MOOT DE LIBRE COMPETENCIA 2023
MOOT DE LIBRE COMPETENCIA 2023
DEMANDA ARBITRAL
00 XX XXXX XXX 0000
NOVATECH DEMANDANTE
BRS, BIA, BNC DEMANDADOS
ÍNDICE
I. Competencia del Tribunal de Arbitraje 5
1. El tribunal es competente para resolver de fondo la controversia 5
2. Las partes suscribieron un pacto arbitral válido, eficaz y ejecutable. 6
3. La cláusula contenida en el contrato con BNC debe ser interpretada como una cláusula optativa. 6
4. Se cumplió el requisito de la mediación amigable para acudir al tribunal. 7
4.1. La mediación no representa un elemento para establecer la competencia del tribunal arbitral 7
4.2. El proceso de mediación resulta infructuoso y abusivo. 8
4.3. La cláusula escalonada no es de cumplimiento obligatorio para el acceso al tribunal. 8
4.4. La cláusula carece de validez 9
5. Pretensiones 9
II. Definición xxx Xxxxxxx Relevante 10
1. Contextualización 10
1.1. Caracterización de las criptomonedas 11
2. Delimitación xxx Xxxxxxx 12
3. Mercado Producto. 13
3.1. Mercado aguas arriba de cuentas bancarias 13
3.1.1. Caracterización de las cuentas bancarias 14
3.1.2. Sustituibilidad de cuentas bancarias abiertas por BRS, BIA y BNC 14
3.1.3. Las billeteras virtuales no hacen parte xxx xxxxxxx aguas arriba de cuentas bancarias 15
3.2.1. Mercado de Cambio de divisas 16
3.2.2. Divisa 16
3.2.3. Las criptomonedas son divisas 16
3.2.4. Sustituibilidad de los servicios de transferencia de divisas 17
3.2.5. Composición xxx Xxxxxxx de Divisas en Xxxxxxx 18
3.2.6. Mercado de Préstamos 19
3.2.7. Relación entre mercados 20
4. Mercado Geográfico 22
III. Convenios o acuerdos restrictivos xxx xxxxxxx por parte de BRS, BIA y BNC 23
1. Práctica Colusoria Horizontal 23
2. Acuerdos en modalidad de práctica concertada 23
2.1. Sobre la práctica concertada 23
2.2. Motivos para coludirse 24
2.2.1. Novatech es una amenaza 24
2.2.2. Los bancos fallaron en su intento de crear una aplicación 26
2.2.3. La preocupación de los bancos no responde a motivos de seguridad 26
2.2.4. Los Bancos tienen motivos reales para excluir a Novatech 27
2.3. El mercado es susceptible a coordinación 27
2.3.1. Alta concentración en el mercado 27
2.3.2. Barreras de entrada y poca contestabilidad xxx xxxxxxx 27
2.3.3. La fiscalía de Ardenia ha analizado y determinado la existencia del alto riesgo de colusión en el mercado 28
2.4. Paralelismo en el actuar en el mercado 29
2.4.1. Modificación de tarifas paralelamente 29
2.4.2. Incremento simultáneo de tarifas sin justificación de la ley, el contrato y la práctica. 30
2.4.3. Firma del contrato bajo condiciones aplicables a cualquier empresa. 30
2.4.4. Piden Información coordinada 31
2.4.5. Cierran cuentas coordinadas 31
2.4.6. Conclusión 32
2.5. Factores plus 32
2.5.1. Acciones contrarias al interés propio de cada demandado a menos que se lleven a cabo como parte de un plan colectivo 32
2.5.2. Fenómenos que sólo pueden explicarse racionalmente como resultado de una acción concertada 33
2.5.2.1. La justificación dada por las tres entidades para tomar esa decisión 33
2.5.2.2. La forma de presentación 35
2.5.3. Xxxxxxx de que los acusados crearon la oportunidad para comunicarse regularmente 36
2.5.4. Datos de rendimiento de la industria, tales como ganancias extraordinarias, que sugieren una coordinación exitosa 36
2.5.5. La ausencia de una justificación comercial plausible y legítima para la
conducta sospechosa o la presentación de razones inventadas para cierta conducta. 36
2.5.6. Conclusión 37
2.6. Los efectos del cierre de las cuentas bancarias de Novatech 37
2.6.1. Las pérdidas para Novatech 37
2.6.2. Los ingresos dejados de percibir 38
2.6.3. Los beneficios dejados de percibir 38
2.6.4. La pérdida por la tasa de descuento 38
2.7. Afectación al mercado y a la libre competencia 39
2.8. Conclusión 39
2.9. Solicitud Final al Tribunal. 40
TABLA DE ABREVIACIONES
ABREVIATURA | NOMBRE |
Art./Arts. | Artículo/ Artículos |
Pericia de daños | “Pericia de daños ocasionados por la conducta de BRS, BIA y BNC” Informe Final, elaborado por BFE para Novatech en Agosto de 2023. |
Bancos | BRS, BIA y BNC |
BIA | Banco Interamericano de Ardenia |
BNC | Banco Nuevo Continente |
BRS | Banco Regional del Sur |
Caso | Caso del Moot de Libre Competencia 2023 BFE. |
Contrato | Contratos suscritos entre BNC, BIA, BRS y Novatech en abril de 2020. |
Convención de NY | Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. |
LC | Ley de Competencia de Ardenia/ Anexo A |
Pacto arbitral | Cláusula decimotercera “Solución de Controversias” del Contrato suscrito entre las partes |
Ley de Arbitraje | Ley de Arbitraje de la República xx Xxxxxxx |
Superintendencia | Superintendencia de Banca y Seguros de Ardenia |
Tribunal | Tribunal arbitral |
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas | TJCE |
I. Competencia del Tribunal de Arbitraje
El contrato firmado entre Novatech y Los Bancos contiene una cláusula compromisoria vinculante, la cual dispone que todas las controversias derivadas del contrato o que guarden relación con él serían resueltas por vía del arbitraje. Estando frente a una controversia que surge a raíz de ese contrato, el primer asunto a resolver es la competencia de este tribunal para resolver el desacuerdo contractual presente.
Afirmamos la procedencia de esta solicitud arbitral en virtud de los siguientes argumentos: (1) El Tribunal es competente para resolver de fondo la controversia, (2) Las partes suscribieron un pacto arbitral válido, eficaz y ejecutable (3) La cláusula contenida en el contrato con BNC debe ser interpretada como una cláusula optativa, por lo cual Novatech está facultada para convocar el Tribunal de Arbitramento, (4) Estando bloqueadas las negociaciones, se cumple el agotamiento de la etapa de mediación amistosa, dando paso a la instauración del tribunal de arbitramento. Solicitamos respetuosamente al Tribunal que ampare el derecho de Novatech a convocar la instauración del Tribunal de Arbitramento y se declare competente para conocer el fondo de esta controversia y le dé fin a la misma.
1. El tribunal es competente para resolver de fondo la controversia
Los asuntos elevados al tribunal son de su plena competencia. Por un lado, por cuanto este puede pronunciarse sobre su propia competencia, particularmente frente a la existencia o validez de la cláusula compromisoria en virtud al principio “kompetenz- kompetenz” recogido en el artículo 16 de la Ley de Arbitraje. Según este principio, “El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.” Por otro lado, el Tribunal también está facultado para decidir sobre las pretensiones aquí presentadas.
Si bien en algún momento se llegó a dudar de la libre competencia como un asunto que pudiera ser sometido a consideración de un tribunal arbitral, argumentando que son temas especializados y de orden público. Sin embargo, hoy en día la tesis de la arbitrabilidad de los asuntos de libre competencia es de recibo a nivel mundial (Xxxxx y Xxxxxxxx, 2022). Se encuentra apoyado en decisiones reconocidas como el caso Mitsubishi Motors x Xxxxx Chrysler Plymouth (Corte Suprema de los Estados Unidos, 1985), o la sentencia Ecoswiss de
1999 (TJCE, 1999). En ellas queda sentado el precedente de que, habiendo un pacto arbitral que xxxxxxx toda controversia suscitada entre las partes, esto incluye los asuntos de libre competencia, dada la importancia de respetar las intención de las partes de someter las controversias a la jurisdicción arbitral. Además, si bien claramente es relativo al orden público, la competencia entre las partes toca asuntos privados, como el cumplimiento del contrato. Si bien existen legislaciones que contienen prohibiciones específicas al respecto, la ley de Arbitraje de Ardenia no contiene ninguna disposición en ese sentido, al igual que la Convención de NY. Asimismo, en su solicitud de arbitraje, la contraparte también solicita al tribunal referirse a la existencia de conductas relativas a la libre competencia. Por lo tanto, este Tribunal tiene plena competencia sobre las pretensiones que esta demanda arbitral plantea, y puede decidir de fondo sobre la controversia.
2. Las partes suscribieron un pacto arbitral válido, eficaz y ejecutable.
El pacto arbitral del contrato suscrito es un pacto vinculante, elaborado de acuerdo con los requisitos del artículo 7 de la ley de arbitraje y el artículo 2 de la Convención de NY, tests que permiten determinar si el pacto es ejecutable o no.
En primer lugar, el artículo 7 sirve para determinar la forma que debe tomar un acuerdo de arbitraje ejecutable. Este artículo define a los acuerdos arbitrales como aquellos en los que “las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.”, y es evidente aquí que efectivamente eso es lo que es nuestro pacto arbitral, sin limitaciones a qué controversias serían resueltas por esta vía. Asimismo, el artículo 2 de la Convención de NY recoge el requisito de hacerlo por escrito, requisito que también cumple este pacto. En consecuencia, el pacto arbitral es válido y debe hacerse eficaz con el fin de respetar la intención de las partes y los tests legales contenidos en la ley.
3. La cláusula contenida en el contrato con BNC debe ser interpretada como una cláusula optativa.
Si bien en los contratos con BIA y BRS es manifiesta la capacidad de Novatech de convocar al Tribunal de Arbitramento, frente a BNC el contrato concede esta facultad a solamente una de las partes de acuerdo con el hecho 37, generando un desequilibrio entre las partes. Para efectos de restablecer dicho equilibrio, solicitamos al Tribunal reconocer que esta cláusula
debe ser optativa, pues su aplicación textual es abusiva y restringe el acceso a la justicia de Novatech, menoscabando el derecho a la igualdad entre las partes.
