VERSIÓN FINAL
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VERSIÓN FINAL
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
LATAM HYDRO LLC Y
CH MAMACOCHA S.R.L.
Demandantes Contra
REPÚBLICA DE PERÚ
Demandada (Caso N° ARB/19/28)
AUDIENCIA SOBRE LA JURISDICCIÓN Y EL FONDO
Día 5
Viernes 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxxx Zoom
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
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VERSIÓN FINAL
COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Xx. XXXXXX XXX VAN DEN XXXX, Presidente Xx. XXXXX SANTIAGO XXXXX, Coárbitro
Xx. XXXX X. XXXXXXX, Coárbitro
SECRETARIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Xxx. XXX XXXXXXX
Xx. XXXXXXXX SALON-XXXXXXXXX
ASITENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Sra. XXXXX XXX
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VERSIÓN FINAL
ESTENOTIPISTAS:
Xxxxxxx Xxxxx, TP-TC
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, TP-TC D-R Esteno
Xxxxxxxxx 000
Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx,
Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (1218ABD)
xxxx@xxxxxxxx.xxx.xx xxx.xxxxxxxx.xxx.xx (5411) 4957-0083
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VERSIÓN FINAL
En representación de las demandantes:
Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxx X. Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxxx X. Xxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP)
Xxxxxx Xxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxx (BakerHostetler
LLP)
Xxxxx X. Xxxx, Xx. (BakerHostetler LLP) Xxxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxxx Xxxxxxxx (Latam Hydro LLC) Xxxxxxx X. Xxxxx (Latam Hydro LLC) Xxxxxx Xxxxxxxx (Latam Hydro LLC)
Xxxx Xxxxxxxxx (CH Mamacocha S.R.L.) Xxxxxx Xxxxxx (Testigo)
Xxxxxxx Xxxxxxxxx (Perito)
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxxxxxxx (Perito)
Xxxxxx Xxxxx (Xxxxxx) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (Perito)
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Xxxxxx Xxxxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxx (Perito)
Xxxx Xxxxx (Perito) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxx Xxxxx (TrialGraphix)
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En representación de la demandada: Xxxxx Di Xxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)
Xxxxxx Xxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)
Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)
Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxx Xxxxx Xxxxxx (Xxxxxxxxx) Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (Xxxxxxxxx) Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxxxxx)
Xxxxx Xxxxxxx (TZL Global)
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (Presidenta de la Comisión Especial)
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
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Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Xxxxx Xxxxxx Xxxx (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (Abogado de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas)
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (Director de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (Subdirectora de Organismos Económicos y Financieros Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Xxxxxx Xxxxxx Xxxx (Especialista Legal de la Dirección de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
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Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Testigo) Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Testigo) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito)
Xxxxxxx Lava Xxxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxxxxxx Xxxxx (Perito)
Xxxxx Xxxxxxxx (Perito) Xxxx Xxxx (Perito) Xxxxxx Xxxxx (Xxxxxx) Xxxxxxx Xxxxxx (Perito)
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Partes fuera de la disputa:
Xxxxxx Xxxxxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Xxxx Xxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Xxxx Xxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Xxxxxxxxx Xxxxxx (USTR, Estados Unidos de América)
Xxxxxxx Xxxxxxxxx (USTR, Estados Unidos de América)
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ÍNDICE
- Asuntos de procedimiento (Pág. 954)
- Interrogatorio a la perito Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (Pág. 955)
- Asuntos de procedimiento (Pág. 1170)
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(A la hora 9:00 EST)
ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO
PRESIDENT: Good morning, everyone.
Gentlemen, is there any matter of procedure, household or administration that you would like to raise at this point? Mr Xxxxxxxxxx?
MR XXXXXXXXXX: Nothing for Claimants. PRESIDENT: Mr Xxxxx?
MR XXXXX: Not at this point, thank you.
PRESIDENT: I've been advised that the daylight saving time will be introduced over this weekend. I invite everybody to take that into account in the schedule. I don't know, does it affect the schedule as far as we are concerned in Europe?
MR XXXXXXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, we will look at that issue and consult --
PRESIDENT: No, no, it does, because I see, to my delight, that I may start at two o'clock rather than three o'clock CET.
PROFESSOR XXXXX: It's the same way with all of us, but that's fine. We have already
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programmed that.
INTERROGATORIO A LA PERITO XXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX
PRESIDENT: OK.
Then, Mr Xxxxxx, can you please present the expert witness?
SEÑOR XXXXXX: Buenos días, señor presidente, señores miembros del Tribunal. Les presento a nuestra experta profesora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.
PRESIDENT: Ms Xxxxxxxx, could you please state your full name for the record?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Señor presidente, buenos días. Mi nombre es Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.
PRESIDENTE XXX XXX XXXX : Xx Xxxxxxxx, you appear as an expert witness for the Claimant.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Así es.
PRESIDENT: If any question is unclear to you, either because of language or any other reason, please do seek a clarification, because if you don't do so the Tribunal assumes you
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have understood the question and that your answer responds to the question.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: De acuerdo Señor Presidente
PRESIDENT: You will appreciate that testifying, be it before a court or an arbitral tribunal, is a very serious matter. In that connection the Tribunal expects you to give the declaration, the text of which will now appear on the screen.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Declaro
solemnemente, por mi honor y conciencia, que lo que manifestaré estará de acuerdo con lo que sinceramente creo.
PRESIDENT: Xx Xxxxxxxx, since we have not an in-person hearing but a virtual hearing, I need to ask you a few further confirmations.
One is could you please confirm that you are alone in the room?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: si, confirmo que estoy sola.
PRESIDENT: If at any time someone enters
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VERSIÓN FINAL
the room, please alert the Tribunal of this fact and refrain from testifying further until that person has left the room.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: De acuerdo, señor presidente.
PRESIDENT: Professor Xxxxxxxx, now comes a slightly more difficult part of the introduction. Could you please scan the room?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: De acuerdo, si,
vamos a intentarlo. Por este lado. Y por este lado.
PRESIDENT: Professor Xxxxxxxx, thank you.
Again, for the record, could you confirm the location from which you are testifying?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: si, estoy en una sala en BakerHostetler, los abogados de la demandante.
PRESIDENT: Thank you. Professor Xxxxxxxx, I understand you also can understand English, but nonetheless, we have to wait for the interpretation, so please count one, two, three before giving an answer. I know it's
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difficult. Please try to do it because the court reporters and the interpreters have otherwise great difficulty correctly interpreting and transcribing your testimony.
Professor, may I ask you to go to your first expert report of 8 December 2020 and go to --
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: 8 de septiembre,
¿no?
PRESIDENT: Yes, the First Report.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Sí, lo tengo
conmigo. Sí, lo tengo.
PRESIDENT: Could you please go to page 95?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Sí, acá la tengo, la página 95, a la vista.
PRESIDENT: And confirm that the signature appearing above your name is your signature?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Confirmo que es mi firma.
PRESIDENT: Could you please go, then, to your second expert report dated 20 July 2021.
Go to page 100. Could you confirm that the signature appearing above your name is your
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signature?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: …
THE INTERPRETER: I'm afraid the microphone is muted.
PRESIDENT: Professor Xxxxxxxx, could you please repeat your answer after having unmuted the microphone?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Perdón. Confirmo que es mi firma.
PRESIDENT: Professor Xxxxxxxx, is there any correction, amendment or modification you would like to make to either report?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: No, ninguna.
PRESIDENT: And, final question, you have switched off your iPhone and other devices?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Así es. No los tengo conmigo. No tengo ni mi teléfono ni mi computadora, solo la de la sala.
PRESIDENT: Thank you.
We will now move to the direct examination.
Mr Xxxxxx?
SEÑOR XXXXXX: Buenos días, profesora.
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XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Buenos días, doctor Xxxxxx.
P: ¿Usted está lista para seguir con su presentación?
R: Sí, voy a intentar compartir pantalla. Señor presidente, señores miembros del
Tribunal Arbitral, señoras y señores todos: mi nombre es Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx ‑‑ perdón, voy a tratar de ‑‑ no está avanzando el... Xxxxxxxx, por favor, que estoy teniendo un problema con la pantalla. Voy a intentar compartir de nuevo.
Está entrando ‑‑ quiero retroceder a ‑‑ está entrando el técnico de ‑‑ okay, muchas gracias. Solo ahí, okay, gracias. Perdonen.
Buenos días, señor presidente del Tribunal, señores miembros del Tribunal Arbitral, señoras y señores todos: mi nombre es Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, soy abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tengo una maestría en la Universidad de Harvard. El
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detalle de mi experiencia profesional está en el apéndice de mi primer informe. Solo quisiera destacar que tengo 26 años de experiencia en las áreas de derecho administrativo económico, derecho de la energía, asociaciones público‑privadas y también más de 20 años de experiencia como profesora en las áreas de mi especialidad. Actualmente soy profesora en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad xxx Xxxxxxxx. Antes he enseñado también en la Universidad Nacional Mayor de San Xxxxxx y en la UPC y he sido directora de la Maestría de Derecho Administrativo Económico de la Universidad xxx Xxxxxxxx.
Lo que quisiera compartir el día xx xxx son algunas de las principales conclusiones a las que arribo en los dos informes que he preparado a solicitud de los abogados de las demandantes. Y digo algunas de las conclusiones porque, dado de lo limitado del tiempo, me va a ser imposible tratar todas ellas y más bien he
optado por xxxxxxx en aquellas que consideraba
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que eran las más relevantes para el caso y, además, teniendo en cuenta las preguntas que el Tribunal ha formulado en los días de audiencia.
La primera ‑‑ el primer tema que quisiera tratar es quién es la contraparte del CHM en el contrato de concesión RER y por qué mi opinión es que esa contraparte es el Estado del Perú y no el Ministerio de Energía y Minas, como sostiene el Perú.
Evidentemente, la primera razón para sostenerlo es por lo que declara la parte introductoria del propio contrato de concesión RER, que señala que este contrato es celebrado por el Xxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx, que actúa a través del Ministerio de Energía y Minas. Y, por lo tanto, lo que está declarando el contrato es que el concedente es el Estado peruano y que el Ministerio de Energía y Xxxxx es quien lo representa.
Pero esta declaración contractual tiene
también un sustento legal, y ese sustento parte de la Ley RER, decreto legislativo 1002, que en
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su artículo 2° contiene una declaratoria de interés nacional y necesidad pública del desarrollo de nueva generación eléctrica mediante uso de recursos energéticos renovables.
Esta declaratoria de interés nacional, que más adelante voy a explicar, tiene, además, una relevancia jurídica. Se plasma o se desarrolla en el Reglamento RER, cuya definición de Ministerio precisa que el Ministerio de Energía y Minas actúa ‑‑ es quien actúa ‑‑ en representación del Estado firma el contrato.
Incluso quisiera llamar la atención del Tribunal que el reglamento -- que con anterioridad a la modificación de este reglamento, la definición de Ministerio era simplemente el Ministerio de Energía y Minas, y la modificación introducida en el reglamento en el año 2013 introduce la precisión que el Ministerio de Energía y Minas es quien en representación del Estado firma el contrato,
justamente para hacer esa aclaración.
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El contrato de concesión también incluye una definición similar de Ministerio. Incorpora la definición de Estado como Estado de la República del Perú. Y también contiene una definición que considero relevante, que es la de autoridad gubernamental, que es cualquier autoridad facultada, entre otros aspectos, para realizar los actos a que se refiere el contrato. Y vamos a ver que en este contrato efectivamente, además del Ministerio o MINEM, van a actuar o van a estar involucradas otras autoridades gubernamentales.
Quisiera también precisar en relación con la personería del Estado para celebrar contratos que no estoy de acuerdo con la posición del experto del Perú, señor Xxxxxx Xxxxxxx, quien sostiene que el Estado carece de personalidad jurídica para comprometerse en un contrato que solamente lo pueden hacer las entidades que lo componen. Y no estoy de acuerdo porque la Constitución Política del Perú, que es la norma suprema de la República, en su artículo 63
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reconoce al Estado personería jurídica, y por eso hace referencia al Estado y las demás personas de derecho público. Y reconoce que el Estado y las demás personas de derecho público pueden contratar y pueden también someter las controversias derivadas de relación contractual, tanto a tribunales como a arbitraje nacional e internacional.
Para sustentar su posición, el señor Xxxxxxx en su primer informe menciona como ejemplo un contrato de concesión, que es el contrato de concesión de Chavimochic, que es una represa, que fue firmado por el Xxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx representado por el Gobierno Regional de La Libertad. Y lo menciona como un ejemplo de que un Gobierno Regional que firma un contrato en representación del Estado verdaderamente es la contraparte y no podría comprometer al Estado de Perú.
