Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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Xxxxxxx Xxxxxx. Xxxxx Xxxxxxxx, 00 - Xxxxxxxxx - X.X.: 00000
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Recurso de apelación 94/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen: Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de El Xxxxxxxx (UPAD) Procedimiento de origen: Procedimiento ordinario 275/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKINTER, SA Parte recurrida: Procurador/a:
Abogado/a: Procurador/a: Abogado/a:
SENTENCIA Nº 489/2018
ILMOS. SRES.
Presidente Magistrados
En la ciudad de Tarragona, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Tarragona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha conocido en la segunda instancia de la jurisdicción civil el recurso de apelación núm. 94/2018 interpuesto contra la xxxxxxxxx xxx. 000/0000, xx 0 xx xxxxxxxxx, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de El Xxxxxxxx en el procedimiento de juicio ordinario núm. 275/2017, en el que han intervenido con la postulación procesal que es de ver en autos: como parte apelante la sociedad de capital “BANKINTER, S.A.”; y como parte apelada.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO.- La sociedad de capital “BANKINTER, S.A.” ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia antes referenciada, cuyos antecedentes de hecho aceptamos y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: “Que estimando la demanda objeto de los presentes autos presentados frente a Bankinter SA.
Declaro la nulidad parcial xxx xxxxxxxx hipotecario en lo que respecta a la subordinación del mismo al tipo de cambio e interés de la mutidivisa extranjera (yen) suscrito entre las partes por la concurrencia de error esencial en el consentimiento de los prestatarios.
Declaro de que el efecto de nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad de la deuda hipotecaria sea el saldo vivo que resulte de disminuir al importe prestado de 256.899 € la cantidad amortizada hasta la fecha en concepto de principal e intereses convenidos en euros, recalculando los intereses que debieron ser abonados.
En virtud del artículo 1.303 Cc, condeno a la demandada a devolver las cantidades percibidas en exceso en cada una de las cuotas devengadas hasta la fecha.
Declaro que el contrato xx xxxxxxxx hipotecario debe subsistir sin el contenido declarado nulo, por lo que se debe recalcular el préstamo como si hubiera sido celebrado en euros, entendiendo que el préstamo fue de 256.899 € y que las cuotas pendientes de amortización deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la referencia fijada en la Cláusula Financiera 3 b del contrato, Euribor a 1 año y el diferencial estipulado de 0’45.
Condeno a la demandada a pasar por las anteriores declaraciones.
La cantidad objeto de la condena generará intereses desde la fecha de la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 576 LEC.
Finalmente se imponen las costas solidariamente a la parte demandada.”
SEGUNDO.- La parte demandante ha comparecido en esta alzada y se ha opuesto expresamente al recurso de apelación.
TERCERO.- La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de treinta de octubre de dos mil dieciocho.
LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. CC, Código Civil.
LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
TRLSC, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
LCGC, Ley 7/1998, de 13 xx xxxxx, sobre condiciones generales de la contratación. STS, sentencia del Tribunal Supremo.
STJUE, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Manifiesta el criterio del Tribunal, que ha sido designado Magistrado ponente.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación interpuesto por la sociedad de capital
“BANKINTER, S.A.”
Los motivos del recurso de apelación interpuesto por la sociedad de capital demandada aparecen enunciados del modo siguiente: error en la determinación de la naturaleza jurídica xxx xxxxxxxx; errónea determinación del marco legal aplicable; improcedencia de la declaración de nulidad parcial por vicio del consentimiento; ausencia de vicio del consentimiento; extinción de la acción ejercitada por razón de caducidad; confirmación del contrato; carácter no abusivo de las cláusulas xxx xxxxxxxx; e improcedencia de las consecuencias declaradas en la sentencia.
El recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada en términos sustanciales la sentencia dictada en primera instancia, pues las precisiones jurídicas que a continuación
haremos sobre la misma no afectan en cuanto al fondo a su juicio de inferencia. La Sala, por consiguiente, acepta los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los nuestros.
No obstante la forma y el orden en que han sido enunciados los motivos del recurso de apelación, el orden lógico que ha de presidir la formación de toda resolución judicial exige que no sigamos su sistemática expositiva, sino que los analizaremos, con el debido rigor y exhaustividad, del modo siguiente.