La ley de arbitraje afirma en su artículo 18 la obligación de dar un trato igualitario a las partes, dando a cada una plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Justamente este artículo se refiere a situaciones como la presente, en la que no es posible hablar de igualdad si Novatech no puede hacer valer sus derechos al acceder a una solución de la controversia. Esta es, más bien, una condición potestativa (Corte de Casación francesa, Caso Xxxxxxxxxx, 2012)
Por otro lado, estamos ante una cláusula abusiva. La Corte Suprema Estadounidense, por su parte, ha usado el elemento de la “deslealtad” para entender cuándo una cláusula es abusiva y el juez debe interpretarla restableciendo el orden y el equilibrio entre las partes, o evitando la aplicación de dichas cláusulas (Xxxxxxxxx Xxxx). Particularmente en el caso Xxxxxxxx v Mailcoups Inc (Corte Suprema de Estados Unidos, 2006), la Corte usó el criterio de la afectación desmedida sobre una de las partes justamente porque una podía elegir entre la jurisdicción ordinaria y arbitral, mientras que la otra parte solo tenía una de las dos opciones. En este caso se interpretó la cláusula a favor de la parte perjudicada, considerando además que el acceso al mecanismo de solución de controversias era fundamental para una ejecución de buena fe del contrato. Esta decisión se fundamenta en la idea de la excesiva desproporción o “unconscionability” o “excesividad”, la cual puede ser procedimental o sustantiva. Ha sido desarrollada en otras decisiones tales como Pinnacle Museum Tower Assn. v. Pinnacle Market Development, (Corte Suprema de los Estados Unidos, 2021) advirtiendo que una cláusula será excesiva cuando beneficia desproporcionadamente a una de las partes x xxxxx de la otra.
Para este caso en particular, dicha desventaja excesiva se materializa en restringir el derecho de Novatech al acceso a la justicia de manera indefinida. Esto sería ir en contra del principio de interpretación de buena fe que está en el art 2A de la ley de arbitraje, así como la lealtad negocial que los principios UNIDROIT, la Ley de Arbitraje y el contrato deben representar.
4. Se cumplió el requisito de la mediación amigable para acudir al tribunal.
4.1. La mediación no representa un elemento para establecer la competencia del tribunal arbitral
El pacto arbitral establece un período de mediación amistosa de 30 días anteriores a la solicitud de arbitraje. Sin embargo, cualquier pacto sobre requisitos anteriores al arbitraje no afecta la existencia o validez del pacto compromisorio (Wolrich). Al no formar parte de los elementos para la existencia o validez de la cláusula no influencian el pacto arbitral y, por extensión, no afectan la competencia del tribunal. En su lugar, la observancia del requisito de mediación anterior se debe tratar y considerar como cualquier otra disposición del contrato. El cumplimiento de este requisito no es obligatorio y no genera efectos en la competencia del tribunal(Xxxxxx). En su lugar, el tribunal puede decidir sobre su cumplimiento o falta del mismo en su laudo.
4.2. El proceso de mediación resulta infructuoso y abusivo.
La disposición de mediación se pacta con el objeto de resolver controversias por el mecanismo anterior al arbitraje. Esta no existe como un simple medio para aplazar la resolución de la controversia. El Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales ha considerado que en casos en los que sea imposible la autocomposición, forzar un período de negociación resulta inútil y sus únicos efectos serían la demora de la resolución y mayores gastos (Halifax Financial Services Ltd v Intuitive Systems Ltd. Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales, 1998). Las partes en el caso particular acordaron, en virtud del principio de autonomía de la voluntad privada y de la regulación por disposiciones de las partes en arbitraje internacional llevar la mediación por un proceso de reuniones y comunicaciones por correo electrónico. El desarrollo de este proceso resultó infructuoso lo cual se evidencia por el resultado de la reunión realizada el 20 de septiembre y la correspondencia con el banco BIA (Caso, hechos 69-71) las cuales terminan el proceso para los 3 bancos con Novatech por la decisión de los primeros de llevar el proceso de manera conjunta. La extensión del período de negociación en las condiciones en las que se encuentran generaría, por un factor puramente accidental del contrato entre las partes, un perjuicio excesivamente gravoso a Novatech quien, con el cierre de sus cuentas bancarias ha percibido una pérdida de ganancias equivalente a 56,872.12 ardenes (Pericia de daños- Gráfico 11).
4.3. La cláusula escalonada no es de cumplimiento obligatorio para el acceso al tribunal.
La existencia de la cláusula compromisoria válida genera la obligatoriedad de acudir al tribunal de arbitramento para la resolución de las controversias en la relación jurídica en cuestión. Así, se deben analizar sobre esta todos los principios que existen sobre la jurisdicción ordinaria. Se debe asegurar el acceso a la justicia sin ninguna restricción. En virtud de esto no resulta válido poner límites y obstáculos en el acceso al tribunal. Sobre la garantía de acceso a justicia en tribunales arbitrales hay consenso en Latinoamérica, reflejado en decisiones del Consejo de Estado de Colombia (Consejo de Estado colombiano, 2006), así como su Código General del proceso y por el Tribunal Constitucional de Perú (Expediente 03741-2004-AA/TC Tribunal Constitucional de Perú 2005). En el marco de un tribunal como operador de justicia, el acceso de Novatech al proceso arbitral en cualquier momento garantiza los principios de la posibilidad de reclamación de cumplimiento de obligaciones no dinerarias la posibilidad de a quien no se le ha cumplido obligación no dineraria a acudir a cualquier otro mecanismo (Principios UNIDROIT sobre contratos mercantiles art. 7.2.2 y art 7.2.5).
4.4. La cláusula carece de validez
Para que una cláusula escalonada pueda ser aplicable y se considere la necesidad de llevar a cabo los procedimientos anteriores a acceder al tribunal las condiciones de la misma deben ser claras. Según la IBA entre estos requisitos está que se debe señalar un período de tiempo en el cual se desarrollará la mediación anterior al arbitraje y debe determinar un hecho definido e indiscutible que desencadene el proceso de mediación. Eso es con el objetivo de prevenir una situación donde una de las partes aproveche el pacto escalonado para perjudicar a la otra. Si una cláusula escalonada no contiene la claridad necesaria carece de validez y no puede ser exigible (Xxxxx) La cláusula establecida en los 3 contratos suscritos entre Novatech y los bancos establecen un período de mediación de 30 días pero no contienen una fecha clara de inicio de la mediación. Así,se puede interpretar el comienzo del período de los 30 días con la primera comunicación que alude a la controversia el 0 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxx, hecho 52) o más adelante cuando se reconoce expresamente la mediación amigable, generando confusión que puede llevar a una parte a beneficiarse en detrimento de la otra. El acuerdo de un proceso escalonado resulta ser inválido. Habiendo establecido la competencia del tribunal, nos permitimos formular las siguientes
5. Pretensiones
I. Declarar su competencia sobre el fondo y la forma de esta controversia.
II. Declarar que la solicitud de arbitraje hecha por Novatech es admisible, reconociendo que el requisito de la cláusula escalonada no la hace inadmisible.
III. Declarar que los Bancos han violado el régimen de libre competencia y causado perjuicios a Novatech, en virtud del artículo 7 de la ley de competencia.
IV. Condenar a los Bancos a resarcir los perjuicios pagados a Novatech de acuerdo con el punto 59 de la pericia de daños, pagando de manera conjunta y por partes iguales el valor de 56,872.12 ardenes.
II. Definición xxx Xxxxxxx Relevante
1. Contextualización
Salvo que se trate de transacciones en efectivo, las instituciones financieras intermedian la realización de pagos. Esta intermediación surge de la necesidad de un tercero de confianza (el banco) que garantice la irrevocabilidad del pago (Nakatomo, 2008). Como resultado, se generan costos de transacción que roban eficiencia al funcionamiento xx xxxxxxx (Xxxxx, 1937).
En ese contexto, nacen las criptomonedas, que, mediante la tecnología blockchain, permiten la realización de transacciones irrevocables, eliminando la necesidad de la intermediación del sector financiero. Mediante la criptografía, miles de verificadores, garantizan el entrelazamiento de bloques que contienen la información de las transacciones realizadas (Nakatomo, p.2). Este sistema no solo elimina los costos de transacción, sino que también garantiza la seguridad: para poder hackear la red, se requeriría hackear, al mismo tiempo, los servidores de todos los verificadores. Además, la red de bloque es de acceso público, lo que permite una trazabilidad de los pagos.
Las criptomonedas representan una alternativa al sistema tradicional, que actualmente no genera confianza y tiene altos costos para los usuarios. De hecho, el 60% de las personas sin cuenta bancaria en Latinoamérica aduce razones de costo y aproximadamente el 33% aduce razones de desconfianza en el sistema (World Bank Group, 2021). Por su parte, las criptomonedas traen consigo beneficios como la descentralización, privacidad, inclusión financiera, seguridad y bajos costos de transacción, entre otros (Xxxxxx, 2018). Podemos encontrar evidencia de este fenómeno en Xxxxxxx, en la medida en que cada vez se realizan
más pagos con Ardencoins en tiendas por departamento, tiendas de conveniencia, centros comerciales, restaurantes y hoteles (Caso, hecho 22).
La relación entre los bancos y el mundo de las criptomonedas no sólo es de competencia, sino también de dependencia. Los usuarios que adquieren activos digitales necesitan del sistema financiero tradicional para transformar sus divisas en criptomonedas. Los intermediarios en el mercado de criptomonedas (aquellas entidades que brindan plataformas para su intercambio) también requieren del sector financiero tradicional para manejar los recursos de sus inversionistas que están representados en divisas tradicionales, como es el caso de Novatech (Caso, hecho 23).
1.1. Caracterización de las criptomonedas
Se establecerá en esta sección que las criptomonedas son dinero fiduciario. Para hacerlo, estableceremos que cumplen con las tres funciones del dinero: medio de cambio, unidad de cuenta y depósito de valor y, finalmente, nos referiremos a las ideas de doctrinantes económicos que defienden esta postura (Xxxxxx, 2012). Posteriormente, se establecerá cómo los productos de Novatech en criptomonedas son sustitutos de algunos de los servicios que ofrecen los bancos.
La primera función del dinero es la de medio de cambio, que consiste en la utilización del dinero para intercambiarse por bienes y servicios (Mankiw, 2012). Es por ello que se dice que el dinero tiene poder liberatorio, pues es el bien por excelencia que permite dar cumplimiento a las obligaciones (Xxxxxx, 1963). Las criptomonedas cumplen con esta función: son intercambiables con otras criptomonedas y con bienes y servicios. Como recién se mencionó, los pagos en Xxxxxxx con Ardencoins, una criptomoneda, han aumentado recientemente en, por ejemplo, tiendas de conveniencia (Caso, hecho 51).
La segunda función del dinero es ser unidad de cuenta. Se trata de la posibilidad que da el dinero de anunciar precios (Xxxxxx, 2012). Las criptomonedas, en ese sentido, permiten anunciar precios. Un ejemplo de ello es justamente que se utilice en la vida cotidiana de Ardenia (Caso, hecho 51). Entendemos que, si se paga con una criptomoneda, el precio está listado en criptomonedas. De esta manera, vemos cómo, en el mundo, hay bienes como los NFT’s –tokens digitales no fungibles– que se transan por internet y se listan y pagan con criptomonedas1.
