CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE CALI
Señores
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE CALI
Ref. Demanda arbitral de Holding M&B SA contra Electrotech SA, Magravi SAS y Holding Xxxxxx Xxxxx & Cia S. en C.
XXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXXXXX XXXXXXX, mayor de edad, domiciliado en la ciudad xx Xxxxxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.047.473.063 xx Xxxxxxxxx, portador de la tarjeta profesional No. 302.656 del Consejo Superior de la Judicatura, actuando en calidad de apoderado de la sociedad HOLDING M&B SA, identificada con el NIT 901.123.456-7, de manera muy respetuosa acudo ante ustedes con la finalidad de presentar DEMANDA ARBITRAL, con la finalidad de resolver las diferencias surgidas entre HOLDING M&B SA por una parte; y ELECTROTECH SA, MAGRAVI SAS Y HOLDING
XXXXXX XXXXX & CIA S. EN C, por otra, para lo cual cumplo con los requisitos xx xxx de la siguiente manera:
1. PARTES
1.1. PARTE CONVOCANTE
HOLDING M&B SA, identificada con el NIT 901.123.456-7, con domicilio ubicado en la ciudad de Cali, representada legalmente por el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, domiciliado en la ciudad de Cali e identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.123.456.
1.2. PARTE CONVOCADA
La parte convocada se encuentra integrada por las siguientes sociedades:
ELECTROTECH SA, identificada con el Nit 900.098.765-4, con domicilio ubicado en la ciudad de Cali, representada legalmente por el señor Xxxxxxx Xxxxxx, domiciliado en la ciudad de Cali e identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.047.123.456.
XXXXXXX XXX, identificad con el nit 806.123.456-7, con domicilio ubicado en la ciudad de Cali, representada legamente por el señor Xxxxxx Xxxxxx, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.050.123.456, domiciliado en la ciudad de Cali.
HOLDING XXXXXX XXXXX & CIA S. EN C., identificada con el NIT 901.098.765-4, con domicilio ubicado en la ciudad de Cali, representada legalmente por la señora Xxxxxxx Xxxxxx, identificada con la cédula de ciudadanía No. 45.123.456, domiciliada en la ciudad de Cali.
2. CLAUSULA COMPROMISORIA
La presente demanda se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el Memorando de entendimiento suscrito el 23 de febrero del 2022, en el cual se establece:
“todo conflicto patrimonial, interpretativo o de cualquier otro tipo con naturaleza transigible, relacionado con la negociación de DOURO CONSTRUCCIONES S.A.S., que surgiera entre HOLDING XXXXXX XXXXX & CÍA S. en C. y HOLDING M&B S.A., sería resuelto en única instancia por un tribunal de arbitramento con sede en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali.”
La anterior cláusula es aplicable al Contrato de Compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022, teniendo en cuenta que en las disposiciones finales del mismo se estableció que el memorando de entendimiento suscrito el 23 de febrero del 2022 se entiende incorporado como parte integrante del Contrato de Compraventa de Acciones.
3. HECHOS
PRIMERO. DOURO CONSTRUCCIONES S.A.S. es una sociedad legalmente constituida mediante escritura pública número 5678 del 30 xx xxxxxx de 1914 de la Notaría 1 del Círculo de Cali, cuyo objeto es la construcción de edificaciones por cuenta propia o ajena, con el fin de desarrollar obras civiles, de infraestructura, montajes, proyectos de construcción de vivienda, de servicios, industriales, comerciales y en general de todo tipo de construcción y remodelación, entre otros.
SEGUNDO. Desde el año 2007, la composición accionaria de la sociedad DOURO CONSTRUCCIONES SAS (en adelante DOURO) se encontraba integrada por las sociedades ELECTROTECH SA con una participación del 72%; y, MAGRAVI SAS, con el 28% restante. Ambas sociedades son subordinadas de la sociedad HOLDING XXXXXX XXXXX & CÍA S. en C., que, a su vez, es subordinada de ORGANIZACIÓN XXXXXXX XXXXXX.
TERCERO. En el año 2020., la sociedad HOLDING M&B SA., a través de su matriz ORGANIZACIÓN XXXXX XXXXXXX, realizó una oferta de compra de las acciones de la sociedad DUORO CONSTRUCCIONES SAS en la que propuso como contraprestación una participación accionaria en CEMENTOS COSMOS S.A. y una suma de dinero a acordar, en función de los resultados del due diligence sobre DOURO.
CUARTO. La ORGANIZACIÓN XXXXXXX XXXXXX, en calidad de Matriz de las sociedades ELECTROTECH SA y MAGRAVI SAS, decidió aceptar la misma, e iniciar el proceso de venta de las acciones de DOURO.
QUINTO. El 23 de febrero de 2022 se suscribió entre los representantes legales de HOLDING XXXXXX XXXXX & CÍA S. en C. y de HOLDING M&B S.A. un memorando de entendimiento (en adelante MOU), con la finalidad de fijar las reglas de la negociación.
