LAUDO ARBITRAL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO de CELCENTER LTDA

contra

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., quince (15) xx xxxxxx de 2006

Habiéndose surtido la totalidad de las actuaciones procesales que prescriben el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el decreto 2651 de 1991 y la ley 446 de 1998, este Tribunal procede a proferir el correspondiente LAUDO ARBITRAL previas las siguientes consideraciones:

1. El desarrollo del proceso Integración del Tribunal

1.1. El 29 de septiembre de 2004, CELCENTER LTDA, presentó mediante apoderado SOLICITUD DE CONVOCATORIA DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Y PRESENTACIÓN DE DEMANDA ARBITRAL, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ese mismo día el Centro de Arbitraje y Conciliación de La Cámara de Comercio de Bogotá, invitó a

las partes a sorteo público de designación de árbitros, a llevarse a cabo el día 5 de octubre de 20041.

1.2. El 4 de Octubre de 2004, las partes presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un documento2 denominado “MODIFICACIÓN A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA SUSCRITA ENTRE COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Y CELCENTER LTDA”.En el cual, entre otros, las partes fijaron el 28 de Octubre de 2004 a las 9 a.m., con el fin de llevar a cabo la audiencia de designación de los árbitros.

1.3. El 27 de Octubre de 2004, las partes presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un documento 3denominado “MODIFICACIÓN A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA SUSCRITA ENTRE COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. Y CELCENTER LTDA”. En el mismo, entre otros, las partes fijaron el día 18 de Noviembre del 2004 a las 9 a.m., para efectuar la audiencia de sorteo y designación de los árbitros, según procedimiento que las mismas partes definieron en tal documento.

1.4. El 18 de Noviembre de 2004, a las 9 a.m. se cumplió la reunión de nombramiento de árbitros. Cada parte presentó la lista xx xxxx (10) nombres, y

1 Folios 137 a 132 Cuaderno principal Nº 1

2 Folios 143 y 144 Cuaderno Principal Nº 1

3 Folios 165 y 166 Cuaderno Principal Nº 1

fueron designados como árbitros principales los doctores XXXXXXX XXXXX XXXXX, XXXXXXXX XXXX NOSSA y XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX0.

1.5. Los árbitros designados aceptaron su nombramiento así: XXXXX XXXXXXX XXXXXXX, el 19 de Noviembre de 20045, XXXXXXX XXXXX, el 22 de Noviembre de 20046 y XXXXXXXX XXXX NOSSA, el 19 de Noviembre de 20047.

Instalación del Tribunal

1.6. El 3 de Diciembre de 2004 a las 11 a.m. se realizó la audiencia de INSTALACIÓN del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, en la cual se declaró legalmente instalado, se designó al secretario, se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal, así como los gastos de administración.8

1.7. El 9 de Diciembre de 2004, se posesionó ante el presidente del Tribunal el secretario XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX0.

1.8. El 5 de Enero de 2005, por secretaría, se ofició a la Procuraduría General de la Nación, informando sobre la instalación del Tribunal. 10

4 Folios 167 y 168 Cuaderno Principal Nº 1

5 Folio 188 Cuaderno Principal Nº 1

6 Folio 190 Cuaderno Principal Nº 1

7 Folio 200 Cuaderno Principal Nº 1

8 Folios 201 a 204 Cuaderno Principal Nº 1

9 Folios 201 a 204 Cuaderno Principal Nº 1

10 Folio 206 cuaderno principal Nº 2

1.9. El 21 de Enero de 2005, el apoderado de la parte actora, presentó sustitución de la demanda, en virtud de lo establecido en los Art. 84 y 88 del C de

P. C11.

1.10. El 21 de Enero de 2005, se reunió el Tribunal, admitió la demanda sustituida y ordenó correr traslado de la misma al demandado12.

1.11. El apoderado de la parte demandada contestó la demanda el día 4 de Febrero de 2005.13 y propuso excepciones de mérito. En escrito separado formuló demanda de reconvención.14

1.12. El 7 de Febrero de 2005 el Tribunal tuvo por contestada la demanda; se admitió la demanda de reconvención y se ordenó la sustanciación de la demanda principal con la de reconvención conjuntamente15

1.13. CELCENTER LTDA, por medio de apoderado contestó la demanda de reconvención formulada por la contraparte 16 el 22 de Febrero de 2005. En audiencia se tuvo por contestada la demanda y se corrió traslado de las excepciones de mérito formuladas17.

11 Folios 207 a 324 cuaderno principal Nº 2

12 Folios 325 a 329 cuaderno principal Nº 2

13 Folios 325 a 329 cuaderno principal Nº 2

14 Folios 369 a 376 cuaderno principal Nº 2

15 Folios 378 a 382 cuaderno principal Nº 2

16 Folios 384 a 390 cuaderno principal Nº 2

1.14. El 25 de Febrero de 2005, por medio de su apoderado, COMCEL se pronunció respecto de las excepciones contra la demanda de reconvención.18

1.15. El apoderado de CELCENTER LTDA descorrió el traslado de las excepciones de merito, el 25 de Febrero de 2005.19

1.16. El 28 de Febrero de 2005, se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada, y así mismo se corrió traslado de la reforma de la demanda de reconvención, la que fuera presentada en la misma audiencia20.

1.17. CELCENTER LTDA, por medio de apoderado, presentó contestación de la reforma de la demanda de reconvención, el 7 xx Xxxxx de 2005.21

1.18. EL 0 xx Xxxxx xx 0000, Xx Xxxxxxxx tuvo por contestada la demanda de reconvención, corrió traslado de la misma a COMUNICACIÓN CELULAR - COMCEL S. A, y fijó nueva fecha para celebrar audiencia de conciliación con relación a la reforma de la demanda de reconvención22.

1.19. El 15 xx Xxxxx de 2005, se celebró audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada.23

18 Folios 395,396 Cuaderno principal Nº 2

19 Folios 396 a 401 Cuaderno principal Nº 2

20 Folios 404 a 407 Cuaderno principal Nº 2

21 Folios 426 a 437 Cuaderno principal Nº 2

22 folios 438 a 441 cuaderno principal Nº 2

23 Folios 443 a 445 cuaderno principal Nº 2

Primera audiencia de trámite.

1.20. En la misma fecha se dio inicio a la primera audiencia de trámite y mediante auto de 15 xx Xxxxx de 2005, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración; contra esa providencia el apoderado de Comcel interpuso recurso de reposición.24

1.21. En auto Nº 11 xx Xxxxx 15 de 2005 se resolvió el recurso de reposición interpuesto y se confirmó el auto recurrido.25

1.22. En auto Nº 12 de 15 xx Xxxxx de 2005, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y las ordenadas de oficio por el Tribunal.26

1.23. El 29 xx Xxxxx de 2005 el Tribunal, por auto Nº 14, rechazo de plano tanto el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. en contra del auto de pruebas como la solicitud de reconsideración por no ser legalmente procedentes; también aclaró el auto N 12, xx Xxxxx 15 de 2005, sobre las preguntas formuladas para los dictámenes periciales solicitados por la convocante CELCENTER LTDA.27

24 folios 443 a 459 cuaderno principal Nº 2

25 Folios 459.460 cuaderno principal Nº 2

26 Folios 460 a480 cuaderno principal Nº 2

27 Folios 502 a 511 cuaderno principal Nº 2

1.24. En audiencia del 14 xx Xxxxx de 2005, por medio de auto Nº 16 se decretaron las pruebas solicitadas en la reforma de la demanda de reconvención.28

1.25. En auto Nº 17 de 14 xx Xxxxx de 2005, el Tribunal designó peritos así: como perito financiero y economista al Doctor XXXXX XXXXXX XXXXXX, al Doctor XXXXXX XXXXXX XXXXX como perito en ingeniería de sistemas y como perito experto en mercadeo y ventas a la Doctora XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, fijando fechas para la posesión de los mismos y la práctica de las inspecciones judiciales decretadas; igualmente, se corrió traslado a las partes de la designación de los peritos nombrados y se declaró concluida la primera audiencia de trámite.29

Período probatorio.

1.26. Las partes, por medio de sus apoderados, solicitaron ampliación y complementación del cuestionario para los peritos designados dentro del presente proceso.30

1.27. El 2 xx Xxxx de 2005, según consta en acta Nº 1131, se dio inicio a la diligencia de inspección judicial en la sede de COMCEL, y en auto Nº 18, se decretó la ampliación de los cuestionarios para los dictámenes.

28 Folios 516 a 517 cuaderno principal Nº 2

29 Folios 517 a 520 cuaderno principal Nº 2

30 Folios 532 a 538 cuaderno principal Nº 2

1.28. Con fecha 3 xx Xxxx de 2005, como aparece en acta Nº 1232, el Tribunal ordenó a la convocada, que exhibiera la correspondencia cruzada entre COMCEL Y CELCENTER LTDA, durante el periodo comprendido entre el 5 xx Xxxxxx de 1998 y 20 de Febrero de 2004.

1.29. En auto Nº 23 el Tribunal decretó varias pruebas de oficio. En este mismo auto se ampliaron los cuestionarios para los peritos.

1.30. El 10 xx Xxxx de 2005, se dio inició a la inspección judicial en las oficinas de la convocante CELCENTER LTDA.

1.31. El Tribunal, tal como consta en acta Nº 15, en las oficinas de la convocada COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., continuó con la diligencia de inspección judicial el 18 xx Xxxx de 2005.

1.32. Por medio de acta Nº 16 de 19 xx Xxxx de 2005, consta la continuación de la diligencia de inspección decretada en CELCENTER LTDA.

1.33. En audiencia que consta en acta Nº 17, de 23 xx Xxxx de 2005, el Tribunal por medio de auto Nº 36 declaró la nulidad de la exhibición de la base de datos de CELCENTER Ltda. y ordenó practicar nuevamente esta diligencia.

1.34. En auto Nº 37 de 23 xx Xxxx de 2005, el Tribunal ordenó a la convocada entregar a los tres peritos designados, las bases de datos CABS y BSCS, como también los archivos correspondientes al contrato celebrado entre COMCEL Y CELCENTER LTDA, en formato de la hoja de cálculo Excel, debidamente certificados por el revisor fiscal de Comcel S.A.

1.35. El 00 xx Xxxx xx 0000, xx xxx xxxxxxxx xx xx xxxxxxxxxx CELCENTER LTDA, se continuó la diligencia de inspección judicial.

1.36. En audiencia que consta en acta Nº 20 xx Xxxxx 14 de 2005, se continuó la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos, en las oficinas de la convocante CELCENTER.33

1.37. Como consta en acta N 21 de 21 xx Xxxxx de 2005, se continuó con la práctica de la inspección judicial en las oficinas de la convocada Comcel.34

1.38. El 22 xx Xxxxx de 2005, se continuó la diligencia de inspección judicial en las oficinas de la convocante CELCENTER-

1.39. Por auto Nº 50 de fecha 22 xx Xxxxx de 2005 el Tribunal ordenó incorporar la correspondencia seleccionada conjuntamente por las partes como

33 Folios 740 a 747 cuaderno principal Nº 3

aparece a folios 788 a 792 del Cuaderno principal Nº 3; así mismo se dio por concluida la diligencia de inspección judicial en la sede de CELCENTER.35

1.40. Como consta en acta Nº 23 de 22 xx Xxxxx de 2005, se continuó con la diligencia de inspección judicial en las oficinas de la convocada Comcel S.A.36

1.41. En audiencia del día 30 xx Xxxxx sé declaró concluida la inspección judicial a comunicación Celular Comcel.37

1.42. En audiencia de 25 de Octubre de 2005, atendiendo a la solicitud de los peritos, el Tribunal concedió prórroga a los mismos para rendir su dictamen, y fijó fecha para tal efecto para el 2 de Febrero de 2006.38

1.43. El audiencia de 3 de Febrero de 2006, se recibieron los dictámenes de los peritos FINANCIERO, DE SISTEMAS y DE MERCADEO, y de ellos se corrió traslado a las partes. En esta misma fecha, se fijaron las fechas y horas para recibir los testimonios decretados dentro del proceso.39

1.44. El audiencia del 10 de Febrero de 2006, el Tribunal decretó la nulidad del traslado de dictamen en sistemas, por cuanto los archivos digitales que venían anexos a este no eran legibles para las partes (auto Nº 60), concediendo un nuevo plazo para rendir debidamente el dictamen con sus anexos legibles. En esta

35 Folio 822 cuaderno principal Nº 3

36 Folios 829 a 836 cuaderno principal Nº 3

37 Folios 838 a 870 cuaderno principal Nº 3

misma audiencia se corrió traslado de las solicitudes de complementación y adición presentadas por las partes respecto de los dictámenes FINANCIERO y de MERCADEO, así como otras decisiones relacionadas con la aclaración de las fechas de unos testimonios, y el requerimiento a los peritos para su rendición de cuentas.40

1.45. El 20 de Febrero de 2006, en audiencia, se recibieron los testimonios de XXX XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, XXXXXX XXXXX XXXXX y XXXXX XXXXXX XXXXXX.41

1.46. El 22 de Febrero de 2006, en audiencia, se recibieron los testimonios de XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX.42

1.47. El 23 de Febrero de 2006, en audiencia se recibieron los testimonios de XXXXXX XXXX XXXXXX XXXX, XXXXXX XXXXXXXXX XXX y XXXXXX XXXXXX XXXXX.43

1.48. El 24 de Febrero de 2006, en audiencia, se recibió el testimonio de XXXXX XXXXXXXXX DE XXXX XXXXXXXX,.44

39 Folios 914 a 924 cuaderno principal Nº 3

40 Folios 931 a 940 cuaderno principal Nº 4

41 Folios 959 a 965 cuaderno principal Nº 4

42 Folios 966 a 969 cuaderno principal Nº 4

43 Folios 970 a 988 cuaderno principal Nº 4

44 Folios 989 a 992 cuaderno principal Nº 4

1.49. El 27 de Febrero de 2006, en audiencia, se recibieron los testimonios de XXXXXX XXXX XXXXXX y XXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX. En dicha audiencia, se corrió traslado del dictamen en SISTEMAS (auto Nº 65)45.

1.50. EL 6 xx Xxxxx de 2006, en audiencia y mediante Nº 66 se decretó la aclaración, adición y complementación de todos los dictámenes periciales, se fijaron los honorarios de los peritos y se reprogramaron varios testimonios que no se habían podido practicar.46

1.51. El 22 xx Xxxxx de 2006, en audiencia se recibió el testimonio de XXXXXXXX XXXXX XXXXXXXX y las declaraciones de parte de XXXX XXXX XXXXXX XXXXX e XXXXX XXXXX XXXXX XXXXXX, representantes legales respectivamente de CELCENTER LTDA y COMCEL S.A.

1.52. El 30 xx Xxxxx de 2006, en audiencia, se recibió el testimonio de XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX, además se corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones presentadas por los peritos y se ordenó de oficio el traslado de dos testimonios recibidos en otros trámites arbitrales.

1.53. En audiencia del 20 xx Xxxxx de 2006, en audiencia, se corrió traslado a las partes de unas aclaraciones de oficio presentadas a su dictamen por el doctor XXXXX XXXXXX XXXXXX, y se dejó constancia de la recepción por parte

45 Folios 993 a 997 cuaderno principal Nº 4

del Tribunal, de los escritos de objeción por error grave que presentó la convocada COMCEL S.A. respecto de los dictámenes FINANCIEROS y DE MERCADEO.