1. La parte demandada reitera en esta alzada el argumento de descargo que ya expusiera en su escrito de contestación a la demanda relativo a la caducidad de la acción de nulidad del artículo 1301 CC, por haber transcurrido el plazo de cuatro años legalmente previsto. En concreto, sostiene que el contrato bancario está consumado cuando el cliente ha tenido conocimiento real del producto, para lo cual adquieren una especial relevancia los pagos, los extractos percibidos por los demandantes y el acceso a la página web del banco demandado; estas circunstancias, en su tesis, habrían permitido a los demandantes tomar conciencia de la realidad del contrato, así como de sus riesgos y ventajas.
2. En cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del contrato xx xxxxxxxx que nos ocupa, y por ende la determinación del marco legal aplicable para la resolución de esta controversia, alega el recurso de apelación que el préstamo hipotecario multidivisa no es un instrumento financiero complejo, y por tanto devendría inaplicable a la presente litis la normativa “MiFID” y la Xxx xxx Xxxxxxx de Valores (en la actualidad texto refundido, aprobado por Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre). En apoyo de este y de otros argumentos el recurso de apelación cita, a lo largo de sus 86 páginas, la STS, Xxxxx, Sala 1ª, núm. 608/2017, de 15 noviembre, respecto de la que transcribe únicamente aquellos fragmentos que resultan favorables a sus intereses pero omite los que le son desfavorables, pues no pasa desapercibido para la Sala que dicha sentencia del Tribunal Supremo enjuicia un asunto sustancialmente idéntico al presente -y así lo razonaremos- y desestima los argumentos principales de descargo que en este juicio expone la parte demandada, pues confirma la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad parcial del contrato xx xxxxxxxx y permite la eliminación de las referencias a la denominación en divisas xxx xxxxxxxx, que queda como un préstamo concedido y amortizado en euros.
3. Se indica también en el recurso de apelación que las actuaciones posteriores a la formalización xxx xxxxxxxx hipotecario en divisa ratificaron el propio contrato, si bien este motivo del recurso de apelación no aparece posteriormente desarrollado de forma separada en el cuerpo del mismo.
4. Asimismo, se pone de relieve la imposibilidad de la entidad de realizar previsiones sobre el tipo de cambio, así como el cumplimiento por parte de la entidad de sus deberes de información, respeto de la normativa aplicable, tanto en lo relativo a la protección de los consumidores, como en relación con las condiciones generales de la contratación.
Los demandantes han comparecido en esta alzada y se han opuesto expresamente a todos los motivos deducidos en el recurso de apelación.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala (I): análisis de la eventual extinción de la acción ejercitada por razón de caducidad.
En primer lugar debemos analizar si la acción ejercitada por la parte demandante, al tiempo de su ejercicio, se hallaba en vigor o si por el contrario se había extinguido por razón de caducidad o por cualquier otra circunstancia. Este motivo del recurso de apelación debe ser rechazado. La sentencia apelada desestima este argumento de xxxxxxxx y analiza por separado los distintos escenarios en los que la caducidad podría haber desplegado sus efectos, para lo cual distingue entre la anulabilidad o nulidad relativa y la nulidad absoluta o de pleno Derecho y concluye que, en todo caso, incumbía a la sociedad demandada la carga de probar los hechos en que se fundamenta este argumento extintivo, siempre de interpretación restrictiva -al igual que la prescripción-. Sobre este punto la Sala comparte la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, no así el razonamiento en que se basa el mismo.
Para resolver este motivo del recurso de apelación, resulta primordial identificar con nitidez qué acción verdaderamente ha querido ejercitar en este juicio la parte demandante. De la lectura armónica y sistemática de los antecedentes fácticos, de los fundamentos jurídicos y del suplico de la demanda no cabe sino colegir que la acción principalmente ejercitada era la de nulidad parcial por error vicio del consentimiento del artículo 1303 CC y, con carácter subsidiario, la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas multidivisa -la letra cursiva es nuestra-. Por ello, siendo manifiesta la voluntad de la parte demandante de ejercitar la acción de nulidad absoluta por vulneración de la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación y de la defensa de los consumidores, y sin perjuicio del ejercicio principal de la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, procede rechazar la excepción de caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción conforme al artículo 1301 CC. La acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de cuatro años previsto en dicho precepto, más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. La ausencia de plazo de caducidad es coherente, por otra parte, con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad, según lo normado por los artículos 9 y 10 de la misma, es la de pleno Derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad.