SEXTO. El 04 xx xxxxx del 2022, los posibles vendedores remitieron la información solicitada por el posible comprador, con la finalidad de que sirvieran de base del estudio del due diligence.
SÉPTIMO. El 28 de septiembre de 2022, el CEO de la ORGANIZACIÓN XXXXX XXXXXXX recibió consolidado el informe de due diligence con base al cual la ORGANIZACIÓN XXXXX XXXXXXX estimó, con ayuda de sus banqueros, el valor xx xxxxxxx del equity de DOURO para los siguientes 10 años; y proyectó, con ayuda de sus asesores, el borrador del texto del contrato de compraventa de acciones para revisión y discusión conjunta de las partes negociantes.
OCTAVO. El 28 de diciembre de 2022, se acordó y firmó entre ELECTROTECH S.A. y MARGRAVI S.A.S., de un lado como parte vendedora, y HOLDING M&B S.A., del otro, como parte compradora, el contrato de compraventa de acciones, en el cual se estableció un precio definitivo por la totalidad de las acciones de COP$1.8 billones ($1.800.000.000.000), pagadero mediante la entrega del 18% de las acciones de CEMENTOS COSMOS S.A. (equivalente a COP$860.000.000.000) y
COP$940.000.000.000 en efectivo. En este sentido, se acordó que las acciones de
CEMENTOS COSMOS S.A. serían transferidas a ELECTROTECH S.A. dentro de los 5
días siguientes a la fecha de la firma del Contrato de Compraventa de Acciones, y el saldo en dinero, debía pagarse en 3 cuotas a MARGRAVI S.A.S., de la siguiente manera:
a. 40% en la fecha de la firma del Contrato de Compraventa de Acciones (28 de diciembre de 2022);
b. 30% el 28 xx xxxxx de 2023; y
c. 30% el 28 de diciembre de 2023.
NOVENO. Así mismo se acordó, que las acciones de DOURO serían transferidas al Comprador en la fecha de firma del Contrato de Compraventa de Acciones.
DÉCIMO. En el Contrato de Compraventa de Acciones, se acordó un doble mecanismo de protección de las partes ante eventuales modificaciones del estado del negocio en marcha objeto de adquisición, a saber: un mecanismo de ajuste del precio (Cláusula Octava) y un capítulo de indemnidades (Cláusula Décima). En el capítulo de indemnidades, las partes pactaron que los Vendedores indemnizarían a los Compradores ante:
a. “Cualquier falsedad o inexactitud a las declaraciones y garantías del Vendedor consagradas en la Cláusula Sexta del Contrato”; y
b. “Cualquier incumplimiento del Vendedor a sus compromisos y obligaciones bajo el Contrato”.
UNDÉCIMO. Una vez firmado el Contrato de Compraventa de Acciones y transferidas las acciones de los Vendedores al Comprador, el 7 de febrero de 2023 se aceptaron por los nuevos accionistas las renuncias de los administradores de DOURO y los nuevos ejecutivos (miembros de junta directiva y gerente general) tomaron posesión de sus cargos el 14 de febrero de 2023.
DUODÉCIMO. Para el 20 xx xxxxx de 2023 se tenía previsto el lanzamiento y apertura al público de una sala de realidad virtual inmersiva en el parque tecnológico. Evento al cual asistiría la Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otras figuras muy representativas del Gobierno Nacional.
DECIMOTERCERO. Sin embargo, el 18 xx xxxxx de 2023 se empezaron a presentar en el Departamento del Valle del Cauca y particularmente en la ciudad de Cali, graves situaciones de inseguridad y alteración del orden público que obligaron al Gobierno Nacional a decretar medidas de confinamiento para toda la población civil, situación que se extendió por varios meses.
DECIMOCUARTO. El 18 xx xxxxx del 2023, es decir, faltando 10 días para la fecha del Segundo Pago de las Acciones, mi representada, HOLDING M&B SA, envío una comunicación a los Vendedores en la que solicitó el Ajuste del Precio del Contrato, argumentando, en síntesis, que el objeto de compra había sido un negocio de construcción y operación de un parque tecnológico y de diseño, no el negocio interrumpido en que se había tornado su objeto social desde la llegada de las situaciones de orden público, donde se habían tenido que suspender el desarrollo y operación de obras y proyectos por parte de DOURO y cerrar de manera temporal el parque tecnológico, lo cual implicó que los ingresos generados por DOURO se redujeran estrepitosamente a cero (0).
DECIMOQUINTO. ELECTROTECH S.A. y MAGRAVI S.A.S. dieron respuesta de manera conjunta a la solicitud de ajuste de precio del contrato dentro de los 2 días siguientes a la recepción de la misma, manifestando que:
a. la interrupción del objeto social no había sido prevista como causal de Ajuste del Precio;
b. el cierre sería temporal y pasajero, dado que el Gobierno Nacional estaba adelantando todas las gestiones pertinentes para reestablecer el orden público en la ciudad de Cali y en el Departamento del Valle del Cauca;
c. los Vendedores solamente se habían obligado a entregar las acciones, títulos negociables, que conferían los derechos políticos y económicos sobre la sociedad, que era un negocio sometido a riesgos como cualquier otro.
