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Sumilla: Corresponde imponer sanción al haberse verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de perfeccionar el Acuerdo Marco, en tanto no realizó el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en los Parámetros y condiciones para la selección de proveedores para la extensión del catálogo electrónico.

Lima, 12 xx xxxxx de 2023.

VISTO en sesión del 12 xx xxxxx de 2023 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5618-2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido a la empresa Corporacion Smg S.A.C., por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto del procedimiento de extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco IM-CE-2019-2, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 1 de octubre de 2019, la Central de Compras Públicas – Perú Compras1, en adelante la Entidad, convocó el procedimiento de extensión de vigencia del Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco IM-CE-2019-2, en adelante el Acuerdo Marco, aplicable a llantas, neumáticos y accesorios.

En la misma fecha, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE (xxx0.xxxxx.xxx.xx)2 y en su portal web (xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por:

• Anexo 01: IM-CE-2019-2 - Parámetros y condiciones para la selección de proveedores, Anexo N° 02: IM-CE-2019-2 - Declaración jurada de proveedor.

• Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco Tipo III.

1 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 xx xxxxx de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras.

2 La documentación del Seace 2 migró a la página del Plataforma del Osce, la cual se puede visualizar a través del siguiente link: Acuerdos Marco - Informes y publicaciones - Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Plataforma del Estado Peruano (xxx.xxx.xx)

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXX Xxxxx Xxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 12.06.2023 17:05:21 -05:00

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Firmado digitalmente por XXXX XXXXXX Xxxxxx Xxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 12.06.2023 15:57:53 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXXXXXXXX Xxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 12.06.2023 15:03:33 -05:00

• Reglas estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco – Tipo I – modificación I.

• Manual para la participación de proveedores.

• Manual para la operación de los catálogos electrónicos – Entidades contratantes – Proveedores adjudicatarios.

Debe tenerse presente que el Acuerdo marco IM-CE-2019-2 se sujetó a lo establecido en la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos marco”, así como a la Directiva N° 013-2016- PERÚ COMPRAS; “Directiva de catálogos electrónicos de acuerdo marco”; y fue convocado en el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento.

El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó del 2 al 17 de octubre de 2019; luego de lo cual, el 23 del mismo mes y año, se publicó, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el proveedor Corporacion Smg S.A.C., en adelante el Adjudicatario.

El 30 de octubre y 6 de diciembre de 20203, la Entidad efectuó la suscripción automática de los Acuerdos Xxxxx adjudicados, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas.

2. Mediante Oficio N° 000174-2022-PERÚ COMPRAS-GG4, presentado el 13 de julio de 2022 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco.

Es así que, adjuntó el Informe N° 000201-2022-PERÚ COMPRAS-OAJ5 del 6 de julio de 2022, mediante el cual la Entidad señaló lo siguiente:

3 A través del Comunicado N° 55-2020-PERÚ COMPRAS/DAM que obra a folio 135 del expediente administrativo, se comunicó a las entidades públicas y proveedores adjudicatarios que, a partir del 10 de diciembre de 2019 iniciarán operaciones los nuevos proveedores que el 6 de diciembre de 2019 suscribieron el Acuerdo Marco.

4 Véase folio 3 del expediente administrativo en formato pdf.

5 Véase folios 4 al 13 del expediente administrativo en formato pdf.

• Con Memorandos N° 000044, 000045, 000046, 000047 y 000064-2019-PERÚ

COMPRAS-PERÚ COMPRAS, la Jefatura de la Central de Perú Compras aprobó la propuesta efectuada por la Dirección de Acuerdos Marco, respecto a la continuación del procedimiento de Extensión de Vigencia de los Catálogos Electrónicos asociados en los Acuerdos Marco: (…) IM-CE-2019-2.

• Así también, con Memorandos N° 000252, 000764 y 000773-2019-PERÚ COMPRAS-DAM, y Proveídos 004774, 004776, 004777, 004789, 004790 y 004983-2019-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdos Marco aprobó la documentación asociada para las extensiones de la vigencia de los Catálogos Electrónico antes señalados y sus anexos.