Sin embargo, si se analiza el contenido del contrato de concesión de Chavimochic, vamos a encontrar que evidencia exactamente lo
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contrario de lo que sostiene el experto Xxxxxxx, porque en este contrato firmado por el Gobierno Regional de La Libertad en representación del Estado se compromete subsidios del gobierno nacional superiores a
300 millones de dólares y, además, establecen obligaciones de cargo del Ministerio de Energía y Minas. Evidentemente, el Gobierno Regional no podría comprometer al gobierno nacional. Pero el Estado de la República del Perú en su calidad de concedente sí puede hacerlo, y lo hace en este contrato de concesión, como lo hace en el contrato de concesión RER.
¿Qué sería en mi opinión necesario para admitir la interpretación del Estado peruano? Sería necesario modificar el Reglamento RER y modificar el contrato para eliminar toda referencia a que el Estado de la República del Perú es el concedente. Solo así sería admisible en mi opinión admitir esa interpretación, máxime cuando en el Perú, si en un contrato administrativo la contraparte es la entidad,
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así lo dice el contrato. Y creo que un ejemplo de ello es el propio contrato de concesión definitiva de generación.
Si ven en la -- al lado derecho de la pantalla, es el contrato de concesión de generación que celebran de una parte el Ministerio de Energía y Minas y, de la otra, CHM. Ese es un contrato en el cual la contraparte es el MINEM, a diferencia del contrato de concesión RER, que se ve en el lado izquierdo de la pantalla, que es celebrado por el Estado de la República del Perú, representado por el Ministerio de Energía y Minas.
¿Y por qué razón lo celebra el Estado de la República del Perú? Además de esta declaratoria de interés nacional, lo celebra porque la ejecución de las obligaciones de cargo del concedente involucran y exigen la participación no solo del MINEM, sino de otras autoridades gubernamentales; y, en particular, de OSINERGMIN. OSINERGMIN es el regulador de la
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energía. Es un organismo autónomo adscrito a la presidencia del Consejo de Ministros y es quien tiene a su cargo el cumplimiento tal vez de la principal obligación que corresponde al concedente, que es garantizar y asegurar el pago de la tarifa de adjudicación al concesionario.
En relación con el cumplimiento de esa obligación en particular, que es el pago de la tarifa, el Ministerio de Energía y Minas no tiene participación alguna. Y eso se evidencia en el gráfico que pueden ver ustedes en la pantalla. Si ven la parte inferior de la pantalla, pueden notar que el Ministerio de Energía y Minas no aparece en ninguna parte de este proceso. Es OSINERGMIN quien calcula la prima RER, el cargo por prima que se añade a las tarifas eléctricas que terminan pagando los usuarios regulados a sus distribuidores; los distribuidores, a su vez, hay toda una cadena
de pago, se la entregan a los generadores que les venden la energía; y estos generadores,
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finalmente, le hacen entrega a los generadores RER de ese cargo por prima. Ese es el procedimiento. Y en relación con la ejecución de ese procedimiento, el Ministerio de Energía y Minas no tiene competencia alguna.
Ha sostenido el señor Xxxxxxx, experto de la República del Perú, que verdaderamente estas obligaciones las cumple OSINERGMIN en el marco de las normas legales y que no es una obligación contractual. Yo discrepo de esa interpretación, y discrepo porque la definición del contrato de concesión RER contenida en el reglamento y contenida en el propio contrato establece que su objeto, entre otros, comprende el régimen tarifario de las centrales de generación RER. Eso es lo que dice la definición del contrato. Y, además, en el contrato se incluye la definición de cargo por prima como el cargo unitario determinado por OSINERGMIN para asegurar que el adjudicatario reciba la prima.
Entonces, la garantía del pago de la prima
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no viene del Ministerio de Energía y Minas; viene de OSINERGMIN.
Y yo me pregunto: bajo la interpretación del Estado peruano y sus expertos, según la cual el MINEM es la contraparte, si OSINERGMIN incumple con el pago de la tarifa de adjudicación con incorporarlo en las tarifas eléctricas, entonces CHM no podría demandar al MINEM, el MINEM diría: yo no soy competente, yo solo puedo coadyuvar y, por lo tanto, el contrato de concesión ‑‑ el objeto principal del contrato de concesión resultaría inexigible al concedente.
Y creo que una interpretación como esa priva de todo efecto útil al contrato y resulta inadmisible.
El segundo tema que quisiera tratar el día xx xxx son los principales incumplimientos que en mi opinión han generado la imposibilidad de CHM de alcanzar la POC y han llevado a la terminación del contrato. Y ellos se derivan, en primer lugar, de la negativa del Estado
peruano de cumplir lo acordado en el contrato
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de concesión RER. Y cuando yo hablo del contrato de concesión RER, me refiero al contrato de concesión RER y las seis adendas que fueron celebradas por las partes, porque todas estas adendas han sido eficaces, exigibles, ninguna de ellas ha sido anulada y obligaban a ambas partes por igual.
Sin embargo, la denegatoria a la tercera solicitud de extensión constituye un incumplimiento de ese contrato y sus adendas y contraviene además el principio de buena fe procedimental, que es el de los actos propios, y el principio de confianza legítima, que son dos principios exigibles al Estado peruano y a la administración en general de acuerdo al ordenamiento jurídico peruano.
A ello se agrega, y eso introduce también en mi opinión un elemento de dolo, el excesivo e injustificado retraso del concedente que tardó casi 11 meses en responder la tercera solicitud de extensión que presento CHM. Y cuando responde -- ¿Cuándo responde? El 31 de
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diciembre de 2018, que es justamente el día que Perú ilegalmente interpretaba que operaba la resolución del contrato a pesar de haber extendido la puesta en operación comercial hasta marzo del año 2020.
Quisiera rápidamente hacer ‑‑ enunciar la secuencia de estas adendas. La primera se firmó en julio de 2015. Fue aprobada por la resolución ministerial 320/2015, que es el acto administrativo que aprobó esta primera extensión y que llevó a la suscripción de la adenda el 17 de julio de 2015, que extendió la puesta en operación comercial al 8 de diciembre de 2018.
Al año siguiente, en diciembre de 2016, se publica la resolución ministerial 559/2016, que aprobó la celebración de la adenda 2. Esta adenda 2 se firma, se suscribe en enero de 2017 y es la que extiende el POC ‑‑ la POC, la puesta en operación comercial, al 14 xx xxxxx de 2020.
Posteriormente, debido a las acciones
judiciales que inicia el Gobierno Regional de
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Arequipa intentando anular los permisos ambientales que había otorgado, y en el marco del trato directo que se inicia de acuerdo a lo previsto en el tratado Perú-Estados Unidos, se celebran las adendas 3, 4, 5 y 6. Y lo que estas adendas hacen es suspender la ejecución del contrato de concesión y los plazos del cronograma vigente, que era el tercer cronograma aprobado por la adenda 2, durante un año y 5 meses: 528 días, si no me equivoco.
Y es en ese contexto que el 5 de febrero de 2018 CHM presenta su tercera solicitud de extensión por 393 días, sustentada justamente en las adendas suscritas, en las acciones del Gobierno Regional de Arequipa y en retrasos ilegales, porque excedían largamente el plazo legal de la autoridad del agua local en la tramitación de un permiso de agua.
El Perú contesta esa solicitud de extensión
11 meses después y no 30 días hábiles, como le correspondía de acuerdo x xxx. Contesta denegando esa solicitud, pero esta denegatoria
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no solo rechaza la extensión de plazos, sino que contiene una serie de afirmaciones que resultan una manifiesta ‑‑ un manifiesto repudio a todas las adendas que había firmado el Estado peruano.
¿Qué cosa es lo que dice esta denegatoria, entre otros aspectos? Tiene muchas páginas y solamente reseño algunas. Que las acciones u omisiones de la administración solo dan lugar a la extensión de plazos en la medida en que no exceda la fecha máxima POC el 31 de diciembre de 2018. Y con esta declaración, la denegatoria lo que estaba haciendo era repudiando la adenda 2.
Afirma, además, que CHM no había cumplido con el procedimiento de la cláusula 7 ni había acreditado la afectación de la ruta crítica respecto de ninguno de los permisos que dieron lugar a las extensiones aprobadas por las adendas 1 y 2. Es decir, nuevamente, repudia las dos adendas que el Estado peruano había
celebrado, y esto lo dice un oficio de la
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Dirección General de Electricidad.
Asimismo, lo que se señala en la denegatoria es que: “Los riesgos derivados de las demoras del concedente…”, así lo dice, “…han sido asignados a la parte privada”. Y con eso lo que hace Perú es afirmar algo contrario a lo que había venido interpretando en las adendas 1 y
2. Incluso para demostrar sus afirmaciones, el cronograma que utiliza no era el cronograma vigente aprobado por la adenda 2, sino el cronograma original. Desconoce el cronograma acordado por las partes.
Y, finalmente, tampoco considera los plazos suspendidos por las adendas 3, 4, 5 y 6. ¿Y por qué no los reconoce ni los incorpora? Xxxxxx dice que en un primer momento el Ministerio de Energía y Minas no estuvo de acuerdo con la firma de las adendas y que no había renunciado a sus derechos y había dejado a salvo su responsabilidad contractual.
Esos son los fundamentos de la denegatoria que evidencian desde mi punto de vista un claro
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repudio a las seis adendas celebradas por el Estado peruano.
Yo quisiera llamar la atención, además, sobre la arbitrariedad, es decir, la falta de fundamento, de motivación de la denegatoria para interpretar que el riesgo de las demoras de la administración es de cargo del inversionista, porque eso es lo que sostiene la denegatoria, como pueden ver. El único sustento que da el Perú en su denegatoria es, y voy a leer esa parte, a título referencial. Es lo que dice: hay un sustento a título referencial; el régimen de las asociaciones público‑privadas y la contratación pública, y cita los lineamientos para la asignación de riesgos de las asociaciones público‑privadas.
Si nosotros vamos a esos lineamientos de la asignación de riesgos de las asociaciones público‑privadas, y es el párrafo que vemos en la parte inferior de la pantalla, lo que se establece en los lineamientos es exactamente lo
opuesto del criterio de Perú en la denegatoria.
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Porque lo que se señala es que la no obtención de los permisos o licencias por negligencia o causas imputables al concesionario, es causal de penalidades y resolución contractual, en tanto que lo que la denegatoria dice es que la no obtención de permisos y licencias por causas imputables a la administración es un riesgo asumido por el inversionista.
No existe, no conozco en los veintiséis años que llevo como abogada especializada en derecho administrativo, un solo caso en el Perú de contratación administrativa en donde se señale que el inversionista privado asume las demoras y la culpa y el incumplimiento del concedente.
Y no existe, desde mi punto de vista, porque sería absolutamente contrario con los principios más elementales constitucionales que justamente prohíben la arbitrariedad en las acciones del Estado.
Quisiera además señalar que el propio Ministerio de Energía y Minas, en su...
(Pausa.)
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THE INTERPRETER: Excuse me. There was a mistake with the channel.
PRESIDENT: No, can you repeat the last -- XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: quisiera además,
mencionar que el informe multianual de inversiones de APP del propio Ministerio de Energía y Minas lo que reconoce es que en los proyectos del subsector de electricidad se transfieren al sector privado la mayoría de los riesgos asociados al proyecto, salvo aquellos que por su naturaleza son del concedente, como por ejemplo, incumplimientos del Estado. Ese es el criterio que ha tenido siempre el Perú en todos sus contratos que ha tenido el Ministerio de Energía y Minas y que hoy quiere lamentablemente desconocer el Perú.
Y también hoy día, como decía en la denegatoria, no había mayor argumento para desconocer los efectos de las adendas en las que se pactó la suspensión de las obligaciones del contrato.
En el memorial de contestación de la
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XXXXXXX XXXXX
Xxxxxxxxx xxx Xxxx sí se han incorporado algunos argumentos y fundamentalmente lo que sostiene el Perú en su contestación es que en ningún extremo de estas adendas se estableció que la POC real o la fecha de término se extenderían en un plazo igual al de la duración de la suspensión del contrato, como sugieren las demandantes, y que las adendas 3 a 6 suspendieron las acciones de supervisión o fiscalización. Es decir, no suspendieron las obligaciones del contrato, sino solamente las acciones de supervisión o fiscalización.
Veamos qué son los que dicen las adendas. Esta es la adenda número 3. Las adendas 4, 5 y
6 tienen un texto similar. Claramente se aprecia que lo que estas adendas suspenden es el contrato de concesión de suministro de energías renovables, incluyendo las obligaciones, derechos y el cronograma de ejecución de obras contenidos en los anexos 2 del contrato de concesión RER.