En consecuencia, y dada la incontrovertida consideración de consumidores que en este juicio tienen los demandantes, procede rechazar este motivo del recurso de apelación y entrar a examinar si en el caso presente el contrato litigioso respeta o no la legislación reguladora de las condiciones generales de la contratación y la normativa tuitiva de los consumidores, especialmente en lo relativo a la transparencia de las cláusulas generales incorporadas al contrato.
A mayor abundamiento, con ocasión de un contrato distinto del que aquí nos ocupa -como es el de swap-, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la sentencia núm. 89/2018, de 19 de febrero, ha matizado el ámbito del concepto “consumación del contrato” al que se refiere el artículo 1301 CC en el ámbito de las relaciones contractuales complejas. Esta sentencia precisa que la doctrina que había establecido el Tribunal Supremo en las sentencias anteriores no puede ser interpretada, de ninguna manera, en el sentido de que en los negocios financieros o bancarios el cómputo del plazo de ejercicio de la acción pueda adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues una solución así, iría contra el tenor literal del artículo 1301 CC.
Pues bien, aun cuando como hemos dicho en el presente juicio se está ejercitando una acción de nulidad absoluta no sujeta a plaza de caducidad, tampoco cabría apreciar la extinción de la acción por razón de caducidad basada en el artículo 1301 CC, pues el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad nunca puede comenzar antes de la consumación del contrato, y en el caso presente el contrato xx xxxxxxxx no se ha consumado, es decir, no se ha extinguido. En este punto debemos añadir que en la escritura de 9 de octubre de 2007 por la que se formaliza el contrato xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria, se establece, en concreto en la cláusula financiera segunda, bajo la rúbrica “AMORTIZACIÓN” (pp. 9 y ss. de la escritura), que el reembolso total del importe xxx xxxxxxxx concedido debe efectuarse en el plazo de 360 meses (30 años), de forma que la vigencia del contrato xx xxxxxxxx comprende un plazo desde el día 9 de octubre de 2007 al 9 de octubre de 2037, ambos inclusive; sin que por otro lado la parte demandada haya probado que se haya producido modificación alguna sobre los plazos de amortización.
TERCERO.- Decisión de la Sala (II): análisis de la infracción de la legislación aplicable.
Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Por este motivo la doctrina se refiere usualmente a este tipo de cláusulas como “impuestas” pues, como dice el artículo 1.1 LCGC, el consumidor no puede influir materialmente en su contenido. El concepto de condición general de la contratación se halla en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 LCGC, cuando afirma que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
De la propia redacción del artículo 1 LCGC cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractual predispuesta e impuesta por una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.
En relación con esta cuestión estimamos oportuno realizar las siguientes precisiones:
- El hecho de que ciertas cláusulas como las litigiosas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
- No se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula preredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.
- El hecho de que el consumidor pueda seleccionar la cuantía xxx xxxxxxxx o los plazos de devolución no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago xxx xxxxxxxx (capital y plazos de devolución), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales xxx xxxxxxxx (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España, sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.