1.54. En audiencia de 27 xx Xxxxx de 2006, se corrió traslado a la convocante de las objeciones presentadas por la convocada a los dictámenes periciales, y de los testimonios de XXXXXX XXXXXXXX y XXXXXXX XXXX, provenientes de otros trámites arbitrales, así como de las transcripciones de una parte de los testimonios recibidos.47

1.55. En audiencia de 4 xx Xxxx de 2006, se decretaron las pruebas solicitadas por la convocada, sobre su objeción al dictamen DE LA PERITO EN MERCADEO. Respecto del dictamen xxx xxxxxx FINANCIERO, se aceptó el desistimiento del apoderado de la convocada a la objeción que había formulado previamente. Se decretaron aclaraciones de oficio al dictamen FINANCIERO, que fueron rendidas personalmente en la misma audiencia por el perito XXXXX XXXXXX XXXXXX.

1.56. El audiencia de 11 xx Xxxx de 2006, se recibieron los testimonios de XXXX XXXXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXX XXXXXX y XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX, decretados respecto de la objeción a la pericia en MERCADEO. En dicha audiencia se designó al perito experto en mercadeo XXXXX XXXXXXXX XXXXX y se fijó fecha para su posesión.

1.57. En audiencia de 12 xx Xxxx de 2006, se posesionó el perito en mercadeo XXXXX XXXXXXXX XXXXX, se ordenó la ampliación de su dictamen conforme los memoriales presentados por los apoderados de las partes y se fijó una suma de gastos para su pericia.48

1.58. En audiencia del 1º xx Xxxxx de 2006, se corrió traslado a las partes del dictamen presentado por el perito XXXXX XXXXXXXX XXXXX, se fijaron sus honorarios, se ordenó la incorporación al expediente de la totalidad de las transcripciones de los testimonios, y de las declaraciones de parte, así como la trascripción de los testimonios relacionados a objeción al dictamen en MERCADEO.

Por lo anterior, se recibieron los testimonios solicitados y decretados, y aquellos solicitados y decretados que no fueron practicados, obedeció a que las partes que los solicitaron, desistieron y prescindieron expresamente de su práctica.

1.59. En audiencia de 7 xx Xxxxx de 2006, se ordenó al perito XXXXX XXXXXXXX XXXXX, rendir las aclaraciones solicitadas por las partes.49

1.60. En audiencia del 21 xx Xxxxx de 2006, se corrió traslado de las aclaraciones presentadas por el Doctor XXXXX XXXXXXXX XXXXX.

1.61. Se citó a las partes para alegatos de conclusión.

48 Folios 1149 a 1152 cuaderno principal Nº 4

49 Folio 1212 cuaderno principal Nº 4

1.62. Resumen de las suspensiones decretadas dentro del proceso.

A lo largo de este proceso, luego de concluida la primera audiencia de trámite, se decretaron las siguientes suspensiones del proceso:

a. La decretada mediante auto Nº 16 xx Xxxxx 14 de 2005, suspensión desde el 20 xx Xxxxx hasta 1 xx Xxxx de 2005.

b. La decretada mediante auto Nº 23 xx Xxxx 3 de 2005, suspensión desde el 4 xx Xxxx hasta 9 xx Xxxx de 2005.

c. La decretada mediante auto Nº 33 (que es el No 34 por aclaración que se hace en ese mismo informe) xx Xxxx 19 de 2005, suspensión desde el 20 xx Xxxx hasta el 22 xx Xxxx de2005.

d. La decretada mediante auto Nº 42 xx Xxxx veintiséis (26) de 2005, suspensión desde el 27 xx Xxxx al 13 xx Xxxxx de dos mil cinco (2005).

e. La decretada mediante auto No 46 xx Xxxxx 14 de 2005 del 15 xx Xxxxx hasta el 20 xx Xxxxx de 2005.

f. La decretada mediante auto No 53 xx Xxxxx 13 de 2005 desde el 23 xx Xxxxx hasta el 29 xx Xxxxx de 2005.

g. La decretada mediante auto No 56 xx Xxxxx 30 de 2005, desde el 1º de Julio hasta 24 de Octubre de 2005.

h. La decretada mediante auto No 57 de Octubre 25 de 2005 desde el 27 de Octubre de 2005 hasta 30 de Enero de 2006.

i. La decretada mediante auto No 62 de Febrero 10 de 2006 desde 11 d Febrero hasta 19 de Febrero de 2006.

j. La decretada mediante auto No 65 de Febrero 27 de 2006 desde el 3 xx Xxxxx hasta 5 xx Xxxxx de 2006.

k. La decretada mediante auto No 66 xx Xxxxx 6 de 2006 desde el 7 xx Xxxxx hasta el 21 xx Xxxxx de 2006.

l. La decretada mediante auto No 66 xx Xxxxx 6 de 2006 desde el 23 xx Xxxxx hasta el 29 xx Xxxxx de 2006.

m. La decretada mediante auto No 67 xx Xxxxx 30 de 2006 desde el 31 xx Xxxxx hasta el 16 xx Xxxxx de 2006.

n. La decretada mediante auto No 76 xx Xxxx 12 de 2006 desde el 13 xx Xxxx hasta el 29 xx Xxxx de 2006.

o. La decretada mediante auto No 78 xx Xxxxx 7 de 2006 desde el 8 xx Xxxxx hasta 19 xx Xxxxx de 2006.

p. La decretada mediante auto No 80 xx Xxxxx 30 de 2006 desde el 1º de Julio hasta 16 de Julio de 2006.

En total el proceso estuvo legalmente suspendido por el término de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE DIAS (359) CALENDARIO. Teniendo en

cuenta que el término original de seis meses máximo original para proferir el laudo se inició el 14 xx Xxxxx de 2005 y se terminaba el 13 de Octubre de 2005, a este término se le agregan los 359 dias de suspensión, lo cual significa que el plazo para proferir el laudo se extendió hasta el OCHO (8) DE OCTUBRE DE DOS MIL SEIS.

En razón a la anterior relación, el Tribunal profiere su LAUDO, dentro del término legal para hacerlo.

2. La demanda principal, sus pretensiones y la oposición a la misma.

2.1. Los hechos de la demanda.

La síntesis de los hechos presentados por la parte convocante es como sigue:

2.1.1. Hechos referidos a la naturaleza del contrato celebrado y

ejecutado.

2.1.1.1. Entre CELCENTER LTDA, y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., se dio inicio a una relación contractual, por medio de comunicación del 19 de Julio de 1994, en la cual COMCEL, autorizó a CELCENTER para dar inicio a la labor de OPERAR Y PROMOVER LOS SERVICIOS DE COMCEL.

2.1.1.2. En el mes de septiembre de 1995, COMCEL entregó a CELCENTER, un documento con el fin de ser suscrito por su representante legal, para que su relación contractual, se rigiera a partir de tal fecha por sus cláusulas, contrato que fue suscrito el 1 de septiembre de 1995.

2.1.1.3. El objeto de la relación contractual consistió en promocionar por parte de CELCENTER para COMCEL, el servicio de venta de equipos, programas, activación de planes de servicios de telefonía móvil celular, en la modalidad de pospago y prepago. Como contraprestación, COMCEL se obligó a pagar a CELCENTER, sumas de dinero que se identificaron y se denominaron durante la ejecución de la relación contractual, como COMISIONES.

2.1.1.4. Posteriormente COMCEL invitó a CELCENTER, a suscribir un nuevo documento que modificara el suscrito en el mes de septiembre de 1995. En dicho documento se pactó cláusula compromisoria, en virtud de la cual los contratantes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir en desarrollo y ejecución del contrato, a un Tribunal De Arbitramento.

2.1.1.5. El 9 xx Xxxxx de 1999, mediante circulares GSD-99-7632 Y GSD-99- 8110 firmadas por el presidente de COMCEL, se establecieron comisiones diferenciales en los planes PAK y promoción del milenio, respectivamente, para quienes hubieran suscrito el nuevo documento y para quienes no lo hubieran hecho.

2.1.1.6. El 12 xx Xxxxx de 1999, por medio de carta N VPJ-99, COMCEL reitera que a la promoción del milenio tendrían acceso únicamente los que hubieran firmado el nuevo contrato.

2.1.1.7. Comcel, por medio de circular GSD-9917375 de Julio 15 de 1999, fija condiciones de venta para el respectivo mes, imponiendo comisiones diferenciales para quienes hubieran firmado el nuevo contrato y para quienes no lo hubieran suscrito.

2.1.1.8. COMCEL, por medio de carta PRE-24964-99 de 31 xx Xxxxxx de 1999 estableció una discriminación para CELCENTER, por no haber aceptado las condiciones del nuevo contrato enviado por ellos.

2.1.1.9. XXXXXX pagó a CELCENTER, comisiones inferiores a las que se pagaron a los que sí suscribieron el nuevo contrato.

2.1.1.10. CELCENTER, debido a las presiones ejercidas por parte de COMCEL, se vio obligada a suscribir el nuevo contrato el día 30 de septiembre de 1999, para así poder tener acceso a las promociones ofrecidas.

2.1.1.11. XXXXXX redactó en su integridad los textos, que la vincularon con CELCENTER, documentos pro-forma que utilizó con todos sus agentes comerciales, contrato que tuvo a bien llamar “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN – CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS”.

2.1.1.12. CELCENTER, diligenció por cuenta de COMCEL, solicitudes de activación en planes pospago y prepago, con base en ello COMCEL facturaba el cargo básico, y seguía facturando, en los planes de pospago, el consumo mensual abonado.

2.1.1.13. El objeto contractual se desarrolló por parte de CELCENTER, durante nueve (9) años nueve (9) meses y quince (15) días, promoviendo los servicios y productos de COMCEL, en forma exclusiva realizó la actividad comercial de intermediación prevista en el contrato, como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa. Suscribió en su nombre contratos de arrendamiento con terceros, contratos de trabajo, abrió establecimientos de comercio bajo su nombre comercial, cumplió con sus obligaciones fiscales y adquirió bienes para adecuar sus instalaciones.

2.1.1.14. La labor de CELCENTER en desarrollo del objeto del contrato, se circunscribía a preparar el negocio independientemente de su conclusión o perfeccionamiento, realizando los actos necesarios para vincular al usuario o abonado a COMCEL. XXXXXXXXX realizó la actividad mercantil de intermediación prevista en el objeto del contrato, como empresario independiente,

con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo los lineamientos del contrato.

2.1.1.15. Tan claro es el hecho anterior, que CELCENTER suscribió en su nombre contratos de arrendamiento con terceros, celebró contratos de trabajo con sus colaboradores, abrió establecimientos de comercio bajo su nombre comercial en BOGOTÁ, FACATATIVA, VILLETA, YOPAL, TAURAMENA, MOCOA, SOACHA, CÚCUTA, XXXX, XXXXX, IBAGUÉ, ARAUCA, VILLAVICENCIO, XXXXXXXX, XXXXX, ZIPAQUIRÁ, entre otras ciudades; cumplió con sus propias obligaciones fiscales y adquirió bienes para adecuar sus instalaciones, entre otros.

2.1.1.16. XXXXXXXXX realizó el encargo de promover y explotar los negocios de COMCEL, según sus precisas instrucciones, en nombre y por cuenta de COMCEL, tal y como aparece claro a lo largo del clausulado de los contratos, obteniendo clientela para COMCEL.

2.1.1.17. CELCENTER no asumía responsabilidad alguna por las fallas e interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular, puesto que el responsable del servicio era COMCEL.

2.1.1.18. CELCENTER, realizaba su gestión postventa, como garantías, servicio al cliente, recepción de pagos por facturación del servicio, entre otros. Todo en nombre y en provecho exclusivo de COMCEL.

2.1.2. Hechos referidos a la renovación del contrato.

2.1.2.1. COMCEL y CELCENTER mantuvieron y ejecutaron una única relación de Agencia Comercial regulada por tres documentos que fueron complementarios.

2.1.2.2. Las variaciones de índole económica efectuadas por COMCEL no fueron previstas en los documentos suscritos, ni tampoco fueron consultadas a CELCENTER, por el contrario fueron impuestas por su criterio.

2.1.2.3. En el contrato de fecha 1 de septiembre de 1995, el término de vigencia se pactó por tres (3) años, inicialmente, contados a partir de su suscripción, con renovaciones automáticas mensuales a su vencimiento, según lo impuesto por COMCEL.

2.1.2.4. Cuatro años y un mes mas tarde, en el contrato suscrito el 30 de septiembre de 1999, se pactó una vigencia de tres (3) años contados a partir de su suscripción, con renovaciones automáticas mensuales a su vencimiento, según lo impuesto nuevamente por COMCEL.

2.1.2.5. El anterior período de vigencia expiró el 29 de septiembre de 2002, y al no mediar comentario alguno, ni objeción por las partes, el contrato se renovó automáticamente

2.1.2.6. El término de vigencia de la relación contractual no fue modificado al expirar el plazo de tres años pactado en el documento de fecha 30 de septiembre de 1999, el cual se produjo el 29 de septiembre de 2002, por lo que su renovación

automática implicó extender la vigencia de esta hasta el 29 de septiembre de 2005, es decir por un período idéntico al inicial.

2.1.2.7. La relación contractual de las partes continuó ejecutándose, sin solución de continuidad, hasta la terminación unilateral de la misma por parte de CELCENTER, por justa causa imputable a COMCEL, el 4 xx Xxxx de 2004.

2.1.2.8. La relación entre XXXXXXXXX y COMCEL se ejecutó, según se dejó dicho, durante nueve (9) años nueve (9) meses y quince (15) días, sin que hubiera habido interrupción alguna, ni solución de continuidad.

2.1.3. Hechos referidos a la terminación unilateral del contrato por justa causa.

2.1.3.1. CELCENTER soportó casi desde el inicio mismo de la relación jurídica, las modificaciones, variaciones y restricciones al régimen económico que orientaba y definía la relación contractual, todas ellas provenientes de COMCEL.

2.1.3.2. Ninguna de las variaciones de índole económica introducidas por COMCEL fueron previstas en los documentos suscritos, ni tampoco le fueron consultadas a CELCENTER. Por el contrario, le fueron impuestas bajo su propio criterio, conveniencia e interés económico.

2.1.3.3. CELCENTER, mediante algunas comunicaciones escritas, entre otras, las del 14 de diciembre de 1996, 15 xx Xxxxx de 1997, 6 xx Xxxx de 1997, 5 xx

Xxxxx de 1997, expresó a COMCEL su rechazo y oposición a las políticas de disminución y deducción de las comisiones, advirtiendo en ellas su evidente menoscabo patrimonial.

2.1.3.4. La discriminación que COMCEL impuso a CELCENTER en materia de producto prepagado, se hizo evidente, al reconocer un Mayor descuento a otros agentes igualmente calificados como DISTRIBUIDORES MAYORISTAS TIPO A.

2.1.3.5. Igualmente, COMCEL durante la promoción del servicio, le disminuyó a CELCENTER el despacho de Tarjetas Prepagadas Amigo para favorecer a otros agentes

2.1.3.6. Las múltiples modificaciones económicas introducidas unilateralmente al contrato por COMCEL, afectaron de manera grave el equilibrio económico contractual y la situación económica del agente.