Claramente se aprecia que no se están
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suspendiendo las acciones de supervisión; se está suspendiendo el cronograma, se están suspendiendo las obligaciones. Eso es lo que se pactó en las adendas 3, 4, 5 y 6. No encuentro fundamento para lo que sostienen los demandantes.
Y no solamente no encuentro fundamento, sino que me sorprende que lo señale, porque la práctica administrativa en el Perú, y así lo ha dicho el organismo superior de contrataciones del Estado, es que la suspensión del plazo de ejecución es una figura que no supone el otorgamiento de mayor plazo porque no es una ampliación de plazo, sino solamente el reinicio del plazo de ejecución de la obra. Es decir, el reloj para cuando inicia el período de suspensión y el cómputo de los plazos se reinicia cuando culmina el período de suspensión.
E incluso el Perú así lo reconoció en su demanda arbitral, en el arbitraje doméstico, en el arbitraje de Lima. En el numeral 913 se
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puede leer que el Perú sostiene que es pertinente reconocer que las adendas 3, 4, 5 y 6, que suspendieron el contrato de suministro, en el marco del trato directo, deben ‑‑ y que ascienden a 528 días ‑‑ o sea que es pertinente reconocer estas adendas. Y reconoce que el cronograma debe ampliarse en 528 días en función de estas adendas. Eso lo dice en el arbitraje doméstico y no lo dice en este arbitraje. En este arbitraje sostiene exactamente lo contrario.
El tercer y último punto que quisiera tratar el día xx xxx es la distribución de riesgos en el contrato de concesión RER y sobre todo teniendo en cuenta ciertas definiciones y los criterios sobre todo que resultan de aplicación para poder interpretar la fecha real POC y la fecha de término POC.
Como punto xx xxxxxxx, quisiera señalar que toda interpretación debe partir, en aplicación del principio de jerarquía normativa, de lo que
establece la ley. Y esa ley es el decreto
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legislativo 1002, la Ley RER, que declara de interés nacional y necesidad pública el desarrollo de la nueva generación eléctrica mediante el uso de RER. Esa es la finalidad pública declarada por la ley, esta es una norma de fomento destinada a promover la generación. Y, por lo tanto, los reglamentos, que son normas de menor jerarquía, deben ser interpretados en línea con la finalidad perseguida por la ley. Porque de acuerdo al artículo 118 de la Constitución del Perú, los reglamentos no pueden transgredir ni desnaturalizar la ley.
Entonces, toda interpretación que se haga,
si caben varias interpretaciones posibles, debe preferirse aquella que vaya en consonancia con lo que la ley establece.
Y quisiera precisar, además, que, como ha señalado el Ministerio de Justicia en el informe 036/2013, cuando una ley incluye la noción de necesidad pública e interés nacional, lo que genera es una serie de efectos en los
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cuales se vislumbra que el Estado debe cumplir una serie de obligaciones que devienen en resultados cuantitativos y cualitativos, y agrega que la noción de interés público resulta equivalente a las categorías de necesidad pública e interés nacional, llamándolas además normas éticas supremas y metas xxxxxxx fundamentales de la sociedad.
Entonces, esa finalidad pública perseguida por la legislación RER que debe orientar la interpretación es esa necesidad de promover ‑‑ esa necesidad pública de promover la generación con recursos energéticos renovables.
Y en esa línea yo coincido con lo señalado por el Estudio Xxxxxxxxx, por las doctoras Xxxxx del Xxxxxx Xxxxx y la doctora Xxxxxxx en que las modificaciones al reglamento deben interpretarse siempre en consonancia con lo que establece la ley y que, por lo tanto, al interpretar la fecha real POC y específicamente la expresión de que la fecha real POC no puede
exceder en dos años, es posible hacer dos
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interpretaciones: que el que no puede exceder en dos años es independientemente de que la demora sea imputable o no al concesionario; y la segunda interpretación es que el que no puede exceder en dos años se refiere a los supuestos en que la demora sea atribuible al concesionario, al adjudicatario RER.
Y concluye que la primera de esas interpretaciones es inconstitucional porque es contraria a la Ley RER y transgrede el objetivo de la Ley RER y que, por lo tanto, la interpretación constitucional, a la luz de la ley, es la segunda, que es: ningún motivo por causas atribuibles al concesionario RER.
Ahora, en relación con la fecha de término del contrato, mi opinión es que acá hay una situación que sí tiene ciertas diferencias con la fecha real POC.
Analizando la definición de fecha de término del contrato contenida en el reglamento que señala que ésta es no modificable por ninguna causa, definición que además se reitera en el
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contrato, teniendo en cuenta que las bases precisan que la fecha de término no será modificable por ninguna causa ni aun por fuerza mayor, y que los adjudicatarios debieron firmar una declaración jurada en el mismo sentido, en mi opinión es claro que, en relación con la fecha de término del contrato, y de acuerdo con las normas que lo regulan, el concesionario RER sí asumió el riesgo por fuerza mayor.
Ahora, entonces, si hay riesgo por fuerza mayor, lo asume el concesionario y evidentemente eso supone que ante la fuerza mayor tampoco hay indemnización, simplemente es un riesgo que el propio concesionario asumió.
Distinto, sin embargo, es el caso del incumplimiento del concedente. Porque de acuerdo al ordenamiento jurídico peruano, cuando una contraparte contractual o no contractual causa un daño a otra por su dolo, negligencia, por su culpa, está obligada a indemnizar.
Ahora, hay dos maneras de hacerlo:
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extendiendo la fecha de terminación, es decir, plazo; o indemnizando al concesionario por los daños y perjuicios derivados de la reducción del período de goce de la tarifa de adjudicación que son consecuencia de la culpa del concedente.
Justamente en los contratos administrativos se suele preferir la extensión del plazo a la indemnización. Se considera que es de interés público extender el plazo. Porque la indemnización, finalmente, supone pagarle al concesionario por los daños causados con el dinero de los contribuyentes. Por eso es que justamente usualmente lo que se prefiere y se considera interés público es la extensión del plazo. Pero en todo caso, si se interpretase que no cabe extender el plazo ni aún en el caso de hechos imputables al concedente, definitivamente o se repara el daño con mayor plazo o se indemniza, ¿no?, que es una precisión que me parecía importante señalar.
Y también quería llamar la atención, ahora
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enfocándonos en la definición de fecha real de puesta en operación comercial, que en este caso no hay -- no ha habido ninguna declaración jurada en la que...
PRESIDENT: Professor Xxxxxxxx, can you hear
me?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Sí, señor
presidente.
PRESIDENT: You are over the 30 minutes allocated to your time. I will allow you to go a couple of minutes more, but be economical with the slides you wish to present from now on, if I may give you a guidance.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: De acuerdo, señor presidente. Muchas gracias.
Entonces, simplemente señalar que en este caso, en el caso de la fecha real de puesta en operación comercial, el concesionario no ha asumido el riesgo por fuerza mayor y, evidentemente, tampoco ha asumido el riesgo por culpas y demoras imputables a la administración. Creo, además, que no sería
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correcto ni jurídicamente posible interpretar la cláusula 8.4 como una posibilidad de que el concedente pueda resolver el contrato por hechos que le son imputables porque es una interpretación contraria a la buena fe, a los principios constitucionales de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad, prohibición del abuso del derecho, porque una interpretación semejante facultaría al Estado a expropiar el derecho patrimonial de CHM sin ley que autorice la expropiación, sin pago previo del justiprecio. Y eso es inconstitucional por confiscatorio y porque, además, como ya he señalado, es una interpretación contraria a la finalidad RER.
Yo solamente acá no voy a entrar en detalle
porque, además, ya me excedí del tiempo y pido por eso disculpas. Simplemente mencionar que además es un acto contrario a la manera como el Estado interpretó en las adendas 1 y 2 y las resoluciones ministeriales que las aprobaran, el estándar de responsabilidad y en donde
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expresamente manifestó que los hechos imputables a la administración eran retrasos ‑‑ se encontraban fuera de la esfera del control y no eran una responsabilidad que no podía ser asumida por el inversionista y daban lugar a la extensión de la puesta en operación comercial. Interpretó también que la expresión "por cualquier motivo" excluye el ámbito de las causas imputables a la administración pública. Interpretó correctamente, además, de manera acorde a la finalidad de la Ley RER. Y por esas mismas razones es que el Estado, finalmente, extendió la puesta en operación comercial al 14 xx xxxxx de 2020.
Solo quedan dos diapositivas: esta y la siguiente, señor presidente.
Señalar también, finalmente, que el Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte consustancial del Estado constitucional de derecho, que es como se define el Perú en el artículo 3° de su Constitución, la
predecibilidad de las conductas, en especial la
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de los poderes públicos, que es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad.
Entonces, por eso es que me sorprende que el Estado peruano sostenga que no le son de aplicación los principios de actos propios y de predictibilidad o de confianza legítima de la Ley del Procedimiento Administrativo, porque estos principios lo que hacen es desarrollar el mandato constitucional que obliga al Estado a actuar de manera acorde a la ‑‑ al interés público y propiciando y acorde con el principio de seguridad jurídica.
Y por lo expuesto concluyo que es mi opinión que la denegatoria es una violación por el Perú de lo pactado en el contrato de concesión al desconocer la vigencia y exigibilidad de las adendas 1 a 6. Evidencia, además, la intención dolosa del Perú de frustrar la ejecución del contrato de concesión RER, pues fue expedida el
31 de diciembre de 2018, que es el mismo día en
el cual el Estado peruano interpretaba que
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operaba la resolución de pleno derecho del contrato de concesión RER, desconociendo la adenda 2. Postula una interpretación que es contraria a interpretaciones anteriores en relación con el mismo contrato y, por lo tanto, a los principios de actos propios y confianza legítima. Y, finalmente, es un manifiesto incumplimiento contractual cuando el concedente se declara no estar vinculado por las adendas 1, 2, 3, 4, 5 y 6, que había celebrado con CHM.
Con eso termino mi presentación. Nuevamente pido disculpas por haberme excedido del tiempo asignado y quedo a disposición del Tribunal y de las partes para las preguntas que quieran hacerme.
PRESIDENT: Thank you, Professor Xxxxxxxx.
I would like to observe for the Respondent that, also for your expert witnesses, you will get more time than the 30 minutes, if needed.
Mr Xxxxxx, could you please proceed with the cross-examination?
SEÑOR XXXXXX: Buenos días, señor presidente,
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señores miembros del Tribunal.
Buenos días, doctora Xxxxxxxx.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Buenos días, señor Xxxxxx.
P: Durante este contrainterrogatorio le formularé una serie siguiente de preguntas acerca de la opinión de experta que ha presentado en este caso.
Cuando le formule una pregunta, le ruego a por favor su respuesta se ciña a la pregunta que yo le he formulado. Y cuando le formule una pregunta que se puede contestar con un sí o con un no, le ruego otra vez que por favor me conteste con un sí o con un no.
Voy a asumir que usted está familiarizada con sus propios informes y con los documentos que cita en esos informes, pero por favor si hablo de un documento con el que no esté familiarizada, hágamelo saber y lo pondremos en pantalla.
¿Está de acuerdo con estas reglas?
R: Estoy de acuerdo, señor Xxxxxx, aunque
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cuando cito un documento, por más familiarizada que esté, voy a preferir que lo ponga sobre la pantalla, porque mis informes son 200 páginas escritas. Entonces, me es muy difícil retener el texto exacto de lo escrito, ¿no?
P: Sí, de acuerdo. Sobre eso, ¿tiene usted sus informes a mano, cierto? Le confirmó al...
R: Sí.
P: Perfecto. Pues mire, si le parece, si yo digo en un informe suyo que no recuerdo...
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, may I remind you about the 1, 2, 3 rule?
SEÑOR XXXXXX: Absolutely
PRESIDENT: Please try to observe it. SEÑOR XXXXXX: Absolutely, Mr. President.
Thank you.
SEÑOR XXXXXX: Doctora Xxxxxxxx, tiene los informes a mano. Yo en algunas ocasiones presentaré en la pantalla lo que usted dice en los informes. Si no lo hago, por favor, siéntase en libertad de comprobar su propio
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informe.
En cualquier caso, mantengamos un diálogo y estoy seguro que podremos llegar a un acuerdo.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Gracias, señor Xxxxxx.
P: Primer ejemplo: en el xxxxxxx 00 de su primer informe usted argumentó que: "El punto xx xxxxxxx de cualquier interpretación jurídica es el método de interpretación literal".
¿Correcto?
R: Déjeme solamente ir ‑‑ me hace mucho sentido, pero déjeme, por favor, ir al párrafo para poder leerlo, si le parece.
¿Párrafo 35 de mi primer informe? P: Correcto.
R: Dice otra cosa. Ahí estoy ‑ ¿el informe de septiembre de 2020? ¿O es el segundo informe?