• Por medio de dichos documentos, tanto para la implementación de los Acuerdos Marco: IM-CE-2019-5 e IM-CE-2019-8, como para la extensión de vigencia de los Acuerdos Marco: IM-CE-2019-1, IM-CE-2019-2, IM-CE-2019-3, IM-CE-2019-4 e IM-CE-2019-7, se señaló las consideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios de los referidos Acuerdos, para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente.

• Asimismo, por medio de los Comunicados N° 053, 055, 056 y 059-2019-PERÚ COMPRAS-DAM y 009-2020-PERÚ COMPRAS/DAM, de fechas 22 de noviembre, 9, 23 y 27 de diciembre de 2019 y 28 de enero de 2020, PERÚ COMPRAS comunicó a las entidades públicas y a los proveedores que suscribieron los Acuerdos Marco: IM-CE- 2019-1, IM-CE-2019-2, IM-CE2019- 3, IM-CE-2019-4, IM-CE-2019-5, IM-CE- 2019-7 e IM-CE-2019-8, el inicio de la vigencia e inicio de operaciones de los citados Catálogos Electrónicos.

• De igual forma, mediante Comunicados N° 044 y 052-2019-PERÚ COMPRAS/DAM y 003-2020-PERÚ COMPRA/DAM, de fechas 30 de octubre y 21 de noviembre de 2019 y 7 de enero de 2020, la DAM, según lo establecido en el Anexo N° 1 “Parámetros y condiciones para la selección de proveedores”, comunican el plazo adicional para que los proveedores puedan realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento de los Acuerdos Marco: IM-CE-2019-1 de: i) Tuberías, accesorios y complementos, ii) Pinturas, acabados en general y complementos, iii) Cerámicos, pisos y complementos y

iv) Sanitarios, accesorios y complementos; IM-CE-2019-2 de Llantas,

neumáticos y accesorios; IM-CE-2019-3 de Mobiliarios en general; IM-CE- 2019-4 de Equipos de aire acondicionado y accesorios; IMCE-2019-5 de: i) Luminarias y materiales eléctricos y ii) Cables eléctricos; IMCE-2019-7 de: i) Herramientas para usos diversos, y ii) Bienes para usos diversos; e IM-CE- 2019-8 de Bebidas no alcohólicas.

• Mediante Informe N° 000103-2022-PERÚ COMPRAS-DAM del 28 xx xxxxx del 2022, la DAM señala que, de la revisión efectuada al procedimiento de implementación de los Acuerdos Marco: IM-CE- 2019-5 e IM-CE-2019-8, y al procedimiento para la extensión de vigencia de los Acuerdos Marco: IM-CE- 2019-1, IM-CE-2019-2, IM-CE-2019-3, IM-CE-2019-4 e IM-CE- 2019-7, se advirtió que diversos proveedores adjudicatarios detallados en los Anexos N° 01, 02, 03, 04, 05, 06 y 07, adjuntos a dicho informe, no cumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo inicial y adicional establecido en las reglas, por lo que dicho incumplimiento devino en la imposibilidad de suscribir automáticamente los citados Acuerdos Marco, lo que constituye la comisión del supuesto de infracción establecido en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que corresponde informar al Tribunal de Contrataciones del Estado.

• Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

3. A través del decreto del 23 de febrero de 20236, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto del procedimiento de extensión de vigencia de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco IM-CE-2019-2; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo xx xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

6 Véase folios 141 al 146 del expediente administrativo en formato pdf.

4. Por escrito s/n del 6 xx xxxxx de 20237, presentado ante el Tribunal el 9 xx xxxxx de 2023, el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos:

i. Solicita que se declare no ha lugar la sanción, pues -según indica- durante el mes de octubre de 2019 le fue imposible cumplir con el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, toda vez que, tuvo inexistencia xx xxxxxx y/o ingresos, no contaba con fondos para realizar dicho pago, como lo acredita con la declaración de ingresos efectuados ante SUNAT.

5. Con el decreto del 17 xx xxxxx de 20238, se tuvo por apersonado al Adjudicatario al presente procedimiento administrativo sancionador, y por presentado sus descargos; remitiéndose el expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal, para que resuelva.