1 Un ejemplo de ello, son los cryptopunks, los NFT’s más famosos del mundo, cuyo precio y pago se hace a través de criptomonedas. Consultar: xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxx/xx/xxxxxxxxxxx. Consultado el 15 xx xxxx de 2023.
Por último, la tercera función del dinero es la de depósito de valor, que se refiere a la posibilidad de acumular riqueza o, en el mismo sentido, guardar el poder adquisitivo (Xxxxxx, 2012). Las criptomonedas cumplen con esta función y se demuestra con las wallets. Estas billeteras virtuales almacenan las llaves para acceder a las criptomonedas y señalan el valor total del portafolio: la riqueza acumulada (Suratkar, Xxxxxxx, Xxxxxx, 2020). De igual manera, en ellas se puede almacenar esta riqueza y utilizarla como medio de cambio en el futuro.
Sin embargo, la postura de que las criptomonedas son dinero no responde únicamente a su caracterización desde las funciones del dinero, recogidas por Xxxxxx. Dogmáticos de la xxxxx xx Xxxxx ya venían refiriéndose, desde 1976, a la posibilidad de que existieran monedas desnacionalizadas, con el fin de evitar los excesos, principalmente, en materia de emisión y fijación de tasas que cometen los bancos centrales y que afectan la capacidad de la economía de ajustarse a los cambios cíclicos (Xxxxxx, 2021). Proponía que los usuarios tuvieran la plena libertad de escoger con qué moneda transar (Xxxxx, 1976). Las criptomonedas llevan la idea xx Xxxxx inclusive un paso más allá, pues no requieren, ni siquiera, de un banco privado para su emisión. De la misma manera, Xxxxxxxx predecía, en 1999, el nacimiento de las monedas digitales y la posibilidad de hacer transferencias anónimas2. Economistas contemporáneos, como Xxxxxxxx X. Xxxxx, proponen que el Bitcoin3 puede ser un nuevo estándar monetario4 y, por eso, defienden la no intervención gubernamental con el propósito de dejar actuar al mercado (Xxxxx, 2023).
En conclusión, habiendo demostrado que se cumplen las tres características del dinero y posicionándonos del lado de doctrinantes como Xxxxx y Xxxxxxxx, podemos concluir que las criptomonedas se pueden caracterizar como dinero5.
2 En varias entrevistas, en el año de 1999, Xxxxxx Xxxxxxxx respalda la idea de que el gobierno interviene de más en la economía y prevé la posibilidad de la existencia de un sistema de transferencia de “e-cash” de forma anónima para evitar la intervención gubernamental. Obtenido de: xxxxx://xxxxx.xx/xxxxxxXxxxx y xxxxx://xxxxx.xx/XXXXXXX0x0X.
3 Es la criptomoneda con capitalización xx xxxxxxx más alta y que ha alcanzado y mantiene los precios más altos entre sus pares (Coinmarketcap, mayo de 2023).
4 Principalmente, cuando las monedas alcanzan inflaciones superiores al 20%. Por ejemplo, en Venezuela, el Bitcoin se utiliza como moneda ante la devaluación xxx xxxxxxx, la moneda nacional (Xxxxx, 2023).
5 Esta posición también está respaldada por Xxxxxxxxx y Xxxxxx, entre otros, en Defining Relevant Markets in The Crypto Economy. 2022.
2. Delimitación xxx Xxxxxxx
En este caso, deben delimitarse dos mercados relevantes distintos, conectados íntimamente: un mercado aguas arriba de cuentas bancarias, donde todos los demandados participan y son competidores; y un mercado aguas abajo de cambio de divisas, préstamos y transferencias. Esta estructura xx xxxxxxx genera que los bancos participen con diversas funciones y, por lo tanto, exista un conflicto de interés que vuelve altamente razonable para las entidades bancarias realizar conductas anticompetitivas (Xxxx, 2017).
La ley6 define al mercado pertinente como “la línea de comercio en la que se ha restringido la competencia y la zona geográfica correspondiente, en cuya definición quedan incluidos todos los productos o servicios razonablemente sustituibles, y todos los competidores reales o potenciales, a los que el consumidor podría acudir”.
Esta definición contiene los siguientes elementos: (1) la línea de comercio en la que se ha restringido la competencia y (2) la zona geográfica correspondiente. El Art.
2 además pone a la sustituibilidad razonable de productos o servicios como el principal parámetro de análisis xx xxxxxxx pertinente. Siendo así procederemos a estudiar cada una de las dimensiones.
3. Mercado Producto.
El primer elemento es una delimitación xxx xxxxxxx producto, es decir, un análisis de los bienes o servicios que compiten entre ellos para satisfacer determinada necesidad de los consumidores. En otras palabras, “el conjunto de productos que son vistos por los consumidores como intercambiables o sustituibles entre sí dadas sus características, su precio y su uso” (Xxxxxx & Xxxxx, 2022).
En este caso en concreto nos encontramos frente a una serie de oferentes que funcionan como plataformas de diversos servicios financieros. De esta manera, el análisis xxx xxxxxxx relevante debe tener en cuenta la totalidad de la estructura xxx xxxxxxx (Ohio vs. American Express Co. Supreme Court of the United States. 2017), pues es claro que al existir varios lados de un mismo mercado, los efectos generados de un solo lado, tienen relación directa con lo que sucede en el otro. Esto toma aún más relevancia, cuando
6 Art. 2 de la Ley de Competencia de Ardenia
existen varias plataformas entrelazadas, tal como en el caso de los servicios financieros (Chance, 2023).
3.1. Mercado aguas arriba de cuentas bancarias
En este acápite se delimita mercado aguas arriba de cuentas bancarias. Sostendremos que en él compiten BRS, BIA y BNC, principalmente. Una vez definido el concepto de cuenta bancaria, se realizará un análisis de sustituibilidad que identificará los productos específicos que hacen parte xxx xxxxxxx.
3.1.1. Caracterización de las cuentas bancarias
Dentro del género de cuentas bancarias se encuentran las cuentas corrientes y las de ahorros. En términos generales, una cuenta corriente es un producto financiero utilizado “con la finalidad de gestionar las finanzas cotidianas” (Apoyo Consultoría, p. 9). Desde el punto de vista jurídico, la cuenta corriente es “un contrato en virtud del cual una empresa se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe del dinero que hubiere depositado en ella (...)” (Ley 2752, Artículo 225). Se diferencia de la cuenta de ahorros, pues la última está pensada, primordialmente, para que el cliente ahorrador del banco gane intereses sobre el dinero depositado en ella. Sin embargo, teniendo en cuenta que los dos tipos de cuenta permiten realizar depósitos, retiros y transacciones, tenemos que las dos hacen parte del xxxxxxx xx xxxxxxx bancarias.
3.1.2. Sustituibilidad de cuentas bancarias abiertas por BRS, BIA y BNC
Las cuentas bancarias de los tres bancos son sustitutos y, para probarlo, procederemos a hacer un análisis conceptual, seguido de un análisis económico. En primer lugar, cabe resaltar que la actividad de prestación de cuentas de ahorro y corrientes tiene reserva legal. En ese sentido, solo los bancos y ciertas empresas autorizadas por la Superintendencia tienen la posibilidad de competir en el mercado (Caso, hecho 12). Por consiguiente, el hecho de que BRS, BIA y BNC sean los tres bancos más grandes de Ardenia es un indicio de que sus productos son los más utilizados, compiten en condiciones similares y pueden llegar a ser sustituibles.
En segundo lugar, presentamos un análisis de la cantidad de cuentas de ahorro que tiene cada uno de estos tres bancos y sus fluctuaciones a lo largo del tiempo, que demuestra económicamente la sustituibilidad de los productos.
La gráfica recién aportada, que cubre los datos desde enero de 2017 hasta mayo de 2023, permite observar la correlación entre la cantidad de cuentas de ahorro de los tres grandes bancos. Esto quiere decir que la demanda por estos servicios fluctúa casi al mismo tiempo. La cantidad de cuentas de ahorro de cada banco se ven afectadas por los mismos factores. A falta de más datos, presumimos que estos factores serán, por ejemplo, la inflación, el aumento de la población y la tasa de interés fijada por el banco central, entre otros (Mankiw, 2012)7. Por consiguiente, se puede concluir que las cuentas de ahorros de los tres bancos fluctúan al mismo tiempo porque responden a los mismos factores que afectan la demanda en este mercado demostrando, así, que los consumidores las consideran sustitutos.
3.1.3. Las billeteras virtuales no hacen parte xxx xxxxxxx aguas arriba de cuentas bancarias
Finalmente, resulta pertinente ilustrar por qué las billeteras virtuales de Novatech no son consideradas cuentas bancarias. Se caracterizará la billetera virtual y posteriormente se analizarán las diferencias entre las billeteras virtuales y las cuentas bancarias, que impiden su sustituibilidad y, por lo tanto, no deben considerarse parte de un mismo mercado relevante.
Una billetera virtual, o wallet, es una aplicación de software que puede ser usada para ver balances de criptoactivos y realizar transacciones (Suratkar, Xxxxxxx, Xxxxxx, 2020). Estas aplicaciones contienen llaves que pueden ser tanto públicas, como privadas (Ibídem). Las públicas permiten acceder al blockchain en el que se mueve una determinada criptomoneda y las privadas permiten acceder a la información específica que representa los criptoactivos del propietario de la billetera (Ibídem). Hay wallets de tipo desktop, online, mobile y hardware. Esta clasificación se hace en función de la ubicación de la billetera. Las desktop se
7 Hay ciertos factores que desplazan la curva de la demanda como ingreso, expectativas y número de demandantes, entre otros. La gráfica presentada muestra cómo se producen constantes aumentos de la demanda, al mismo tiempo, de las cuentas de ahorro de los distintos bancos. Esto sugiere que son servicios sustitutos.
encuentran descargadas en un computador (Ibídem). Las online se almacenan en la nube. Las mobile se almacenan en aplicativos para dispositivos móviles y las hardware se almacenan en dispositivos de almacenamiento como lo pueden ser las USB's (Ibídem).
