HECHOS

Procedimiento nº.: PS/00520/2014

ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00491/2015

Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad VITADENTAL XXI,

S.L. (CLINICA VITALDENT) contra la resolución dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00520/2014, y en virtud de los siguientes,

HECHOS

PRIMERO: Con fecha 30 xx xxxxx de 2015, se dictó resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00520/2014 , en virtud de la cual se imponía a la entidad VITADENTAL XXI, S.L. (CLINICA VITALDENT), una sanción de 5.000 €, por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 37.1.f) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.i), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 .2 .4 y .5 de la citada Ley Orgánica.

Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 7 xx xxxx de 2015, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD.

SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00520/2014, quedó constancia de los siguientes:

<<PRIMERO: En fecha 18 de septiembre de 2013 se resolvió el expediente de Tutela de Derechos, de referencia TD/00894/2013, contra Vitadental XXI, S.L. por no haber sido debidamente atendido el derecho de acceso a la historia clínica de la afectada y se acordó “ESTIMAR la reclamación formulada por Xx. A.A.A. e instar a la entidad VITADENTAL XXI, S.L. (CLINICAS VITAL DENT) para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la resolución, remita a la reclamante certificación en la que se facilite el acceso completo a su historia clínica, incluyendo las radiografías panorámicas realizadas, o deniegue motivada y fundamentadamente el acceso solicitado, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente Resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo”.

Dicha resolución fue notificada a la entidad reclamada en fecha 23 de septiembre de 2013.

SEGUNDO: Con fecha 19 de noviembre de 2013, se recibió nuevo escrito de la reclamante señalando que ha transcurrido con creces el plazo de 10 días establecido en la resolución de esta Agencia y que no puede contar con las radiografías panorámicas solicitadas a la entidad reclamada.

TERCERO: Con fecha 5 de diciembre de 2013, se requiere a la entidad VITADENTAL XXI, S.L. para que remita a la reclamante certificación dando cumplimiento a la resolución R/02082/2013, en los términos en ella descritos y que notifique a esta Agencia, las medidas adoptadas en cumplimiento del requerimiento efectuado. También se le informaba de que en caso de no atender el requerimiento se procedería a acordar la apertura de un Procedimiento Sancionador.

El citado requerimiento fue devuelto por el servicio de correos en fecha 26 de diciembre de 2013 por no haber sido recogido en la oficina postal.

No consta que se haya atendido el derecho de acceso y no consta que se haya atendido el requerimiento efectuado en la resolución del procedimiento de tutela de derechos TD/00894/2013 en fecha 18 de septiembre de 2013.>>

TERCERO: VITADENTAL XXI, S.L. (CLINICA VITALDENT) ha presentado en fecha 8

xx xxxxx de 2015, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición fundamentándolo, básicamente, en que el procedimiento sancionador que ahora se recurre tiene origen en un requerimiento que no se notificó por lo que es nulo y que se encuentran con una resolución de un procedimiento sancionador cuya incoación desconocían por una falta de notificación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Es competente para resolver el presente recurso el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC).

II

En relación con las manifestaciones efectuadas por VITADENTAL XXI, S.L. (CLINICA VITALDENT), reiterándose básicamente, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al VI ambos inclusive,

de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación:

<<II

Dispone el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en cuanto a la práctica de las notificaciones: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.”

En el presente caso se han observado las prescripciones legales, tal como se ha señalado en los Antecedentes Cuarto y Quinto de la presente Resolución.

III

El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.”

De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos:

Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación.

Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo.

Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación.

Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto.

La STS de 19 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés xx xxx, interpretando el artículo 13.2 del Real Decreto 320/1994 por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Tráfico,

circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución.

En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución.

IV

El artículo 37.1.f) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal señala que “son funciones de la Agencia de Protección de Datos: f) Requerir a los responsables y los encargados de los tratamientos, previa audiencia de éstos, la adopción de las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las disposiciones de esta Ley y, en su caso, ordenar la cesación de los tratamientos y la cancelación de los ficheros, cuando no se ajuste a sus disposiciones”.

En el presente procedimiento sancionador ha quedado acreditado que se tramitó el procedimiento de tutela de derechos contra la entidad Vitadental XXI, SL por no atender debidamente el derecho de acceso a la historia clínica de la afectada y el Director de esta Agencia estimó la reclamación formulada e instó a dicha entidad para que remitiese a la reclamante certificación en la que se facilite el acceso completo a su historia clínica, incluyendo las radiografías panorámicas realizadas, o bien denegase de forma motivada y fundamentada el acceso solicitado, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Se informó a la entidad de que las actuaciones realizadas como consecuencia de la Resolución de tutela de derechos deberían ser comunicadas a esta Agencia.

La resolución del procedimiento de tutela de derechos fue notificada a la entidad reclamada en fecha 23 de septiembre de 2013

Con fecha 19 de noviembre de 2013, se recibió nuevo escrito de la reclamante señalando que había transcurrido con creces el plazo de 10 días establecido en la resolución de esta Agencia y que no puede contar con las radiografías panorámicas solicitadas a la entidad reclamada.

Con fecha 5 de diciembre de 2013, se requirió a la entidad VITADENTAL XXI,

S.L. para que remita a la reclamante certificación dando cumplimiento a la resolución R/02082/2013, en los términos en ella descritos y que notifique a esta Agencia, las medidas adoptadas en cumplimiento del requerimiento efectuado. También se le informaba de que en caso de no atender el requerimiento se procedería a acordar la apertura de un Procedimiento Sancionador.