ANÁLISIS:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar un acuerdo marco; infracción tipificada en el literal

b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Naturaleza de la infracción

2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.

De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar Acuerdos Marco.

7 Véase folios 155 al 161 del expediente administrativo en formato pdf.

8 Véase folios 157 y 158 del expediente administrativo en formato pdf.

3. En relación a ello, el artículo 31 de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de Acuerdo Xxxxx como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo que, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco.

4. El numeral 115.1 del artículo 115 del Reglamento precisa que la implementación, extensión de la vigencia y gestión de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Xxxxx está a cargo de Perú Compras, quien establece el procedimiento para la implementación y/o extensión de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, y, asimismo elabora y aprueba los documentos asociados que se registran en el SEACE.

El literal d) de la misma disposición normativa dispone que, atendiendo a la naturaleza de cada Catálogo Electrónico de Acuerdos Marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de mantener determinado stock mínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento.

Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, el perfeccionamiento de un Acuerdo Marco entre Perú Compras y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la implementación o extensión de la vigencia para formar parte de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, exclusión, penalidades, u otros.

5. En esa línea, la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco9, en su literal a) del numeral 8.2.2.1, estableció el Procedimiento para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Reglas para el procedimiento de selección de proveedores, señalando lo siguiente:

“(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los

plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo

9 Véase: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/000000/000000000000000000000000000-00000- 1jhmo37.pdf.

Xxxxx, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.

Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)”

[El resaltado es agregado]

Además, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente:

“(…)

Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Xxxxx, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda. (…)”

[El resaltado es agregado]

Asimismo, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Xxxxxx, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento.

6. Por su parte, en el Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación [extensión] de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, se estableció que se denominará “proveedor adjudicatario” a aquel que haya alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento.

Con relación al depósito de la garantía de fiel cumplimiento, en el mencionado Procedimiento estándar, se estableció lo siguiente:

“3.10 Garantía de fiel cumplimiento

El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento conforme a los plazos y consideraciones establecidas en el Anexo N° 01.

El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el depósito. (…)”

7. Las referidas disposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario a presentar la documentación requerida por el procedimiento para la selección de proveedores, a fin de formalizar el Acuerdo Marco, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad.

8. Cabe anotar que en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin.

En la misma línea, se tiene que, a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un Acuerdo Marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuaciones previas por parte de los proveedores adjudicatarios, como el depósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo, es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 006-2021-TCE publicado en el Diario El Peruano, el 16 de julio de 2021.

9. Siendo así, corresponde a este colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, debiéndose precisar que el análisis del colegiado se encuentra orientado a

determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica.

Configuración de la infracción

10. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco.

Así, de la revisión del Anexo N° 01: IM-CE-2019-2 - Parámetros y condiciones para la selección de proveedores, se advierte que se estableció el siguiente cronograma:

Fases	Duración
Convocatoria	1 de octubre de 2019
Registro de participantes y presentación de ofertas	Del 2 al 17 de octubre de 2019
Admisión y evaluación	Admisión: 18 de octubre de 2019 Evaluación: 21 de octubre de 2019
Publicación de resultados	23 de octubre de 2019
Periodo del depósito de garantía de fiel cumplimiento	Del 24 al 29 de octubre de 2019
Suscripción automática de Acuerdos Marco	30 de octubre de 2019

Cabe precisar que, en el Anexo N° 02: Declaración jurada del proveedor, presentado por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entre otras, declararon que se comprometen a “Efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.”.

El 23 de octubre de 2019, la Entidad publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el Adjudicatario.

Asimismo, mediante el comunicado10 publicado en su portal web, la Entidad informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Xxxxx IM-CE-2019-2, entre otros, que el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de

10 xxxxx://xxxxxxxxxxx00.xxxx.xxxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxxxxx- marco/Resultados_Seleccion_Adjudicados_IM_CE_2019_2.pdf

fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Xxxxx, según se aprecia a continuación:

Cabe precisar que, el numeral 3.11 del Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo III del Acuerdo Marco IM-CE-2019-2, especificó que los proveedores que no habían realizado el depósito de la garantía de fiel cumplimiento en el plazo establecido en el calendario, contarían con un plazo adicional de treinta (30) días calendarios contabilizados desde el día siguiente calendario de finalizado el plazo inicial del depósito de garantía de fiel cumplimiento, el cual fue establecido también en el Anexo N° 1: IM-CE-2019-2, conforme se advierte a continuación:

Es así que la Entidad, a través del Comunicado N° 044-2019-PERÚ COMPRAS/DAM del 30 de octubre de 201911, comunicó que, los proveedores que no hayan realizado el depósito de la “garantía de fiel cumplimiento” en el plazo establecido en el cronograma, contaban con un plazo adicional de 30 días calendario computado desde el día siguiente hábil de la suscripción automática del Acuerdo Marco, desde el 4 de noviembre hasta el 3 de diciembre de 2019, como se muestra a continuación:

11 Véase folio 133 del expediente administrativo en formato pdf.

11. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento para la selección de proveedores (para la extensión) conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco.

Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, desde el 24 de octubre al 3 de diciembre de 2019, según el cronograma establecido y lo dispuesto en el numeral 3.11 del Procedimiento estándar para la selección de proveedores en la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco – Tipo III.

12. Sobre el particular, de la documentación remitida por la Entidad, se aprecia que mediante Informe N° 103-2022-PERÚ COMPRAS-DAM del 28 xx xxxxx de 202212, la Dirección de Acuerdos Xxxxx señaló que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Marco, toda vez que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento.

13. Del análisis realizado, este Colegiado encuentra acreditado que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2019-2, pese a estar obligado a ello.

Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco

14. Es pertinente resaltar que para acreditar la existencia de una causa justificada debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el Acuerdo Xxxxx debido a factores ajenos a su voluntad.

15. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados.

12 Véase folios 14 al 28 del expediente administrativo en formato pdf.

16. En este punto, cabe traer x xxxxxxxx que el Adjudicatario, en sus descargos alegó que, durante el mes de octubre de 2019 le fue imposible cumplir con el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, toda vez que, tuvo inexistencia xx xxxxxx y/o ingresos, no contaba con fondos para realizar dicho pago [S/ 2 000.00 soles] y que lo acredita con la declaración de ingresos efectuados ante SUNAT.

17. Al respecto, es importante resaltar que es obligación de las personas naturales y jurídicas que participan en un procedimiento de incorporación a catálogos electrónicos de acuerdos marco, conocer de antemano las reglas y procedimientos establecidos en la normativa en contratación pública, a efectos de alinear su actuación al marco de dicho procedimiento; por tal motivo, todo proveedor se encuentra obligado a conocer las condiciones, requisitos y plazos para el perfeccionamiento del contrato.

Por tanto, corresponde a todo proveedor que se registra en un procedimiento de extensión, conocer previamente las reglas a las que se somete de manera voluntaria, analizar de ser el caso, las posibilidades que tiene de cumplir con los requisitos en caso de resultar adjudicado.

Es así, que una vez que el Adjudicatario obtuvo la condición de adjudicado tenía la obligación de efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, tal como lo señala el Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco Tipo III, materia de análisis, en su numeral 3.10, el cual era conocimiento desde la convocatoria por los proveedores. A ello, se debe agregar que, de resultar proveedor adjudicatario y no realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, no se podría realizar la suscripción del Acuerdo Marco, derivándose de ello, la comisión de la infracción imputada y analizada en el presente expediente.

En relación a ello, cabe precisar que el Adjudicatario no puede alegar que en el mes de octubre de 2019 no contaba con fondos para realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, toda vez que, de forma libre y voluntaria, se registró como participante y presentó su oferta precisamente en el mes de octubre 2019, encontrándose dentro de su esfera de decisión y responsabilidad el previamente haber analizado las condiciones del procedimiento de acuerdo marco y xxxxxxxx que podía cumplirlas, pues de no hacerlo, las consecuencias legales incluian una eventual sanción administrativa.

En otras palabras, de forma voluntaria quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas

establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad.