Las billeteras virtuales de Novatech, son wallets en línea y a las que se puede acceder a través de un dispositivo móvil. Los clientes de Novatech son los propietarios de la billetera y el servicio de intermediación que presta la fintech consiste en la administración de la wallet. Así, las billeteras virtuales y las cuentas bancarias son productos característicamente distintos. En primer lugar, las cuentas bancarias son un depósito de valor, mientras que las billeteras simplemente almacenan la información que le da acceso a ciertos activos digitales al propietario de estos. En otras palabras, la billetera da llaves de acceso a los activos almacenados en la blockchain, mientras que las cuentas bancarias almacenan directamente los activos. En segundo lugar, para poder utilizar las wallets, es necesaria la existencia de una cuenta bancaria desde la que se pueda hacer una transferencia a la cuenta de un tercero que
intercambiará esa moneda por criptoactivos (que finalmente se verán reflejados en la wallet).
En conclusión, las cuentas bancarias y las billeteras virtuales no son productos sustitutos, pues tienen características distintas y la primera es necesaria para poder que los usuarios puedan acceder a la segunda. Por consiguiente, las billeteras virtuales no hacen parte xxx xxxxxxx aguas arriba de cuentas bancarias compuesto principalmente por BRS, BIA y BNC.
3.2. Mercados Descendentes o Aguas Abajo.
3.2.1. Mercado de Cambio de divisas
En este acápite se delimita el mercado aguas abajo de servicios de cambio de divisas en el que compiten los bancos y Novatech. Para hacerlo, se define el concepto de divisa, se establece que las criptomonedas deben ser consideradas como divisas y, finalmente, se caracterizará el servicio de transferencia de divisas de Novatech para demostrar que compite con los bancos en el mercado de la prestación de este servicio.
3.2.2. Divisa
Una divisa es un activo representado en monedas ajenas a las propias del país (Mankiw, p. 2012). Por consiguiente, cuando se hace referencia al cambio de divisas, se está haciendo referencia al intercambio de activos que se realiza a una tasa de cambio, representados en monedas propias del país que se transforman en monedas ajenas.
3.2.3. Las criptomonedas son divisas
Las criptomonedas son activos. En términos contables, un activo es un recurso que le genera a quien lo tiene una expectativa de que produzca beneficios futuros (IFRS Foundation, p. A29). En términos jurídicos, los activos se representan en forma de derechos. De acuerdo a los hechos del caso, las criptomonedas son activos (Caso, hecho 20). Pero, más allá de esta evidencia, las criptomonedas son recursos que, desde su concepción, se adquieren con la expectativa de que generen beneficios, como se evidenció en el apartado de caracterización de las criptomonedas. Es por ello que, como lo reconoce el caso, las crypto-fintech son de las empresas más valoradas del mundo: permiten a sus clientes hacer transacciones y obtener pérdidas o ganancias de acuerdo a la valorización de su portafolio de criptoactivos (Caso, hecho 22). En conclusión, las criptomonedas son activos.
Ahora, las criptomonedas se representan en monedas ajenas a las propias del país. Esto, pues tienen sus propias denominaciones y valoraciones que distan de las monedas nacionales (Caso, hecho 18). En conclusión, las criptomonedas son divisas pues son activos en forma de dinero, siempre que sean representados en monedas ajenas a las del propio país.
3.2.4. Sustituibilidad de los servicios de transferencia de divisas
Los hechos del caso y las pericias han dado a entender, de entrada, que tanto Novatech como los tres grandes bancos participan en el mercado de transferencia de divisas (Apoyo Consultoría, 2023). Su servicio de cambio de divisas es un sustituto del servicio que brindan los bancos. Esto se sustentará, primero, en razón a las características de los servicios y la experiencia del usuario con los dos servicios. Posteriormente, se incluirá un análisis económico.
En primer lugar, describiremos la experiencia del usuario cuando se acerca a un servicio bancario de cambio de divisas. Ya sea como cliente antiguo del banco o como cliente nuevo, luego de cumplir con requisitos de aporte de información, le solicita la prestación del servicio al banco (Ley 2752, Artículo 11.1). Este le ofrecerá una tasa de cambio, de acuerdo a las condiciones xxx xxxxxxx y, una vez realizada la operación, le entregará las divisas en forma de efectivo, cheque o consignación en una cuenta que permita el depósito de las divisas finales.
Por su parte, el servicio de cambio que ofrece la cripto-fintech inicia con el depósito que el usuario hace en una cuenta bancaria de Novatech para verlo reflejado en su billetera virtual. Una vez hace esto, puede transar, a través de las blockchains, su depósito por otras
criptomonedas (que son divisas). Este intercambio se dará a través de una tasa de cambio recogida por Novatech que refleja las condiciones actuales xxx xxxxxxx y por él deberá pagar una comisión. Las divisas con las que termine su operación se verán reflejadas en su billetera virtual (Suratkar, Xxxxxxx, Xxxxxx, 2020).
En ese orden de ideas, se puede evidenciar cómo la experiencia del usuario es similar. Sus diferencias principales son los canales de atención, pues Novatech opera puramente a través xx xxxxxxx digitales, mientras que los bancos están en una transición y no es claro si prestan o no este tipo de servicios de manera digital o lo hacen de manera puramente presencial.
Justamente en un mercado financiero con bajos estándares de innovación (Anexo B, 2023), adquieren mayor relevancia y visibilidad aquellos productos, como Novatech, que le permiten a los usuarios utilizar canales de acceso virtuales a sus productos. La cripto-fintech es un actor en el mercado que está creciendo a pasos agigantados y representa una amenaza para los actores tradicionales8.
En esta gráfica se evidencia cómo el volúmen de cambio de divisas de Novatech, representado en naranja, es casi de la misma dimensión de BIA o de los “otros” actores –que presumimos son casas de cambio– durante el tiempo en que está activo. Es claro cómo las fluctuaciones son iguales para todos los actores xxx xxxxxxx: aumentan y disminuyen de manera casi idéntica, a través del tiempo. Esto demuestra que se ven afectados por los mismos factores de la demanda y, en ese sentido, pertenecen al mismo mercado.
Habiendo establecido que las criptomonedas son divisas, que tanto Novatech como los tres grandes bancos participan en el mercado de cambio de divisas y que sus productos son sustitutos, podemos concluir que hacen parte del mismo mercado aguas abajo de cambio de divisas.
8 Novatech pasó de tener 15,000 cuentas en abril de 2020 a tener 212,500 en mayo de 2023 (en miles).
3.2.5. Composición xxx Xxxxxxx de Divisas en Xxxxxxx
Finalmente, habiendo demostrado que Novatech hace parte del mismo mercado de divisas que los bancos, utilizaremos este mercado para ejemplificar la concentración que existe en el mercado de servicios financieros en general. Antes de la llegada de Novatech, los tres principales bancos (BNC, BIA y BRS) concentraban una porción relevante xxx xxxxxxx, transando la gran mayoría de divisas en el país (84% frente al 16% de los otros sujetos en el mercado)9. Esto se traduce en un mercado altamente concentrado, con un índice HHI de 2.634. Dicha situación responde, principalmente, a las altas barreras de entrada que representa entrar al sector financiero, dentro de las cuales están, por ejemplo, los altos requerimientos de capital (Xxxxxxxx, 2016). En últimas lo que termina generando esto es una serie de incentivos para los participantes xxx xxxxxxx de evitar la entrada de cualquier compañía que pueda dinamizar el mercado ( Google Search Shopping. Council Regulation. Antitrust Procedure. European Commission).
3.2.6. Mercado de Préstamos
La función principal xxx xxxxxxx financiero es intermediar los fondos disponibles, trasladándolos desde las herramientas de captación e inversión hacia personas debidamente identificadas y calificadas como sujetos de crédito (Xxxxxx, 2001). Esta actividad compone el mercado de préstamos, cuyo objetivo es el “otorgamiento de créditos con la finalidad de cubrir necesidades de liquidez” (Xxxxxx xx Xxxx, 2019). Como es evidente, este servicio es fundamental no solo desde la perspectiva del consumo, sino también frente al grado de inversión y desarrollo empresarial que puede tener una nación (Ibídem).
Para el consumidor, el servicio de préstamos le permite satisfacer una necesidad de liquidez, que bien puede ser netamente de consumo, de vivienda, de inversión, o incluso de project finance (Xxxxxx, 2001). En consecuencia, para el consumidor suele ser indiferente la tecnología a través de la cual su crédito sea aprobado, desembolsado y cobrado.
Las fintech, en especial, las dedicadas a las criptomonedas han buscado formas de utilizar la tecnología blockchain para hacer más eficiente, transparente, democratico y seguro el manejo de los recursos del público (Di Xxxxxx, 2017).
Por lo tanto, coincidimos con la pericia económica aportada por la contraparte de este proceso al afirmar que el servicio de préstamos es otorgado por Novatech y además por los bancos demandados. También hay que afirmar, que la coexistencia de estos sujetos en el
9 Este dato fue obtenido teniendo en cuenta la participación xx xxxxxxx de los agentes según el volumen de compra y venta de divisas expuesta en los Datos Económicos de este litigio.
xxxxxxx xx Xxxxxxx ha generado cambio en las preferencias de los consumidores, que sustituyeron los créditos otorgados por las entidades bancarias tradicionales por los préstamos que ofrece Novatech; probando así que para el consumidor son sustituibles.
En la siguiente gráfica se puede evidenciar el cambio en la demanda de préstamos de los bancos y de Novatech después de la pandemia. Como se puede apreciar, la curva de cantidad de préstamos de las entidades bancarias tiene una pendiente negativa mientras que la de Novatech tiene una pendiente positiva, lo que significa que esta última compañía logró captar clientes que inicialmente demandaban productos del banco.
3.2.7. Relación entre mercados
Como ya se explicó anteriormente, las cuentas bancarias sirven de insumo para una serie relevante de bienes y servicios dentro de la economía. Uno de estos servicios es el cambio de divisas, donde gracias a la globalización de transacciones, el decrecimiento en la utilización de efectivo (Hua & Shao, 2020) y al desarrollo tecnológico (Xxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxx & Xxxxx, 2022), las cuentas bancarias se convirtieron en el lugar predilecto por los cambistas para realizar transacciones. Este mismo fenómeno se ve presente en el mercado de los préstamos donde para la prestación del servicio, las compañías requieren la utilización de una cuenta bancaria; no solo para desembolsar el dinero sino para también para permitir al usuario el pago de su obligación. Es por esto que las entidades financieras generan una economía de alcance y de escala al prestar simultáneamente todos estos servicios, pues les permite reducir costos de transacción y presencia en varios mercados integrados (Xxxxxx, 2013).
Pues bien, el contexto financiero de Ardenia tiene una particularidad adicional, y es que tiene la presencia de un sujeto (Novatech) que participa en el mercado de cambio de divisas y de préstamos, pero que dadas sus condiciones necesita externalizar el servicio de
cuentas bancarias para poder operar eficientemente y ofrecer un servicio accesible a los consumidores.