2.1.3.7. En consecuencia, XXXXXXXXX se vio abocada a poner fin a la relación contractual, mediante comunicación escrita de fecha 4 xx Xxxx de 2004, en la cual dio por terminado el contrato por justa causa, invocando las siguientes causales de incumplimiento:

1. Haber disminuido unilateralmente y en repetidas oportunidades, el valor de la comisión por la activación de cada abonado.

2. Haber disminuido unilateralmente tanto el valor del porcentaje pactado como el término para el pago de comisiones por RESIDUALES y haber impuesto criterios de liquidación de los mismos, no previstos en el contrato.

3. Haber descontado comisiones por desactivación de abonados, desconociendo los términos inicialmente pactados.

4. No haber tenido en cuenta para efectos de la determinación del volumen de activaciones, que sirve de base para establecer las escalas de comisiones crecientes, las de los abonados mediante los planes prepago.

5. No haber cancelado el valor de los residuales derivados de los abonados suscritos en la red de COMCEL S. A., mediante los planes prepago

6. Haber hecho descuentos o deducciones por fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactados en el contrato y no imputables a nuestra empresa.

7. Haber impuesto condiciones discriminatorias en detrimento de CELCENTER LTDA., para realizar operaciones y actividades equivalentes o análogas, las cuales si le fueron permitidas a otros contratistas.

8. Haber sometido la estabilidad y seguridad de nuestra operación mercantil a renovaciones mensuales de la relación contractual, circunstancia que contradice la estabilidad que debe caracterizar esta relación.

9. Haber trasladado unilateralmente y en forma inconsulta, funciones administrativas que correspondían a COMCEL S. A., sin ninguna contraprestación a nuestro favor.

10. Haber realizado descuentos unilaterales por reclamos de clientes, los cuales fueron trasladados, sin estar previsto en el contrato inicial, a CELCENTER LTDA

11. Haber introducido en el contrato cláusulas abusivas y arbitrarias obligando “a priori” a renuncias e indemnizaciones futuras y a transacciones y conciliaciones periódicas.

12. Haber establecido condicionamientos por “bajo consumo” para el pago de las comisiones por prepagos, circunstancia no prevista en el contrato”.

2.1.3.8. La terminación del CONTRATO DE AGENCIA, por justa causa imputable a COMCEL, causó perjuicios económicos directos e inmediatos a CELCENTER, tanto por daño emergente, como por lucro cesante.

2.1.3.9. El día 16 xx Xxxxx de 2004, XXXXXX presentó el Acta de Liquidación del contrato, la cual se elabora en virtud de la terminación del mismo. Dicha acta fue presentada extemporáneamente, según el punto 17.5 de documento suscrito el 30 de septiembre de 1999 CELCENTER mediante carta de fecha 18 xx Xxxxx

de 2004, se opuso rotundamente al acta de liquidación, formulando serias objeciones a la misma.

2.1.3.10. COMCEL no pagó las comisiones ya causadas al momento de la terminación del contrato y que eran exigibles al momento de elaborar la liquidación.

2.1.3.11. Al terminar el contrato de Agencia Mercantil, CELCENTER ejerció el derecho de retención sobre los valores a que tenía derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1326 del Código de Comercio.

2.1.3.12. XXXXXX previendo que al discutirse la naturaleza jurídica del contrato, se concluyera inequívocamente que la intención de las partes al celebrarlo fue la de agenciamiento comercial, impuso al agente la obligación de renunciar a cualquier derecho que por este concepto le pudiera corresponder.

2.1.3.13. De igual manera y en virtud de la misma prevención, estipuló en los contratos que, en el evento que efectivamente se tratara de una agencia comercial, el 20% de la totalidad de lo pagado al agente por concepto de comisiones, se tuviera como pago anticipado de cualquier condena que se le impusiera.

2.1.3.14. Ni en la contabilidad de COMCEL, ni en la de CELCENTER, aparecen contabilizados los pagos de comisiones, con un 20% como anticipo del pago de la cesantía comercial

2.1.3.15. El supuesto pago anticipado del 20% jamás se produjo y ni siquiera existió, ya que no aparece registrado en las facturas por comisiones, ni en la contabilidad de las dos entidades rubro alguno que comprenda este concepto

2.1.4. Hechos referidos al incumplimiento del contrato.

2.1.4.1. Como ya se ha dicho, por la promoción de la venta de sus bienes y servicios, COMCEL se obligó a pagar a CELCENTER, sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente, COMISIONES por ACTIVACIONES y por RESIDUAL.

2.1.4.2. CELCENTER le facturaba a COMCEL el valor de su comisión por las ventas efectuadas mensualmente, previa relación elaborada y remitida por COMCEL sobre el número de nuevos suscriptores y del valor a facturar.

2.1.4.3. COMCEL pagaba directamente las comisiones a CELCENTER, efectuando las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba unilateralmente aplicables.

2.1.4.4. Las conductas asumidas por COMCEL durante la ejecución de la relación contractual, configuraron incumplimientos diferentes, bien haya sido por el hecho del no pago de comisiones por activación, disminución de las mismas, por el no pago del residual o disminución del mismo.

2.1.4.5. Las comisiones se causaban dentro de los períodos mensuales fijados por COMCEL, quien indicaba el día de iniciación y de cierre de cada período.

2.1.4.6. COMCEL se obligó para con CELCENTER a pagar el valor de las comisiones causadas mensualmente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al fin de cada período mensual, conforme se indicó en el hecho anterior.

2.1.4.7. COMCEL se encuentra en xxxx en el pago del valor de las comisiones causadas y dejadas de cancelar, a partir del día siguiente de la terminación de los treinta días hábiles siguientes al vencimiento del respectivo período mensual, como se pactó y hasta el día en que se efectúe el pago correspondiente.

2.1.4.8. En cuanto al incumplimiento en el pago de comisiones por activación, en la demanda se citan diferentes documentos y actuaciones provenientes de COMCEL durante el periodo comprendido entre el 19 de Julio de 1994 y el 9 xx Xxxxx de 2004.

2.1.5. Hechos relativos al ejercicio abusivo del derecho.

2.1.5.1. COMCEL en ejercicio abusivo del derecho introdujo variaciones económicas, unilaterales, sin consultar con los intereses de XXXXXXXXX.Xx reiterada conducta asumida por COMCEL de disminuir el valor de las comisiones, o desconocerlas en otros casos, de manera arbitraria, ocasionó serios perjuicios a CELCENTER derivados del no pago total de las comisiones a que tenía derecho.

2.1.5.2. COMCEL impuso a CELCENTER funciones administrativas que eran propias de COMCEL y que CELCENTER se vio obligada a cumplir.

2.1.5.3. COMCEL obligó a XXXXXXXXX a tener que aceptar todas las modificaciones y variaciones de su relación contractual y a suscribir acuerdos, compromisos, otro sí, etc. so pena de ver disminuida el valor de sus comisiones o excluida del beneficio de las promociones hechas por COMCEL.

2.1.5.4. XXXXXXXXX, por medio de comunicaciones escritas, expresó a COMCEL su rechazo y oposición a las políticas de disminución y deducción de las comisiones, advirtiendo en ellas su menoscabo patrimonial.

2.1.6. Hechos relativos al abuso de la posición dominante.

2.1.6.1. COMCEL ostenta en el mercado una posición dominante por ser uno de los dos concesionarios privados del Estado, para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular o telefonía no domiciliaria y desarrolla su actividad mercantil en condiciones de duo polio.

2.1.6.2. COMCEL impuso a sus agentes dedicación exclusiva frente a su competidor, pero les impuso una no exclusividad entre sí, ya que se sirvió de pluralidad de agentes que podían estar promocionando simultáneamente sus bienes y servicios.

2.1.6.3. COMCEL diseño y elaboró documentos “pro forma”, igual para todos los agentes, mismos que presentó a CELCENTER para su firma.

2.1.6.4. COMCEL como autor del texto del contrato se preocupó por negar y encubrir desde el inicio la verdadera naturaleza jurídica de la relación contractual celebrada con sus agentes, desconociendo que se trataba de un contrato de Agencia Comercial, razón por la cual arbitrariamente lo denominó de distribución.

2.1.6.5. CELCENTER determina en este capitulo las diferentes circulares y comunicaciones de Comcel constitutivas de la posición dominante que CELCENTER le atribuye a Comcel desde el 12 xx Xxxxx de 1999 hasta el 2 xx Xxxxx de 2004.

2.2. De las pretensiones de la demanda.

Con apoyo en su relato de los hechos, la convocante solicitó en la demanda principal, lo que sigue

2.2.1. Principales.

2.2.1.1. Pretensiones referidas a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado:

2.2.1.1.1. Que se declare que entre COMCEL, como agenciado y CELCENTER, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial.

2.2.1.1.2. Que se declare que dicha relación fue permanente y sin solución de continuidad, desde el 19 de Julio de 1994, para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad demandada; relación que estuvo regida por tres (3) contratos, el primero de fecha 19 de Julio de 1994; el segundo, de fecha primero (1°) de septiembre de 1995, suscrito por ambas partes y el tercero, también suscrito por ambas partes, de fecha 30 de septiembre de 1999.

2.2.1.1.3. Que como consecuencia, se declare la invalidez o la ineficacia de la “CLÁUSULA 4 RELACIONES ENTRE LAS PARTES”, del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el día 1° de septiembre de 1995, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y abuso de su posición dominante, por parte de COMCEL y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, o de las que desconozcan la real naturaleza de la relación jurídica que ejecutaron las partes.

2.2.1.1.4. Que se declare, de igual manera, la invalidez o la ineficacia de la “CLÁUSULA 4. NATURALEZA Y RELACIONES ENTRE LAS PARTES”, del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el día 30 de septiembre de 1999, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, o de las que desconozcan la real naturaleza de la relación jurídica que ejecutaron las partes.

2.2.1.1.5. Se declare la invalidez o la ineficacia del “ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6” del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER el 1º. de septiembre de 1995, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante y, por ende, la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL.

2.2.1.1.6. Se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “31. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS” y “ANEXO

A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6” y “ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral II. Párrafo Final”, Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral XIII. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS.del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER el 30 de septiembre de 1999, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso del poder dominante, por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber

sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL.

2.2.1.1.7. Que por el hecho de la terminación del contrato, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, la suma de dinero, cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, actualizando el valor de la totalidad de las comisiones tanto las recibidas, como las que debió recibir, mes a mes, con el interés bancario corriente x Xxxx de 2004, por todo el tiempo que duró su relación de agencia comercial, es decir desde el 19 de Julio de 1994, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual por renovación, o en subsidio, hasta el 4 xx Xxxx de 2004, fecha en la cual se dio por terminado el contrato por xxxxx causa imputable a COMCEL.

2.2.1.1.8. En subsidio de la pretensiones QUINTA Y SEXTA anteriores y en caso que se acepte que las citadas cláusulas son válidas, que se declare que COMCEL no pagó a CELCENTER el valor equivalente al 20% sobre el total de los valores facturados y los que debió facturar a lo largo de la relación contractual, por concepto del pago anticipado, conforme se estableció en dichas cláusulas.

2.2.1.1.9. Como consecuencia de la pretensión anterior y en subsidio de la pretensión SEPTIMA del presente capítulo, que se condene a COMCEL a pagar a favor de CELCENTER el valor equivalente al 20% sobre el total de las comisiones que por activación, por residual, y por la promoción y comercialización de la

Tarjeta Prepagada Amigo, se le canceló y se le debió cancelar a CELCENTER, a lo largo de la vigencia del contrato; así mismo el equivalente al 20% sobre el valor de las comisiones por activación y residual y descuento del Producto Prepagado Amigo, por los negocios directos realizados por COMCEL en la totalidad del territorio de éste, durante la vigencia de la relación contractual existente entre las partes.

2.2.1.1.10. Igualmente, y por el hecho de la terminación unilateral por justa causa, imputable a COMCEL, que se condene a ésta a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio. Para efectos de su cuantificación, se deberán tener en cuenta los criterios establecidos por la citada norma, incluyendo el reintegro de la totalidad de los dineros que por concepto del PLAN CO-OP desembolsó CELCENTER, a lo largo de la relación contractual y cuyo reembolso también debe ser decretado.

2.2.1.1.11. Que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de las prestaciones e indemnizaciones a que se refieren los incisos 1º y 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, sean traídas, cada una de ellas, a valor presente a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.

2.2.1.2. Pretensiones referidas a la renovación del contrato de agencia comercial.

2.2.1.2.1. Que se declare que la relación contractual existente entre las partes desde el 19 de Julio de 1994, y que se regía últimamente por el contrato firmado entre COMCEL y CELCENTER el 30 de septiembre de 1999, por el término de tres (3) años, contados a partir de su suscripción, se renovó automáticamente a su vencimiento, el 29 de septiembre de 2002, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en este documento.

2.2.1.2.2. Que en consecuencia, se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “5. VIGENCIA DEL CONTRATO. Numeral 5.1” de los contratos que suscribieron COMCEL y CELCENTER, tanto el 1° de septiembre de 1995, como el 30 de septiembre de 1999, cuyo texto es idéntico y, por ende, de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL.

2.2.1.2.3. Como consecuencia, se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento, se extendía hasta el 29 de septiembre de 2005.

2.2.1.3. Pretensiones referidas a la terminación unilateral del contrato por justa causa.

2.2.1.3.1. Que se declare que por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, CELCENTER dio por terminada unilateralmente su relación contractual de Agencia Comercial a partir del 4 xx Xxxx de 2004.

2.2.1.3.2. Que, en consecuencia, se declare que XXXXXXXXX ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio, sobre los bienes y valores de COMCEL que se encontraban a su disposición en el momento de la terminación del contrato.

2.2.1.3.3. Que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “16. Efectos de la Terminación. Numeral 16.3” del documento que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el 1° de septiembre de 1995 y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL.

2.2.1.3.4. Que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “17. Efectos de la Terminación. Numeral 17.4” del documento que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el 30 de septiembre de 1999 y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ella, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL.

2.2.1.3.5. Como consecuencia, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la

terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el daño emergente causado, entre otros aspectos y en especial por:

a. El valor pagado a los trabajadores por la indemnización por la terminación de los contratos laborales suscritos.

b. El valor pagado por indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba CELCENTER.

c. Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento, que fue galardonada en varias ocasiones por COMCEL como las más grande en ventas, la de más puntos de ventas y que por el hecho de la terminación del contrato esta se paralizó.