DECIMOSEXTO. La anterior respuesta demuestra que los demandados conocían que la interrupción del objeto social no fue prevista como causal de ajuste del precio, lo que implicaba que era una situación extraordinaria que daba lugar a la revisión del contrato.
DECIMOSÉPTIMO. El 28 xx xxxxx de 2023 HOLDING M&B S.A. radicó una nueva comunicación en la que informó que no realizaría el segundo pago de las Acciones y que, de no llegar a una renegociación del precio dentro de los próximos 30 días, acudiría a convocar el tribunal de arbitramento pactado en el Memorando de entendimiento para solicitar el ajuste forzoso del precio y/o la resolución del Contrato de Compraventa de Acciones.
DECIMOCTAVO. El 7 de julio de 2023 ELECTROTECH S.A. y MAGRAVI S.A.S.
mediante documento escrito informaron a HOLDING M&B S.A. que desde el 29 xx xxxxx de 2023 se generarían y contabilizarían intereses moratorios sobre el saldo del segundo pago, reservándose el derecho de acudir a la vía ejecutiva para solicitar su pago. Así mismo, manifestaron, que la cláusula arbitral consignada en el MOU no vinculaba ELECTROTECH
S.A. y XXXXXXX S.A.S., puesto que esta había sido suscrita solamente por HOLDING XXXXXX XXXXX & XXX S. en C. y HOLDING M&B S.A. y no había sido incluida en el Contrato de Compraventa de Acciones, documento que, en efecto, no contaba con cláusula compromisoria dentro de su texto.
DECIMONOVENO. La anterior comunicación demuestra, además, la trasgresión al principio de buena fe por parte de los demandados, teniendo en cuenta que pretenden desconocer sus actos propios al actuar indistintamente a través de las distintas sociedades que hacen parte del mismo grupo empresarial.
VIGÉSIMO. El 14 xx xxxxxx de 2023 se realizó una mesa de conciliación para intentar llegar a un arreglo sobre el futuro del Contrato y de DOURO, teniendo en cuenta que todas las acciones, tanto de DOURO como de CEMENTOS COSMOS S.A. ya habían sido recíprocamente transferidas y que el pago pactado en dinero en efectivo había sido parcialmente pagado.
VIGÉSIMO PRIMERO. El 19 xx xxxxxx de 2023, se notificó por estado del Juzgado Primero Civil del Circuito la sentencia escrita, dictada bajo el Código de Procedimiento Civil, que en el proceso revelado por el due diligence, se declaraba la nulidad absoluta del contrato de compraventa demandando y ordenaba la entrega forzosa del inmueble de los herederos de Xxxxxxx Xxxxxxx, en un término de 30 días desde la ejecutoria del fallo.
VIGÉSIMO SEGUNDO. El 22 xx xxxxxx de 2023 se reanudó la reunión privada con los representantes de las partes con solamente dos asesores cada uno, en la cual, el representante de HOLDING M&B S.A. comunicó que en adición al 50% de deducción del Precio Pendiente que solicitaba como fórmula de arreglo, debían sumarse los perjuicios por la sentencia que despojaba a DOURO del inmueble donde operaba las oficinas administrativas y el parque tecnológico, que todavía estaban siendo cuantificados. Por lo tanto, manifestó que, como última oferta, les pagaría COP$40.000.000.000 como segundo y último pago según otrosí a suscribirse entre las partes ese día o a más tardar el día siguiente. El representante de la ORGANIZACIÓN XXXXXXX XXXXXX anunció que demandaría el pago íntegro del precio pendiente, pues no aceptaría semejante propuesta de deducción, que consideró abusiva, y se retiró de la reunión.
VIGÉSIMO TERCERO. Se observa así que HOLDING M&B S.A. realizó a los demandados reclamación verbal en la reunión realizada el 22 xx xxxxxx del 2023, en la informó que perdió acceso al inmueble donde operaba el joint Venture con SUNPOWER y LAFARGEHOLCIM, en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali.
VIGÉSIMO CUARTO. El anterior evento adverso notificado verbalmente el 22 xx xxxxxx del 2023, supera un umbral de materialidad cuantitativa, establecido por las Partes en COP$1.000.000.000.
VIGÉSIMO QUINTO. 45 días después de la reunión donde las partes no lograron llegar a un acuerdo respecto el ajuste del precio, el representante de la ORGANIZACIÓN XXXXXXX XXXXXX recibió en su casa-oficina una comunicación suscrita por HOLDING M&B S.A., que traía un CD adjunto, el cual contenía una copia digital del expediente del Rad. No. 2011- 0023 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali y un estudio financiero según el cual dicha sentencia implicaba una pérdida para DOURO de COP$500.000.000.000 aproximadamente. En la misiva se indicó además que, como consecuencia de la sentencia de la que le suministraba copia, el precio pendiente se debía deducir el mismo valor, en el hipotético caso de que el tribunal de arbitramento por constituir decidiera no deshacer el Contrato de Compraventa de Acciones.