Novatech presta un servicio que permite que una vez los usuarios tengan su cuenta en la aplicación, cuenten con una billetera virtual que les permita depositar y transar sus criptomonedas con seguridad. Como ya se explicó en su momento, estas billeteras no son equiparables a la utilización de una cuenta bancaria tradicional; pero lo relevante en este punto, es que Novatech no puede utilizar únicamente esas billeteras para ofrecer sus servicios de cambio de divisas y de préstamos.
En el primer caso, el usuario está buscando intercambiar una divisa (por ejemplo, ardenes) por una divisa criptográfica o criptomoneda (por ejemplo, el USDT). Para hacer esto, el consumidor, tiene que depositar un dinero a la entidad financiera (Novatech) y ésta a su vez entregarle la divisa deseada. La billetera virtual de Novatech no es una cuenta que permita tener cualquier tipo de moneda sino solo cripto, por lo tanto, el usuario no podrá consignar sus ardenes ahí, sino que tendrá que hacerlo en una cuenta bancaria. Esto muestra, que si Novatech no tuviera disponible una cuenta bancaria tradicional para que sus clientes transfieran los recursos, sencillamente su operación de divisas no podría ser realizada.
En el caso de los préstamos sucede algo similar. Los préstamos ofrecidos por Novatech se desembolsan en criptomonedas, principalmente en Ardencoin, de modo que, el único lugar donde pueden ser depositados los recursos es en la billetera virtual de la aplicación. El cliente puede utilizar estos recursos transfiriendo sus criptomonedas pero también puede tener la necesidad de convertirlas a dinero en efectivo, situación para la cual necesitará de una cuenta bancaria. Pero más importante aún, la única forma en la que el consumidor puede pagar la cuota de su obligación con Novatech es utilizando las criptomonedas en su billetera, por lo tanto, tendrá que estar fondeando constantemente esta billetera con sus ingresos. Como ya lo vimos, la única forma de fondear esta billetera es transfiriendo recursos a la cuenta bancaria de Novatech. Esta es una de las razones por las cuales la compra-venta de criptomonedas utilizando las cuentas bancarias de titularidad de la compañía se ha comportado de manera directamente proporcional al volumen de préstamos realizados; pues a medida que los clientes han adquirido créditos ha aumentado su necesidad de recargar su billetera para cumplir con sus obligaciones.
Esto nos permite concluir que hay una relación de dependencia entre el mercado de las cuentas bancarias, el mercado de préstamos y de cambio de divisas. Esta conexión hace que uno de los oferentes del xxxxxxx xx xxxxx abajo dependa del servicio de cuentas bancarias que los demandados le prestan. Dicha relación xx xxxxxxx está diagramada en la siguiente imagen.
Esta estructura xx xxxxxxx pone a los bancos demandados en dos posiciones distintas: una, como competidores xxx xxxxxxx de cambio de divisas y de préstamos, y otra, como proveedor de un insumo esencial para ese mercado (las cuentas bancarias). Esto inicialmente no generaría un inconveniente, ya que, como fue explicado, causaría eficiencias xx xxxxxxx. Sin embargo, con la inclusión de una plataforma cripto en el mercado financiero, los bancos comienzan a tener una serie de incentivos razonables para realizar conductas anticompetitivas con el objetivo de afectar a ese tercero competidor (Xxxx, 2017).
3.2.7. Conclusión
Teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto, le solicitamos a este tribunal no parcializar su análisis en sólo una de las partes xxx xxxxxxx, sino tener en cuenta la integralidad del mismo para poder contemplar correctamente los efectos perjudiciales de los bancos demandados sobre el mercado y la libre competencia de Ardenia. Pues aquello no sería más que la realización del objetivo principal de la Ley de Competencia (art. 1) de este país.
4. Mercado Geográfico
El segundo elemento del Art. 2 de la Ley de Competencia es la zona geográfica correspondiente, esto es, la definición de un mercado geográfico. Este concepto ha sido definido en la doctrina como aquella zona en donde las condiciones objetivas de competencia del producto son similares para todos los operadores económicos. Esto no significa per se que estas condiciones sean exactamente las mismas, sino que las diferencias no sean capaces de obstaculizar el acceso a ciertos sujetos (Tratado de Derecho de la Competencia: Unión Europea y España. Xxxx Xxxxx Xxxxxxx & Xxxxxxxx Xxxxxx. (2017)).
En el caso concreto, tanto el BRS como el BIA y el BNC ofrecen sus servicios en la totalidad del territorio de Ardenia. Así mismo Novatech, de manera virtual, le permite acceso a los ciudadanos de todo el país. Entonces, se puede concluir que el mercado geográfico es nacional.
III. Convenios o acuerdos restrictivos xxx xxxxxxx por parte de BRS, BIA y BNC
1. Práctica Colusoria Horizontal
Los Bancos BRS, BIA y BNC realizaron una práctica colusoria horizontal que tenía por objeto fijar precios de las tarifas del servicio de manejo de cuentas, en violación del artículo 7, en sus numeral 1, literales a, e y h. Esta práctica representa una infracción administrativa con la simple existencia de la conducta, puesto que el numeral 3 del artículo 7 consagra que la práctica de fijación de precios está prohibida, de manera absoluta.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la fijación de precios no se reduce a la situación de hecho en que se fije un único valor para un mismo producto, sino que también puede estructurarse a partir de la adopción de precios diferenciados por cada marca o jugador xxx xxxxxxx o mediante el establecimiento de limitaciones sobre el precio mínimo o máximo en que puede ser vendido un producto, que han de ser respetados por las empresas.
Así las cosas con esta práctica incurrieron en las prohibiciones tipificadas en los numerales recién mencionados, pues fijaron de forma directa precios de las tarifas de prestación de servicios de cuentas bancarias. Esta situación se traduce en la aplicación concertada, en las relaciones comerciales de tarifas desiguales para la prestación de servicios equivalentes, que de injustificadamente dejan a Novatech en desventaja frente a otros competidores. Generando con ello, que de manera concertada e injustificada se obstaculice la permanencia de Novatech en el mercado.
2. Acuerdos en modalidad de práctica concertada
2.1. Sobre la práctica concertada
El TJCE establece que las prácticas concertadas constituyen un punto medio entre un acuerdo propiamente dicho y el paralelismo consciente, definiéndolo como “una forma de coordinación entre empresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas” Xxxxxxxxxx, H. Prácticas Concertadas y Conscientemente Paralelas.
En esta línea, la doctrina europea ha determinado que son tres lo elementos necesarios para acreditar una práctica concertada i) la existencia de algún tipo de contacto entre las empresas, el cual puede ser indirecto o débil que, consiste en la necesidad de que se los agentes xx xxxxxxx competidores han tenido algún tipo de contacto, el cual puede ser directo, el cual se alcanza a través del intercambio de información entre los competidores directos, o indirecto, que se presenta cuando a través de un intermediario se logra la conexión entre estos; ii) la existencia de algún tipo de consenso entre las parte de cooperar y no competir, en el que se requiere “un consenso mental a través del cual la competencia es sustituida a sabiendas por cooperación práctica; no obstante, el consenso no necesita ser alcanzado verbalmente” y; iii) la existencia de conducta en el mercado basada en la concertación entre las partes (Xxxxxxxx, 2017).
Previo a probar la ocurrencia de los elementos antes citados, se hará referencia de manera preliminar a tres circunstancias relevantes. En primer lugar, se analizarán los motivos que tenían los bancos para coludirse, puesto que es relevante tener nociones contextuales que permitan determinar desencadenantes para dar inicio a la conducta. Posteriormente, se hará referencia a que el mercado es altamente susceptible a la coordinación.
Una vez establecidas estas circunstancias previas, se abordará el paralelismo en el actuar de los Bancos, pues existen conductas en el mercado basadas en la concertación entre las partes. Este paralelismo cumple el primer elemento del test antes citado. El segundo y tercer elemento, será evidente cuando se desarrollen los factores plus, que evidencian la existencia de algún tipo de consenso entre las parte de cooperar y no competir.
2.2. Motivos para coludirse
Los motivos para coludirse son evidentes puesto que (i) Novatech es una amenaza para estos bancos, al ser una alternativa más eficiente e innovadora que empieza a ser preferida por los
clientes, (ii) los bancos fallaron en su intento de crear una plataforma que le compitiera a Novatech, y (iii) la preocupación de los bancos no responde a motivos de seguridad sino realmente a una preocupación por ser Novatech más eficiente y ofrecer mejores tasas de interés.
2.2.1. Novatech es una amenaza
Más de la mitad de los consumidores de servicios financieros están dispuestos a reemplazar las oficinas presenciales de las entidades bancarias por los aplicativos de terceros (ver gráfica 1). El tiempo de demora usual es menor en los aplicativos de terceros (ver gráfica 2). Además, la mayoría de los usuarios estarían dispuestos a utilizar los aplicativos de los Bancos en caso de que no existieran terceros a los que pudieran acudir (ver gráfica 3).
Gráfica 1. Fuente. Anexo B. Gráfica 2. Fuente. Anexo B
Gráfica 3. Fuente. Anexo B.
Lo anterior sirve de sustento para evidenciar el por qué sería razonable para los Bancos coludirse en la medida que no pueden competir vía calidad con terceros, toda vez que
i) la calidad del servicio que más valoran los usuarios (el tiempo de atención) otros competidores, como Novatech, la brindan en mejor medida; ii) la mayoría de los usuarios prefiere reemplazar las oficinas presenciales con los aplicativos ofrecidos por terceros y no por los Bancos, en el que una de ellas es la principal empresa que ofrece servicios de intermediación para compra y venta de criptomonedas, y de billeteras digitales.
Asimismo, de la gráfica 3 se desprende que en caso de que no existiera plataforma de terceros, los usuarios estarían dispuestos a reemplazarla por los aplicativos que pueden ofrecer las entidades bancarias, lo que permite ahondar en una justificación razonada frente a la pretensión de sustraer xxx xxxxxxx a uno de esos terceros, que podría llegar a ser considerado el mayor competidor de los Bancos.
De la misma forma, el hecho 72, que hace referencia a un correo de la Asociación de Bancos de Ardenia dirigido al gerente del Banco de Ardenia, pone de presente el lanzamiento de plataformas de trading de criptomonedas próximamente.
2.2.2. Los bancos fallaron en su intento de crear una aplicación
En 2019, BRS, BIA y BNC anunciaron el lanzamiento de TeloKambio, una aplicación a través de la cual los usuarios podrían realizar cambio de moneda de manera virtual, sin necesidad de desplazarse a las oficinas del banco, pudiendo cambiar dólares, euros y otras monedas (hecho 14 del caso) . Con esto los bancos habían intentado abrirse paso en el mundo digital con el lanzamiento de la plataforma. Una plataforma que no alcanzó los niveles de calidad e innovación necesarios, siendo un verdadero fracaso, al ofrecer los bancos las mismas tasas en la aplicación que aquellas que se cobraban en las operaciones presenciales, desincentivando a los usuarios a usar esta plataforma (hecho 15 del caso).