P: Disculpe: mi error, xxxxxx Xxxxxxxx.
Párrafo 35 de su segundo informe.
R: Ah, okay. De mi informe del 20 de julio de 2021. ¿Correcto?
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P: Correcto.
R: Correcto, claro. Y, además, es lo que dice efectivamente el artículo ‑‑ lo que digo es necesario recurrir a los métodos de interpretación admitidos en el ordenamiento peruano, método literal 168, que es el punto xx xxxxxxx. No el de llegada, pero el xx xxxxxxx. Eso es lo que señalo, sí.
P: Excelente.
Y en el párrafo 37, también de su segundo informe, usted argumentó que: "Ignorar el texto contractual constituiría una interpretación antijurídica". ¿Correcto?
R: Es correcto.
P: En el párrafo 48, esta vez de su primer informe, usted argumenta que el Estado peruano y no el MINEM es parte del Contrato RER. Y sobre la base de ese argumento, usted concluye en el xxxxxxx 00 de su primer informe que el Contrato RER vincula a, y aquí cito: "todas y cada una las entidades que componen el Estado
peruano". Fin de cita. ¿Confirma usted que
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formuló esos argumentos?
R: Déjeme leerlo solamente, señor Xxxxxx. No sé la parte de la cita que usted daba,
pero esa es mi conclusión y efectivamente es así.
P: Con eso me vale, doctora Xxxxxxxx.
Gracias.
Es decir, en su opinión, y esto lo ha dicho hoy durante su presentación entiendo y en sus informes, el Contrato RER vincula contractualmente a todas las entidades del Estado peruano, y yo aquí añado, que componen el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, entidades del gobierno central, de los gobiernos regionales, gobiernos locales, entre otros.
Según usted, y aquí va la pregunta, todos ellos están vinculados por el Contrato RER.
¿Correcto?
R: Es lo que les corresponde de acuerdo a la ejecución del contrato, porque este contrato evidentemente, en lo que corresponde al
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cumplimiento por el Estado peruano de las obligaciones bajo ese contrato. Evidentemente,
¿no? Porque es un...sí.
P: De acuerdo. Estoy intentando seguir la regla de los tres segundos. De acuerdo, gracias.
Dicho de otra manera, potencialmente todas esas entidades que acabamos de hablar podrían violar el contrato de alguna manera.
R: Y, de hecho, esa interpretación, además del principio de lealtad constitucional, que creo que menciona justamente el experto Lava del Perú, esa interpretación se hace más evidente con la declaratoria de interés nacional y necesidad pública contenida en la Ley de Promoción RER.
Entonces, claramente aquí hay un interés nacional y todas las entidades que componen el Estado de la República del Perú están obligadas a actuar de manera acorde con ese interés público y esa necesidad nacional.
P: Muchas gracias. Aquí es posible que nos
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hayamos alejado un poco de la regla “sí” o “no”, pero seguimos.
La Corte Suprema del Perú, por ejemplo, también podría ‑‑ está vinculada por el contrato en lo que le corresponda y podría violar también el Contrato RER. Y aquí si me dice un sí o no me hace feliz.
R: No. La Corte Suprema de la República, en ejercicio ‑‑ en primer lugar, no tiene ninguna obligación de acuerdo al contrato. En segundo lugar, la Corte Suprema no expide ningún permiso, no participa en todo el proceso de ejecución contractual. Tiene un fin totalmente distinto, que es el de administrar justicia y, por lo tanto, evidentemente la Corte Suprema de la República nada tiene que ver con la ejecución del contrato.
P: Sí, pero se acordará que acabamos de discutir que la otra cara de la moneda es que todas las entidades tienen la posibilidad de violarlo si hiciese algún tipo de declaración,
tomase algún acto que es contrario
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hipotéticamente a alguna de las disposiciones del contrato. ¿O esa no es su posición? Le estoy preguntando simplemente.
P: Señor Xxxxxx, yo le hice la precisión cuando me hizo la anterior pregunta que son las autoridades gubernamentales vinculadas a la ejecución del contrato. Y como vuelvo a precisar, la Corte Suprema de la República no tiene nada que ver con la ejecución del contrato. No tiene ninguna obligación a su cargo, no expide ningún permiso ni cumple ninguna otra obligación de cargo del concedente, que es el Estado peruano, en el contrato de concesión RER. Hice justamente la precisión desde el principio que evidentemente son las autoridades gubernamentales vinculadas con el cumplimiento por el Estado de las cargas que le corresponden para la ejecución del contrato de concesión RER o de garantizar las obligaciones a su cargo, como el pago de la tarifa RER.
P: Entendido. Entonces, fue un poco
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ambiciosa cuando dijo "todas y cada una de las entidades que componen el Estado peruano están vinculadas por el Contrato RER". En realidad, no son todas, ¿no?
R: Xxxxx, yo creo que, como usted bien sabe, es un informe de cien páginas. Usted está leyendo un párrafo y está pretendiendo sacar una conclusión de dos líneas de un informe de cien páginas.
A lo largo de mi opinión legal, lo que yo declaro es que hay una serie de autoridades gubernamentales que están involucradas. Señalo cuáles son esas autoridades, ¿no? Entonces, a eso me refiero, y yo creo ‑usted es abogado‑ que estamos llamados a interpretar los textos de manera sistemática y en el contexto en el cual se presentan.
P: Repito mi pregunta: no son todas y cada una de las entidades que componen el Estado peruano. ¿Correcto? No son todas.
R: Son todas y cada una de las entidades que
tienen a su cargo la ejecución de las
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obligaciones y cargas que corresponden al concedente.
P: Gracias. Por favor, ¿podemos poner en pantalla el apéndice 1 del primer informe de la xxxxxx Xxxxxxxx? Y, en concreto, la definición del término "partes".
Aquí va otra de esas preguntas de sí o no, doctora Xxxxxxxx. A efectos de su primer informe, usted definió la palabra "partes" como, cito: "El Estado de la República del Perú
‑‑ de Perú y CHM como partes del contrato de concesión RER". ¿Correcto?
R: Correcto.
P: Y hace unos minutos, otra de sí o no, máxime -- usted dijo: "Máxime cuando el Perú, si en un contrato administrativo la contraparte es la entidad, así lo dice el contrato". Dijo eso hace unos minutos. ¿Correcto?
R: Es correcto, señor Xxxxxx. P: Gracias.
Veamos ahora cómo define la misma palabra
"parte" el Contrato RER. Por favor, ¿podemos
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poner en pantalla el artículo 1.4.35 del Contrato RER? Que para el récord xx xx xxxxx 000.
Doctora Xxxxxxxx, el artículo que ve en pantalla define la palabra "partes" como, cito literalmente: "Son conjuntamente el Ministerio o la sociedad concesionaria". ¿Correcto?
R: Define "partes" como, conjuntamente, Ministerio y sociedad concesionaria. Y define Ministerio como el Ministerio de Energía y Minas que actúa en representación del Estado de la República del Perú, cosa que también señala el Reglamento RER.
Entonces, cuando yo defino "partes" como el Estado de la República del Perú y la sociedad concesionaria, lo que estoy haciendo es uniendo la definición de "partes" con la definición de Ministerio contenida en el contrato y en el Reglamento RER.
P: Gracias. Otra vez, esta vez nos hemos ido un poco del sí o no. Era una pregunta sencilla sobre el texto de la cláusula, pero sigamos.
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El artículo 1.4.34 del Contrato RER también define el término "parte" como, cito: "Según sea el caso, el Ministerio o la sociedad concesionaria". ¿Correcto?
R: Es correcto, y el Ministerio debe entenderse, y perdone que no conteste solo sí o no, pero me parece importante precisar para el Tribunal Arbitral que la definición de Ministerio es que actúa en representación.
Entonces, es mi misma respuesta que en relación con "partes". Efectivamente, dice “Ministerio o la sociedad concesionaria”; y por "Ministerio" debe entenderse el término definido en el contrato y en el Reglamento RER.
P: Todas estas disposiciones que hemos leído son importantes. ¿Correcto?
R: Todas.
P: Bien. Y si eran importantes, ¿por qué no cita usted ni una sola vez en su primer informe, en la sección titulada "Partes del contrato de concesión RER", usted no cita ni una vez los artículos 1.4.34 y 1.4.35 del
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Contrato RER en los que se definen los términos "parte" y "partes de dicho contrato”?
R: No lo cito porque voy a la definición de Ministerio. Me baso en la definición de Ministerio. No considero que sea particularmente relevante. De hecho, lo trato en el segundo informe, me parece, y explico eso: que hay una definición de Ministerio ‑‑ hay una definición de Ministerio, además, que tiene una base reglamentaria, que es que actúa en representación. Honestamente, no creo que esta definición de "parte", sobre todo porque Ministerio es un término definido, haga ninguna diferencia.
P: Gracias, doctora Xxxxxxxx.
¿En qué quedamos? ¿Es importante o no es relevante? Porque acaba de decir lo mismo en los últimos tres minutos.
R: No me he escuchado. Usted seguramente me ha escuchado con más atención. No recuerdo cómo lo he expresado.
Quiero ser clara: todo lo que aparece en un
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contrato debe ser tomado en cuenta para una interpretación sistemática. Para mí, la interpretación de -- la definición de "parte" y "partes" no resulta, digamos, relevante para cambiar mi opinión que la parte es el Estado de la República del Perú y que el Ministerio lo representa, porque la palabra "Ministerio" es un término definido. Por eso es que no lo he citado: porque el término "Ministerio" citado en "parte" es un término definido en el cual se señala que actúa en representación del Estado de la República del Perú. Entonces, por eso es que no he citado esas cláusulas.
Si hubiera considerado que esas cláusulas
justificarían una segunda interpretación en el sentido de que el Ministerio de Energía y Minas es la parte y no el Estado de la República del Perú, hubieran sido definiciones que hubiera analizado para ver efectivamente si llevaban a esa conclusión. Yo cuando he mirado esto no me ha parecido que hacía ninguna diferencia.
(Pausa.)
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PRESIDENT: I think we lost the translation.
Sorry, Professor. Is the interpreter still online?
THE INTERPRETER: It would seem our interpreter colleague has lost the sound on zoom.
The sound is back now. There was an interruption of sound.
PRESIDENT: OK. So, Professor, could you repeat the last 30 seconds of your answer?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Por supuesto, señor presidente. Le pido...
PRESIDENT: Actually to be complete, otherwise we have a truncated transcript, Mr Xxxxxx, can you please repeat the question? Thank you. Mr Xxxxxx, please first repeat the question.
SEÑOR XXXXXX: Mi pregunta era: ¿en qué quedamos? ¿Es importante mencionar la definición de parte cuando uno define quién es la parte de un contrato, como, de hecho, acaba de confirmar la xxxxxx Xxxxxxxx, o no es
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relevante, como confirmó dos minutos después?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: La definición de "parte" es importante, pero esa definición de parte la doy considerando el término definido del Ministerio, que es una de las partes.
Entonces, claro que es relevante tomar en consideración quiénes son las partes, y eso es lo que analizo en mi primer informe.
P: Entendido. Ha repetido varias veces cuán importante era la definición de Ministerio, y ojalá podamos acordar un sí o no. La definición de Ministerio no dice: "El Ministerio es el Estado peruano". ¿Correcto?
R: No. ¿Podemos ir a la definición de Ministerio, por favor, para verlo?
P: Por supuesto. ¿Podemos poner la definición de Ministerio en pantalla?
R: "Ministerio: es el Ministerio de Energía y Minas que en representación del Estado firma el presente contrato". Esta definición también está en el Reglamento RER. Y como mencionaba, el reglamento anterior decía Ministerio es el
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Ministerio de Energía y Minas y el Reglamento RER introdujo la precisión. En la modificación del año 2013, en la que introdujo también la definición de fecha de término, etcétera, introdujo la precisión que en representación del Estado peruano firma el contrato ‑‑ del Estado firma el contrato.
P: Gracias. Voy a resumir, y usted me dice si me he equivocado.
Estamos de acuerdo en que la definición de Ministerio no dice "el Ministerio es el Estado", sino más bien dice: "Es el Ministerio de Energía y Minas". Y para usted es tremendamente importante que añada que, en representación del Estado, firma el presente contrato. Las palabras clave aquí son: "En representación del Estado firma el presente contrato". ¿Correcto?
R: Conjuntamente con la parte introductoria, que señala que el contrato lo suscribe el Estado de la República del Perú, ¿no?, y con el
Reglamento RER, sí. Es tremendamente
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importante.
P: Muchas gracias.
Por favor, ¿podemos poner, ya que acaba de mencionar quién suscribe el contrato, podemos por favor poner en pantalla el artículo 2.2.1? No, disculpe, vayamos primero al 1.4.12.