En todo caso la carga de la prueba de que ha existido tal negociación individual le corresponde al predisponente, lo cual no ha sucedido en el presente procedimiento, en el que concurre una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otro parte congruente, dado el sector en que opera el banco demandado. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente (vid. sobre este punto STS, Sala 1ª, 15-11-2017, FJ 8º). De hecho la escritura de 9 de octubre de 2007, mediante la que se formalizó el préstamo con garantía hipotecaria objeto de este juicio, fue redactada de conformidad con la minuta facilitada por la sociedad demandada, y así lo hizo constar la notario autorizante (vid. página 133 de las actuaciones); a lo que hay que anudar que dada la inversión de la carga de la prueba que rige en este procedimiento, incumbía al banco demandado, cuanto menos, haber propuesto el interrogatorio como testigo de la notario autorizante, pues en la escritura se indica que no tienen la consideración de condiciones generales de la contratación las cláusulas que regulan la cuantía del contrato, el vencimiento y amortizaciones, el tipo de interés y las comisiones; y esta calificación, que es eminentemente de naturaleza jurídica, por lo expuesto, no resulta ajustada a Derecho, amén de no haber sido dichas cláusulas objeto de una negociación individual en la forma legal y jurisprudencialmente exigida, pues son, en todo caso, cláusulas impuestas por el banco demandado -que facilitó la minuta de la escritura a la notario autorizante- a los demandantes.
En definitiva, las cláusulas del contrato xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria que nos ocupa, en su totalidad, son condiciones generales de la contratación.
De otra parte, se alega en el recurso de apelación que las cláusulas discutidas superan el control de transparencia puesto que, analizado el contrato en su conjunto, permiten conocer el objeto principal del contrato y cómo funcionaban las mismas en la economía del propio contrato. Añade asimismo que las cláusulas no generaron en ningún momento desequilibrio alguno entre las partes pues la oscilación de la divisa elegida (yenes) no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio de los actores, siendo el riesgo del tipo de cambio suficientemente informado por la demandada de forma transparente y con carácter previo a la suscripción del contrato xx xxxxxxxx. Además del control de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 xx xxxxx y la posterior de 9 xx xxxx de 2013, cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por
objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
En este mismo orden de cosas, la STS, Sala 1ª, de 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxx que la condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo o sustancial de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es precisamente esta circunstancia la que permite discutir la aparente neutralidad de la entidad bancaria en la comercialización del contrato, pues es evidente que su falta de transparencia pudo generar un desequilibro sustancial, por más que se argumente que elección de una divisa extranjera tiene un efecto neutro en el prestamista.
Para la resolución de nuestro juicio presenta especial interés la STJUE de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (Xxxxxx Andriciuc). El apartado segundo del fallo de esta STJUE declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva 93/13 con relación a un préstamo denominado en divisas: «El art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras».
En el caso que nos ocupa, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada por el banco demandado a los demandantes durante la fase precontractual tuvieron la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer sus necesidades financieras.
En idéntico sentido se pronuncia la STS, Sala 1ª, de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (XX 0x, xx.
43) -que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la doctrina de la STJUE Andriciuc-: “la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa xxx xxxxxxxx y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación xxx xxxxxxxx, no pudo comparar la oferta xxx xxxxxxxx hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron
cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los
prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo”. Aplicado todo lo anterior a nuestro caso, del análisis del cuadro probatorio -que se nutre de los documentos presentados por o instancia de ambas partes, del interrogatorio del demandante y de la testigo-, la Sala concluye que la sociedad demandada no informó a los demandantes de los riesgos específicos inherentes a la clase xx xxxxxxxx con garantía hipotecaria que contrataban, en particular del riesgo derivado de la fluctuación de la divisa contratada (yenes) y del recálculo constante xxx xxxxxxxx que contrataban como consecuencia de dicha fluctuación. Por lo que respecta a la valoración de la fuerza probatoria de los distintos medios de prueba practicados, no pasa desapercibido para la Sala la renuncia al interrogatorio de la codemandante, efectuada por el banco demandado en el plenario una vez concluido el interrogatorio de, que habrá de perjudicar los intereses de la parte demandada, al incumbir a ésta la carga probatoria (min. 13:45:00 del plenario).