2.2.3. La preocupación de los bancos no responde a motivos de seguridad
Los bancos comienzan a prestar atención a Novatech por una razón exclusivamente: su crecimiento, al pasar de tener 15.000 cuentas y 15.000 descargas en abril de 2020, a tener
1.654.599 cuentas y 291.876 descargas en agosto de 2022. Significando esto un aumento del 903%. (datos económicos de Novatech). Debido a esto, BIA contrató los servicios de Nietsen IDC, una empresa que presta servicios de medición y análisis de datos para distintos sectores (Caso, Hecho 47). Nietsen, en su estudio xx xxxxxxx, señaló que Novatech ofrecía préstamos con tasas de interés considerablemente bajas y que habrían sido ofrecidas a clientes de los bancos en el tercio con mejor historial crediticio (Caso, Hecho 47).
Esto, sumado a la digitalización xxx xxxxxxx, llevó a que los bancos se vieran retrasados frente a la innovación de Novatech y como reacción, actuaron como haría cualquiera que no puede competir por vías de la eficiencia; buscando crear una barrera legal que excluyera a Novatech xxx xxxxxxx. Argumentando que la seguridad xxx xxxxxxx financiero está en riesgo y que los fondos de Novatech y el manejo que estos les da, no son lo suficientemente transparentes.
Por más de este intento fallido de los bancos por generarle preocupaciones a los clientes sobre las Fintech, los ciudadanos de Ardenia continuaron adquiriendo Ardencoins para realizar sus operaciones cotidianas (Caso, Hecho 51) El equipo comercial de BRS identificó que las operaciones en las cuentas de Novatech habrían superado en más xxx xxxxx el promedio de operaciones de los demás clientes del banco, superando las estimaciones de uso de dicha cuenta.
Frente al incremento en el número de operaciones, el 4 de febrero de 2022, BRS remitió una comunicación a Novatech informándole del nuevo tarifario y, explicando las nuevas tasas por mantenimiento de cuentas bancarias: “De conformidad con la Cláusula Cuarta del contrato suscrito con vuestra empresa” (Caso, Hecho 48).
2.2.4. Los Bancos tienen motivos reales para excluir a Novatech
En conclusión, los Bancos tienen motivos reales para excluir a Novatech por las siguientes razones:
1. Los clientes del sistema financiero de Ardenia están comenzando a preferir la atención no presencial y a priorizar su tiempo como criterios a la hora de elegir su prestador de servicios financieros.
2. Hay una disposición por parte de los clientes de los bancos para cambiar de prestador de servicios.
3. Novatech es más eficiente y ya probó tener éxito, mientras que los Bancos ya fracasaron con su aplicación TeloKambio y demostraron que aún no están al nivel para competir en el mercado digital.
4. Los clientes de Novatech van en aumento.
Por estas razones, es evidente que los Bancos tienen motivos reales para coludirse.
2.3. El mercado es susceptible a coordinación
2.3.1. Alta concentración en el mercado
La concentración en el mercado, se refiere al número de empresas que participan en un mercado en relación al tamaño de este. La concentración es un indicador clave para medir la competencia en un mercado y el riesgo de colusión. Siendo un mercado con una alta concentración, menos competitivo y con mayor riesgo de colusión. En Xxxxxxx, los bancos BIA, BNC y BRS concentran más del 75% del volumen de transacciones por tipo de servicio en el sector bancario (Pericia económica, hecho 15). Cifra considerablemente alta si se tiene
en cuenta que únicamente 3 actores acaparan ¾ xxx xxxxxxx. Esta alta concentración, que se debe al peso que tienen BRS, BIA y BNC en el mercado financiero, implica un riesgo de coordinación en el mercado y una amenaza para la libre competencia al estar concentrado el poder xx xxxxxxx en unos pocos agentes.
2.3.2. Barreras de entrada y poca contestabilidad xxx xxxxxxx
El mercado financiero de Ardenia es un mercado de difícil acceso pues además de ser un mercado concentrado, este presenta múltiples barreras de entrada, lo cual hace difícil su contestabilidad. A continuación se prueba que el mercado financiero de Ardenia no es contestable, analizando los elementos identificados Xxxxxx et al (Xxxxxx, Panzar 1982)para considerar un mercado contestable.
El primero es la ausencia xx xxxxxxxx de entrada. El mercado financiero de Ardenia, tiene múltiples barreras de entrada, tales como el alto nivel de presencialidad, que si bien se vió disminuido debido a la pandemia, mantiene una alta importancia. Es difícil competir con los bancos pues implicaría muchos costos y una competencia agresiva por los espacios disponibles para instalar oficinas. La xxxxxxx xxxxxxx de entrada, es el acceso a recursos clave, como en este caso, las cuentas bancarias, las cuales son controlados en un 75% por los bancos, esta facilidad es fundamental para la participación de Novatech en el mercado y su exclusión le impide competir en otros espacios. El segundo elemento para medir la contestabilidad xxx xxxxxxx es la libre entrada y salida de los consumidores. En este caso, debido a la diversidad de servicios prestados por los bancos (préstamos, cambio de divisas, envío de remesas y cuentas de ahorro) se forman economías de red y un acercamiento del consumidor, al tener este preferencia para contratar con un solo prestador de servicios financieros.
En tercer lugar, los costos hundidos hacen imposible montar un esquema completo como el que poseen los bancos, obligando esto a que Novatech tenga que subcontratar el uso de cuentas bancarias, dejándolo esto en una posición de subordinación. (Hecho 19 y 30)
En cuarto lugar, las economías de escala constituyen también un elemento para la baja contestabilidad, al tener los bancos un volumen tan grande de transacciones, se vuelve muy difícil competir contra ellos. Más allá de todo esto, Novatech logró volverse un actor importante en el mercado financiero de Ardenia.
2.3.3. La fiscalía de Ardenia ha analizado y determinado la existencia del alto riesgo de colusión en el mercado
El análisis xxx xxxxxxx financiero hecho por la fiscalía de competencia de Ardenia en conjunto con el Banco de Desarrollo, llegó a las siguientes conclusiones: (i) Existencia de riesgos de coordinación entre los agentes del sistema financiero, (ii) Existencia de directores cruzados, (iii) Incremento constante y estable en comisiones y tasas de los bancos (hecho 63).
El estudio de la fiscalía se basó en 3 pilares: Instituciones, capital humano y competencia. En cuanto a la competencia, tuvo en cuenta los siguientes factores: 1. El dinamismo y 2. La Innovación. Para medir si el mercado es susceptible de colusión, interesa mirar: 1. El número de competidores, 2. Independencia entre directorios, 3. La evolución de tarifas y 4. Los casos de insolvencia.
Después de analizar estos criterios y comparar los datos con países de la región y los países desarrollados, se llegó a la conclusión de que el mercado financiero de Ardenia carece de dinamismo al tener: pocos competidores, una dependencia entre los directorios de los bancos, una evolución de tarifas paralela y no hacía la baja y pocos casos de insolvencia.
2.4. Paralelismo en el actuar en el mercado
2.4.1. Modificación de tarifas paralelamente
Desde el 2020 al 2021 las tarifas de mantenimiento de cuentas corrientes en sus 2 modificaciones semestrales del año no han tenido aumentos mayores a 0,04 en ninguno de los 3 bancos, sin embargo, a partir del primer semestre del año 2022, los 3 bancos modificaron sus tarifas en un rango significamente mayor atendiendo a sus prácticas usuales. Las tarifas fueron las siguientes en cada período:
1er semestre 2020 | 2do semestre 2020 | 1er semestre 2021 | 2do semestre 2021 | 1er semestre 2022 | 2do semestre 2022 | |
BNC | 2,13 | 2,17 | 2,19 | 2,20 | 2,38 | 2,47 |
BIA | 2,25 | 2,28 | 2,30 | 2,32 | 2,43 | 2,53 |
BRS | 2,19 | 2,21 | 2,22 | 2,23 | 2,33 | 2,42 |
Siendo los aumentos entre semestres los siguientes:
1er a 2do semestre 2020 a 2do semestre 2020 | 2do semestre 2020 a 1er semestre 2021 | 1er semestre 2021 a 2do semestre 2021 | 2do semestre 2020 a 1er semestre 2022 | 1er semestre 2022 a 2do semestre 2022 | |
BNC | 0,04 | 0,02 | 0,01 | 0,18 | 0,09 |
BIA | 0,03 | 0,02 | 0,02 | 0,09 | 0,10 |
BRS | 0,02 | 0,01 | 0,01 | 0,10 | 0,09 |
Así las cosas, se evidencia el actuar paralelo en la conducta que puede considerarse habitual en las prácticas de los bancos en los últimos años, de igual forma, la modificación abrupta de estas condiciones deja en evidencia que más allá del paralelismo entre los Bancos en el mercado pueden existir factores adicionales que evidencian el actuar concertado de los bancos para modificar circunstancias que la ley, los contratos y la práctica han establecido como usuales en el mercado.
2.4.2. Incremento simultáneo de tarifas sin justificación de la ley, el contrato y la práctica.
La regulación de la Superintendencia establece que cada contrato de servicio de cuentas corrientes debe establecer el cobro por el mantenimiento de cuentas, el cual sería actualizado de manera semestral según condiciones xx xxxxxxx. Dicha prerrogativa se encuentra contenida también en la “Cláusula cuarta: tarifa de servicios” de los contratos firmados por Novatech y los Bancos.
Sumado a esto, atendiendo a la información económica de Ardenia, los bancos realizan modificaciones en sus tarifas en los meses junio y diciembre como meses de cierre de semestre, para que entren en vigencia en el mes siguiente, es decir los meses de enero y julio como inicio de semestre de cada año (hecho 33).
Se tiene conocimiento de que estas fechas se han aplicado por los bancos desde el 1er semestre del año 2020 hasta el 1er semestre del 2022, tal como se muestra en la siguiente gráfica:
Gráfica 1. Hecha a partir de información económica.
Sin embargo, las cartas remitidas a Novatech informando de las modificaciones de tarifas en las cuentas corrientes fueron remitidas los días 4 de febrero de 2022 por BRS, 21
de febrero de 2022 por BIA y 3 xx xxxxx por BNC, fechas que no corresponden a lo establecido legal y contractualmente, ni a las prácticas usuales de estos bancos.
De igual forma, esta decisión se da en el mismo semestre en el que se vio una variación significativa e inusual en la modificación tarifaria del mes de enero de los 3 bancos, lo cual da aún más claridad al ejercicio de una práctica concertada de fijación de precios.