VIGÉSIMO SEXTO. El 15 de octubre de 2023, los representantes legales de ELECTROTECH S.A. y MAGRAVI S.A.S. respondieron la misiva señalando que en la reunión del 22 xx xxxxxx no se notificó, ni se podía notificar dicha reclamación, pues esta debía hacerse por escrito de conformidad con la Cláusula Undécima del Contrato de Compraventa de Acciones; y que, si en gracia discusión esta primera carta que se estaba respondiendo fuera dicha reclamación -que no se había realizado antes- entonces, el término de un mes para reclamar el ajuste del precio por la sentencia del inmueble ya había vencido. Por último, le reiteró que estaba en xxxx de realizar el segundo pago de las acciones.
VIGÉSIMO SÉPTIMO. La anterior manifestación realizada por los demandados no es procedente, teniendo en cuenta que la cláusula Undécima del contrato de compraventa de acciones regula la notificación de los perjuicios, mientras que la cláusula octava, relativa al reajuste del precio no contempla formalidad para la reclamación, distinta a que debe realizarse dentro del mes siguiente a la fecha en que conociera de su materialización. Se observa así una renuencia a cumplir con el ajuste del precio pactado por parte de los demandados, lo cual constituye una prueba más de la mala fe con la que ha venido actuando la parte demandada.
VIGÉSIMO OCTAVO. El 22 de octubre de 2023, HOLDING M&B S.A. rechazó por escrito la anterior comunicación, señalando que los términos de caducidad de las acciones para reclamar derechos nacidos de contratos eran un asunto de orden público y que la limitación de un mes era nula por objeto ilícito, pues, según su entender, no es lícito pactar términos inferiores a los previstos en los códigos del derecho privado colombiano.
4. PRETENSIONES
De conformidad con lo anteriormente expuesto, de manera muy respetuosa se solicita:
4.1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES
PRIMERO. DECLARAR que el memorando de entendimiento suscrito el 23 de febrero del 2022 entre HOLDING XXXXXX XXXXX & CÍA S. en C., por una parte, y HOLDING M&B
S.A. por otra, hace parte integral del contrato de compraventa de acciones suscrito el 28 de
diciembre del 2022, por ELECTROTECH S.A. y MARGRAVI S.A.S., de un lado como vendedores; y HOLDING M&B S.A., de otro, como comprador, de conformidad con las disposiciones finales de este último.
SEGUNDO. DECLARAR que el contrato de compraventa de acciones suscrito el 28 de diciembre del 2022 entre el demandante y los demandados se trata de un contrato conmutativo, existente, válido y de ejecución diferida.
4.2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES: IMPREVISIÓN
TERCERO. DECLARAR que HOLDING M&B S.A. cumplió con su obligación de pagar el 40% del precio pactado en la fecha de la firma del contrato de compraventa de acciones suscrito el 28 de diciembre del 2022.
CUARTO. DECLARAR que, a partir del 18 xx xxxxx del 2023, es decir, con posterioridad a la firma del contrato de compraventa de acciones, y antes de la fecha del segundo pago que tenía que hacer la sociedad HOLDING M&B S.A., ocurrió una situación de orden público en la ciudad de Cali que implicó que el gobierno nacional decretara medidas de confinamiento para toda la población civil, la cual se extendió por varios meses.
QUINTO. DECLARAR que las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional a partir del 18 xx xxxxx del 2023 son circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles.
SEXTO. DECLARAR que las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional a partir del 18 xx xxxxx 2023 son circunstancias que afectan las prestaciones del contrato que se presentaron con posterioridad a su celebración y antes de su terminación.
SÉPTIMO. DECLARAR que las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional a partir del 18 xx xxxxx 2023 son circunstancias ajenas a la sociedad HOLDING M&B S.A. y constituyen riesgos que no fueron asumidos en el contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022.
OCTAVO. DECLARAR que la onerosidad sobrevenida a la sociedad HOLDING M&B
S.A. es excesiva, lo que le imposibilita cumplir las obligaciones inicialmente pactadas, teniendo en cuenta, además, que han variado las circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de compraventa de acciones suscrito el 29 de diciembre del 2022.
NOVENO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR la revisión del contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022, al tenor de lo consagrado en el art. 868 del Código de Comercio.
4.3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES: CONSECUENCIAS DE LA IMPREVISIÓN.
4.3.1. Pretensiones principales.
DÉCIMO. DECLARAR que el contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022 no admite corrección justa y equitativa consultando el equilibro e interés de las partes, teniendo en cuenta que la sociedad HOLDING M&B S.A. no ha recibido beneficio económico alguno debido a que la sociedad DOURO redujo sus ingresos a cero ($0) con ocasión a las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional a partir del 18 xx xxxxx 2023.