La Sala declara como hecho probado que los demandantes acudieron a una sucursal de la sociedad demandada para contratar un préstamo basado en euros con garantía hipotecaria para la adquisición de su vivienda habitual, sin que conste de modo alguno fin especulativo en dicha contratación. Resulta lógico y congruente, conforme a parámetros racionales básicos, que de entre las distintas ofertas hipotecarias existentes en España en el primer semestre del año 2007, los demandantes optaran por la de la sociedad demandada, pues como precisó-que como empleada del banco demandado fue la que negoció con los demandantes- tenían una oferta muy competitiva de EURIBOR + 0, 18%. Este fue el motivo por el que los demandantes acabaron contratando con el banco demandado. Es igualmente un hecho probado que la intención inicial de los demandantes era contratar un típico préstamo en euros con garantía hipotecaria para comprar su vivienda habitual familiar -que convendremos en denominar “hipoteca común o convencional”-, en todo caso basada en euros, que es precisamente la moneda en que, funcionario del Ayuntamiento de Barcelona (al folio 387 vuelto de las actuaciones consta descrito el empleo del como “Xxxxxxx Xxxxxx Ajuntament BCN”, sic.), percibe su salario y que es sintomáticamente la moneda que aparece en primer lugar en la escritura de 9 de octubre de 2007, en concreto, en la página 5 bajo la rúbrica “EXPONEN QUE: (...)”, así como en la página 7, bajo la rúbrica “CAPITAL XXX XXXXXXXX” (cláusula financiera primera); y no es hasta la página 8 de dicha escritura cuando por vez primera se hace constar que “(e)l préstamo inicialmente queda formalizado en 42.714.597,00 YENES
(...)”.
A este respecto debe tomarse particularmente en consideración el documento 14 quater del escrito de contestación (pp. 396 y ss.). Como razona la tantas veces citada STS, Sala 1ª, de 15-11-2017, nos encontramos en presencia de un producto bancario complejo respecto del que los demandantes carecían de los conocimientos necesarios para saber qué riesgos estaban asumiendo, en especial para conocer que los riesgos derivados del tipo de cambio de divisa excedían con mucho de los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. En este punto no resulta verosímil el interrogatorio cuando afirma que el banco demandado no ofreció “proactivamente” este producto a los demandantes, pues la xxxxxxxx de esta afirmación llevada hasta sus últimas consecuencias nos llevaría a un escenario inaceptable por absurdo que sería el siguiente: los demandantes -que insistimos habían firmado en fecha de 23 xx xxxx de 2007 una primera solicitud xx xxxxxxxx hipotecario en euros-, eran conocedores
de los graves riesgos que conllevaba una hipoteca multidivisa y fueron al banco demandado solicitando a su instancia información específica sobre este producto bancario. Los demandantes, y es también un hecho probado, por cuanto no ha sido contradicho por el banco demandado, al tiempo de la contratación de este producto bancario carecían de formación financiera y no estaban acostumbrados a negociar en divisa extranjera, aun cuando pudieran saber que a nivel mundial existen diversas divisas. El banco demandado tampoco ha probado la concreta formación que tenía para “comercializar” este producto, quien se limitó a indicar en el plenario que empezó a “comercializar” este producto en 2005 -al ser esta la fecha en que se incorporó al equipo comercial- y que su formación interna consistió en un “training comercial” - pero de modo alguno explicó en qué consistió su “training comercial”-, amén de disponer de “manuales” y “fichas” del producto, respecto de los que tampoco ha proporcionado explicación eficaz alguna sobre su contenido y forma de aplicación. No consta, empero, que entregara y explicara a los demandantes informes sobre la evolución del yen en los meses inmediatamente anteriores y posteriores a la celebración del contrato.
Los demandantes no tomaron la iniciativa en la contratación de este producto bancario complejo sino que se lo ofertó el banco demandado ante el incremento del EURIBOR en el segundo semestre del año 2007, pues durante este año pasó del 3,614% en fecha de 2-1-2007 al 4,108% en fecha de 3-12-2007.
Por otra parte, tomando en consideración el nivel de ingresos que al tiempo de la contratación tenía -toda vez que no consta que en la fecha de la contratación trabajase su esposa-, en torno a una cifra de 1800 euros netos mensuales en dicha fecha, resulta evidente que este producto repercutía en dichos ingresos -que eran la fuente principal de sustento de la familia- de modo tal que conllevaba una alteración sustancial en el importe de las cuotas como consecuencia de la evolución del tipo de cambio y que finalmente acaba generando que el prestatario deba al banco prestamista más importe que lo inicialmente contratado.