2.2.1.3.6. Así mismo, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, CELCENTER, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el lucro cesante causado, en especial, por:

a. El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por CELCENTER, a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, a partir del 5 xx Xxxx de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CELCENTER para el servicio de telefonía móvil celular,

tomando como base el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 xx Xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato.

b. El valor de las COMISIONES o DESCUENTOS por promoción de TARJETA PREPAGADA AMIGO dejadas de recibir por CELCENTER a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 xx Xxxx de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación; teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CELCENTER tomando como base el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 xx Xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato

c. El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por CELCENTER a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 xx Xxxx de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los abonados que debió efectuar CELCENTER por el Servicio de Telefonía Móvil Celular tomando como referencia el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 xx

Xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al contrato.

d. El valor de las COMISIONES por LOS NEGOCIOS DIRECTOS por activaciones y residual en los planes básicos prepago y pospago y negocios directos del Producto Prepagado Amigo, efectuados por COMCEL en la totalidad de su territorio, a que tiene derecho CELCENTER a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 xx Xxxx de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los NEGOCIOS DIRECTOS que efectuó COMCEL tomando como referencia el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 xx Xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal , según los valores que ha debido recibir conforme al contrato, dentro de la totalidad del territorio asignado a COMCEL.

e. La suma equivalente al pago del 1% sobre el valor la facturación mensual por ”GASTOS DE FACTURACION EQUIPOS”, dejados de recibir a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa, es decir, desde el 5 xx Xxxx de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación para efectos de establecer el cálculo correspondiente, se tomará el promedio mensual total que se haya facturado por este concepto tomando como base el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir del 30 de septiembre 2002 al 4 xx

Xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Tribunal

f. El valor equivalente a las sumas de dinero dejadas de recibir por concepto de comisión por recaudos de CPS (centro de pagos y servicios), a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 xx Xxxx de 2004, hasta el día 29 de septiembre de 2005, fecha para cuando estaba prevista la expiración de la vigencia del contrato por renovación; para efectos de establecer el cálculo correspondiente, se tomará el promedio mensual total que se haya facturado por este concepto por la totalidad de las CPS autorizadas a CELCENTER,. durante los últimos cuatro meses, época para la cual estaban funcionando la totalidad de los CENTROS DE PAGO Y SERVICIOS aprobados por COMCEL, o durante el término que el Tribunal se sirva fijar.

2.2.1.4 Pretensiones referidas al incumplimiento del contrato de agencia comercial.

2.2.1.4.1. Que se declare que la sociedad demandada COMCEL incumplió en forma grave y reiterada las obligaciones contractuales adquiridas en los contratos celebrados con CELCENTER

2.2.1.4.2. Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se condene a COMCEL, a pagar en favor de la demandante, CELCENTER, (i) el valor total de las comisiones completas a que tiene derecho

por la totalidad de las activaciones realizadas; (ii) el valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes prepago y pospago; (iii) el valor de las comisiones por activación y residuales generados por los negocios directos efectuados por COMCEL, en la proporción que le corresponda a CELCENTER dentro de la totalidad del territorio correspondiente a COMCEL y (iv) el valor dejado de pagar por concepto de las comisiones por la venta de Tarjetas Prepagadas Amigo y durante todo el tiempo que duró la relación comercial. Estos valores se discriminan de la siguiente manera:

a. Por el valor que resulte probado dentro del proceso por concepto de la diferencia existente entre el valor total de las comisiones que se causaron según la escala de pagos pactada en las distintas épocas (Documento de 19 de Julio de 1994, y en los ANEXOS A de los contratos suscritos el 1 de septiembre de 1995 y

00 xx xxxxxxxxxx xx 0000) x xx xxxxx xx XXX XXXXXXXXXX efectivamente pagadas por COMCEL.

b. En subsidio de la pretensión a. anterior, que se reintegre a CELCENTER, las sumas de dinero que COMCEL retuvo indebidamente a lo largo del contrato por varios conceptos, tales como: descuentos, deducciones, retenciones, compensaciones, multas, sanciones conexas con las comisiones.

c. Por el valor de la comisión por RESIDUAL que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en las distintas épocas (Documento de 19 de Julio de 1994, y en los ANEXOS A de los documentos suscritos el 1 de

septiembre de 1995 y 30 de septiembre de 1999) y el valor efectivamente recibido por XXXXXXXXX por este concepto.

d. Por el valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre el valor pactado y el valor efectivamente recibido por CELCENTER por comisiones o descuentos, sobre las ventas del producto Tarjeta Prepagada Amigo.

e. Por la diferencia entre el valor real de los productos y el valor que tuvo que asumir CELCENTER para realizar las promociones a favor exclusivamente de COMCEL.

f. Por las sumas correspondientes a los Mayores costos en que incurrió CELCENTER por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL, según lo que se demuestre en desarrollo del proceso.

g. Por las sumas que proporcionalmente corresponden a CELCENTER por los negocios directos que realizó COMCEL, durante la vigencia del contrato, dentro de la totalidad del territorio asignado a COMCEL y su respectivo residual, tanto en planes pospago, como prepago y por el producto prepagado Amigo

h. Por el valor que resulte probado por concepto de la disminución del volumen de ventas de Tarjetas Prepagadas Amigo, en razón de las limitaciones discriminatorias impuestas por COMCEL.

i. Por el valor que resulte probado por el pago que COMCEL obligó a realizar a CELCENTER por concepto de la cartera vencida de los abonados a favor de COMCEL.

j. Por el valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL al momento de la terminación del contrato.

2.2.1.5. Declaratoria de abuso del derecho y del abuso de la posición dominante. Indemnización y declaratoria de invalidez o ineficacia de estipulaciones contractuales.

2.2.1.5.1 Que se declare, en aplicación del Art. 830 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso del derecho y en ejercicio abusivo de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial, como en la ejecución del mismo.

2.2.1.5.2 Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a COMCEL a indemnizar a CELCENTER el valor de los prejuicios que le causó, los cuales se cuantificarán dentro del proceso y que son distintos al daño emergente y al lucro cesante a que se refieren las pretensiones QUINTA Y SEXTA DEL CAPITULO III de la demanda.

2.2.1.5.3 Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en abuso de su posición dominante, que se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula que, dentro del capítulo de “COMISION DE ACTIVACION”, que se

indica en el texto de la demanda sustituida y que forma parte del documento suscrito por COMCEL, el 19 de Julio de 1994 y, todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc. que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier otro documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante. Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en abuso de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial como en la ejecución del mismo, se declare la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el 1° de septiembre de 1995 y, todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc. que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier otro documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido por cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante por parte de COMCEL.

2.2.1.5.4 Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en ejercicio abusivo de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial, como en la ejecución del mismo, se declare la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y CELCENTER, el 30 de septiembre de 1999 y, por ende, de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc. que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, por

cuanto su contenido constituye necesariamente un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante por parte de COMCEL.

2.2.1.5.5 Como consecuencia del acogimiento favorable de las PRETENSIONES TERCERA, CUARTA Y QUINTA del presente CAPÍTULO, que se declare que las mencionadas cláusulas no produjeron efectos jurídicos entre las partes.

2.2.1.5.6 DECLARATORIA DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Así mismo que en virtud de las declaraciones solicitadas en el presente CAPITULO, se declare la invalidez o ineficacia de las diferentes Actas de Conciliación, Compensación y Transacción que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes; así como la de cualquier otro documento que haya sido suscrito como consecuencia, directa o indirecta, de una conciliación, compensación o transacción entre las partes.

2.2.1.5.7 DECLARATORIA DE VALIDEZ CONDICIONADA. El apoderado de CELCENTER, solicita, en subsidio, que si todas las pretensiones relacionadas con la declaratoria de la invalidez de parte del contrato no prosperasen en la forma planteada, que se declare que estas tienen validez condicionada a que su aplicación no ocasione perjuicio económico alguno a CELCENTER y, por ende, son de uso restringido, y en todo caso se interpreten y apliquen en la forma más favorable a CELCENTER, como parte débil de la relación contractual.

2.2.1.6. Condena al pago de intereses y/o corrección monetaria

Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada CELCENTER y en contra de COMCEL, se condene igualmente, desde que las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta que el pago se verifique: 1) En primer lugar, al pago de los intereses xx xxxx a la tasa máxima establecida por la ley comercial; 2) en subsidio de la anterior, a la tasa de los intereses Bancarios Corrientes; 3) en subsidio de las dos anteriores, se condene al pago de la indexación o la corrección monetaria sobre dichas sumas de dinero, y, 4) en subsidio de todas las anteriores a la tasa que el

H. Tribunal tenga a bien fijar.

2.2.1.7. Condena en costas.

Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho.

2.2.2. Pretensiones subsidiarias.

2.2.2.1. Pretensión subsidiaria referida a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado.

Pretensión única: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que entre COMCEL y CELCENTER, se celebró y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, solicito se declare que se trata de un contrato de DISTRIBUCION y que en consecuencia se acceda favorablemente a las pretensiones señaladas a continuación, ahora reiteradas como consecuencia

del contrato de DISTRIBUCION, capítulos: II, III, IV, V, VI y VII de las pretensiones principales, que rezan:

“CAPITULO II.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO.

CAPITULO III.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA.

CAPITULO IV.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, salvo las pretensiones referidas a la condena al pago de comisiones por negocios directos efectuados por COMCEL .

CAPITULO V.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO DEL DERECHO, A LA CONSIGUIENTE INDEMNIZACION Y A LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

CAPITULO VI.- CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCION MONETARIA

CAPITULO VII.- CONDENA EN COSTAS”.

2.3. La oposición de la demandada, convocada al trámite arbitral.

2.3.1. Pronunciamiento sobre los hechos.

La convocada, al contestar la demanda, se pronunció sobre la totalidad de los hechos de la demanda aceptando algunos hechos como ciertos, admitiendo otros como parcialmente ciertos y rechazando los restantes.

2.3.2. Excepciones propuestas.

A su turno, la convocada propuso las siguientes excepciones fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda:

2.3.2.1. Cumplimiento de contrato.

2.3.2.2. Carencia del derecho por parte de la convocante, de dar por terminado unilateralmente el contrato.

2.3.2.3. Transacción, compensación, cosa juzgada como efecto de la transacción.

2.3.2.4. Remisión, novación, compensación.

2.3.2.5. Nulidad relativa.

2.3.2.6. Incumplimiento de la demandante.

3. La demanda de reconvención, sus pretensiones y la oposición a la misma.

La convocada presentó DEMANDA de reconvención, documento que dentro de los términos legales fue corregido, complementado y adicionado , integrado en un solo texto que se presentó al Tribunal el 28 de Febrero de 2005, documento cuyo resumen sustancial es :

3.1. Los hechos de la demanda de reconvención

3.1.1. En cuanto a la terminación por disolución de CELCENTER LTDA.

a. CELCENTER LTDA., fue constituida mediante escritura pública No. 1537.A términos de sus estatutos, contenidos en la citada escritura No. 1537 de 29 xx Xxxxx de 1994, la duración de la sociedad CELCENTER LTDA., se fijó en diez (10) años; en consecuencia, la duración de CELCENTER LTDA., terminó el 29 xx Xxxxx de 2004.

b. El Contrato de Distribución suscrito entre CELCENTER LTDA. y COMCEL

S.A. establece como causal de terminación: “La disolución del Centro de Ventas y Servicios”.

c. Mediante escritura pública número 1321 otorgada el 7 xx Xxxxx de 2004 ante la Notaria 39 del Círculo de Bogotá, se pretendió la “ampliación” de la vigencia de la “...SOCIEDAD CELCENTER LIMITADA EN LIQUIDACIÓN...”(resaltado fuera del texto), la cual se inscribió el 11 xx Xxxxx de 2004 en la Cámara de Comercio de Bogotá, fecha a partir de la cual es oponible a terceros

d. CELCENTER LTDA., está disuelta y en estado de liquidación a partir del 30 xx Xxxxx de 2004, fecha desde la cual no puede iniciar nueva operaciones y

conserva su capacidad jurídica única y exclusivamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación.

e. En consecuencia, a partir del 30 xx Xxxxx de 2004 CELCENTER no puede desarrollar su objeto y por lo tanto NO puede desarrollar y cumplir el contrato con COMCEL.

3.1.2. En cuanto al incumplimiento del contrato suscrito entre COMCEL

S.A. y CELCENTER LTDA.

a. CELCENTER no se allanó a cumplir sus obligaciones consistentes en mantener vigente la sociedad que permitiera un normal desarrollo del Contrato de Distribución.

b. CELCENTER no tenia vigentes todas las pólizas a que contractualmente estaba obligada, poniendo de esta manera, en riesgo a COMCEL S.A.

c. CELCENTER no cumplió lo establecido en el Contrato de Distribución referente al Manual de Identidad Corporativa de COMCEL S.A., diluyendo de esta manera la marca promocionada y posicionada por COMCEL S.A. mediante cuantiosísimas inversiones económicas.

d. XXXXXXXXX no cumplió con su obligación de presentar la relación de activaciones y saldos pendientes con COMCEL; adicionalmente la información presentada era incorrecta o inexacta, generando de esta manera retrasos en las activaciones y por consiguiente un desmedro en la imagen de COMCEL frente a los usuarios captados o atendidos por CELCENTER.

e. No obstante los incumplimientos anteriormente mencionados y en aras de su buena imagen comercial, COMCEL tramitó relaciones de activaciones presentadas incorrecta o extemporáneamente.

f. XXXXXXXXX no cumplió con su obligación de mantener un personal suficiente para cumplir sus obligaciones contractuales, generando de esta manera retrasos en el servicio y en las activaciones y por consiguiente un detrimento en la imagen de COMCEL frente a los usuarios captados o atendidos por CELCENTER.

g. CELCENTER no cumplió con la ley ni con sus obligaciones contractuales adquiridas con sus sub-distribuidores en virtud de los contratos de “sub- distribución” que suscribió.

h. CELCENTER vulneró la confidencialidad y sus efectos establecida en el Contrato de Distribución.

i. XXXXXXXXX compró, importó, refaccionó, promocionó, ofreció, comercializó, mercadeó y vendió de manera masiva y permanente, directa e indirectamente, por cuenta y riesgo propio, elementos varios que competían directa y abiertamente con los que vendía COMCEL, tales como celulares, manos libres, baterías, estuches entre otros.

3.1.3. En cuanto a los centros de pagos y de servicios (CPS).

a. Los “Centros de Pagos y Servicios (CPS)”, son dependencias instaladas por el Distribuidor, previa solicitud y autorización de COMCEL por ésta para recibir del suscriptor y/o usuario aquellos dineros que provengan por concepto de valores de consumo y los cuales son propiedad de COMCEL.

b. En cuanto a los cheques recibidos por el “CPS” deberán ser consignados el mismo día o a más tardar el día hábil siguiente en las cuentas bancarias de COMCEL.

c. Todo lo anterior, de conformidad con lo establecido en el documento “Recaudo en Caja” que se adjunta.

d. La finalidad de los CPS es facilitar a todos los usuarios COMCEL los pagos mediante la descentralización de estas funciones.

e. El servicio de recaudo NO se presta gratis, sino que es remunerado de conformidad con una tabla.

f. Gracias a los “CPS”, CELCENTER obtuvo un considerable ingreso adicional de acuerdo al número de facturas que se tramitaran en los “CPS” por él administrados y que funcionaban en: Villavicencio, Yopal y Zipaquirá.

g. Ese servicio NO lo prestaba gratis, era remunerado y con excelentes rendimientos.

h. Los dineros recolectados en los CPS de CELCENTER son de COMCEL por concepto del servicio de telefonía móvil celular prestado.

i. Los “CPS” aunque son administrados por el Distribuidor, son independientes de la Distribución; son una recolección de dineros pagados por los usuarios en los “CPS” pero que nada tienen que ver con la remuneración por la Distribución; son pagos que realizan los usuarios por el servicio recibido, cuya recaudación tiene una remuneración diferente, específica y puntual.

j. No obstante tener la obligación, CELCENTER no transfirió los dineros pertenecientes a COMCEL por concepto del recaudo en los CPS.