El artículo que ve en pantalla, doctora Xxxxxxxx, también dice expresamente que quienes suscriben el contrato son, cito: "La sociedad concesionaria con el Ministerio". ¿Correcto?
R: Correcto.
P: Ahora sí, ¿podemos, por favor, volver al artículo 2.2.1? Y el artículo que ve en pantalla dice, cito: "El Ministerio está debidamente autorizado conforme a las leyes aplicables para actuar como concedente en el presente contrato". ¿Correcto?
R: Correcto. El Ministerio, según el término definido en el contrato y en el Reglamento RER.
¿Correcto? En representación del Estado peruano.
P: Pongamos, por favor, en pantalla el
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título del artículo 2 del Contrato RER.
Doctora Xxxxxxxx, el artículo 2 del Contrato RER se titula: "Declaraciones de las partes".
¿Correcto?
R: Sí, es correcto.
P: Y si podemos hacer lo opuesto a un zoom, que debería conocer la palabra, pero no se me ocurre ahora mismo.
R: ¿Minimizar?
P: Alejar, minimizar. Gracias.
El artículo 2.2 del Contrato RER no contiene
‑‑ déjeme tomar un paso más atrás.
R: Verdaderamente lo ha minimizado, porque yo no lo puedo verlo muy bien.
P: Ahora lo acercaremos, doctora Xxxxxxxx.
Probablemente esta pregunta es fácil para usted. Este artículo contiene declaraciones de solo dos entidades: una declaración de la sociedad concesionaria en el 2.1, que puede ver en pantalla, y una declaración del Ministerio
‑MINEM‑ en el artículo 2.2. ¿Correcto?
R: Es correcto.
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P: Por favor, ampliemos el artículo 2.2 del Contrato RER. ¿Podemos por favor bajar al 2.2.2, en realidad?
La primera frase del artículo 2.2.2 se refiere expresamente a las obligaciones del Ministerio contempladas en el mismo. Por "el mismo" se refiere al Contrato RER. ¿Correcto?
R: Correcto.
P: Y la segunda frase del mismo artículo
2.2.2 también dice expresamente, cito: "El Contrato RER ha sido debida y válidamente firmado por el o los representantes autorizados del Ministerio y", puntos suspensivos, "constituye una obligación válida y vinculante para el Ministerio". ¿Correcto?
R: Correcto. Eso dice.
P: El artículo 2.2.2 no dice expresamente que el Contrato RER constituye una obligación válida y vinculante para todas y cada una de las entidades que componen el Estado peruano.
¿Correcto?
R: No, no lo dice así.
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P: ¿Sabe usted alguna otra disposición de todo el Contrato RER que utilice ese tipo de lenguaje? No hablo de la definición de autoridad gubernamental, donde se habla de actos a los que se refiere el contrato. Me refiero a alguna disposición que diga: este contrato es vinculante y obligatorio para cualquier entidad que no sea el Ministerio.
¿Conoce alguna en todo el contrato que diga eso?
R: Lo que conozco es, nuevamente, reitero, la definición de Ministerio contenida en el Reglamento RER y reiterada en el contrato como representante del Estado peruano la parte introductoria del contrato que señala que ese contrato es celebrado por el Estado del Perú en representación del Ministerio. Conozco también, y lo menciono en mi informe, que inclusive en los contratos de la cuarta subasta, que se rigen bajo las mismas normas, se incorpora la
definición de concedente como Estado de la República del Perú. Eso está en la cuarta
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subasta, pero son los mismos contratos regidos bajo las mismas normas, así que no cabría interpretar distinto esos contratos.
Y conozco también que el contenido de las obligaciones asumidas en este contrato son propias del Estado de la República del Perú, y por eso es el concedente, como señala el Reglamento RER.
Entonces, nuevamente esa interpretación literal a la que usted hacía referencia en el artículo 168, y que va de la mano con la interpretación sistemática, que obliga a interpretar no solamente todas las cláusulas del contrato...
P: Doctora Xxxxxxxx, doctora Xxxxxxxx. R: ¿Puede...?
P: He sido paciente. La tengo que interrumpir. He esperado bastante. Le he preguntado una pregunta muy concreta. ¿Conoce? Todo lo que usted está diciendo ya lo ha explicado en sus informes y en su presentación, y tendrá la posibilidad de explicarlo cuando le
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pregunte el abogado de las demandantes.
Yo le he preguntado una cosa muy concreta:
¿Conoce usted alguna disposición del contrato que utilice las palabras "vinculante" o "esto es una obligación" de alguna entidad que no sea el Ministerio? Es una pregunta de sí o no. Y si la conoce, le voy a pedir que me la enseñe.
R: Claro, el cargo por prima, que es una obligación del OSINERGMIN. Y esa es una entidad distinta al Ministerio.
P: Bien.
R: La discusión del cargo por prima es una obligación de OSINERGMIN, que garantiza el pago de la tarifa de adjudicación. Hay varias menciones a OSINERGMIN en el contrato que son distintas al Ministerio. El Ministerio no tiene ninguna competencia respecto de OSINERGMIN y eso es consistente con lo que señalo con la declaración que el Estado es el concedente en la parte introductoria del contrato y que así lo reconoce también el Reglamento RER.
P: Doctora Xxxxxxxx, me está diciendo que en
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el contrato hay una disposición que dice que XXXXXXXXXX tiene una obligación contractual bajo el contrato. Me está diciendo que hay una disposición en el contrato que diga: esto, y voy a leer, “constituye una obligación válida y vinculante para el Ministerio” o, como le leí al principio, “el cumplimiento de las obligaciones del Ministerio contempladas en el Contrato RER”. Ese es el tipo de lenguaje que le estoy preguntando. Existe algún tipo de lenguaje idéntico a ese en relación a cualquier entidad que no sea el Ministerio.
R: Señor Xxxxxx, vuelvo a repetir: el Ministerio es quien actúa en representación del Estado peruano. La declaración de estas obligaciones es del Estado peruano representado por el Ministerio y, por lo tanto, este contrato, que tiene por objeto principal el pago de la prima RER que está a cargo, de acuerdo al contrato, de OSINERGMIN y no del MINEM, son obligaciones vinculantes. No tiene por qué repetirlo respecto de cada una de las
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autoridades. Ya se declara que esto es una obligación vinculante para el Estado peruano representado por el Ministerio de Energía y Minas, porque esa es la definición de Ministerio.
Parece usted olvidar con cada una de sus preguntas cuál es la definición del Ministerio en el Reglamento RER y en el contrato. Y reducir al absurdo, porque...
P: Doctora Xxxxxxxx, la tengo que interrumpir.
R: No me está dejando expresarme.
PRESIDENT: Let me interrupt for one second. The two of you, could you please observe the 1, 2, 3 rule again, because I understand of course you get in a debate and then easily forget it.
But may I ask a question, Mr Xxxxxx, in this context to the question?
MR XXXXXX: Of course. Please.
PRESIDENT: Professor, you testified earlier that the judiciary was not bound by this contract, or the party to the contract. Is
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that correct? The judiciary of Peru.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: El poder judicial, señor presidente, no tiene ninguna obligación a su cargo en la ejecución de este contrato. Eso es lo que he señalado, efectivamente.
PRESIDENT: Could you please go to clause
1.4.2 that says "Autoridad Gubernamental".
What you see here defined is this governmental authority is not bound by the contract. There is no obligation under the contract. Is that correct?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: si, en autoridad gubernamental tiene una definición comprensiva
—digamos— abierta a cualquier autoridad judicial, legislativa, política o administrativa que tanto para los actos del contrato u otras. Pero es mi interpretación que el Poder Judicial no tiene ninguna obligación en la ejecución de este contrato, efectivamente. Por más que se haya optado por una definición comprensiva y amplia en “autoridad gubernamental”.
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PRESIDENT: To be clear, I ask this question in the context of Peruvian law, not in the context of international public law. That may be a whole different story. I understand your discussion to be on the Peruvian law side. Can you now take this into account and can you now go to clause 4.3, please, because then we can see how it works, this discussion.
You see in the second paragraph that the Ministry, the ministerio, "coadyuvará" for the permits, you see that?. And then again you see the words capitalised "Autoridad Gubernamental". Could you explain how that legally works in your view?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: por supuesto señor presidente, mi interpretación de este artículo es que acá lo que se está describiendo es la obligación del Ministerio de Energía y Minas de actuar como coordinador con las autoridades gubernamentales para coadyuvar, es decir, asistir, apoyar al concesionario en la tramitación y la obtención de los permisos que
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son relevantes para el desarrollo del proyecto. Porque el contrato de concesión, que tiene una finalidad pública y en la que, por lo tanto, el concesionario es un colaborador del Estado en la ejecución de este proyecto, lo que se hace es designar al Ministerio, y que además es acorde con sus leyes de organización y funciones, como entidad coordinadora.
Mi interpretación es que esta es una obligación que atañe al Ministerio, y por eso se está diferenciando de las otras autoridades gubernamentales distintas al Ministerio, y no es una obligación que atañe al concedente, Estado del Perú, sino al Ministerio como entidad.
Lamentablemente, la redacción de este contrato y la utilización del término “Ministerio” y “concedente” muchas veces obliga a hacer un esfuerzo de interpretación y obliga efectivamente a aplicar los diferentes criterios de interpretación para poder entender cuándo estamos ante una obligación del
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Ministerio y cuándo estamos ante una obligación del Estado de la República del Perú. Pero para mí esa referencia a Ministerio y autoridad gubernamental deja en claro que acá estamos hablando de una obligación de cargo del Ministerio de Energía y Minas.
PRESIDENT: Now to complete, then, the picture, if a government authority does not grant a permit, notwithstanding the help or the assistance of the Ministry, is there then a breach of the contract by Peru?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: yo considero que sí, yo considero que el Estado de la República del Perú tiene la carga de otorgar los permisos de acuerdo a las leyes aplicables y en los plazos establecidos en las leyes aplicables. Porque en el Perú hay plazos específicos para el otorgamiento de los permisos. Entonces, si el concesionario cumple con todos los requisitos legales y el Estado no cumple con un plazo que lo obliga de acuerdo a la Ley del Procedimiento Administrativo, el Estado está incumpliendo con
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su carga y está frustrando, está impidiendo al concesionario cumplir con el objeto del contrato. Claramente, es un incumplimiento del concedente, y así además es reconocido en toda la doctrina administrativa nacional y comparada.
PRESIDENT: Professor, how does this work legally? We just saw that the government authority is not a party to the contract, but you also saw, you testified, that they can grant or not grant a permit. Now, if they do not grant a permit, is there somewhere in the contract then a guarantee by the Peruvian State that a permit will be granted nonetheless?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: me puede repetir la parte final de su pregunta, señor presidente, por favor.
PRESIDENT: By all means.
So we just saw on your testimony that the authority governmental is not a party to the contract. Yes?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: No, no he dicho eso.
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Todas las autoridades gubernamentales forman parte del Estado peruano. Y el Estado peruano, que es ‑‑ además no es un gobierno federal...
PRESIDENT: Could you please go back to
1.4.2 and show it again? You see 1.4.2 here, Professor? Autoridad Gubernamental? Is that bound by the obligations under the contract, according to you?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: autoridad gubernamental es toda autoridad. Usted me preguntó si la Corte Suprema de la República tenía obligaciones de acuerdo a este contrato y estaría comprendida, y yo señalé que no, que la Corte Suprema de la República no tiene obligaciones en relación con este contrato.
Evidentemente, si la Corte Suprema de la República interpreta, tendrá que interpretar el contrato si hubiera alguna controversia, pero yo no he negado que las autoridades gubernamentales no sean parte de este contrato. Porque lo que yo he sostenido en todo momento
es que quien es la parte del contrato es el
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Estado de la República del Perú. Y es una xxxxxxxxx xxxxxxxx, x xx Xxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx obliga a todas las autoridades gubernamentales que tienen a su cargo el cumplimiento de las obligaciones en el contrato.
Y las autoridades, por ejemplo, en el ejemplo que usted me daba, si un gobierno regional, porque una autoridad gubernamental que sí tiene que cumplir ciertas cargas...
PRESIDENT: Professor, can you stop there?
Look to the definition, please. It says "cualquier autoridad judicial, legislativa, politica o administrativa del Perú". That is the definition, and then it goes on with a further definition.
Are they bound by the obligations in this contract or not? That was my question.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Toda autoridad gubernamental que forma parte del Estado peruano evidentemente está obligada a los
compromisos ‑‑ en relación con los compromisos
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asumidos por el Estado peruano.
La pregunta sobre la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú es que la Corte Suprema no tiene obligaciones específicas en relación con este contrato. Pero el compromiso del Perú como Estado, como concedente, obliga a todas las entidades que lo conforman. Y específicamente a aquellas que tienen que cumplir con sus obligaciones de cargo el contrato, incluyendo los gobiernos regionales, las autoridades locales.