UNDÉCIMO. Como consecuencia de la anterior declaración, DECLARAR la resolución de contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022.
DUODÉCIMO. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la sociedad ELECTROTECH S.A. a entregar a HOLDING M&B S.A. el dieciocho por ciento (18%) de las acciones de Cementos Cosmos S.A.
DECIMOTERCERO. ORDENAR a la sociedad MAGRAVI S.A.S. a pagar a la sociedad
HOLDING M&B S.A., la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL MILLONES DE
PESOS ($376.000.000.000), debidamente indexada al momento en que se realice el pago.
4.3.2. Pretensiones Subsidiarias
En caso de que no se conceda las pretensiones DECIMA, UNDÉCIMA, DUODÉCIMA Y DÉCIMO TERCERA, de manera muy respetuosa me permito solicitar se concedan las siguientes pretensiones:
DECIMOCUARTO. ORDENAR los reajustes en equidad dentro del contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022.
DECIMOQUINTO. Como consecuencia de lo anterior, REAJUSTAR el precio del contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022, descontando del precio total la suma correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los ingresos dejados de percibir por DOURO, lo cual es el resultado de dividir la pérdida de los ingresos de manera equitativa entre las partes.
DECIMOSEXTO. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que HOLDING M&B
S.A. solamente debe pagar a las sociedades ELECTROTECH S.A. y MARGRAVI S.A.S el precio una vez sea deducido cincuenta por ciento (50%) de los ingresos dejados de percibir por DOURO con ocasión a las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional a partir del 18 xx xxxxx 2023.
4.4. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES: MECANISMO CONTRACTUAL DE AJUSTE DE PRECIO
DECIMOSÉPTIMO. DECLARAR que HOLDING M&B S.A. realizó a los demandados reclamación verbal el 22 xx xxxxxx del 2023, en donde informó que perdió acceso al inmueble donde operaba el joint Venture con SUNPOWER y LAFARGEHOLCIM, en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali que declaró la nulidad absoluta del contrato de compraventa demandando y ordenó la entrega forzosa del inmueble de los herederos de Xxxxxxx Xxxxxxx, en un término de 30 días desde la ejecutoria del fallo.
DECIMOCTAVO. DECLARAR que, en virtud de la cláusula OCTAVA del contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022, el anterior evento adverso notificado verbalmente el 22 xx xxxxxx del 2023, supera un umbral de materialidad cuantitativa, establecido por las Partes en COP$1.000.000.000.
DECIMONOVENO. ORDENAR a las sociedades demandadas ELECTROTECH S.A. y MARGRAVI S.A.S a deducir del precio pendiente por pagar por HOLDING M&B S.A. la suma de COP$500.000.000.000 a la pérdida que tuvo DOURO con ocasión en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali, de conformidad con el estudio financiero que se aporta con la presente demanda.
4.5. QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES: PRETENSIONES COMUNES
VIGÉSIMO. CONDENAR a los demandados al pago de los intereses xx xxxx a la tasa ma´xima legal permitida, liquidados a partir del dí´a ha´bil siguiente al de la ejecutoria del fallo, y hasta tanto se verifique el pago total de esas obligaciones.
VIGÉSIMO PRIMERO. CONDENAR a la parte demandada en costas y agencias en derecho
5. FUNDAMENTOS JURIDICOS
5.1. RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA CON MOTIVO DE LA SITUACIÓN DE ORDEN PÚBLICO: TENIENDO EN CUENTA QUE EL CONTRATO NO ADMITE CORECCIÓN JUSTA Y EQUITATIVA CONSULTANDO EL EQUILIBRO E INTERÉS DE LAS PARTES.
El Código de Comercio Colombiano establece en el artículo 886 que las partes de un contrato de ejecución diferida pueden solicitar la revisión de este cuando surjan circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 868. <REVISIÓN DEL CONTRATO POR CIRCUNSTANCIAS
EXTRAORDINARIAS>. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. (Código de Comercio, 1971)
De conformidad con la norma anteriormente citada, el efecto que consagra la revisión del contrato por circunstancias extraordinarias consiste en que se debe realizar un reajuste en equidad, o en caso contrario, el juez declarará la terminación.
El artículo 868 del (Código de Comercio, 1971) también se conoce como la “teoría de la imprevisión”. Uno de sus fundamentos deviene del análisis que ha hecho la doctrina moderna para equiparar al orden público contractual con el equilibrio del contrato (Xxxxxxxx, 2009), lo cual ha sido una tendencia en aras lograr la protección de la justicia contractual (Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2017).