3.1.4. En cuanto al “PLAN CO-OP”

a. El anexo C del Contrato de Distribución suscrito entre COMCEL y CELCENTER, comprendía el denominado “plan CO-OP”.

b. El plan "CO-OP" busca entre COMCEL y todos sus distribuidores como CELCENTER, promover, posicionar y unificar la promoción de los servicios de telefonía móvil celular, lo que redunda en un Mayor numero de usuarios en beneficio común.

c. El “plan CO-OP” es un fondo constituido unilateralmente por COMCEL y sin contraprestación alguna, con miras a incentivar a los Distribuidores y a sopesar las cargas de mercadeo y publicidad en que quieran los distribuidores incurrir.

d. El “plan CO-OP” no tuvo costo alguno para CELCENTER.

e. En absolutamente todo el mercadeo y publicidad desarrollado dentro y fuera del “plan CO-OP” se debieron respetar las instrucciones de imagen corporativa de COMCEL, entre las cuales se encuentra la de incluir a CELCENTER en todo.

f. Los bienes comprados dentro del "plan CO-OP" son propiedad de COMCEL en un porcentaje del 50%.

g. A la terminación del Contrato de Distribución, CELCENTER debía entregar los bienes o su equivalente a COMCEL.

h. CELCENTER dispuso de la totalidad de los bienes del CO-OP en los que COMCEL era "socio" en igual proporción.

i. A la fecha de la demanda de reconvención, CELCENTER no había restituido bienes o equivalente alguno a COMCEL.

3.2. Las pretensiones de la demanda de reconvención.

Con apoyo en su relato de los hechos, la convocada solicitó en la demanda de reconvención, lo que sigue:

3.2.1. Pretensiones principales.

3.2.1.1. Declarar que el Contrato de Distribución suscrito entre CELCENTER LTDA., y COMCEL S.A. terminó a partir del veintinueve (29) xx Xxxxx de dos mil cuatro (2004) por disolución de CELCENTER LTDA., en razón del vencimiento del término de duración de dicha sociedad.

3.2.1.2. En virtud de la terminación del Contrato atribuible exclusivamente a CELCENTER LTDA., según lo indicado en la pretensión anterior, se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL los perjuicios por la terminación anticipada, cuya naturaleza y cuantía se determinarán en el curso del proceso. El valor de

dichos perjuicios deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo.

3.2.1.3. Se declare que la suma de $ 259’025.254 que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A.

3.2.1.4. Se condene a CELCENTER a entregar a COMCEL la suma de $ 259’025.254 junto con su actualización monetaria y sus intereses moratorios a la máxima tasa permitida, según se determinará en el curso del proceso. El citado valor deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo.

3.2.1.5. Se declare que en virtud del “Plan CO-OP”, el cincuenta por ciento (50%) de los equipos, muebles y enseres que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A.

3.2.1.6. Se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL el equivalente en dinero al cincuenta por ciento (50%) de los citados equipos, muebles y enseres, cuya cuantía se determinará en el curso del proceso. Dicho valor deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo.

3.2.1.7. Se condene a CELCENTER al pago de las costas.

3.2.2. Pretensiones subsidiarias.

3.2.2.1 Se declare que CELCENTER incumplió el Contrato de Distribución suscrito entre las partes, y del cual o de los cuales dá cuenta la demanda principal.

3.2.2.2 Se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL los perjuicios por el incumplimiento, cuya naturaleza y cuantía se determinarán en el curso del proceso. El valor de dichos perjuicios deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo.

3.2.2.3 Se declare que la suma de $ 259’025.254 que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A.

3.2.2.4 Se condene a CELCENTER a entregar a COMCEL la suma de $ 259’025.254 junto con su actualización monetaria y sus intereses moratorios a la máxima tasa permitida, según se determinará en el curso del proceso. El citado valor deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo.

3.2.2.5 Se declare que en virtud del “Plan CO-OP”, el cincuenta por ciento (50%) de los equipos, muebles y enseres que CELCENTER tiene en su poder, es de propiedad de COMCEL S.A.

3.2.2.6 Se condene a CELCENTER a pagar a COMCEL el equivalente en dinero al cincuenta por ciento (50%) de los citados equipos, muebles y enseres, cuya cuantía se determinará en el curso del proceso. Dicho valor deberá pagarse dentro del término que al efecto se determine en el Laudo.

3.2.2.7 Se condene a CELCENTER al pago de las costas.

3.3. La oposición a la demanda de reconvención.

La convocante, al contestar la demanda de reconvención, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Igualmente propuso las siguientes excepciones fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda de reconvención:

3.3.1 Inoperancia de la causal para dar por terminado el contrato por condición resolutoria expresa.

3.3.2 Falta de fundamentos de hecho que sustenten las pretensiones principales tercera y cuarta y subsidiarias tercera y cuarta.

3.3.3 Cumplimiento del contrato.

3.3.4 Contrato no cumplido, en subsidio a la excepción anterior

3.3.5 Entre las partes existió y se ejecuto un contrato de agencia comercial.

3.3.6 Ejercicio valido del derecho de retención por parte de CELCENTER.

3.3.7 Carencia del derecho por parte de Comcel para reclamar como propios, bienes de CELCENTER.

4. Los alegatos de conclusión.

4.1. Presentados por CELCENTER.

CELCENTER , a través de su apoderado, hace una recapitulación de los temas de la demanda, particularmente de la competencia del

Tribunal para dirimir la controversia planteada, el incumplimiento del contrato por parte de COMCEL, la naturaleza de la relación contractual, El abuso de posición dominante incurrido por Comcel, la renovación de la relación contractual, la justa causa para la terminación de la misma por parte de CELCENTER, las excepciones de mérito propuestas por la convocada, las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones propuestas contra ella, resaltando en cada uno de ellos, las pruebas y disposiciones legales que a su juicio soportan sus pretensiones; de manera que, insiste como tema central en el abuso del derecho, que da origen al proceso y que es base de las pretensiones relacionadas con la terminación del contrato, y de la forma como se ejecutó la relación contractual. En lo atinente a las indemnizaciones analiza los dictámenes periciales, separando punto por punto las sumas correspondientes a cada tema concreto y de esa forma, pretende comprobar la forma como quedaron acreditadas sus pretensiones.

4.2. Presentados por COMCEL.

COMCEL, a través de su apoderado, hace referencia a las materias que constituyen sus excepciones; insiste como temas centrales en la importancia y vigencia de los contratos atípicos, el dinamismo del negocio de la telefonía celular, y que es base de las pretensiones relacionadas con la terminación del contrato, y de la forma en que se desarrollaron los contratos. De la misma manera, reitera y amplia los argumentos con los cuales pretende sustentar su demanda de reconvención.

5. Presupuestos procesales.

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto procede el Tribunal, como le corresponde, a hacer un análisis de los presupuestos procesales.

5.1. De la competencia del Tribunal para conocer y resolver sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

Dentro del estudio de los presupuestos procesales que deben satisfacerse en el presente proceso, para emitir una decisión de fondo, resulta fundamental entrar en el análisis de la COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, , por lo que el Tribunal pasa a referirse a los aspectos generales de la actuación surtida y en especial, sobre las razones que lo llevan a concluir que tiene la competencia para conocer y resolver sobre las pretensiones planteadas en la demanda principal , la demanda de reconvención con sus correspondientes excepciones.

Como consta, en el ACTA No. 7 que recoge las actuaciones surtidas en la primera audiencia de trámite realizada el 15 xx Xxxxx de 2005, se dio lectura a la cláusula compromisoria contenida en el contrato suscrito entre las partes y a la modificaciones a la misma, introducida mediante documentos suscrito por ellas.

Se consideraron las cuestiones sometidas al arbitramento, consistentes en las pretensiones de la demanda principal, así como en las pretensiones de la reforma de la demanda de reconvención, y sus correspondientes excepciones que obran en el proceso.

Mediante auto No. 10 del mismo 15 xx Xxxxx de 2005 y que obra en la misma acta No. 7, el Tribunal en pleno se declaró competente para conocer de todas y cada una de las pretensiones de la demanda principal, lo mismo que de las contenidas en la demanda de reconvención, providencia contra la cual el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición enfocando su inconformidad a 2 aspectos: el Tribunal no es competente para conocer asuntos referidos a “COMPETENCIA DESLEAL Y A ABUSO DE POSICION

DOMINANTE”; y falta de precisión y de claridad de algunas de las pretensiones de la demanda principal.

Es oportuno mencionar que la falta de competencia del Tribunal para resolver sobre una o varias de las pretensiones que le han sido planteadas no fue alegada como excepción por el apoderado de la convocada como excepción y por tanto, bien podría el Tribunal, como lo ha solicitado el apoderado de la convocante, no volverse a ocupar del tema en esta oportunidad. Sin embargo, considera el Tribunal que debe dilucidar, una vez más, cualquier duda sobre su competencia y por ello, reitera y amplia varias de sus consideraciones, así:

De manera que, respecto a la supuesta falta de competencia del Tribunal para dirimir una controversia fundada en la “COMPETENCIA DESLEAL y el ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE” como textualmente lo denominó el apoderado de la CONVOCADA, el TRIBUNAL considera que, de un mismo acto puede derivarse una responsabilidad administrativa, civil o penal, todas las cuales son de competencia de autoridades distintas, de acuerdo con los criterios establecidos en la ley.

Respecto de las infracciones de carácter administrativo, en virtud del principio de separación de las ramas del poder público consagrado en la Constitución Política, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el decreto 2153 de 1992, vigilar el cumplimiento de las disposiciones en materia de libre competencia y prácticas comerciales restrictivas y sancionar tales infracciones (artículo 44), en los términos previstos en la ley.

En materia de competencia desleal, la ley 256 de 1996 consagra las acciones de carácter jurisdiccional que pueden promoverse como consecuencia de conductas constitutivas de competencia desleal. Esto comprueba la distinta órbita de funciones que cumplen las autoridades administrativas y jurisdiccionales en esta materia.

En consecuencia, la competencia conferida a la Superintendencia de Industria y Comercio es de carácter administrativo y no impide que los jueces conozcan de las controversias que por los mismos hechos se susciten en el marco de una relación contractual.

En otras palabras, si se examina la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio a la luz de lo que disponen los artículos 2º, numerales 1,2,4, 11 y 44 del Decreto 2153 se encuentra que dichas disposiciones le otorgan a esta entidad la atribución de “velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas”; atender las reclamaciones y quejas correspondientes, adelantar las averiguaciones

preliminares y las investigaciones respectivas; ordenar, como medida cautelar la suspensión inmediata de las conductas contrarias a las disposiciones legales, y ordenar la materia e “imponer las sanciones pertinentes”, las cuales según el mismo decreto pueden consistir en multas.

Por consiguiente, la competencia de la Superintendencia es ante todo de policía administrativa para velar por el funcionamiento xxx xxxxxxx, pero no para decidir controversias que corresponden propiamente a la actividad jurisdiccional, como es decidir entre las partes la validez o no de un contrato o de alguna de sus estipulaciones y sobre las consecuencias que para ellas de ello se deduzcan.

Desde este punto de vista no sobra señalar que el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 dispone que en los términos de la ley 155 de 1959 y de dicho decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados.

Por lo mismo, es preciso destacar que la Constitución Política claramente separa la función jurisdiccional de la administrativa y sólo permite a la autoridad administrativa que ejerza funciones jurisdiccionales excepcionalmente (artículo

116) cuando la ley así lo establezca. Lo anterior implica, que no es posible aceptar que a una autoridad administrativa le corresponda ejercer una función de la policía administrativa, le corresponda también decidir las controversias como las que son materia de este proceso, como es determinar la validez de unas estipulaciones de un contrato o las consecuencias civiles de la misma.

Es más, ninguna norma atribuye competencia exclusiva a la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar las consecuencias civiles que se derivan de la violación de las normas que proscriben los abusos de posición dominante contractual.

Por lo demás, debe destacarse que en el derecho patrio contemporáneo se puede distinguir dos fenómenos: el abuso de posición dominante en el mercado y el abuso de posición dominante en los contratos.

En efecto, la primera supone una posición de dominio, esto es que una empresa tiene capacidad para determinar las condiciones xxx xxxxxxx (artículo 45 del Decreto 2153 de 1992), y de otro lado, que la misma actúa de una manera abusiva, lo cual, por regla general, significa que se actúa con el propósito o con el efecto de afectar la competencia (artículo 50 ibidem). Por el contrario, la segunda hace relación al hecho de que en una relación negocial concreta una empresa ostenta un poder de negociación de tal grado que le permite obtener ventajas que, en cuanto su ejercicio resulte excesivo o desproporcionado se torna abusivo su proceder, lo cual puede ocurrir independientemente de si existe o no posición dominante en el mercado y si se afecta la competencia en el mismo.

La misma norma que atribuye competencia a la Superintendencia (Numeral 1º . Art. 2º. Decreto 2153 de 1992) hace la salvedad de que esa atribución es “sin perjuicio de las competencias señaladas en normas vigentes a otras autoridades “

A este respecto, la Superintendencia, por su parte, en la Resolución No 10768 de 15 de Julio de 1999, ha aclarado que cuando “la posición de dominio” denunciada hace referencia a una relación negocial entre particulares “se desborda la competencia que tiene este ente” y lo cual sustenta en que: “las condiciones de contratación impuestas por una de las partes, aprovechándose de su posición fuerte en el contrato no son de conocimiento de esta Superintendencia. La confusión puede haberse generado en el hecho que la expresión “posición dominante” se usa indistintamente para referirse a la situación xxx xxxxxxx señalado y para describir la fortaleza contractual de una parte negocial..”

El criterio expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio en el pronunciamiento antes citado, despeja el equívoco que han tratado de crear quienes consideran que la posición dominante y su eventual abuso se dan solamente con relación al mercado, ubicando esas circunstancias como una materia propia y exclusiva del ámbito del derecho de la competencia y dándole una proyección que coloca la defensa de los consumidores como la única justificación para la intervención de la autoridad, parcelando así el mandato constitucional.

Por contera, este Tribunal estima, siguiendo las orientaciones de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia del 19 de Octubre de 1994, con ponencia del Magistrado XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX), que el abuso de la posición dominante, que es una proyección del abuso del derecho, puede darse también a nivel contractual y que en esta órbita es el juez a quien corresponde poner en ejecución la obligación constitucional de controlar los abusos que se

produzcan. Las decisiones de los jueces, entre ellos los árbitros, tendrán efecto entre las partes , a diferencia de las decisiones de las autoridades administrativas que tienen un efecto general cuando en ejercicio de sus funciones, previenen o controlan los abusos que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

Para concluir el presente tema y ratificando la postura adoptada por este Tribunal de considerarse competente para resolver la totalidad de las pretensiones que le fueron puestas a su consideración, vale la pena recordar que la legislación colombiana permite someter a arbitramento todo asunto transigible (artículo 111 de la ley 446 de 1998, que reformó el artículo 1º del decreto 2279 de 1989); esta fórmula genérica de lo “transigible” abarca toda disputa , valga la redundancia, susceptible de transacción, y solamente excluye aquellos asuntos a los cuales la ley le ha vedado, de manera expresa esta calidad ( v. gr. Los temas derivados de las acciones públicas de nulidad, aquellos temas relacionados con derechos fundamentales, entre otros).

