterioridad a la iniciación del proceso.
X. Decisión
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre las sociedades que conforman la Unión Temporal Distral S.A., CMD S.A., y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicón Ltda. y Primont Ltda., por una parte, y la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por la otra, mediante decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Decláranse probadas las siguientes excepciones de mérito: a) Parcialmente la de falta de jurisdicción y competencia; b) Legalidad y validez del otrosí 1 al contrato VIT-020-97 celebrado el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xx Xxxxx Temporal Distral S.A., CMD S.A., y el consorcio Xxxx Xxxxxxx, Pavicón Ltda. y Primont Ltda., por una parte, y Ecopetrol, por la otra; c) Cosa juzgada como efecto de la transacción.
2. Deniéganse las pretensiones de la demanda.
3. Sin costas para las partes.
4. Por secretaría expídase copia auténtica de este Laudo para cada una de las partes.
5. Para los efectos legales pertinentes, por secretaría comuníquese a la Procuraduría General de la Nación, mediante el envío de copia íntegra y auténtica del presente laudo.
6. De conformidad con el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, una vez en firme por la secretaría comuníquese el presente laudo al representante legal de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, mediante el envío de copia íntegra y auténtica del mismo.
7. Protocolícese el expediente en una notaría de Bogotá.
8. Las expensas de este proceso se pagarán por partes iguales, por lo cual una vez pagados todos los gastos del proceso se devolverá su saldo, si lo hubiere, a las partes en dicha proporción.
Notifíquese y cúmplase.