Al respecto, la teoría de la imprevisión se trata de un concepto predicable de los contratos onerosos, como el contrato de compraventa de acciones que nos ocupa en el presente asunto, los cuales son caracterizados por el artículo 1498 del (Código Civil, 1873) como aquellos en los que “cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez”, lo que implica, que ambos contratantes busquen utilidad (Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2017)
En este orden de ideas, esta teoría no implica una exactitud aritmética en las prestaciones de los contratantes para llegar a un equilibrio prestacional (Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2017), sino a una:
razonable equiparación en la estimación del valor patrimonial de las prestaciones a cargo de las partes, en atención a las particularidades de cada relación contractual y, por supuesto, a la voluntad e intención de aquellas. No se trata de un concepto puramente aritmético y objetivo sino de uno que, a más de reconocer lo subjetivo de cada relación jurídica, se afinque en lo que es sensato, dadas las circunstancias del caso. (Xxxxx, 2006) Citado por (Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2017).
El fundamento de la teoría de la imprevisión es la denominada cláusula rebus sic stantibus, según la cual “las partes entienden que deben cumplir las prestaciones en su totalidad, de acuerdo con el contenido literal del contrato, siempre que se mantengan las condiciones que existían al momento de su celebración” (Xxxxxx Xxxxxx, 2012) citado por (Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 2017).
Jurisprudencialmente, para determinar la aplicabilidad del artículo 868 del Código de comercio, la Corte Suprema de Justicia (Sentencia, 2012) citada por (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 2022) ha establecido los siguientes requisitos:
(i) que la prestación sobre la que verse la revisión del contrato, no haya sido cumplida ni se encuentre extinta, es decir, debe tratarse de una prestación de futuro cumplimiento, (ii) que se trate de circunstancias imprevistas, imprevisibles y extraordinarias para las partes y (iii) que con el cumplimiento de la prestación se genere una excesiva onerosidad para una de las partes. (Sentencia, 2012)
Se observa que en el presente asunto se cumplen los anteriores requisitos, de la siguiente manera:
En primer lugar, en el contrato de compraventa de acciones objeto de estudio, se encuentran pendientes dos pagos, es decir, se trata de obligaciones que no han sido cumplidas ni se encuentran extintas.
Por otro lado, la situación de orden publico acaecida en la ciudad de Cali en el mes xx xxxxx del 2023 constituye una circunstancia imprevista, imprevisible y extraordinaria para las partes. Prueba de lo anterior constituye tal situación no fue prevista dentro del due diligence realizado en forma previa a la firma del contrato, ni fue incluida como una de las causales de reajuste del precio del mismo.
Finalmente, se encuentra plenamente demostrado que el cumplimiento de la prestación, es decir, de los dos pagos pendientes, genera una excesiva onerosidad para mi poderdante, teniendo en cuenta que los ingresos que ha tenido la sociedad DOURO desde su
adquisición es de $0, que sumado a lo que ya ha pagado mi representado a los demandados, implica un gasto que llevaría a cualquier sociedad a la quiebra.
Ahora bien, en relación con las características de la teoría de la imprevisión contenida en el artículo 868 del Código de comercio, (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 2022) ha explicado las siguientes, con fundamentos en la sentencia proferida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia, 2012):
- Debe tratarse de un contrato existente y válido.
Para la (Sentencia, 2012) la teoría de la imprevisión no es aplicable para los contratos adolecen de sanciones al negocio jurídicos tales como inexistencia o contratos inválidos. En el presente asunto se observa que el contrato de compraventa de acciones celebrado el 28 de diciembre de 2022 cuenta con todos los elementos esenciales, y no se encuentra inmerso en ninguna circunstancia que pueda ocasionar su nulidad.
- El contrato debe ser de ejecución sucesiva, periódica o diferida.
Lo anterior es establecido en el inciso primero del artículo 868 del (Código de Comercio, 1971). Al respecto, se observa en el presente asunto que nos encontramos frente a un contrato de ejecución diferida, en el que la prestación se cumple a una distancia de tiempo algo considerable (distantia temporis) frente al perfeccionamiento del contrato (Xxxxxx, 2013) citado por (Xxxxxxx Xxxxxxxx, 2015)
- Deben presentarse circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles.
La Corte Suprema de Justicia ha teorizado sobre las circunstancias imprevistas, imprevisibles y extraordinarias, de la siguiente manera:
Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parte afectada. Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico
del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, “que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad… Hay obligación de prever lo que es suficientemente probable, no lo que es simplemente posible. Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional” (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, LIX, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierto, anormal e infrecuente, sin admitirse directriz absoluta, por corresponder al prudente examen del juzgador en cada caso particular (cas. civ. sentencias de 5 de julio de 1935; 26 xx xxxx de 1936; 27 de noviembre de 1942;
20 de noviembre de 1989; 31 xx xxxx de 1995; 20 xx xxxxx de 2000, exp. 5475). Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable. Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida. (Sentencia, 2012) citada por (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 2022)
De conformidad con el aparte de la sentencia citada, se puede concluir que las graves situaciones de inseguridad y alteración del orden público que obligaron al Gobierno Nacional a decretar medidas de confinamiento para toda la población civil, es una circunstancia extraña a mi representada, además de que cumplen con los requisitos de extraordinarias, imprevistas e imprevisibles establecidas por la Jurisprudencia sobre la materia, de cara al contrato de compraventa de acciones.