Las materias sometidas a decisión del Tribunal, son de carácter transigible, de contenido patrimonial, y no existe restricción o prohibición alguna de índole legal para que las partes puedan disponer o renunciar libremente de sus derechos .

5.2. La capacidad para ser parte.

Sobre este punto se considera que tanto la sociedad demandante como la sociedad demandada son personas jurídicas legalmente constituidas, como lo

acreditan los respectivos certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obran a folios 128 y siguientes, (CELCENTER LTDA) y folios 145 y siguientes, (COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. ), del cuaderno de principal 1, y en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, tienen la facultad de ser parte en un proceso. Así las cosas, el segundo presupuesto procesal se encuentra cumplido.

5.3. La capacidad para comparecer en juicio.

Por tratarse de personas jurídicas, las sociedades vinculadas a este trámite han comparecido a él por medio de sus representantes legales y sus respectivos apoderados, circunstancia que se encuentra acreditada con los documentos aportados al expediente; por lo tanto, el Tribunal encuentra satisfecho el tercero de los llamados presupuestos procesales.

5.4. La demanda en forma.

De acuerdo con los artículos 75, 76 y 77 del Código de Procedimiento Civil, toda demanda debe cumplir una serie de requisitos formales para que pueda ser admitida y tramitada por el juez.

El Tribunal efectuó en la oportunidad procesal correspondiente un detenido análisis de la demanda principal y de la reconvención que, como ya se xxxxx fue reformada oportunamente, para concluir que cumplen con todos los requisitos

legales para ser unas demandas en forma y por ello, el último de los presupuestos procesales se encuentra igualmente observado.

Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo.

6. Consideraciones del Tribunal.

6.1. De la naturaleza de la relación contractual.

Aspecto central de la controversia sometida a decisión de este Tribunal es la naturaleza del contrato que se desarrolló entre las partes. La convocante sostiene que se trató de un contrato de AGENCIA COMERCIAL y, por el contrario, la convocada argumenta que el contrato celebrado fue de DISTRIBUCION. Las dos partes han expuesto los argumentos en que se basan para sostener sus respectivas tesis y corresponde ahora al Tribunal ocuparse de definir el tema.

La masificación xxx xxxxxxx determina la necesidad de desarrollar una estrategia empresarial para conquistarlo. Una veces, el empresario decide organizar , mantener y acrecentar su red propia de comercialización a través de sus empleados, a los cuales vincula bajo distintas alternativas de prestación y remuneración de servicios y otras, siguiendo esquemas de especialización del trabajo, acude a otros empresarios autónomos cuya función es justamente servir de intermediarios para conseguir y mantener una franja de dicho mercado , bajo

diferentes modalidades contractuales de colaboración . En general, en esta actividad se enmarcan los llamados “contratos de distribución” que comprenden una variedad de contratos que se han ido definiendo, no siempre con características inequívocas.

Por lo tanto, puede aseverarse que en los contratos de distribución comercial lo que se busca es la circulación de bienes y servicios de tal manera que resulten relacionados la producción y el consumo. Se trata de contratos de intermediación en bienes y servicios que pueden revestir distintas formas tales como: la distribución misma, la agencia, la comisión, el corretaje, la concesión entre otras.

Se afirma que la distribución, la agencia y la franquicia poseen como rasgos comunes la estabilidad de la relación y el hecho que su actividad se cumple de forma organizada o empresarial, lo cual es también predicable del contrato de concesión mercantil.

En el contrato de distribución, el distribuidor adquiere los productos y asume los riesgos propios de su gestión de comercialización, su remuneración la obtiene de la diferencia entre los precios de adquisición y de reventa.

Todos estos esquemas negociales que se agrupan bajo la denominación genérica de contratos de distribución mercantil, son contratos que han nacido del mismo tráfico comercial y que se gobiernan por los usos y prácticas que surgen de la actividad y por lo mismo, por regla general, son contratos atípicos porque no se encuentran regulados en la Ley, porque, en ocasiones tan sólo son mencionados

por el legislador para efectos fiscales o de supervisión del empresario que los efectúa y en este sentido, aunque tienen reconocimiento porque se presentan en la actividad económica, esa sola referencia que viene a otorgarles un nomen juris no tiene la virtud de convertirlos en contratos típicos.

A este respecto la doctrinante española Xxxxxxxx XXXXXXX XX XXXXXXX afirma que: “... un contrato legalmente atípico puede ser socialmente típico cuando es usado respectivamente, por los particulares, y es reconocido como tal por la doctrina y la jurisprudencia e, incluso por el legislador que lo contempla en normas sectoriales.

“Los contratos de distribución comercial son legalmente atípicos porque no existen normas que los regulen en cuanto a su sustancia, pero son socialmente típicos siendo relevantes a estos efectos, las referencias que a estos contratos se, hacen...” 50

Se citan los de compra exclusiva y el contrato de concesión, que por lo regular, contienen estipulaciones relativas a “... la compra de productos para su reventa por el concesionario, los privilegios reconocidos al concesionario, y la colaboración entre las partes que se materializa, esencialmente, en una obligación de ventas a cargo del concesionario” 51; los contratos de distribución selectiva para ciertos productos; el contrato de franquicia y que suele caracterizarse por: “... la colaboración entre sujetos jurídica y económicamente autónomos aunque

50PELLISE XX XXXXXXX Los contratos de distribución comercial”, Editorial Bosch, 1ª edición 1999 página 33.

estrechamente integrados en el plano operativo, la facultad de uso por el franquiciado de las marcas y otros signos distintivos del franquiciador, la transferencia de conocimientos técnicos y la asistencia técnica y el pago de un canon de entrada (Front fee)”52 .

Todos estos tipos contractuales, se les agrupa bajo la denominación de contratos de colaboración porque suponen que las partes persiguen un objeto común y les impone un deber reciproco de cooperación para alcanzar el fin que se han propuesto , en el cual el mayor interés en las resultas del contrato lo tiene el fabricante, productor o proveedor y quien, además, pretende cumplir una labor de supervisión y control sobre las actividades que desarrolla la otra parte y por lo tanto, asume un rol determinante que conduce a una subordinación de la otra parte a sus lineamientos y políticas.

La estabilidad, como nota característica de estas figuras contractuales, se manifiesta en el término que se pacta y que puede comprender varias anualidades y es, precisamente, donde pueden surgir discrepancias entre las partes en la etapa de ejecución del mismo. Aunque hoy día se suelen contemplar mecanismos correctivos en las estipulaciones contractuales encaminadas a preservar el equilibrio entre los contratantes, como son: las cláusulas de indexación o de reajuste de las prestaciones, mecanismos alternativos de solución de controversias, aplicación de condiciones propias de cliente más favorecido para que el acuerdo cuente con un mecanismo flexible que permita adaptarlo a las

51 ob. cit., pagina 39

52 XXXXXXX XX XXXXXXX, ob. cit., pagina 41

circunstancias cambiantes xxx xxxxxxx o del producto, y de las denominadas cláusulas de hardship o de revisión de las condiciones económicas del contrato, cuando por circunstancias sobrevinientes resulta alterada la equivalencia inicial entre las prestaciones de las partes.

Sin duda, una de las características de los contratos de distribución comercial es que dan pie a la generación xx xxxxxxx o grupos de contratos que, aunque autónomos entre sí son económica y funcionalmente interdependientes.

Por ultimo, se trata de contratos intuitu personae porque “la cooperación exige una confianza mutua entre las partes que se basara en unas determinadas cualidades del distribuidor (xxxxxxx, profesionales, técnicas, económicas, etc.) De este modo a Mayor grado de integración Mayor relevancia intiutu personae. No obstante, en estos contratos, este elemento no tiene consecuencias jurídicas especialmente relevantes salvo que ello sea pactado a través de cláusulas, como la prohibición de cesión del contrato, la prohibición de subcontratación y la posibilidad de resolver el contrato si dejan de existir determinadas cualidades de las partes.”.53

Por lo demás, el deber reciproco de colaboración puede llegar a prolongarse o proyectarse aún por fuera de la vigencia temporal del contrato y en este aspecto, es que se funda la preocupación por garantizar el equilibrio en la relación contractual y por ello, se propugna por la nulidad o ineficacia de estipulaciones que atenten contra el equilibrio prestacional y por ende, contra el principio de la

53 XXXXXXX XX XXXXXXX ob. cit., página 45

buena fe y respecto de conductas de las partes que, por la finalidad que persiguen, pueden configurar abuso del derecho, cuando la facultad conferida a una de las partes es utilizada con un objetivo distinto a aquel que le es propio, vale decir, con un móvil o una finalidad que le resulta ajena, como reiteradamente lo ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia.

Como el ámbito de la contratación mercantil, es donde mayor relevancia cobra el postulado de la autonomía de la voluntad privada o de autodeterminación de las relaciones negociales que ellas configuran, en este campo de la distribución comercial la caracterización de los distintos contratos que son utilizados con este propósito reviste de complejidad porque, como lo asevera la doctrinante argentina Xxx Xxxxx X. Xx XXXXXXXX respecto de la agencia comercial, pero que es igualmente predicable de los demás contratos tendentes a la comercialización de bienes o servicios “... han recibido el impacto de la renovación, y se presentan engarzados en contratos híbridos, innominados, o en contrataciones simultaneas o múltiples, con la transferencia de tecnología, el mandato, la licencia de marcas, el Know how comercial, el diseño y el Packing en la presentación de los productos. En conjunto se perfilan convenciones complejas, regidas por las reglas de la autonomía de la voluntad” 54.

Sin embargo, puede afirmarse que existen unas notas distintivas respecto de la comisión, en donde la colaboración en cuanto a la promoción y venta de los

54D´XXXXXXXX Xxx Xxxxx. Contrato de agencia comercial, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, página 9

productos y servicios se cumple en una área distinta a aquella en la cual está radicada el empresario, pero respecto de una clientela ya existente.

En relación con la concesión, el concesionario adquiere las mercaderías y posteriormente las vende por su cuenta y riesgo. Igual finalidad se persigue con el contrato de distribución, en uno y otro, la obligación de garantía la asume el productor o fabricante quien se compromete a mantener indemne al concesionario y al distribuidor por las reclamaciones que le formule su clientela, por la utilidad o calidad de los artículos.

Bajo el contrato de franquicia, el franquiciado recibe Know how que lo habilita “para producir” artículos con base en los procedimientos, las marcas, enseñas y formas de distribución del productor y para lo cual, recibe instrucciones y entrenamiento previo para asegurar de esta forma su observancia y por lo mismo, existe un alto grado de subordinación de carácter técnico.

En lo relativo al contrato de agencia comercial, el código de comercio se ocupa de ella en los artículos 1317 a 1331. En el primero de tales preceptos dispone que: “... por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo...”

En consecuencia, el agente es una persona cualificada en el sentido que debe ser un comerciante en los términos del articulo 10 del estatuto mercantil, es decir, una persona que se ocupa de manera regular y profesional del ejercicio del comercio y como la nota distintiva en la hora de ahora de las actividades mercantiles, es que en virtud de la profesionalidad que le es consubstancial, debe tratarse de una actividad económicamente organizada y cuyo ejercicio se cumple por conducto de uno o más establecimientos de comercio (C. de Co, art. 25).

El agente, por contera, es un empresario en cuanto que es titular de una actividad económicamente organizada y quien actúa de manera independiente para promover o explotar negocios en un determinado territorio en beneficio del principal o agenciado.

Si bien se predica autonomía del agente en el desarrollo de su actividad, esa independencia que se predica del agente no es de carácter absoluto, porque si bien cuenta con autonomía con respecto a los medios materiales y al personal que llegue a emplear para ese efecto, no acontece lo mismo con la promoción y conclusión de los negocios, porque de acuerdo con las voces del articulo 1321 del estatuto mercantil, debe realizar su encargo con sujeción a “... las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones xxx xxxxxxx en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.

Como ya se expuso, el criterio de las partes es dispar, como quiera que la agencia mercantil y la distribución son los disputados entre las partes en este litigio.

En materia de interpretación del contrato, la ley acoge diversos criterios, sin embargo, se coloca en lugar prominente y por ende, se erige en criterio de prevalencia la forma en que las partes contratantes ejecutan sus obligaciones recíprocas y que vienen a caracterizar los elementos esenciales de su relación contractual.

La naturaleza jurídica de la relación contractual determina el contenido y extensión de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y permite, bajo ese tamiz, examinar las situaciones de hecho que hubieren podido presentarse en el curso de la ejecución del respectivo contrato. En la determinación de la calificación o naturaleza jurídica de la relación negocial, puede acontecer que resulte que el contrato sea típico porque se encuentra expresamente regulado en la ley, pero que no corresponda a un tipo específico sino que sea mixto, porque comprende obligaciones propias de diversos tipos contractuales o por tratarse de un contrato atípico y que exija remitirse a las estipulaciones contractuales y, en caso de ausencia de regulación, acudir a la aplicación extensiva o analógica de las disposiciones propias del contrato que más se le asemeje.

Ante un contrato mixto, es pertinente aplicar las reglas propias de los diversos tipos contractuales o teoría de la combinación, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 xx Xxxx de 1938 (Magistrado ponente Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Gaceta Judicial, tomo 46, página 571) y lo cual implica que a la relación contractual se le aplican las reglas del contrato tipo que predomina y a la prestación secundaria, por analogía, la del tipo contractual al cual pertenezca.

Para efectos de esa calificación jurídica, no puede perderse de vista que esta dependerá del marco legal que le corresponda a la relación negocial en cuestión y no a la denominación que hubieren podido darle las partes, so pretexto del ejercicio de la autonomía negocial, porque como lo ha aseverado la jurisprudencia vernácula: “Este principio ha sido sostenido de antaño en nuestra jurisprudencia la cual ha señalado (sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, página 128): “La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”.

De la misma manera ha reiterado que “los pactos no tienen la calidad que les den los contratantes, sino la que realmente les corresponde” (sentencia del 28 de Julio de 1940, G.J. tomo XLIX, página 574) y ha precisado en sentencia del 11 de septiembre de 1984 que : “En la labor de interpretación de los contratos no debe olvidar el juez, de otra parte, que la naturaleza jurídica de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle, ni la que al fallador le venga en gana, sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus calidades intrínsecas y finalidades perseguidas”55

En este sentido la doctrina ha puntualizado que en ese proceso se cumplen dos etapas: en primer término, la interpretación del contrato, labor en la cual es preciso atender a las estipulaciones claras y precisas redactadas por las partes, y en

00 X. X. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, X.X. Xx 0000, página 254.

segundo lugar, la valoración o calificación del negocio jurídico, la confrontación entre los elementos de un determinado negocio jurídico y los que se encuentran presentes en la relación entre las partes y por supuesto, poco importa la denominación que estas hayan optado por acoger.56

La calificación de un contrato se funda en las obligaciones esenciales que surgen del mismo y por lo tanto, se atenderá al criterio consignado en el art. 1501 del Código Civil colombiano, según el cual: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales” y enseguida puntualiza la norma que: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Sin embargo, no es en forma alguna el criterio único, porque en ciertos casos los sujetos contratantes son también determinantes frente a ciertos tipos de contratos que exigen un sujeto calificado como acontece en el contrato estatal (art. 4º, Ley 80/93) o en el contrato de seguro (art. 1036 C. de Co.), entre otros supuestos; de la misma manera, la solemnidad, exigida por la ley para el respectivo contrato hace que su ausencia no permita darle la calificación respectiva sino que cobre operancia eventualmente la conversión del negocio jurídico (art. 904 C. de Co.).