2.4.3. Firma del contrato bajo condiciones aplicables a cualquier empresa.
Los contratos firmados entre Novatech y los bancos establecían que estos últimos le brindarían a Novatech las mismas condiciones a las que cualquier empresa accedería (Caso, hecho 31), por tanto, la modificación tarifaria aplicada de manera extemporánea y que da a Novatech condiciones diferentes a las de otras empresas, genera un incumplimiento de los pactos contractuales. Ahora bien, que los tres Bancos de manera casi simultánea estén modificando las condiciones contractuales y por consiguiente incumpliendo sus contratos, evidencia la existencia de actuaciones paralelas concertadas entre los mismos, pues el incumplimiento sin justificación objetiva no es el escenario ideal o perseguido dentro del giro ordinario de los negocios.
2.4.4. Piden Información coordinada
Es relevante además referirnos al hecho de que junto al aumento anormal de las tarifas en el inicio del 1er semestre del 2022 y la posterior modificación extemporal e inusual dentro de las prácticas de los bancos, los mismos hacen uso de exactamente el mismo texto para pedir exactamente la misma información a Novatech esto justificado por los Bancos en el incremento exponencial de usuarios (cartas intercambiadas entre los bancos y Novatech).
Sin embargo, no existe relación entre esta justificación y solicitación de información que razonable la petición; de igual forma, a estos establecimientos financieros no se les ha atribuido ninguna potestad que justifique solicitudes de información sobre movimientos económicos más allá de lo razonable, para ello existen dentro del ordenamiento entidades con facultades legales que les permiten encargarse de estos asuntos.
2.4.5. Cierran cuentas coordinadas
Ahora bien, los Bancos decidieron arbitrariamente realizar el cierre de las cuentas corrientes que Novatech había pactado contractualmente con ellos, con respecto a este punto es relevante analizar los tiempos en los que actuaron los bancos en la toma de esta decisión.
La última solicitud de información hecha por BRS, BIA y BNC fueron el 6, 10 y 15 xx xxxx respectivamente (hecho 59), en donde ninguno de los bancos dio algún plazo para que Novatech cumpliera con su solicitud de información; sin embargo no fue hasta el mes xx xxxxxx cuando los bancos comunicaron su decisión de cierre.
Los días 5, 18 y 27 xx xxxxxx los representantes de los bancos comunicaron a Novatech su decisión de cerrar las cuentas corrientes de este último (hechos 64 y 65), si bien resulta cuestionable el hecho de que más de 2 meses después de su última solicitud de información los 3 bancos se comunique en fechas cercanas nuevamente con una decisión del caso; debemos analizar el hecho de que los Bancos justifican su decisión en la Ley 2752 y el contrato.
La ley 2752 en el artículo 228 al referirse al cierre de cuentas corriente establece que “el contrato deberá establecer claramente los casos en los que la empresa podrá cerrar la cuenta corriente”; ahora bien, el contrato en su “cláusula décima: cierre de la cuenta corriente” no establece ningún supuesto en el que el banco pueda realizar el cierre de las cuentas. Así las cosas, la decisión de los bancos de cerrar las cuentas, además de ser indicio de una infracción administrativa al evidenciar una práctica concertada debido a la temporalidad de la decisión, constituye una violacion de la normatividad sobre el cierre de cuentas y lo pactado por las partes.
2.4.6. Conclusión
Así las cosas, queda en evidencia el paralelismo en el actuar de los Bancos, pues existen conductas en el mercado que los bancos han venido desarrollado de manera paralela a los largo de los años, y que las mismas recientemente, son a través de conductas que modifican o irrumpen con su actuar usual en el mercado; dejando en evidencia tanto la existencia de comportamientos paralelos como que los mismos están acompañados de factores adicionales.
2.5. Factores plus
La conducta de los Bancos va más allá del movimiento paralelo en los precios, que “puede surgir de empresas que actúan de manera no colusoria, cuando entienden su papel como jugadores en el juego del oligopolio” (Xxxxxxx, 2011). Por lo tanto, para comprobar la concertación se han exigido los factores plus, que consisten en una prueba coyuntural económica adicional. Se trata de acciones y resultados económicos que son inconsistentes con conductas unilaterales pero en gran parte consistentes con una acción coordinada (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Resolución 81391 de 2017). De esta forma, la
doctrina ha señalado que existen una serie de criterios líderes que pueden constituir factores plus relevantes, los cuales se expondrán a continuación.
2.5.1. Acciones contrarias al interés propio de cada demandado a menos que se lleven a cabo como parte de un plan colectivo
Este indicio, lo que busca demostrar es que hay una voluntad común y no individual que está guiando el comportamiento de los actores xxx xxxxxxx. Evidenciándose como al analizar de manera individual estos comportamientos, estos carecen de una lógica económica. En el caso presente, las tres entidades financieras han dejado pasar varias oportunidades de negocio. De los hechos, se desprende en primer lugar, como no hay una reacción frente a la demanda de información hecha por BRS. Los otros dos bancos, en lugar de aprovechar esto a su favor, imitaron la conducta y le exigieron información a Novatech. En segundo lugar, tras el aumento de las tarifas por parte de BRS, los otros bancos en lugar de competir vía precios y mantenerle a Novatech las tarifas pactadas o aumentarlas en menor proporción, presentándose así como una mejor alternativa, decidieron actuar paralelamente a BRS, generando que Novatech no tuviera alternativas en el mercado. En tercer lugar, cuando BRS le cierra la cuenta bancaria a Novatech, sus supuestos competidores, en lugar de aprovechar la oportunidad para coger una mayor porción xxx xxxxxxx, prefieren coludirse y cerrarle igualmente la cuenta a Novatech, siendo esto una manifestación de no querer competir agresivamente.
Estas actuaciones analizadas individualmente carecen de lógica económica, ya que no se está priorizando el competir con el rival y el obtener beneficios, sino que por el contrario se están dejando pasar oportunidades de negocio, pudiéndose explicar esto únicamente por una voluntad común encaminada a excluir a Novatech xxx xxxxxxx que justificaría el dejar pasar oportunidades de negocio presentes por obtener un mayor provecho a futuro.
2.5.2. Fenómenos que sólo pueden explicarse racionalmente como resultado de una acción concertada
Los fenómenos enunciados anteriormente sólo pueden explicarse por una práctica concertada ya que como se mencionó en el apartado anterior, siguiendo la lógica económica propia de una empresa en una economía xx xxxxxxx, no tendría ningún sentido dejar pasar oportunidades de negocio en múltiples ocasiones. Se evidencia entonces como hay un interés perverso detrás de estas conductas, que es excluir a Novatech xxx xxxxxxx. Hay una lógica
anticompetitiva identificable detrás de las conductas paralelas de los bancos, que piensan que recuperarán los ingresos perdidos por no aprovechar las oportunidades de negocio y prestar las cuentas a Novatech cuando este sea excluido xxx xxxxxxx y estos pueden aumentar sus rentas y su porción xx xxxxxxx.
Los siguientes fenómenos resultan inexplicables si la presencia de una práctica concertada:
2.5.2.1. La justificación dada por las tres entidades para tomar esa decisión
Las tres entidades deciden frente al empleo de nuevas tarifas esgrimir que este se da por las mismas razones tal y como se muestra a continuación:
Si bien es cierto que la aplicación de estas se da a partir de un techo de operaciones diferentes, se fundamenta en una evaluación exhaustiva del uso de la infraestructura digital, con un mismo fin que es permitir una distribución equitativa de los costos de mantenimiento, y sobre el mismo objeto que es con relación al mantenimiento de las cuentas bancarias.
Adicionalmente, en las tres comunicaciones se emplea el mismo estilo de escritura y casi el mismo texto. En la comunicación de BRS difiere en establecer dos tarifas, una regular y otra de mantenimiento, mientras que en las de BIA y BNC, el contenido del texto es igual y solo cambia el número de operaciones. Lo anterior permite evidenciar que básicamente se copio y pego el mismo escrito, solo siendo posible diferenciarlo por una o dos palabras.
Ahora bien, con relación a la solicitud de información, esta también presenta elementos muy similares, como se puede ver en los correos intercambiados entre los Bancos y Novatech (Aclaraciones, p. 59, 60 y 61)
“El motivo de la presente es para solicitarles que remitan la siguiente información de su empresa: (i) Balance de ganancias y pérdidas, (ii) Estado de resultados, (iii) Estado de flujo de caja, (iv) Ratios financieros y, (v) Datos sobre inversiones. Asimismo, les solicitamos acreditar la procedencia de los fondos de sus inversiones y los depósitos realizados, tanto de vosotros, Novatech, como de sus usuarios”.
Esta frase es exactamente igual en todos los correos que fueron enviados a Novatech por parte de los Bancos, por lo cual podría incluso llegar a pensarse que copiaron y pegaron el texto en cada uno de los correos, mostrando la concertación en comunicar lo mismo.
En las tres comunicaciones se solicita la misma información en un párrafo que no diverge en ningún punto o coma, sino por el contrario es idéntico. Así mismo, se sustenta en el incremento del número de operaciones y en la necesidad de ofrecer un servicio de calidad, que también se encuentra escrito de la misma forma en las comunicaciones de BIA y BNC, y únicamente siendo diferente respecto a BRS en unas pocas palabras adicionales. Por último, BIA y BNC dan una introducción sobre a lo que se dedican de forma idéntica, como se ve en el primer párrafo. Lo anterior es un fuerte indicio de que las tres entidades utilizaron el mismo formato y contenido, diferenciándose únicamente por detalles mínimos, para solicitar el suministro de información a Novatech.
Esto no es coherente toda vez que el artículo 11.1 de la Ley General del Sistema Financiero y de la Superintendencia de Banca y Seguros, establece que, para el combate de la evasión y elusión tributaria, las empresas deben brindar información sobre “(i) datos de identificación del titular o titulares, (ii) datos de la cuenta, como tipo de depósito, número de cuenta, entre otros, (iii) saldos y/o montos acumulados, promedios, entre otros. La obligación de reporte se activa en caso se superen los 30 000 ardenes por titular.”
El hecho de que se haya optado por solicitar información igual y diferente a la exigida por la más alta entidad financiera, ahonda aún más en el supuesto planteado que es que los tres Bancos estaban coludidos.
2.5.2.2. La forma de presentación
En las tres comunicaciones emitidas por los bancos, tal y como se muestra a continuación, en la presentación, se utiliza el mismo formato de escritura. La primera frase está en negrilla y subrayada. Asimismo, el lugar donde se encuentra la empresa y la palabra “atención”, se encuentran subrayadas, y con una puntuación final poco común y que no se deriva de un formalismo necesario o exigido por la RAE. El hecho de que el estilo sea el mismo, y que se tenga una puntuación diferente y única, como la mencionada, constituye un indicio aún mayor de que los correos enviados fueron hechos por la misma persona, o compartidos entre sí.