Incluso mencionaba, por ejemplo, señor presidente, el caso del contrato Chavimochic, firmado por un gobierno regional que obligaba al Ministerio de Economía y Finanzas y que obligaba al gobierno nacional. ¿Por qué? Porque es una obligación del Estado de la República del Perú.
PRESIDENT: To see how it works, an autoridad judicial is a court, isn't it?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: sí.
PRESIDENT: Is that not allowed to test this
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contract against the law, but must then declare it's valid in all circumstances?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: No, y eso lo que justamente quería precisar. El Poder judicial tiene el deber de administrar justicia y no tiene obligaciones específicas.
THE REPORTER: Xxxxxx, Xxxxxx, Doctora por favor puede comenzar de vuelta? por favor, le ruego por favor que espere dos segundos cuando hace la pregunta en inglés para que el intérprete alcance con la interpretación.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Le pido disculpas. Lo que respondía -Perdóneme, señor presidente.
¿Me puede repetir la pregunta? No la recuerdo.
PRESIDENT: In this clause 1.4.2 it has the reference to Autoridad judicial. That's a court, isn't it? We agree on that?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: correcto
PRESIDENT: So is a court not allowed to declare this contract null and void if it comes to the conclusion that it violates Peruvian
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law?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: no, el poder
judicial por supuesto tiene la facultad de administrar justicia, interpretar los contratos en los procesos judiciales. Eso no está diciendo este contrato. Nuevamente —reitero— respetar también el contrato en el sentido de lo que se ha pactado en él, pero el Poder Judicial no tiene ninguna obligación específica en relación con la ejecución de este contrato.
Cuando yo digo que el Estado como parte obliga a todas las entidades que lo conforman, digo que obliga a todas las entidades que lo conforman y que tienen a su cargo el cumplimiento de las obligaciones pactadas en ese contrato y que corresponden al Estado del Perú. Y justamente por eso preciso la diferencia de por qué este contrato ha sido firmado por el Estado del Perú a diferencia del contrato de concesión de generación eléctrica,
que es un contrato que firma el Ministerio de Energía y Minas. Justamente, esa es la razón de
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la diferencia, porque en este contrato se involucran a otras autoridades gubernamentales además del Ministerio de Energía y Minas.
PRESIDENT: Thank you. Mr Xxxxxx, you could continue, but I think we have now arrived at a moment that we need a break. 15 minutes
MR XXXXXX: That makes sense to me. Thank you, Mr Xxxxxxxxx.
PRESIDENT: Professor, you are under testimony, and I have to remind you that you may discuss not this case with anyone, but you are free to move around.
15 minutes recess. (Pausa para el café.)
PRESIDENT: Xx. Xxxxxxxx, can you hear me? I have to go to the right channel. Ok, can you hear me?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Sí, señor
presidente.
PRESIDENT: We had an exchange before the break and it may well be that you have reflected on it, so I would like to give you
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the opportunity to elaborate on our exchange, if you wish.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Quisiera -- creo que no tengo más que agregar de lo que he señalado, que en mi opinión el contrato de concesión, tal como está declarado, es un contrato celebrado por el Estado de la República del Perú que obliga a todas las autoridades gubernamentales que están obligadas a ejecutar las obligaciones de cargo del Estado. Eso no significa que la Corte Suprema de la República no pueda declarar nulo el contrato si es que tuviera un vicio de nulidad o no pueda interpretar el contrato o administrar justicia, porque ese no es ni el sentido del contrato ni surge de las obligaciones del contrato ni puede interpretarse así tampoco de acuerdo a lo que establece la ley que gobierna este contrato, que es la Ley RER y su reglamento, ¿no?
Pero sí obliga a las autoridades
gubernamentales que tienen a su cargo el otorgamiento de permisos y otras cargas que son
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necesarias para que el concesionario pueda cumplir con el objeto del contrato. ¿Y las obliga a qué? A otorgar los permisos de manera oportuna dentro de los plazos xx xxx y, por supuesto, con arreglo a las leyes. No es que tengan que otorgar los permisos porque se ha firmado un contrato, sino que hay una serie xx xxxxx, procedimientos y plazos que deben cumplirse, ¿no?
Entonces, ahí hay una responsabilidad del concedente como Estado para cumplir con el otorgamiento oportuno de esos permisos con arreglo x xxx, porque si esos retrasos generan la imposibilidad de cumplir con el cronograma, entonces ahí habría un incumplimiento de parte de la contraparte de CHM, del inversionista.
No sé si con eso he respondido a su pregunta, señor presidente.
PRESIDENT: Thank you. Mr Xxxxxx, with your permission, may Professor Xxxxx ask a follow-up question?
COÁRBITRO XXXXX: Gracias, señor presidente.
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Un poco se me ha pedido que trate de profundizar en este tema. Yo le voy a explicar cómo funciona en mi país y vamos a ir haciendo, a ver si podemos hacer claramente el paralelo en el Perú. Y me parece importante también porque puede haber una confusión teniendo en cuenta también el origen y la especialidad de cada uno entre lo que puede ser la representación entre el derecho internacional y la representación en el derecho local.
Entonces, primera pregunta: yo vengo de un país como el doctor Vinuesa que es un país federal. Si nosotros dijéramos: “El Estado nacional representado por el Ministerio”, estaríamos hablando nada más que del Estado federal y no de los Estados o autoridades provinciales. ¿Okay? Primera diferencia.
Segunda diferencia: en mi país, si yo estoy hablando en el derecho interno en un contrato sobre el ministerio representando al Estado, estaría hablando de la rama ejecutiva, de aquellos que tienen obligaciones ejecutivas. No
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estaría hablando de la rama legislativa. En ningún caso estaría hablando de la rama legislativa provincial, porque no sería Estado federal, pero en cuanto a la parte del contrato estaría hablando esencialmente de la administración pública y sus entes y organismos descentralizados. Así funcionaria en la Argentina.
Esto puede ser diferente. Si yo estoy hablando en el derecho internacional, ahí sí el Estado sería el Estado con todas sus ramas representado por el Poder Ejecutivo en el plano internacional. ¿Okay? Yo creo que este es un tema a elaborar tanto por usted, doctora Xxxxxxxx, como por las partes, evidentemente, porque es un tema importante para entender cómo funciona.
No sé si lo que yo he dicho le sirve como para de alguna manera explicarnos cómo funciona bien en el derecho peruano.
Muchas gracias.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Gracias, profesor
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Xxxxx. Sí, creo que me ayuda a elaborar sobre este tema. Voy a intentar explicarme.
El Perú no es una república federal. Más bien, el artículo 43 de su Constitución lo declara como una república unitaria y descentralizada. Entonces, si bien hay una descentralización de competencias, claramente tanto la Constitución como el Tribunal Constitucional han señalado que esa descentralización es sin perjuicio del concepto de república unitaria.
Entonces, a diferencia de un gobierno federal, en el caso peruano, el Perú, en el derecho interno, por supuesto, no estoy hablando del derecho internacional, porque en el derecho internacional creo que el hecho de que sea una república federal o unitaria no hace mayor diferencia, ¿no? Hay definiciones específicas en los tratados y hay -- digamos se aplican conceptos distintos. Pero a nivel del derecho interno sí hace una diferencia fundamental, porque cuando el Estado de la
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Xxxxxxxxx xxx Xxxx celebra un contrato, entonces ese contrato resulta de obligación no solamente para el Poder Ejecutivo si lo firma el gobierno nacional o para el Gobierno Regional si lo firma el Gobierno Regional o local, sino resulta de aplicación a todo el Perú. Y por eso es que me parecía tan ilustrativo el caso, por ejemplo, del contrato de concesión de Chavimochic, porque es un contrato firmado de derecho interno firmado por el Gobierno Regional de La Libertad en representación del Estado peruano y obliga al gobierno nacional y al Ministerio de Economía y Finanzas, y quisiera precisar que no había ningún contrato o acuerdo interno entre los diferentes niveles de gobierno.
COÁRBITRO XXXXX: Ahora, doctora Xxxxxxxx,
¿cómo juega bajo el derecho local la preocupación del profesor Xxx xxx Xxxx respecto del Poder Judicial?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Esa es la parte que yo le pediría, profesor Xxxxx, que me precise -
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- o sea, ¿cuál es la preocupación? Para poder entender.
COÁRBITRO XXXXX: Yo le repito: en un contrato –no un reclamo bajo un tratado – nosotros cuando estamos hablando del Estado nacional, estamos hablando esencialmente de las áreas ejecutivas. No estamos hablando en el derecho interno que el Poder Judicial es parte del contrato. Estamos diciendo que son todas las áreas ejecutivas. Es, por ejemplo, la administración central y descentralizada. Si estamos hablando del Estado federal, estamos hablando Estado Federal Argentino considerado nada más administración central y descentralizada. Nosotros no incluimos al Congreso, no incluimos al Poder Judicial. Por lo menos así lo hacemos nosotros. Yo no soy -- soy administrativista pero no peruano, con lo cual eso nos lo tiene que explicar usted.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: En el Perú cuando se
habla de que el concedente es el Estado de la República del Perú -- ahora, es un contrato
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administrativo, entonces está involucrando a la administración peruana. Y como especificaba, el cumplimiento de ese contrato está a cargo de diferentes autoridades que pueden ser locales, regionales, administrativas, nacionales, pero son obligaciones que son de cargo de la administración. Evidentemente, en un contrato administrativo como este no se van a estar estableciendo obligaciones de cargo del Poder Legislativo o del Poder Judicial. Son obligaciones más bien de cargo de diferentes entidades que pueden corresponder a distintos niveles de gobierno. Y eso es lo que quería explicar.
No sé si con eso preciso la respuesta.
COÁRBITRO XXXXX: Yo creo que es un tema que va a seguir siendo materia de discusión. Ya estará por las partes también para profundizar o no, sea en el interrogatorio cruzado o sea en las presentaciones, y eventualmente con los otros expertos.
Yo no tengo más preguntas.
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PRESIDENT: Thank you. Professor Vinuesa, do you have any follow-up question
COÁRBITRO VINUESA: no, tengo muy en claro el sistema. Muchísimas gracias.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, thank you for permitting the Tribunal to interrupt your cross-examination.
SEÑOR XXXXXX: Thanks to the Tribunal for its questions.
PRESIDENT: These questions are on the Tribunal's time, so don't be worried about it.
All right. Please proceed with the cross- examination.
SEÑOR XXXXXX: Thank you. Doctora Xxxxxxxx, la iba a referir a sus informes, pero lo ha mencionado varias veces hoy durante la audiencia. Usted ha dicho varias veces que el contrato de concesión de generación, en ese contrato, el MINEM es parte. En ese no es el Estado. ¿Correcto?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Es correcto.
P: Por lo tanto, en el contrato de concesión
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de generación solo se obliga al MINEM y a ninguna otra entidad del Estado peruano.
R: Así es.
P: Por lo tanto, para efectos del contrato de concesión de generación, entidades estatales que no sean el MINEM son consideradas como terceros que no tienen obligaciones contractuales bajo dicho contrato.
R: Es correcto, señor Xxxxxx. Es un contrato con el Ministerio de Energía y Minas.
P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla la página 22 del contrato de concesión de generación? Para el récord, este contrato es el anexo R–0002, formalizado mediante escritura número 481-2016. En sus escritos, el Perú se ha referido a este contrato como “concesión definitiva” o “concesión definitiva de generación”.
Como decía, por favor, ¿podemos ir?
Perfecto.
Xxxxxx Xxxxxxxx, lo que ve en pantalla es la página 22 del contrato de concesión de
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generación. Es un anexo de ese contrato, y en concreto se trata de la resolución ministerial 255/2016 del MINEM, que –grosso modo– aprueba el otorgamiento del contrato de concesión de generación.
¿Podemos por favor ir al artículo 3°? El artículo 3° de esa resolución resuelve –y cito–
: “Autorizar al director general de Electricidad, o a quien haga sus veces, a suscribir en representación del Estado el contrato aprobado en el artículo que antecede”. Fin de cita. ¿Correcto?
R: Es correcto, doctor.
P: Por lo tanto, esta resolución ministerial dice que el MINEM suscribió el contrato de concesión de generación en representación del Estado peruano. ¿Correcto?
R: Ha suscrito en representación del Estado el contrato. Así lo dice.
P: Por lo tanto, el hecho de que el MINEM suscriba un contrato en nombre del Estado peruano no significa necesariamente que ese
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contrato vincule a todas y cada una de las entidades del Estado peruano. ¿Correcto?
R: ¿Me puede volver a repetir la pregunta, señor Xxxxxx, por favor?
P: Por supuesto.