56 Xxxxxxx Xxxxxxx, Traité de Droit Civil. Les effets du contrat. LGDJ , Paris , página 132.

De ahí, que en ocasiones resulta indiferente la denominación que les asignen las partes, como quiera que con ello en veces lo que se pretende es evitar la aplicación de ciertas disposiciones propias del tipo contractual que en realidad se configura entre las partes y en punto de los denominados genéricamente como contratos de distribución, pues sucede con inusitada frecuencia que los hechos presentados en la ejecución de la relación contractual, vienen a ratificar la presencia de un determinado tipo contractual en la labor de comercialización encaminada a la captación de la clientela a través de la promoción de los bienes o servicios producidos por el empresario.

En cuanto a la distinción entre agencia mercantil y contrato de distribución entendido de forma genérica, resulta evidente que la labor de promoción, comercialización y venta de productos a través de la captación de una clientela, puede realizarla el empresario directamente, a través de su propia red, o bien, valiéndose de la gestión de otros empresarios que se ocupan de manera regular y habitual de labores de intermediación en que se limitan a incentivar la adquisición de los bienes y servicios que ofrecen y donde reciben como retribución un estipendio sobre cada una de las ventas que concretan o bien, los adquieren para su reventa posterior, asumiendo la comercialización y venta de los mismos.

De manera que, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia vernácula, cuando los bienes y servicios son adquiridos por el empresario comercializador para su posterior reventa, se trata claramente de un contrato de distribución.

Si bien, el agente comercial desarrolla su labor de forma autónoma porque a través de su propia organización empresarial, está supeditado a las políticas de comercialización y ventas de su agenciado, ello no desnaturaliza su independencia y autonomía, porque en su labor de colaboración no se da una subordinación permanente a instrucciones o autorizaciones de su agenciado en cada gestión de venta que la haga equiparable a aquella propia del contrato de trabajo, porque el nexo estrecho de subordinación propia de está última, se ve reemplazada por una confianza que se manifiesta en deberes de cooperación, lealtad y buena fe en sus comportamientos recíprocos.

Aunque, no existe una subordinación personal, es evidente que en los contratos de colaboración empresarial se da una clara interdependencia, de tal forma que se va generando en el curso de la relación una subordinación técnica y económica, porque como auxiliar o colaborador del empresario fabricante de productos o de proveedor de servicios, se ve supeditado a los particulares intereses de éste en cuanto a captación xx xxxxxxx y conservación de la clientela y en consecuencia, a alteraciones en las características de sus productos o servicios y, en no pocas ocasiones en las condiciones de precios para alcanzar una mayor penetración de los mercados.

De manera que, para determinar la naturaleza del contrato en cuestión, no sólo habrá de examinarse el contenido de la relación contractual pactada para precisar la intención de los contratantes que debe primar sobre lo literal de las palabras, según el mandato del Art. 1618 del Código Civil, sino también determinar sus elementos esenciales y en esta labor, resulta trascendente también

la manera como éstas ejecutaron las obligaciones y compromisos que asumieron. En este sentido son coincidentes, múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, por lo que no es aceptable que la naturaleza jurídica de un contrato se altere o modifique arbitrariamente por las partes o por una de ellas, olvidando sus elementos propios y las finalidades perseguidas.

La cláusula 3 del contrato de Octubre 20 de 1998, que en la demanda se determina como de septiembre 30 de 1999, define su objeto así:

“...COMCEL concede a CELCENTER LTDA , como DISTRIBUIDOR CVS-

COMCEL , la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje , a la existencia que tenga y a los términos y condiciones pactados . Por consiguiente , el DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal, infraestructura y con la xxxxxxxx de todos los costos y riesgos. ”57

El servicio público de telefonía móvil celular y las líneas que se activan para su utilización forman parte de la concesión que el Estado otorgó a COMCEL y los derechos de esta concesión no pueden ser cedidos a terceros. No se compran líneas para revender o al menos, ésta no fue la intención de las partes al celebrar

57 Folio 38 Cuaderno de pruebas Nº 1

el contrato sub lite. La declaración de la representante legal de COMCEL58 , los testimonios de XXXXX XXXXXXXXX XX XXXX00 y XXXXXX XXXXX XXXXXXX00

las evidencias sobre la forma de actuación del comercializador, confirman lo anterior. El agente o distribuidor consigue el cliente, este diligencia el formato de contrato suministrado por XXXXXX y a nombre de esta. Posteriormente, el distribuidor o agente le consigna A COMCEL en sus cuentas bancarias los valores correspondientes, para que COMCEL le active el servicio de telefonía celular y se inicie la utilización del servicio y con ella, la facturación de tiempo al aire, asumiendo COMCEL la responsabilidad las interrupciones y fallas del servicio.

En el punto 7 del contrato ya citado, se señalan los “Deberes y obligaciones del Distribuidor” y allí en 33 numerales se configura un detallado marco de actuación para el “distribuidor” o “agente“, del cual es necesario destacar , entre otras ,las siguientes obligaciones que adquiere el comercializador :

1.- Cumplir las políticas, metas y estándares de mercadeo y con las instrucciones de COMCEL (num. 7.1)

2.- Aplicar las tarifas que unilateralmente señale COMCEL para los servicios y productos a que se refiere el contrato. (núm. 7.3)

3.- Aplicar las condiciones establecidas por COMCEL para la prestación del servicio (num. 7.4).

4.- Utilizar con los clientes únicamente los textos de contratos suministrados por COMCEL. (Num7.5)

58 Folio 233 Cuaderno de Pruebas Nº 11

59 Folio 156 Cuaderno de Pruebas Nº 11

5.- Entregar a COMCEL toda la documentación recibida de los clientes en el término que allí se señala ( núm. 7.6)

6.- Mantener la cantidad de personas que le indique COMCEL para atención al público (núm. 7.8)

7.- Realizar un mínimo de activaciones mensuales (núm. 7.9)

8.- Participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público (num. 7.10)

9.- Seguir los planes de venta elaborados por COMCEL (num. 7.11)

10.- Aplicar las medidas de seguridad que establezca COMCEL para el almacenamiento y conservación de equipos, productos y servicios (num. 7.13) 11.-Anunciar en todos los centros o puntos de venta a COMCEL, en los tamaños que se indican en el Manual de Imagen Corporativa (num. 7.16)

12.- Sujetar sus anuncios y publicidad al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL (num. 7.17. 7.18)

13.- Someter la presentación de oficinas y locales a las instrucciones de COMCEL (num. 7.19)

14.- Abrir sus oficinas y puntos de venta al público en los horarios señalados por COMCEL (num. 7.22)

15.- Someter a aprobación previa de COMCEL la vinculación de subdistribuidores (num. 7.24).

Este marco ineludible de actuación condicionó al comercializador a obrar en nombre de COMCEL y pone de manifiesto que el comercializador está sujeto a las instrucciones y directrices que determine COMCEL para el cumplimiento de la

60 Folio 93 (v)Cuaderno de Pruebas Nº 11

gestión de ventas de CELCENTER como en efecto se llevó a cabo, como dan cuenta el comportamiento de las partes en la ejecución del contrato. Con este conjunto de normas contractuales CELCENTER estaba sujeto a las instrucciones que determinara COMCEL según lo prueba el cuerpo mismo del contrato obrante al expediente, como en efecto se llevó a cabo el mismo, de lo que dan noticia la demanda, la contestación a la misma, y las declaraciones de parte.

Se reitera entonces que la diferencia entre el contrato de agencia comercial y el contrato de distribución, sin adentrarnos aún en otras características de uno y otro, está ligada con el elemento “por cuenta de” que la doctrina y la jurisprudencia han analizado repetidamente para concluir, que si la utilidad proveniente de la actuación del comercializador se localiza en el patrimonio del empresario, se está en presencia de un contrato de agencia comercial y si se localiza en el patrimonio del comercializador, se trata de un contrato de distribución . En consonancia con lo anterior pueden citarse diferentes textos legales como los arts. 2173, 2178, 2181,2182 y 2183 del código Civil y 1265 y 1268 del Código de Comercio.

De lo dicho sobre el objeto comercializado (servicio público de telefonía móvil celular) y de los deberes contractuales a que estaba sujeto el “distribuidor “ que definen el desarrollo de su actividad, se arriba a una primera conclusión sobre que el contrato examinado desde esta óptica no fue de distribución.

Sostiene el apoderado de la convocada en su alegato de conclusión61 una tesis que no fue expuesta ni en las excepciones de mérito que propuso, como

61 Folio 56 de los alegatos de conclusión presentados por COMCEL S.A.

tampoco en la demanda de reconvención, consistente en que el contrato que ocasiona este litigio no es un contrato típico sino atípico y que por ello debe ser interpretado siguiendo el orden normativo aplicable, es decir, (a) las normas imperativas que restringen la autonomía de la voluntad privada; (b)las disposiciones contractuales; (c) las normas generales de las obligaciones y de los contratos así como los principios generales del derecho comercial (d) la costumbre nacional o internacional ( e ) los tratados no ratificados (f) los principios generales del derecho. No encuentra el Tribunal ningún razonamiento explicativo que sustente esa aseveración y que al decir del apoderado de la parte convocada, por ello debe ser interpretado siguiendo el orden normativo alegado.

Por su parte, el apoderado de la convocante desde un principio ha solicitado que se declare que el contrato fue de agencia comercial.

Por tanto, en este punto corresponde al Tribunal dirimir, si en efecto, la relación ejecutada entre CELCENTER y COMCEL reúne los elementos para que pueda ser encuadrada bajo el tipo contractual de la agencia comercial, en cuyo caso, no tendría objeto darle el tratamiento de contrato atípico, porque, de llegar a configurarse, la existencia de esta excluye de plano, la configuración de un contrato atípico.

La definición que de la agencia comercial trae el Art. 1317 del Código de Comercio, y la abundante doctrina y jurisprudencia sobre este contrato, permiten sintetizar sus elementos de la siguiente manera:

a) la calidad de las partes.

b) La independencia del agente,

c) La estabilidad y permanencia.

d) Promoción de los negocios del empresario.

e) El actuar por cuenta del empresario.

En relación con la presencia de estos elementos en la relación contractual que existió entre CELCENTER y COMCEL, se tiene lo siguiente:

a. La calidad de las partes.- El código de comercio se refiere a que “un comerciante” asume la promoción o explotación de los negocios de “un empresario”, es decir, es un contrato entre comerciantes. En este caso, y según los certificados de existencia y representación que sobre cada una de las partes, obran en el expediente, se trata de dos empresas dedicadas profesionalmente al comercio.

b. La independencia del agente.- Este elemento se refiere a la realización de la actividad de intermediación a través de una organización empresarial propia, que bajo la dirección del agente permita desarrollar el encargo encomendado. Algunos sostienen que la existencia de una organización empresarial propia no es un elemento de juicio que indique de manera definitiva que el intermediario ejerce sus funciones de manera independiente. Otros mencionan que la inexistencia de un contrato laboral con el agente es suficiente demostración de independencia.

La jurisprudencia ha definido que para que exista la independencia a la cual se alude en la agencia comercial basta con que la actividad de colaboración del intermediario se cumpla dentro de una subordinación que no de lugar a una relación laboral (G.J.T. CLXVI página 239).

Está acreditado en el expediente, por los registros contables de CELCENTER y por lo expuesto en el dictamen xxx xxxxxx contable y financiero que CELCENTER organizó y operó una organización empresarial que tuvo oficinas y establecimientos de comercio en 24 ciudades del país y que contrató 1558 personas naturales y jurídicas que se desempeñaron como subdistribuidores, freelance, vendedores externos y de nómina 62 No hay duda, por tanto, de la existencia de la organización empresarial que CELCENTER utilizó para la ejecución del contrato.

Importa ahora dilucidar si CELCENTER obró con la independencia que supone la agencia comercial.

La convocada niega la existencia de un contrato de agencia comercial, argumentando la falta de independencia del agente, que es uno de los elementos que lo tipifican. Sostiene que según los distintos numerales del punto

7 del contrato, algunos de los cuales ya fueron resumidos en este Laudo, COMCEL tiene , según la cláusula 9.1 , “el derecho de control, inspección y supervisión de la situación jurídica, financiera, empresarial, contable, laboral, tributaria, estado de sus negocios, cartera, relaciones con su personal, centros o puntos de venta y canales de distribución autorizados y de la totalidad del

62 Folios 87 y 88 cuaderno de pruebas 10 (1)

proceso de distribución..” , circunstancia que eliminaría la independencia del comercializador para cumplir el encargo .

El planteamiento anterior conduce a una ineludible reflexión, pues siendo cierto el alto grado de control que el empresario ejerció en desarrollo del contrato, es menester precisar, en primer término, si existió independencia acorde con las circunstancias de hecho propias de la ejecución contractual y, en segundo lugar, si el grado de control del empresario efectivamente anuló la iniciativa del comercializador.

En el Laudo Arbitral de POWERCELL S.A. contra BELLSOUTH (23-03-2006) se dijo que la dependencia o independencia en estos contratos de colaboración empresarial “no siempre tienen la misma configuración y debido a esta circunstancia el tratamiento que con arreglo a derecho cabe darle tampoco puede ser idéntico en todos los posibles casos que llegaren a presentarse.”

Y añade el mismo Laudo una circunstancia que debe tenerse en cuenta en este litigio: “en la generalidad de los casos existe de facto, una evidente desproporción en la capacidad negociadora con que ambos cuentan, toda vez que el principal – parte dominante en cuanto a titular de aquel interés preponderante en la economía del contrato- consigue por este medio y valiéndose de cláusulas estandar redactadas de antemano, un poder relativo xx xxxxxxx de tanta dimensión como la tenga, apreciando el fenómeno en su aspecto pasivo, la situación correlativa de dependencia económica a que quede sujeto el empresario o auxiliar por fuerza del contrato celebrado”.

Sin duda , y sin entrar en este momento en si la conducta de XXXXXX fue abusiva al señalar este minucioso marco de actuación, al cual debía sujetarse CELCENTER, hay que precisar cuáles son los límites que le permitían a ésta ejercer su propia iniciativa.

El Tribunal de Arbitramento de CELL POINT contra COMCEL en relación con este aspecto precisa que “la independencia se manifiesta en la falta de una continua subordinación del agente con respecto al empresario agenciado, entendiendo como tal la ausencia por parte de éste de la facultad de exigirle a su agente el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo y cantidad de trabajo. Por consiguiente el agente debe contar con una relativa facultad para definir cómo desea llevar a cabo su actividad, cuente o no con una organización o infraestructura comercial determinada y sin perjuicio de que puedan – y suelan- existir unas pautas o parámetros o instrucciones del empresario por cuya cuenta actúa “.