En definitiva, el banco demandado no ha probado en este juicio que informara a los demandantes de que la fluctuación del yen suponía un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, el yen, del capital pendiente de amortizar variaba según fluctuase el tipo de cambio. Así, una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que la parte prestataria obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. El banco demandado no informó a los demandantes de que pese a que pagasen durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al haberse devaluado considerablemente el euro frente al yen, podían terminar adeudando un capital en euros significativamente mayor que el que les fue entregado al concertar el préstamo , sin que la modificación de la moneda xxx xxxxxxxx a euros enerve la materialización del riesgo, sino que precisamente lo agrava, en la medida que la llamada "redenominación" xxx xxxxxxxx por cambio de divisa supone de facto la consolidación definitiva de las pérdidas sufridas por la devaluación.
Por la propia naturaleza, complejidad y trascendencia de las cláusulas discutidas, la sociedad demandada se encontraba compelida a informar sobre los concretos riesgos asumidos y las consecuencias prácticas que para la economía del contrato tendría una oscilación acusada de la cotización del yen, sin que los documentos obrantes en autos permitan conocer, con carácter previo a la firma del contrato, los riesgos y especificidades derivados de la concesión de un préstamo en euros por su contravalor en yenes. La parte demandada pretende acreditar el
efectivo conocimiento de los prestatarios de la carga económica del contrato basándose en la declaración de, que fue quien “comercializó” el producto; sin embargo, el carácter limitado y parcial de la información precontractual ofrecida, y la exigua fiabilidad probatoria del interrogatorio de esta testigo -que al tiempo de deponer en el plenario era aún empleada de la sociedad demandada-, en modo alguno nos permiten concluir que los demandantes conocieron y comprendieron de forma real y efectiva los riesgos. La Sala concluye que la complejidad del producto y su importante incidencia en el desarrollo xxx xxxxxxxx exigía un plus de información que difícilmente se puede considerar satisfecho mediante la simple comunicación verbal al cliente, la cual tampoco ha sido probada en el presente litigio.
No parece tampoco que la escritura de 9 de octubre de 2007, en que se formalizó el préstamo hipotecario (doc. 1 de la demanda), sea suficiente para tener por satisfechas las exigencias de información que un producto complejo como el que nos ocupa requería, especialmente si tenemos en cuenta que las explicaciones que eventualmente pudiera realizar la notario autorizante -cuyo interrogatorio como testigo debió ser solicitado por el banco demandado- se produjeron en un momento que no parece el más propicio para que los prestatarios revoquen su decisión de concertar el préstamo pues, como ha señalado la STS, Sala 1ª, de 15 de noviembre de 2017, "(c)uando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental" .
De cuantos documentos ha presentado el banco demandado, debemos destacar el documento núm. 14 quater, que a juicio de la Sala resulta jurídicamente reprochable por su absoluta falta de claridad. La redacción del párrafo cuarto del folio 396 de las actuaciones habla por sí sola: “(…) Los Prestatario/s abajo firmantes conocen y aceptan que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa de disposición xxx xxxxxxxx pueda ser superior al límite pactado (…)”. Este párrafo ni supera el control de incorporación ni el control reforzado de transparencia material y no explica de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula. Principalmente, resulta censurable que el texto utilice conceptos no definidos previamente (como, por ejemplo, la expresión el "límite pactado", lo que parece una contradicción en sí misma). No queda claro, por tanto, si la sustitución de la divisa puede suponer o no una elevación del riesgo y/o del “límite pactado”. Ciertamente, la forma utilizada por la sociedad demandada para informar sobre los riesgos en el propio contrato no fue adecuada, especialmente si se tiene en consideración los términos absolutamente capciosos, oscuros y contradictorios en los que se produjo.
Destacamos igualmente lo manifestado por la STJUE de 30 xx xxxxx de 2014, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa (reiterada en otra posterior de 26 de febrero de 2015) que: “la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 13/1993/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical”, y que “esa exigencia de transparencia debe entenderse
de manera extensiva” , añadiendo en su argumentación y fallo que "del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato xx xxxxxxxx expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega xxx xxxxxxxx, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo" . Estas mismas pautas han sido reiteradas por el TJUE en la sentencia de 20 de septiembre de 2017 (ap. 47): “incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trata, se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en dicha apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de forma que permitan a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de crédito al consumo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato", añadiendo a continuación que: "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración".