- Las circunstancias que afecten las prestaciones del contrato deben presentarse con posterioridad a su celebración y antes de su terminación.
Esta característica también se encuentra acreditada en el presente asunto, toda vez que el contrato de compraventa de acciones fue celebrado el 28 de diciembre del 2022, y su
terminación se encontraba prevista para el 28 de diciembre del 2023, fecha en la que se realizaría el último pago.
- La prestación debe ser de futuro cumplimiento.
Se encuentra acreditada en el presente asunto, teniendo en cuenta que mi representada aún tiene pendiente de realizar la prestación del pago de dos cuotas del precio total.
- Los hechos sobrevenidos a la parte deben serle ajenos y debe tratarse de riesgos que no haya asumido en el contrato.
Como se observa en el contrato de compraventa objeto del presente proceso, las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional a partir del 18 xx xxxxx 2023 son circunstancias ajenas a la sociedad HOLDING M&B S.A. y constituyen riesgos que no fueron asumidos.
- La onerosidad sobrevenida debe ser excesiva
En el presente asunto, la onerosidad sobrevenida a la sociedad HOLDING M&B S.A. es excesiva, lo que le imposibilita cumplir las obligaciones inicialmente pactadas, teniendo en cuenta, además, que han variado las circunstancias que dieron lugar a la celebración del contrato de compraventa de acciones suscrito el 29 de diciembre del 2022.
SITUACIÓN DE NO CUMPLIMIENTO
En el presente asunto, a pesar de que mi representado no ha realizado el segundo pago, no podría pensarse que esta en una situación de incumplimiento, teniendo en cuenta que, como manifiesta (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 2022) La conducta de un deudor al que se le vuelve muy onerosa el cumplimiento de una prestación no debe ser considerado como incumplimiento, pues no incurrió en una conducta contraria a derecho, sino que se trata de una situación de “no cumplimiento”
Esta situación de no cumplimiento, según (Xxxxxxxxxx, 2019) citado por (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 2022) implica una nueva situación al margen de las instituciones de cumplimiento e incumplimientos, teniendo en cuenta que
Su conducta diferente de la exigida en el título acarreó ese resultado nocivo para el acreedor, sin embargo de lo cual no se le deduce responsabilidad o esta se atempera, e inclusive en oportunidades resulta liberado de la propia obligación, como también de la aneja indemnizatoria, ora por haberse debido aquellas conductas y situaciones a un elemento extraño, ora, simplemente, por no haber sido culposa (arts. 1616 [inc. 2.o] y arts. 1729 ss. c.c.) (Xxxxxxxxxx, 2019)
En este orden de ideas, a pesar de que mi representado no no dio cumplimiento a la obligación en los términos pactados, ello no proviene de una situación imputable a él, sino al desequilibrio sobreviniente en las prestaciones del contrato, a la mayor onerosidad que enfrentó y que ocasionó que no pudiera dar cumplimiento al contrato, sin ver gravemente afectado su patrimonio. (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 2022)
EFECTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Sobre la función del Juez al examinar la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, establece la Corte Suprema de Justicia (Sentencia, 2012), citada por (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 2022) que
Corresponde al juez examinar las circunstancias y ordenar, de ser posible, los reajustes indicados por la equidad, o en caso contrario, la terminación. La parte afectada puede solicitar la revisión pero carece de la facultad de escoger entre el reajuste o la terminación, cuya decisión adopta el juez en cada caso particular, según las circunstancias y la equidad, dando prelación a la continuidad del vínculo en desarrollo del principio de conservación o utilidad del negocio y su fuerza vinculante. El juzgador en equidad podrá reducir la prestación excesivamente onerosa (reductio ad aequitatem) o aumentar la contraprestación correlativa para reajustar el desequilibrio y evitar la terminación. Esta última es pertinente sólo cuando el contrato no admite corrección justa y equitativa consultando el equilibrio e interés de las partes.
En el presente asunto, se observa que, el contrato no admite corrección justa y equitativa, teniendo en cuenta que los ingresos de la sociedad DOURO fueron reducidos a 0, es decir,
la única forma de restablecer el equilibrio e interés de las partes es devolviendo las cosas a su estado inicial.
En ese sentido, corresponde al Juez determinar si es procedente o no la aplicación de la teoría de la imprevisión y de serlo, si el contrato debe ser revisado o terminado. (Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, 2022)
6. JURAMENTO ESTIMATORIO
En nombre de mis poderdantes, manifiesto bajo la gravedad de juramento que, de conformidad con las pretensiones subsidiarias, estimo la compensación sobre el precio de venta inicialmente pactado, objeto de la presente acción, en la suma de SETECIENTOS VEINTICINCO MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($725.000.000.000),
sin incluir la cuantificación de los perjuicios extrapatrimoniales, de conformidad con el inciso sexto del artículo 206 del Código General del Proceso.