Por lo tanto, el hecho de que el MINEM suscriba un contrato en nombre del Estado peruano no significa necesariamente que ese contrato vincule a todas y cada una de las entidades del Estado peruano. ¿Correcto?
R: No, no estoy de acuerdo. Creo que esa conclusión no puede basarse solamente en lo que dice el artículo 3° de la resolución ministerial. Ahí en el contrato de concesión definitivo, quien firma el contrato es el Ministerio de Energía y Minas. No lo está haciendo en representación del Estado peruano, por más que así lo diga esta resolución ministerial. No hay tampoco una norma legal en el caso de la concesión definitiva de
generación, en la Ley de Concesiones Eléctricas (inaudible) con el Estado peruano a diferencia
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del Reglamento RER.
Entonces, más bien cuando en el contrato de concesión se declara que ese contrato se celebra en representación del Estado peruano, y así lo dice además la normativa aplicable, es el Estado peruano el que lo celebra. Esta referencia en el artículo 3° de la resolución ministerial no lleva a la interpretación que usted está señalando.
P: Por favor, pongamos en pantalla el xxxxxxx 00 del primer informe de la xxxxxx Xxxxxxxx.
En la última frase del párrafo en pantalla usted dice que: “La resolución ministerial 023/2014–M…” –puntos suspensivos– “…que autorizó la suscripción por el concedente del Contrato RER expresamente señala que la participación de MINEM es a nombre del Estado peruano”. Y después de citar esa resolución ministerial –que me atrevo yo a añadir que es análogo a la que acabamos de ver– usted dice en el xxxxxxx 00: “La precisión de que el Estado
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peruano y no MINEM es parte del contrato de concesión resulta de particular relevancia para interpretar las obligaciones y los incumplimientos atribuibles al concedente”.
Le voy a hacer una pregunta ahora, pero de momento, ¿está de acuerdo en que dijo eso?
R: Estoy de acuerdo, señor Xxxxxx. P: Gracias.
Y aquí va la pregunta: acabamos de ver que la resolución ministerial que autorizó la suscripción del contrato de concesión de generación también señala expresamente que el MINEM actúa en representación del Estado peruano y, sin embargo, usted misma ha confirmado que el contrato de concesión de generación no obliga al MINEM. Mi pregunta es:
¿por qué esta resolución que vemos en pantalla es relevante y la otra, que es igual, es irrelevante?
R: Si ese fuera el único argumento que utilizo en mi informe, creo que efectivamente no tendría sustento distinguir las dos
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resoluciones. Este es el xxxxxxx 00 de mi informe. El xxxxxxx 00 que usted cita toma en cuenta todos los elementos anteriores que yo desarrollo en mi informe, que parten de señalar lo que establece el Reglamento RER, que define al Estado como concedente y al Ministerio como representante, cosa que no se da en la Ley de Concesiones Eléctricas, que contiene en el propio Contrato RER la definición o la referencia a que es el Estado de la República del Perú la contraparte y que está representado por el Ministerio, cosa que no ocurre en el contrato de concesión definitiva.
Y, finalmente, menciono esta resolución,
pero la menciono como un argumento adicional, no como el único argumento que sirve de base a mi interpretación. Una resolución como esta no serviría de base si es que no hay otros fundamentos como los que yo he señalado de lo que establece la norma y de lo que se declara en el propio contrato.
No sé si con eso he contestado a su
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pregunta.
P: Xxxxxx Xxxxxxxx, en su calidad de experta independiente e imparcial, ¿mencionó usted en alguno de sus informes que la resolución ministerial que aprobó el contrato de concesión de generación autorizaba al MINEM a suscribir ese contrato en representación del Estado? Y le recuerdo que usted anteriormente dijo que las palabras “en representación del Estado” eran tremendamente importantes.
La pregunta es si usted mencionó esa otra resolución y si mencionó el hecho de que autorizaba al MINEM a aprobar el contrato en representación del Estado.
R: No recuerdo haberlo mencionado, señor Nistal.
P: Gracias.
Menciona que no es el único argumento sobre la base del cual concluye que el Contrato RER obliga a todas las entidades del Estado peruano.
R: No es el único, ni el principal.
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P: No he hecho mi pregunta todavía, doctora Xxxxxxxx. Discúlpeme.
Vamos a pasar ahora a los otros argumentos. En la sección 3.b de su segundo informe,
usted afirma que: “El Estado peruano, y no el MINEM -- y aquí cito su título. A lo mejor lo podemos poner en pantalla, por favor. Usted afirma que: “El Estado peruano, y no el MINEM, es parte del Contrato RER, pues las obligaciones asumidas por el concedente en el Contrato RER involucran a entidades distintas al MINEM”. ¿Correcto?
R: Correcto. Es uno de los argumentos y elementos que he tenido en cuenta al hacer mi análisis.
P: En apoyo de esta afirmación, usted incluye una tabla después del párrafo 47 de su segundo informe en la que enumera lo que usted considera que son obligaciones contractuales de OSINERGMIN bajo el Contrato RER. ¿Correcto?
R: Correcto.
P: ¿Podemos, por favor, poner en pantalla la
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parte de la tabla que cita la cláusula 4.7 del Contrato RER?
Como puede ver, usted observa que la cláusula 4.7 del Contrato RER establece que: “OSINERGMIN efectuará la fiscalización del cronograma de ejecución de obras”.
Mi pregunta es: ¿es correcto que usted se refiere a esta cláusula 4.7 del Contrato RER como una de las cláusulas de ese contrato que atribuyen obligaciones contractuales a OSINERGMIN?
R: Es correcto, señor Xxxxxx.
P: Me voy a referir ahora al Reglamento RER, que es el anexo MQ–0005.
El artículo 1.20 del Reglamento RER ya establecía antes de que se firmase el Contrato RER que OSINERGMIN –cito–: “Es el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería competente para fiscalizar el cumplimiento del contrato”. ¿Correcto?
R: Es correcto.
P: Y el propio Contrato RER define en su
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artículo 1.4.33 el término “OSINERGMIN” como – cito–: “El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería competente conforme a las leyes aplicables para fiscalizar el cumplimiento del contrato”. ¿Correcto?
R: Es correcto. Es un contrato, si me permite -- es un contrato administrativo regido por el principio de legalidad y, por lo tanto, las obligaciones y competencias de las diferentes entidades tienen que tener una base legal y no solo contractual.
P: Y está usted de acuerdo en que fiscalizar el cumplimiento de un contrato por mandato de una ley o un reglamento no significa ser parte o tener obligaciones contractuales bajo ese contrato.
R: Es un derecho contractual del Estado como contraparte y concedente fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones. Es característico también de los contratos administrativos, de los contratos de obra, en donde usualmente es el concedente o el
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contratante, que es el Estado, el que fiscaliza el cumplimiento y la ejecución por el contratista de sus obligaciones.
P: Mi pregunta es algo diferente.
Lo que quiero preguntar es: el hecho de que
-- voy a reformular. Fiscalizar el cumplimiento de un contrato por mandato de una ley o reglamento, aunque esté replicado eso en un contrato, no significa necesariamente que ese organismo es parte o tiene obligaciones contractuales bajo ese contrato.
R: Significa contractualizar un derecho o una obligación que tiene base legal. Y si usted revisa todo el contrato de concesión RER, cada uno de los derechos y obligaciones, por ejemplo, la definición de fecha de término, de fecha real POC, las facultades del Ministerio de Energía y Minas, etcétera, gran parte de todas esas obligaciones están repetidas -- no repetidas, sino que tienen su base en las normas que le sirven de sustento. Porque la administración no goza de autonomía; únicamente
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puede obligarse o cuenta con los derechos que le reconoce la normativa y el marco legal. Es característico de un contrato administrativo. No estamos ante un contrato civil.
P: No me queda claro cuál es la respuesta a mi pregunta, doctora Xxxxxxxx. Voy a intentarlo otra vez.
¿Está usted de acuerdo conmigo o no en que repetir en un contrato algo que ya dice la ley no significa que esa entidad a la que se refiere el contrato y que detalla una serie de acciones -- no significa que esa entidad tenga una obligación contractual? La obligación es una obligación legal, se mencionará en el contrato, pero eso no convierte a esa parte mencionada en el contrato en una parte del contrato ni le impone obligaciones legales. El origen de la obligación sigue siendo una obligación legal. ¿Está usted de acuerdo conmigo? Para que podamos continuar.
R: No estoy de acuerdo con lo que usted señala, porque mi opinión es que cuando se
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incorporan en el contrato derechos y obligaciones de las partes que surgen de la ley, lo que se está haciendo es contractualizar esas obligaciones. Y lo que está diciendo el contrato de concesión RER es que quien en representación del concedente va a supervisar el cumplimiento de las obligaciones va a ser OSINERGMIN. Porque en estos contratos administrativos la contraparte -- digamos, la administración verifica la ejecución del contrato, fiscaliza la ejecución del contrato. Y en este caso lo que están señalando es que quien va a cumplir este rol es XXXXXXXXXX, lo cual es acorde con el marco legal que establece que esa es la competencia de OSINERGMIN, porque no podría pactarse en el contrato algo que no corresponde a las competencias de las respectivas entidades de la administración.
Entonces, no estoy de acuerdo con su
pregunta, señor Xxxxxx, porque el incorporar un derecho o una obligación en el contrato supone contractualizar esa obligación. Y por eso se
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incorpora. O sea, ese es el sentido, porque si no, ¿para qué se pone en el contrato? Para repetir una ley, no; para contractualizar ese derecho o esa obligación.
P: Ahora sí me queda clara la postura.
Gracias, doctora Xxxxxxxx.
Por favor, podemos poner en pantalla la página 9 del contrato de concesión de generación que, como dije anteriormente, es el anexo R-0002.
Doctora Xxxxxxxx, como puede ver en pantalla, la cláusula 5.6 del contrato de concesión de generación establece que, cito: "El OSINERGMIN ejerce la fiscalización, control, supervisión del cumplimiento del contrato...", y continúa. ¿Correcto?
R: Sí.
P: Le voy a hacer una pregunta, doctora Xxxxxxxx. Le prometo que le daré la oportunidad.
¿Podemos poner ahora en pantalla la cláusula novena, página 13 del contrato de concesión de
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generación?
Al final de esa cláusula usted verá que el contrato de concesión de generación establece que el OSINERGMIN publicará en el Diario Oficial “El Peruano” las sanciones mencionadas en dicha cláusula. ¿Correcto?
R: Es correcto.
P: Y usted anteriormente ha dicho que el contrato de concesión de generación solo obliga al MINEM. ¿Correcto?
R: Es correcto.
P: Por lo tanto, existe una contradicción manifiesta entre lo que acaba de decir y lo que vemos en pantalla. Usted me ha dicho que el mero hecho de mencionar que OSINERGMIN puede fiscalizar un contrato conforme a las leyes peruanas significa que OSINERGMIN tiene una obligación contractual. Hemos visto que eso se dice en el contrato de concesión de generación que, según usted, no obliga a OSINERGMIN.
¿Correcto?
R: No. ¿Puedo explicarme? Por lo menos, yo
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no siento que estoy incurriendo en una contradicción por lo siguiente: si analizamos esta cláusula novena, lo que se estipula es que, si el concesionario incumpliera alguna de las obligaciones contenidas en la ley, el reglamento, el presente contrato, se le aplicarán las correspondientes sanciones; nuevamente se regresa al reglamento. Entonces, se está estableciendo claramente que es una declaración que tiene una base vinculada al reglamento, de acuerdo con las escalas fijadas en la legislación vigente y las sanciones que son publicadas por OSINERGMIN en el Diario Oficial “El Peruano”.
Entonces, en este caso lo que se está
haciendo es una referencia al marco aplicable, a las obligaciones. Y se está estipulando que es un incumplimiento contractual el incumplimiento de la normativa legal, y que se aplican en ese caso no sanciones contractuales, sino las sanciones reglamentarias, que son las que publica OSINERGMIN.
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Y es interesante porque en el caso, por ejemplo, del contrato de concesión RER ahí puede haber precisiones respecto a la aplicación de penalidades, etcétera, que son penalidades contractuales que también tienen un marco legal.
Entonces, en este caso yo no encuentro una contradicción, porque esta declaración está haciendo referencia al incumplimiento por el concesionario. Y si usted ve la redacción de cualquier obligación establecida en las leyes, en los reglamentos, en la normativa, entonces creo que es algo diferente; y no está pretendiendo incorporar a OSINERGMIN como una parte obligada en el cumplimiento de las obligaciones del contrato de concesión.
P: Me voy a referir ahora al Laudo emitido en el caso Hidroeléctrica Sur Medio, que para el récord es el anexo CM-0085. El Perú se refiere a este caso como "Conhidro".