Esto es precisamente lo que se echa en falta en el contrato xx xxxxxxxx y del periodo
negociador o precontractual, es decir, que los demandantes hubieran podido comprender en toda su extensión los graves riesgos y consecuencias que el tipo de cambio tenía en el funcionamiento xxx xxxxxxxx, algo que no ha sido acreditado en el presente procedimiento. En consecuencia, podemos concluir que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia conforme a los artículos 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el artículo 4.2 de la Directiva 93/2013 sobre cláusulas abusivas, porque el prestatario no ha recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas xxx xxxxxxxx y su equivalencia con la moneda en que la prestataria recibe sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos, lo que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.
La desestimación del recurso en lo relativo a la estimación de la acción de nulidad por abusiva de la cláusula litigiosa hace innecesario que nos pronunciemos sobre la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento.
Se incide en el recurso de apelación en que no existe desequilibrio alguno para el consumidor en el momento de la firma del contrato. Sobre esta cuestión hemos de manifestar que, dejando de lado cuestiones no planteadas sobre los desequilibrios que pudiera generar el pago de comisiones por la adquisición de divisa extranjera para efectuar periódicamente las amortizaciones, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada los demandantes durante la fase precontractual y la propia redacción del contrato, tuvieron la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera del demandante (desequilibrio sustancial), cuestión ya expuesta con anterioridad al concluir la existencia de un decisivo déficit en la información para que los
demandantes -como consumidores- pudieran hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato.
En cuanto a la posibilidad de conversión, en la medida en que la misma presuponía una consolidación de la pérdida patrimonial experimentada hasta la fecha por parte del prestatario como consecuencia del tipo de cambio y los riesgos a él asociados en el préstamo, no puede concluirse que exista un efecto neutro para las partes, siendo evidente el perjuicio generado al actor.
CUARTO.- Decisión de la Sala (III): efectos de la declaración de nulidad.
La nulidad de las cláusulas multidivisa no debe comportar necesariamente la nulidad total xxx xxxxxxxx hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, pues sin necesidad de integrar el contrato (proscrito por la doctrina del TJUE salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el EURIBOR más el diferencial pactado. Se trata de aplicar las condiciones restantes xxx xxxxxxxx hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (vid., por todas, STJUE de 30 xx xxxxx de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida en que aquél se vería obligado a devolver de una sola vez y anticipadamente la totalidad xxx xxxxxxxx.
En este mismo sentido se pronunció la STS, Sala 1ª, de 15 de noviembre de 2017 al indicar que (FJ 8º; puntos 53 a 55): “La nulidad total del contrato xx xxxxxxxx supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxx Kásler y Xxxxxxxx Xxxxx, asunto C-26/13, apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital xxx xxxxxxxx, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.
54.- Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato xx xxxxxxxx.
55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de
30 xx xxxxx de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13), apartados 76 a 85
(...)”.
Por ello procede declarar la nulidad de las cláusulas y pacto de divisa, dejando éstas sin efecto, teniéndolas por no puestas, manteniéndose el resto del contrato xx xxxxxxxx con sus garantías considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia EURIBOR más el diferencial pactado. Con arreglo a ello se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios, que han de considerarse por principal e intereses.
QUINTO. - Costas procesales y depósito.
Al ser desestimado el recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas procesales de la segunda instancia (art. 398.1 LEC). Por igual motivo se declara la pérdida definitiva del depósito en su caso constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.
III.- FALLAMOS
LA SALA desestima el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de capital “BANKINTER, S.A.”, contra la la xxxxxxxxx xxx. 000/0000, xx 0 xx xxxxxxxxx, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de El Xxxxxxxx en el procedimiento de juicio ordinario núm. 275/2017, que confirmamos.
Las costas procesales de segunda instancia se imponen expresamente a la parte apelante. Se declara la pérdida definitiva del depósito que en su caso haya constituido la parte apelante para interponer el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.
Notifíquese la presente sentencia haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella pueden ser interpuestos los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.