Las compensaciones sobre el precio de venta inicialmente pactado pedida se encuentran discriminados de la siguiente manera:
6.1. La suma de $225.000.000.000 por concepto del reajuste del precio como consecuencia las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno Nacional a partir del 18 xx xxxxx 2023. La anterior suma de dinero se obtuvo como resultado de calcular el 50% de los ingresos dejados de percibir por DOURO durante 6 meses, es decir, desde la expedición del Decreto por parte del Gobierno Nacional, hasta la fecha de presentación de la demanda, teniendo como punto de referencia los ingresos obtenidos en el mismo periodo en el inmediatamente anterior (2021).
6.2. La suma de $500.000.000.000 por concepto de la pérdida que tuvo DOURO con ocasión en virtud de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali.
7. PROCEDIMIENTO Y CUANTÍA
De conformidad con la cláusula compromisoria contenida en el Memorando de entendimiento suscrito el 23 de febrero del 2022, incorporado como parte integrante del Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 28 de diciembre del 2022, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali es competente para administrar el presente arbitraje, que se regirá por la ley 1563 de 2012.
8. PRUEBAS
8.1. DOCUMENTALES
Solicito que se tenga como tales, lo siguientes documentos:
8.1.1. Memorando de entendimiento suscrito el 23 de febrero del 2022 entre los representantes legales de HOLDING XXXXXX XXXXX Y CÍA y HOLDING M&B S.A.
8.1.2. Constancia de remisión de información solicitada por el comprador, de fecha 04 xx xxxxx del 2022.
8.1.3. Informe de due diligence del 28 de septiembre del 2022.
8.1.4. Contrato de compraventa de acciones firmado del 28 de diciembre del 2022 entre Electrotech SA y Magravi SAS, de un lado, y Holding M&B S.A., por el otro.
8.1.5. Comunicación enviada por Holding M&B S.A. el 18 xx xxxxx del 2023 solicitando el ajuste del Precio del Contrato.
8.1.6. Respuesta enviada por Electrotech SA y Magravi SAS el 20 xx xxxxx del 2023.
8.1.7. Comunicación del 28 xx xxxxx del 2023, remitida por Holding M&B SA, informando que no se realizaría el segundo pago.
8.1.8. Comunicación del 07 de julio del 2023, remitida por Electrotech SA y Magravi SAS, indicando que desde el 29 xx xxxxx se generarían y contabilizarían intereses moratorios sobre el saldo del segundo pago.
8.1.9. Acta de reunión del 14 xx xxxxxx del 2023.
8.1.10. Sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito, notificada en estado del 19 xx xxxxxx del 2023.
8.1.11. Comunicación remitida por Holding M&B SA, mediante la cual remitió copia del expediente de rad. 2011-0023 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali y estudio financiero de la perdida que implicaba para Xxxxx.
8.1.12. Respuesta de Electrotech SA y Magravi SAS del 15 de octubre del 2023.
8.1.13. Comunicación remitida por Holding M&B SA el 22 de octubre del 2023, rechazando la anterior comunicación.
9. ANEXOS
Me permito anexar a la presente demanda, los siguientes documentos:
9.1. Poder especial debidamente otorgado.
9.2. Certificado de existencia y representación legal de Holding M&B S.A.
9.3. Certificado de existencia y representación legal de Electrotech SA.
9.4. Certificado de existencia y representación legal de Magravi SAS.
9.5. Certificado de existencia y representación legal de Holding Xxxxxx Xxxxx & Cia
S. en C.
9.6. Documentos indicados en el acápite de pruebas.
10. NOTIFICACIONES
Tanto mi poderdante, como el suscrito, recibiremos notificaciones en el barrio Centro, Av. Xxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx 00 #0-00, Edificio Banco del Estado, oficina 1101 de la ciudad xx Xxxxxxxxx; y en el correo electrónico xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx
ELECTROTECH SA, las recibirá en la ciudad de Cali, Xxxxx 00 Xx. 000-000, y en el correo electrónico xxxxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx, el cual manifiesto bajo la gravedad de juramento que fue obtenido de su certificado de existencia y representación legal.
MAGRAVI SAS, las recibirá en la ciudad de Cali, Xxxxx 00 Xx. 000-000, y en el correo electrónico xxxxxxxxxx@xxxxx.xxx, el cual manifiesto bajo la gravedad de juramento que fue obtenido de su certificado de existencia y representación legal.
HOLDING XXXXXX XXXXX & CIA S. EN C., las recibirá en la ciudad de Cali, Xxxxx 00 Xx. 000-000, y en el correo electrónico xxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx, el cual manifiesto bajo la gravedad de juramento que fue obtenido de su certificado de existencia y representación legal.
Cordialmente,
XXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXXXXX XXXXXXX
CC. No. 1.047.473.063 xx Xxxxxxxxx
T.P. No. 302.656 del C. S. de la J.
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