Asimismo, cabe precisar que mediante el Comunicado N° 044-2019-PERÚ COMPRAS/DAM del 30 de octubre de 2019, la Entidad comunicó que, los proveedores que no hayan realizado el depósito de la “garantía de fiel cumplimiento” en el plazo establecido en el cronograma, contaban con un plazo adicional de 30 días calendario computado desde el día siguiente hábil de la suscripción automática del Acuerdo Marco, es decir desde el 4 de noviembre hasta el 3 de diciembre de 2019, por lo que, el Adjudicatario no solo tenía el plazo para realizar el depósito del 24 al 29 de octubre de 2019, sino hasta el 3 de diciembre del mismo año.

18. En consecuencia, de los argumentos de descargo del Adjudicatario, no se evidencia la existencia de alguna justificación para la no formalización del Acuerdo Marco; asimismo, en el expediente administrativo, tampoco se aprecia la existencia de medios probatorios que sustenten alguna imposibilidad física o jurídica sobrevenida, u otra causa de justificación que haya impedido perfeccionar el mismo.

19. En tal sentido, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Graduación de la sanción

20. El literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, y ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT.

En esa misma línea el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva.

21. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Xxxxx, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Xxxxx.

Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal.

22. Teniendo como referencia las consideraciones expuestas, en el presente caso, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT13 (S/ 24,750.00) ni mayor a quince UIT (S/74,250.00).

Bajo dicha premisa, corresponde imponer al Adjudicatario, la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento.

23. Adicionalmente, también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción, lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

24. En ese contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, considerando los siguientes criterios:

13 Mediante Decreto Supremo N° 309-2022-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24 de diciembre de 2022, se estableció que el valor de la UIT para el año 2023, corresponde a S/ 4,950.00 (cuatro mil novecientos cincuenta y 00/100 soles)

a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco.

Cabe precisar que, la Entidad amplió el plazo para para efectuar el período de depósito de la garantía de fiel cumplimiento por el periodo de 30 días calendario. Por lo tanto, el Adjudicatario pudo realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento desde el 24 de octubre al 3 de diciembre de 2019.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso no se ha podido acreditar la intencionalidad o no del Adjudicatario en la comisión de la infracción.

c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, en diversos casos similares, la Entidad ha informado que el no perfeccionamiento del contrato genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa. En tal sentido, perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra la Entidad.

d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Adjudicatario tiene antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, como se muestra a continuación:

Inicio inhábil.	Fin inhábil.	Periodo	Resolución	Fecha de resolución	Tipo
15/03/2023	15/06/2023	3 MESES	1045-2023-TCE-S2	24/02/2023	MULTA
31/05/2023	30/09/2023	4 MESES	2175-2023-TCE-S3	12/05/2023	MULTA

f) Conducta procesal: el Adjudicatario se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó descargos.

g) La adopción e implementación del modelo de prevención: no obra en el presente expediente información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevención acorde al numeral

50.7 del artículo 50 de la Ley.

h) La afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias14: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación.

Procedimiento y efectos del pago de la multa

25. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE:

• El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.

• El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación.

14 Incorporado por la Ley N° 31535, Ley que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mype). Publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano.

• La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.

• La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

• La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.

• Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.

Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme.

26. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal

b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 3 de diciembre de 2019, fecha en la cual venció el plazo máximo con que contaba el Adjudicatario para efectuar el depósito bancario de la garantía de fiel cumplimiento, con la finalidad de perfeccionar el Acuerdo Marco IM-CE-2019-2 para la selección de proveedores para la extensión en los Catálogos Electrónicos aplicable a llantas, neumáticos y accesorios.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx y la intervención de los vocales Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021- OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, vigente a partir del 14 xx xxxxx de 2019, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del

7 xx xxxxx de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR al proveedor CORPORACION SMG S.A.C., con R.U.C. N° 20570569679, con una multa ascendente a S/ 26, 000.00 (veintiseis mil con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación formalizar el Acuerdo Xxxxx IM-CE-2019-2, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras, infracción tipificada en el numeral

b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fuera desestimado.

2. Disponer como medida cautelar, la suspensión del proveedor CORPORACION SMG S.A.C., con R.U.C. N° 20570569679, de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por un plazo de cinco

(5) meses, en caso el señor infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”.

3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que los administrados no notifiquen el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el

OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

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