En el caso en estudio, XXXXXXXXX mantuvo su facultad de decidir el modo de ejecutar su trabajo, el tiempo dedicado y la cantidad de esfuerzo vinculado a la comercialización. Precisamente por esto, XXXXXXXXX pudo decidir la apertura de sus puntos de venta, la contratación de subdistribuidores, la realización de las promociones que consideraba oportuno efectuar, la mayor o menor actividad en el contacto de clientes potenciales y por ello, sus resultados, medido en número de activaciones, fue diferente del alcanzado por otros competidores. Algunas de estas actividades debían ser realizadas con el visto bueno del empresario agenciado, es cierto, pero esta facultad de autorización que se reservó COMCEL

estaba dirigida a asegurar la conservación de su imagen y la organización xxx xxxxxxx y no a privar a CELCENTER de su iniciativa empresarial, la cual ejerció para el logro previsto en el contrato.

Precisamente por ello, el Tribunal observa que la trascripción parcial que el apoderado de COMCEL ha hecho de la cláusula 9.1.63 , la saca de contexto porque, si bien, las atribuciones que se reservó COMCEL en dicha cláusula coinciden con lo trascrito, la omisión de la ultima parte evita explicar que el ejercicio de los derechos citados tenía por finalidad “verificar cualquiera de los aspectos contemplados en el contrato”, es decir, no eran facultades dirigidas a impedir la actuación de CELCENTER, sino instrumentos para verificar que este diera cumplimiento a las instrucciones contenidas en el contrato .

A juicio del Tribunal, y atendiendo a que el grado de independencia es relativa a las condiciones de cada contrato, habida cuenta de la manera como CELCENTER desarrollo su actividad en beneficio de COMCEL para la captación de abonados al servicio de telefonía celular, es evidente que CELCENTER contó con relativa autonomía en el desarrollo de sus labores y en el cumplimiento del encargo recibido.

c. La estabilidad y permanencia.- Hace relación este elemento a la permanencia que debe tener el encargo, esto es, que no se refiera a la promoción o realización de un solo negocio, sino que pretende obtener el Mayor número de negocios durante el término de ejecución, configurando un contrato de tracto

63 Folio 66 alegatos de conclusión de COMCEL

sucesivo. Un claro criterio de orientación es que no es un contrato que se agote con una sola operación. De la permanencia y estabilidad de la relación contractual las dos partes derivan utilidad pues, de una parte, se satisface la necesidad del empresario de contar con una labor de intermediación permanente que le permita avanzar en forma creciente en la conquista xxx xxxxxxx y, de otra, el agente puede organizar una empresa estable y ejecutar estrategias comerciales para ampliar sus ventas y derivar de ellas sus comisiones. Es este el marco de colaboración deseable que justifica el mantenimiento de la relación surgida de la agencia comercial. La Corte Suprema de Justicia, en varias xxxxxxxxxx (Xxxxxxx 00 de 2.000 y Febrero 28 de 2005) ha destacado la estabilidad como condición de la agencia comercial, afirmando, incluso, que hay razones de orden público que justifican esta particularidad de la agencia comercial.

La relación entre COMCEL y CELCENTER se prolongó desde el 19 de Julio de 1994 hasta el 4 xx Xxxx de 2.004, en virtud de los diferentes contratos firmados , con una duración de 9 años, 9 meses y 15 días, como lo afirmó la convocante en los hechos 35 y 51 de la demanda , hechos a los cuales la convocada respondió así : (a) al hecho 35 contestó : “No se admite el contrato de agencia. No promovía exclusivamente servicios y productos de COMCEL. CELCENTER LTDA desarrolló actividades propias.” y (b) al hecho 51, contestó: “Se admite el tiempo, pero sujeto a los términos y condiciones contractuales.” Es decir, que la convocada no ha objetado sino por el contrario ha admitido el tiempo que duró la relación contractual, y dejó de acreditar que CELCENTER promoviera otros servicios y productos distintos a los de COMCEL. Por tanto, en este caso se da la estabilidad y permanencia de la relación que se desarrolló entre las partes.

d. La promoción de negocios del empresario. Este es un elemento que no requiere mayores consideraciones por parte del Tribunal por cuanto convocante y convocada coinciden en que la primera actuó para la segunda en la promoción y realización de sus negocios, aunque difieren – como ya vimos- en el contenido y alcances de la relación que se desarrolló entre ellas. Tanto en la contabilidad de CELCENTER como en la de COMCEL aparecen registrados los negocios desarrollados por la primera por encargo de la segunda y, naturalmente, los dictámenes periciales financiero y de mercadeo rendidos en este proceso, confirman la magnitud e importancia de los negocios realizados.

e. El actuar por cuenta del Empresario: Ya antes el Tribunal expresó que por la naturaleza y las características del servicio comercializado (servicio público de telefonía móvil celular) y que es materia de una concesión por parte del Estado para su explotación, no cabe afirmar que CELCENTER asumió una posición propia en el mercado, lo cual lleva a concluir que ésta obró por cuenta de COMCEL. Además, el marco de actuación que le esta señalado en el punto 7 del contrato no deja dudas que en desarrollo del mismo, CELCENTER actuó en nombre de COMCEL. Al respecto la representante legal de COMCEL en su declaración expresó: “ Entonces, para aclarar el contrato, la prestación del servicio de telefonía móvil celular no la vende el distribuidor , la presta única y exclusivamente y la vende COMCEL, El contrato que suscribe el usuario, lo suscribe el usuario con COMCEL...”64

64 Cuaderno de Pruebas No 11 folio 233

Otra consideración relevante en este punto son los derroteros señalados por la Jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 22 de Octubre de 1991), y en especial, la utilidad de determinar quién conservó la clientela a la terminación del contrato. Aunque se deduce de algunos testimonios que COMCEL conservó los abonados cuya activación se debió a la gestión de CELCENTER, la declaración de la representante legal de COMCEL no deja ninguna duda al respecto. En efecto, cuando se le preguntó si era cierto o no que los clientes que vinculó CELCENTER a COMCEL continuaron en su red, después de la terminación del contrato con CELCENTER, respondió “es cierto”65. Sin embargo, el hecho relevante es que COMCEL conservó la clientela, lo cual acredita, una vez más, que CELCENTER obró por cuenta de COMCEL.

Para concluir este punto, el Tribunal resalta que el CELCENTER recibía como contraprestación de sus servicios una remuneración consistente en comisiones (de activación y de residual), cuyo carácter confirma que no obraba por su cuenta sino a nombre de quien le pagaba sus servicios de comercialización.

No considera necesario el Tribunal adentrarse en consideraciones adicionales sobre la naturaleza del contrato celebrado, como tampoco precisa recalcar sobre otras notas distintivas del contrato de distribución, pues del acopio probatorio surgen con claridad los elementos que configuran un contrato de agencia comercial, independientemente de la denominación que se le haya dado en el texto de los contratos firmados.

65 Cuaderno de Pruebas No 11 folio 237(v)

En síntesis: Es claro que la finalidad perseguida por las partes consistió en la promoción del servicio de telefonía celular a través de la suscripción de contratos de prestaciones de servicios, por parte de las personas que resultaron interesadas en ello: en contraprestación el centro de ventas y servicios recibía una remuneración y para lo cual debía organizar su actividad en forma empresarial, es decir, mediante la destinación de recursos materiales y humanos encaminados a adelantar esa labor de comercialización de los servicios de COMCEL, de tal forma que cumplía una verdadera labor de intermediación, habida cuenta que le correspondía interesar a terceros en dichos servicios de telefonía celular y obtener de estos la firma de los respectivos contratos, para lo cual debía someterse a las políticas de mercadeo y ventas, a las tarifas autorizadas, a remitir los respectivos contratos con sus anexos con posterioridad a su firma y a consignar los dineros que recibiera en plazos previamente establecidos.

Así mismo en la cláusula séptima relativa a los deberes y obligaciones de los centros de ventas y servicios se comprometía a un mínimo de ventas mensuales, a participar en las promociones diseñadas por COMCEL para el público, a seguir los planes de ventas y anunciar sus servicios a través de avisos externos e internos que debía colocar en los locales de que se valiera para el desarrollo de su actividad.

De la misma forma, debía ajustarse al manual de identidad corporativa para el manejo de la publicidad y la utilización de logotipos y abstenerse de utilizar material promocional que no fuera aprobado previamente.

Los centros de ventas y servicios de CELCENTER estaban obligados, igualmente, a adoptar los requerimientos en materia de instalaciones, apariencia de estas y acceso a los locales según fueran establecidos por COMCEL, al igual que observar horarios de atención al público.

De otro lado en el contrato se encontraba pactada cláusula de exclusividad a favor de COMCEL.

La remuneración a favor del centro de ventas y servicios de CELCENTER se estableció en el anexo A del contrato, lo otros anexos se referían a estándares de instalación, plan co-op, localización autorizada de los centros de ventas y servicios y en el último anexo, se contemplaba un documento de terminación.

De acuerdo con lo previsto en el contrato y la forma como las partes ejecutaron el mismo, según lo relatan diversos testigos, el centro de ventas y servicios de CELCENTER debía organizarse como una empresa, la cual, si bien, debía ajustarse a unos lineamientos preestablecidos en materia de mercadeo y ventas, es evidente que ésta era operada de manera independiente, como quiera que estaba en libertad de organizar sus propios recursos y de contratar personal bajo su responsabilidad, aunque en este último aspecto debía cumplir con unos requerimientos mínimos de personal, como eran: un gerente general y un gerente de ventas, dos personas de servicios generales entrenadas por COMCEL o por quien ella indicara, con dedicación de tiempo completo para atender los trámites administrativos y contables entre el centro de ventas y COMCEL, una

recepcionista de tiempo completo, un técnico y programador, un telemercaderista de servicio al cliente por cada 1500 activaciones y 10 vendedores.

De otro lado, la actividad de CELCENTER, según lo manifestaron diversos testigos, podría realizarse en cualquier lugar del territorio nacional; sin embargo, la evidencia es que para la apertura de cualquier punto de venta era necesario la autorización de COMCEL respecto del plan de negocios que pretendía adelantarse en relación con la ubicación de los locales que fueran a utilizarse para el cumplimiento de esos cometidos.

En lo relativo a la duración del contrato, como ya quedo visto, tenía un plazo inicial de tres años, al vencimiento de los cuales se prorrogaba por periodos mensuales. Ese término inicial permite inferir la estabilidad que las partes pretendían darle a su relación comercial.

De manera que, si para calificar una relación jurídica o mejor para encuadrarla dentro de un determinado tipo contractual, es necesario acudir a los elementos esenciales que se derivan de la misma, es evidente que en el presente caso el centro de ventas y servicios cumplía una clara labor de intermediación con su propia organización empresarial, con el ánimo de promover los servicios de telefonía celular dentro de un marco de estabilidad.

La relación entre las partes se cumplió en 3 etapas, como lo pone presente el dictamen rendido por el perito financiero, las cuales se surtieron entre el 14 de Julio de 1994 y 31 xx Xxxxxx de 1995, una segunda a partir del 1º de septiembre

de 1995 hasta el 19 de Octubre de 1998 y una última del 20 de octubre de 1998 hasta el 4 xx Xxxx del 2005, y en la ejecución de esta relación, como ya se expreso, en el centro de ventas y servicios de CELCENTER operó, como un empresario independiente que no solo promovía la venta de aparatos telefónicos móviles y del correspondiente servicio de telefonía celular, sino que también prestaba servicios como atención de garantías, servicios técnicos y recepción de pagos por facturación.

En relación con la remuneración del centro de ventas y servicios, resulta claro que estas consistían en comisiones por activación del servicio de telefonía celular , y por residual, vale decir por la utilización o tiempo al aire del respectivo abonado, siempre que cumpliera con un término mínimo de permanencia (Anexo A del contrato). Sin embargo, es claro que para las dos últimas etapas de la relación contractual COMCEL solo prestaba servicios de pospago, por cuanto la modalidad de prepago según fue expuesto por varios testigos que son o fueron funcionarios de COMCEL, se inició en Junio de 1997. Para el servicio de pospago se reconocían las comisiones de activación y suscripción del contrato de prestación de servicios y posteriormente, se reconocía también una comisión residual que se calculó sobre la facturación mensual de cada uno de los abonados.

En el caso de prepago, la utilización de servicio, requería de compra del aparato telefónico el cual habilitaba al abonado para recibir llamadas pero para poder realizarlas requería de la utilización de las denominadas tarjetas prepago, como lo asevera el apoderado de la parte convocada, COMCEL desarrolló dos tipos de

prepago: El prepago de tarjetas y el “kit” de prepago , que consistía en un teléfono que traía habilitados un número de minutos.

Bajo esta modalidad, se trataba de la venta de la tarjeta o del kit , y respecto de lo cual COMCEL reconocía un descuento sobre el precio de venta y no una comisión, como lo corrobora el dictamen xxx xxxxxx financiero en las aclaraciones a su dictamen cuando afirma:

“Revisada la contabilidad de CELCENTER no se encontró registro alguno sobre ingresos recibidos de COMCEL por concepto de comisiones por compra de tarjetas prepago. En la contabilidad de COMCEL aparecen las ventas realizadas a CELCENTER por éste concepto y los descuentos concedidos en cada una de ellas cuyo resumen se presenta”66

En consecuencia, las pretensiones primera y segunda del Capitulo I referido a la naturaleza del contrato que se celebró entre CELCENTER Y COMCEL en el sentido que existió una relación contractual de Agencia Comercial, pero a juicio del Tribunal respecto de la modalidad de pospago y que esta fue permanente y sin solución de continuidad, desde el 19 de Julio de 1994, para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad demandada; relación que estuvo regida por tres

(3) contratos, el primero de fecha 19 de Julio de 1994; el segundo, de fecha primero (1°) de septiembre de 1995, suscrito por ambas partes y el tercero, también suscrito por ambas partes, de fecha 30 de septiembre de 1999, pero para el Tribunal esta corresponde al 20 de Octubre de 1998, pues en varias actas de

66 Aclaración al dictamen financiero folio 113 cuaderno de pruebas Nº 10 (3).

conciliación transacción y compensación las partes mismas establecieron esa fecha y en el anexo G que obra a folio 100 del cuaderno de pruebas Nº 1, así se expresa; las pretensiones 1ª y 2ª del capitulo I, entonces, están llamadas a prosperar en los términos antes mencionados, como se declarara en la parte resolutiva xxx xxxxx.

Sin embargo, como la parte convocada propuso entre otras excepciones de mérito la de prescripción de cinco (5) años de las acciones derivadas de la relación contractual, y la cual como se analiza más adelante prospera en los términos del artículo 1329 del C. de Co. , para el Tribunal resultan intangibles las estipulaciones que se refieren a la denominación en el texto de los mismos como contratos de distribución, contenidas en los contratos celebrados el primero (1°) de septiembre de 1995 y el 30 de septiembre de 1999, lo cual las partes en varias actas de conciliación transacción y compensación establecieron como fecha del mismo el 20 de octubre de 1998; razón por la cual las pretensiones tercera y cuarta del Capitulo I relativo a la naturaleza de la relación contractual se desestimaran en la parte resolutiva de este laudo.

6.2. La posición dominante esgrimida por la convocante respecto de la convocada.

De acuerdo con el artículo 333 de la Carta, en Colombia se garantiza la libertad de empresa, esto implica que nuestro ordenamiento jurídico se orienta hacia la protección de las actividades empresariales y dentro de estas, es un hecho evidente que los empresarios para el logro de sus cometidos se ven