El citado requerimiento fue devuelto por el servicio de correos en fecha 26 de diciembre de 2013 por no haber sido recogido en la oficina postal.

No consta por tanto que se haya atendido el derecho de acceso reclamado y no consta que se haya atendido el requerimiento efectuado en la resolución del procedimiento de tutela de derechos TD/00894/2013 en fecha 18 de septiembre de 2013.

V

El artículo 44.3.i) de la LOPD considera que es infracción grave “no atender los requerimientos o apercibimientos de la Agencia Española de Protección de Datos o no proporcionar a aquélla cuantos documentos e informaciones sean solicitados por la misma.”

En el presente caso ha quedado acreditado que no se ha atendido el requerimiento efectuado en la resolución de tutela de derechos notificada a la entidad reclamada.

Notificado el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador no se han presentado alegaciones por lo que procede aplicar lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora y considerar que la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución procediendo a la resolución del procedimiento.

El hecho constatado de la falta de atención al requerimiento del Director de esta Agencia Española de Protección de Datos al imputado en este procedimiento, establece la base de facto para fundamentar la imputación de la infracción del artículo 37.1.f).

VI

Según el artículo 45.2 de la LOPD, “las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. Los apartados 4 y 5 del mismo artículo establecen que:

“4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:

a. El carácter continuado de la infracción.

b. El volumen de los tratamientos efectuados.

c. La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.

d. El volumen de negocio o actividad del infractor.

e. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.

f. El grado de intencionalidad.

g. La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.

h. La naturaleza de los perjuicios causados a las personas

interesadas o a terceras personas.

i. La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.

j. Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.

5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:

a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.

b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.

c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.

d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.

e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.”

Respecto de la aplicación del artículo 45.5 considerando la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo, en especial no puede obviarse que la conducta infractora se realizó por una persona jurídica con un volumen de negocio o actividad limitado con un capital suscrito y desembolsado de 3050 euros, lo que lleva a apreciar la existencia de una cualificada disminución de la culpabilidad y procede imponer una sanción correspondiente a una infracción leve.

Por otro lado respecto de los criterios que recoge el art. 45.4 relativos a la aplicación del principio de proporcionalidad en la graduación del importe de la sanción, y según las indicaciones del art. 131.3 de la LRJPAC (Ley 30/92 de 26 de noviembre), que establece: “en la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar: a) la existencia de intencionalidad o reiteración, b) la naturaleza de los perjuicios causados, c) la reincidencia”, se concluye que de la secuencia de hechos expuesta en esta resolución, valorada en aplicación de dichos criterios, permiten que en este caso se considere procedente la imposición de una sanción en la cuantía de 5.000 euros.>>

III

Expone la entidad recurrente que no se le ha notificado el requerimiento que da origen al procedimiento sancionador que ahora se recurre.

El origen del procedimiento sancionador es la resolución de la Tutela de derechos de referencia TD/00894/2013, de fecha 18 de septiembre de 2013, en la que se acordó, como ya se ha visto, estimar la reclamación formulada por Xx. A.A.A. e instar a la entidad VITADENTAL XXI, S.L. (CLINICAS VITAL DENT) para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la resolución, remita a la reclamante certificación en la que se facilite el acceso completo a su historia clínica, incluyendo las radiografías panorámicas realizadas, o deniegue motivada y fundamentadamente el acceso solicitado, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD. Las actuaciones realizadas como consecuencia de la presente Resolución deberán ser comunicadas a esta Agencia en idéntico plazo”.

Dicha resolución fue notificada a la entidad reclamada en fecha 23 de septiembre de 2013.

De manera que es esta resolución la que da origen al expediente sancionador que ahora se recurre tal y como se expone en los hechos probados del procedimiento, resolución que se notificó de forma fehaciente al recurrente y en la que se advertía que en caso de incumplimiento de lo resuelto, podría incurrir en una infracción de las previstas en la LOPD.

Por otra parte, se expone en el escrito de recurso que desconocían la incoación del procedimiento sancionador por falta de notificación. A este respecto cabe responder que en la resolución que ahora se recurre se exponían las circunstancias de la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento, de la siguiente manera: “En fechas 15 y 16 de diciembre de 2014, se intentó la notificación del citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador al denunciado, por medio del servicio de correos, con el resultado de “Ausente reparto se dejó aviso de llegada en buzón”.

Con fecha 26 de febrero de 2015, se envió para su notificación el citado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador al denunciado, mediante su exposición en el Tablón de edictos del Ayuntamiento de Huelva. El edicto estuvo expuesto en el Tablón de edictos del Ayuntamiento de Huelva desde el 6 al 25 xx xxxxx de 2015. El 14 xx xxxxx de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado, otorgándose al denunciado plazo para efectuar alegaciones a dicho acuerdo.”

Por todo ello procede desestimar lo alegado respecto de la falta de notificación de la incoación del procedimiento sancionador.

Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, VITADENTAL XXI, S.L. (CLINICA VITALDENT) no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por la entidad VITADENTAL XXI, S.L. (CLINICA VITALDENT) contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 30 xx xxxxx de 2015, en el procedimiento sancionador PS/00520/2014.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad VITADENTAL XXI, S.L. (CLINICA VITALDENT).

De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal.

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Director de la Agencia Española de Protección de Datos