Partiendo de lo expuesto, se observa como las actuaciones de los bancos no son similares sino idénticas en las que se puede identificar: i) Una sincronización temporal. ii) una consecutividad en el actuar y iii) La analogía de las conductas.
Sumado a esto, el cierre de las cuentas no tiene justificación económica alguna, al no beneficiar a ninguno de los bancos, quienes venían obteniendo un aumento mantenido en el número de cuentas, en los préstamos y en el volumen de transacciones en general.
2.5.3. Xxxxxxx de que los acusados crearon la oportunidad para comunicarse regularmente
Los bancos, encontraron la oportunidad perfecta para comunicarse regularmente mediante el lanzamiento de una moneda virtual, que se daría por medio de la aplicación TeloKambio. La creación de esta aplicación, fue la oportunidad perfecta para iniciar con las comunicaciones. Sumado a esto, la Fiscalía de Ardenia en su estudio sobre el dinamismo xxx xxxxxxx, resaltó la presencia de directorios cruzados, lo cual sustenta la tesis de que hay una comunicación permanente entre bancos que afecta los índices de competencia xxx xxxxxxx financiero de Ardenia.
2.5.4. Datos de rendimiento de la industria, tales como ganancias extraordinarias, que sugieren una coordinación exitosa
Observando los datos de la industria, se puede ver una baja significativa en el volumen de servicios financieros prestados en Xxxxxxx. Baja que se debe a la salida de Novatech, que afecta al mercado en su conjunto (Pericia económica, gráfico 1). Esta marcada disminución en el volumen de servicios financieros se ve contrastada por una rápida recuperación, que permite concluir que los bancos prestaron un mayor número de servicios. Además, hay que resaltar que los bancos proyectan obtener ganancias extraordinarias a largo plazo, ya sin la competencia de Novatech y enfocándose en crear la aplicación para el intercambio de divisas y monedas que por estar atrasado en innovación y tecnología, no pudieron crear, podrán acaparar la porción xx xxxxxxx restante. En concordancia con lo anterior, del hecho 72, el cual hace referencia a un correo de la Asociación de Bancos de Ardenia dirigido al gerente
del Banco de Ardenia, pone de presente el lanzamiento de plataformas de trading de criptomonedas próximamente (Caso, hecho 72).
2.5.5. La ausencia de una justificación comercial plausible y legítima para la conducta sospechosa o la presentación de razones inventadas para cierta conducta.
La ausencia de una justificación comercial válida es evidente, y como ya se expuso anteriormente, la práctica concertada por parte de los bancos responde exclusivamente a la amenaza que representa Novatech. Sin ánimo de repetir lo ya enunciado, la preocupación por la volatilidad de las fintech y por su falta de transparencia; En primer lugar, no involucra a Novatech, en segundo lugar, fue un estudio pedido por BIA únicamente, así que no debería servir como argumento para el resto de bancos, a menos de que haya comunicaciones cruzadas. En todo caso, la regulación al respecto de la transparencia en el mercado y la licitud de los fondos corresponde al legislador y no a los bancos, quienes nada tienen que ver al respecto y resulta indebido, constituyendo inclusive una barrera artificial de entrada al mercado el tratar este asunto. Finalmente, otra justificación sin fundamento es el aumento del costo de mantenimiento por alto volumen de operaciones (por volumen mayor a 3000 operaciones) que no se basa en un criterio válido de análisis de costos sino en una decisión arbitraria de los bancos. Estas justificaciones infundamentadas son la prueba de que no hay razones reales y de peso detrás del actuar de los bancos.
2.5.6. Conclusión
Con lo anterior, podemos concluir que se cumplen todos los factores plus que permiten inferir que estamos frente a un cartel de precios con fines explotativos y exclusorios, así como frente a una práctica discriminatoria consistente en eliminar a Novatech xxx xxxxxxx, vulnerando así la Ley de competencia de Ardenia en su Artículo 7 numeral 1a, 1e y 1h.
2.6. Los efectos del cierre de las cuentas bancarias de Novatech
2.6.1. Las pérdidas para Novatech
En Agosto de 2022, los bancos mediante un acuerdo contrario a la libre competencia cerraron las cuentas bancarias de Novatech, causando un impacto negativo en la economía de Ardenia y excluyendo a Novatech de manera desleal. A continuación, demostraremos el impacto negativo de esta conducta y las pérdidas que implicó para Novatech.
Oxera (2016), desde una perspectiva económica, sostiene que el daño generado por una conducta anticompetitiva puede reflejarse en una reducción de las ganancias, ya que la conducta puede afectar el nivel de ventas o los precios . De este modo, el marco económico señala que los daños generados por conductas anticompetitivas corresponden a la resta entre los ingresos factuales (reales) y contrafactuales (hipotéticos) del caso analizado.
Se estimará el lucro cesante de la siguiente manera: Ingreso factual - Ingreso contrafactual. Siendo el ingreso factual aquel realmente percibido por Novatech en este periodo y el ingreso contrafactual aquel que bajo el cumplimiento del contrato se hubiera generado.
2.6.2. Los ingresos dejados de percibir
Como ya se había mencionado anteriormente, Novatech se encontraba aún en una fase de expansión, siendo por esto una amenaza real para los bancos tradicionales. El volumen de transacciones transadas por servicios de Novatech tenía una curva ascendente y se esperaba que se mantuviera así durante el período en cuestión, calculando un crecimiento de las operaciones de 0.6%, 2.0% y 4.7% para los servicios de transferencias de criptomonedas, compra y venta de criptomonedas y préstamos, respectivamente. Dicho esto, se estima que los ingresos dejados de percibir por Novatech ascienden a 503,440 miles de ardenes, esto con una particularidad y es que según las estimaciones, Novatech iba a tener más ingresos con respecto al mes anterior cada mes que pasará.
2.6.3. Los beneficios dejados de percibir
Ya habiendo visto los ingresos dejados de percibir por Novatech debido al fin de sus operaciones en Xxxxxxx, por el cierre de las cuentas bancarias, se verán ahora los beneficios que Novatech dejó de percibir; Siendo estos equivalentes a 56,872 miles (después de hacer la conversión ardencoins a ardenes). Estos beneficios eran obtenidos por el cambio de divisas, los préstamos, la compra de cripto monedas, el intercambio de cripto monedas y demás servicios prestados por Novatech. Estos beneficios dejados de percibir se calcularon aplicando las nuevas tasas de mantenimiento aplicadas por los bancos, siendo esto importante de destacar, ya que sin este aumento injustificado, los ingresos hubieran sido de prácticamente el doble.
2.6.4. La pérdida por la tasa de descuento
Sumado a esto, se debe tener en cuenta la tasa de descuento o WACC que sirve para calcular el valor del dinero en el tiempo. Ponderando los retornos obtenidos por el capital propio y la deuda utilizada en el negocio. Al pertenecer Novatech al sector financiero, se aplicará WACC xx Xxxxxxxxx (general) al 2022, el cual asciende a 8.97% . Dado que la tasa mostrada es una tasa anualizada, se tomará su equivalente mensual, con lo cual el WACC mensualizado asciende a 0.72%. Haciendo uso de dicha tasa de descuento, se estima que la potencial conducta anticompetitiva materializada en el cierre de cuentas unilateral por parte de los bancos habría generado un perjuicio económico a Novatech xx XXX 58,942.96 miles.
2.7. Afectación al mercado y a la libre competencia
La exclusión de Novatech presenta una grave afectación al mercado, al verse afectados los tres (3) grandes objetivos del Derecho de la Competencia, como lo son (1) la eficiencia xxx xxxxxxx, (2) la libre participación de las empresas en el mercado y (3) el bienestar del consumidor.
En cuanto a la eficiencia xxx xxxxxxx, la salida de Novatech genera un retroceso en la innovación, al ser Novatech el actor disruptivo xxx xxxxxxx y aquel que estaba ofreciendo el mejor y más rápido servicio a los clientes. Servicio que era prestado por medios digitales mediante una plataforma, contribuyendo así al desarrollo de nuevas tecnologías y modernizando el sistema financiero de Ardenia, volviéndolo más competitivo a nivel mundial y más atractivo para inversionistas extranjeros. Además, Novatech permitía el intercambio y la compra de cripto monedas, siendo estas un medio de pago directo y eficiente por el uso de la tecnología blockchain. La salida de Novatech presenta una afectación grave a la eficiencia, a la innovación y a la inversión en las Fintech.
Acerca de la libre participación de la empresas en el mercado, la exclusión de Novatech habla por sí sóla, al quitarle la posibilidad de participar en el mercado financiero mediante el cierre injustificado de sus cuentas bancarias y el aumento de las tarifas.
Por último, la salida de Novatech afecta al consumidor de las siguientes maneras. En primer lugar, limita las alternativas en el mercado, dejando al consumidor obligado a contratar con los bancos. En segundo lugar, al salir Novatech xxx xxxxxxx, se pierde la mejor alternativa para acceder a cripto monedas, divisas y préstamos. En tercer lugar, al quedar los bancos sin un competidor directo y con una mayor porción xxx xxxxxxx, el consumidor queda
más vulnerable frente a aumentos de precios injustificados y la prestación de un servicio de menor calidad. Se puede ver como la exclusión de Novatech afecta el Derecho de la libre competencia y lo este busca proteger, afectando así el mercado financiero de Ardenia.
2.8. Conclusión
En conclusión, se demostraron los efectos económicos negativos de esta conducta consistente en un acuerdo concertado cuyo objetivo era obstaculizar de manera injustificada la permanencia de un competidor a un mercado, en este caso mediante el cierre repentino de las cuentas bancarias. Se probó como esta conducta impactó en primer lugar, a la economía de Ardenia en general con la disminución de las inversiones en innovación y en Fintech. Se vió a su vez, como el mercado financiero, cuya recuperación se debía principalmente a Novatech y venía con un crecimiento mantenido tuvo una caída inmediata con su salida. En segundo lugar, en cuanto a los efectos de la conducta frente a Novatech, se ha demostrado como hubo una pérdida de ingresos y de utilidades significativa que le causan un perjuicio injustificado a Novatech.
2.9. Solicitud Final al Tribunal.
Para finalizar, le pedimos al Tribunal que reconozca que este asunto es arbitrable, que delimite el mercado relevante como un compuesto por un mercado aguas arriba de cuentas bancarias y un mercado aguas abajo de transferencia de divisas y de préstamos, que encuentre que se llevó a cabo una práctica concertada a la luz del artículo 7, numeral 1, literales a, e y h y que los condene a resarcir los daños recién cuantificados.
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