Doctora Xxxxxxxx, el Tribunal Arbitral en el caso Conhidro llegó a la conclusión de que las
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responsabilidades de OSINERGMIN en relación con el cronograma de obras referidas en el Contrato RER no constituían obligaciones contractuales oponibles al Estado peruano. ¿Está de acuerdo con esa afirmación?
R: Xxx es lo que concluyó el Tribunal, según lo que revisé en su momento de ese Laudo, efectivamente.
P: Y como usted misma afirma, el Tribunal en Conhidro llegó a esa conclusión porque consideró que la parte -- que la contraparte de la concesionaria era solo el MINEM y no el Estado peruano. ¿Correcto?
R: En ese Xxxxx se interpretó eso y se interpretó incluso que el cronograma no era parte de las obligaciones a pesar de que era un apéndice del contrato. La verdad es que es un laudo que me parece que tiene bastantes inconsistencias, pero efectivamente eso es lo que interpretó ese Tribunal.
P: Es decir, las conclusiones del Tribunal en el caso Conhidro, las conclusiones
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contradicen lo que usted argumenta en este caso. En concreto, son contrarias a su argumento que el OSINERGMIN tiene obligaciones contractuales bajo el Contrato RER, y son también contrarias a su argumento que el Estado peruano en su conjunto, y no el MINEM, es parte del Contrato RER. Entiendo que eso es lo que acaba de decir.
Le pido que por favor confirme que existe esa contradicción entre lo que usted dice y lo que dice el Xxxxx en Conhidro.
R: En ese Laudo, sí, me parece recordar que consideran que el Estado no es la contraparte. Hay otros laudos en los que consideran que el Estado es la contraparte. En todo caso, le pediría que lo proyecte, si tiene usted a la mano el Laudo para ver las conclusiones. Y como he manifestado en mi segundo informe, es un laudo en el cual yo considero que hay serios -- tiene serias inconsistencias, pero además es un laudo que resulta poco -- que no resulta aplicable a este caso concreto. ¿No? Porque en
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este caso hay una adenda que extendió la puesta en operación comercial a marzo de 2020 y en el caso Conhidro no había ninguna adenda. ¿No?
Pero en relación con la conclusión que usted señala, yo le pediría que me la proyecte, por favor, porque yo he revisado los laudos, pero no recuerdo exactamente los términos en los que el Tribunal hace esa declaración.
P: ¿Podemos, por favor, poner en pantalla el xxxxxxx 000 del segundo informe de la doctora Xxxxxxxx? Verá que al principio del párrafo usted empieza a hablar - ¿podemos subir un poco simplemente para que la doctora Xxxxxxxx pueda verlo? - empieza a hablar usted xxx Xxxxx Hidroeléctrica Sur Medio. A continuación, va a describir lo que considera usted que son errores.
¿Podemos bajar ahora? Y ahí dice: "Como primer error, negarle naturaleza contractual al cronograma de ejecución de obras por ser aprobado por el OSINERGMIN". Y usted añade: "Este error parte del desconocimiento del
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Tribunal que la parte en el Contrato de Concesión RER no es el MINEM sino el Estado peruano y por eso en este se atribuyen -- sino el Estado peruano". Creo que podemos parar ahí.
¿Le sirve esto suficiente para recordarle la memoria?
R: Muchas gracias, señor Xxxxxx, porque justamente ahí lo comparo con el de Electro Zaña en el que sí se había reconocido que la contraparte era el Estado peruano. ¿No? En este Laudo en particular se considera que es el Ministerio de Energía y Minas e incluso se considera que el cronograma formando parte del contrato no obliga al Estado peruano. Entonces
-- porque lo supervisa OSINERGMIN y se presenta ante OSINERGMIN. Esa es la conclusión a la que llega el Tribunal Arbitral. Es correcto.
Y reitero mi opinión que considero que ese es un error de análisis, ¿no?, cuando específicamente se señala que el cronograma es un apéndice del contrato y cuando además por resolución ministerial, así fuera el MINEM --
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fíjese qué interesante, por las resoluciones ministeriales que aprobaron la adenda 1 y la adenda 2, expresamente el Ministerio de Energía y Minas, en su resolución ministerial aprueba la modificación de esos cronogramas.
Entonces, ¿cómo no podría ser parte el Ministerio de Energía y Minas cuando el propio Ministerio se considera parte y aprueba la modificación de esos cronogramas mediante las adendas del contrato?
Este Tribunal Arbitral...
P: Doctora Xxxxxxxx, he esperado bastante.
Solo quería establecer que el Tribunal en Conhidro está en desacuerdo con usted. Hemos establecido eso. Le ruego que prosigamos, por favor.
R: Sí, está en desacuerdo y se equivoca.
P: Bien. Me voy a referir ahora al Laudo emitido en el caso Electro Zaña, que acaba de mencionar usted, que para el récord es el anexo RL-0095.
Por favor, pongamos en pantalla el párrafo
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300 de ese Laudo. Usted acaba de decir que el Tribunal en el caso Electro Zaña consideró que todo el Estado peruano era contraparte del Estado peruano -- perdón, de la concesionaria. Vamos a analizar eso.
Doctora Xxxxxxxx, contrariamente a lo que argumenta usted, el Tribunal en el caso Electro Zaña también concluyó que el Contrato RER no atribuía obligaciones contractuales a OSINERGMIN. Y el Tribunal llegó a esa conclusión, entre otras razones, porque consideró que la contraparte en el Contrato RER era el MINEM y no todas y cada una de las entidades que componen el Estado peruano.
¿Correcto?
R: Sí. Ahora que me lo proyecta, veo eso, y nuevamente reitero que es un error, porque el Ministerio de Energía y Minas aprueba todas las modificaciones a los cronogramas. Probablemente en el caso Electro Zaña no ha habido modificaciones a los cronogramas, cosa que sí hubo en el caso de CHM. Y quien aprobó la
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modificación de los cronogramas no fue OSINERGMIN; fue el Ministerio de Energía y Minas. Y ahí se evidencia claramente el error en la conclusión del Tribunal.
P: Me voy a referir ahora al Laudo emitido en el caso Empresa de Generación Eléctrica Colca, que para el récord es el anexo CM-0086. El Perú se refiere a ese caso como el caso EGE Colca.
Xxxxxx Xxxxxxxx, podemos ir a través xxx Xxxxx, pero si lo sabe le pido que me lo diga.
¿Está de acuerdo en que el Tribunal en el caso XXX Xxxxx concluyó que una serie de retrasos en el otorgamiento de permisos por parte de entidades del Estado peruano no eran atribuibles al concedente en el Contrato RER precisamente porque dichos actos no eran atribuibles al MINEM? ¿Está de acuerdo en que esa fue la conclusión del Tribunal en el caso EGE Colca?
R: ¿Me podría por favor mostrar esa parte xxx Xxxxx? Porque mi recuerdo en el caso EGE
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Colca es que los retrasos estaban vinculados a obligaciones de las comunidades de inscribir en registros públicos y que lo que concluyó el Tribunal es que ese no era un retraso atribuible al Estado o al concedente, sino a las comunidades, y de un acuerdo de servidumbres entre EGE Colca y las comunidades. Me parece recordar eso, pero yo le pido por favor que refresque mi memoria mostrándome las partes pertinentes xxx Xxxxx.
P: Por supuesto. Empecemos por la primera página. Verá en la pantalla que el Ministerio de Energía y Minas se define como "la entidad".
¿Correcto?
R: Correcto.
P: ¿Podemos bajar, por favor, al primer párrafo?
En este párrafo verá que se dice que quien suscribió el Contrato RER es el Ministerio de Energía y Minas. ¿Está de acuerdo en que es lo que dice ese párrafo?
R: Eso dice.
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P: ¿Por favor, podemos ir ahora a la página 105, el xxxxxxx 00?
Xxxx xxxxxxx dice: "La entidad", que como hemos visto es el MINEM, "determinó la existencia de retrasos por parte de la administración pública que generaron un evento de fuerza mayor". ¿Correcto?
R: Sí.
P: Pasemos, por favor, al xxxxxxx 00 -- no, disculpen, 17. ¿Acabamos xx xxxx el 17?
¿Podemos poner el 16, por favor? Querría haberle enseñado primero el 16. Mis disculpas, xxxxxx Xxxxxxxx. Dice: "La entidad ha determinado la existencia de retrasos por parte de la administración pública que generaron un evento de fuerza mayor". Ahora me doy cuenta que lo acabamos xx xxxx.
Pasando al 17: "La justificación de la adenda número 1 se encuentra enmarcada en retrasos presentados por distintas entidades del Estado". ¿Correcto?
R: Correcto.
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P: Y ahora pasemos, por favor, al párrafo
18. Como puede ver, aquí el Tribunal concluyó: "La responsabilidad administrativa de las entidades del Estado que justificaron el retraso no pueden ser atribuibles a la entidad puesto que las mismas se encuentran originadas en otras instituciones". ¿Correcto?
R: Correcto. Eso dice.
P: Y en el siguiente párrafo el Tribunal concluye: "La responsabilidad administrativa que corresponde por tales hechos no puede ser analizada en el presente arbitraje puesto que no se trata de una materia de arbitraje o de libre disposición".
Sobre la base de lo que ha visto, está de acuerdo en que -y puedo volver a repetir mi pregunta inicial- en el caso EGE Colca el Tribunal concluyó que una serie de retrasos en el otorgamiento de permisos por parte de entidades del Estado peruano no eran atribuibles al concedente en el Contrato RER precisamente porque dichos actos no eran
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atribuibles al MINEM. ¿Está de acuerdo?
R: Sí, eso dice ese Laudo. No estoy de acuerdo con lo que dice, pero incluso si así fuera, no veo cómo la denegatoria del MINEM y el desconocimiento de las seis adendas no sea un hecho atribuible al MINEM. Pero sí, eso dice el Xxxxx, sí.
P: Eso es una pregunta diferente, doctora Xxxxxxxx.
Usted no cita en sus informes ni un solo laudo arbitral que haya concluido expresamente que todas las entidades que componen el Estado peruano estaban vinculadas por el Contrato RER.
¿Correcto?
R: En mis informes -- bueno, analizo, sí, perdóneme. Analizo los laudos en el segundo informe. Ahí sí, usted mismo me acaba de proyectar partes de mi opinión sobre los laudos. Entonces, no es correcto lo que señala.
En mi primer informe no lo señalo porque honestamente considero -- bueno, el Laudo de Xxxxx Xxxxxxx, que me parece que era el que se
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había emitido, ya en este momento no tengo la fecha exacta, era un laudo que más bien se vinculaba a fuerza mayor e incluso reconocía que en el caso del incumplimiento del concedente el referente era la decisión de CHM y la extensión de la POC. O sea, en el caso, por ejemplo, xxx Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx, que es otro de los laudos, había ese reconocimiento, pero no cito ninguno de ellos porque me parecía
-y me sigue pareciendo- que este es un caso distinto.
En el caso de CHM, y eso es algo que no sucede ni con EGE Colca ni con Electro Zaña ni con Conhidro ni con Santa Xxxxxxx, en el caso de CHM hubo un contrato, una adenda que extendió la puesta en operación comercial hasta marzo del 2020. Y hubo una declaración, y eso es bien importante, del propio Ministerio de Energía y Minas en representación del Estado peruano como sustento de la adenda 1 en donde señaló que justamente los actos de toda la administración involucraban -- o sea, cualquier
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retraso imputable a la administración involucraba o constituía una responsabilidad del concedente. Eso lo dice expresamente el Ministerio de Energía y Minas en la resolución ministerial del año 2015 que sustenta la adenda 1, que además fue por retrasos de entidades distintas, ¿no? Del Gobierno Regional de Arequipa, me parece que el Ministerio de Cultura. Y lo que hizo el Ministerio de Energía y Minas interpretando esto...
P: Doctora Xxxxxxxx, no está hablando de un laudo, está hablando de las adendas en este caso.
Le voy a hacer solo una pregunta más: ¿cuál es...?
R: Xxxx le explicaba por qué no cité las adendas: porque me pareció mucho más relevante, en primer lugar, que se referían a otros casos y me pareció mucho más relevante la interpretación que estaba haciendo el propio concedente de cómo los hechos de cualquier autoridad gubernamental suponían eran un hecho
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imputable al concedente.
P: Xxxxxx Xxxxxxxx, acabamos de establecer que tres tribunales arbitrales están en desacuerdo con usted en cuanto a quién es la parte del Contrato RER. He tenido bastante paciencia en esperar a que usted conteste, pero mi pregunta era muy concreta: usted no cita en sus informes ni un solo laudo arbitral que haya concluido expresamente que todas las entidades que componen el Estado peruano estaban vinculadas por el Contrato RER. Si usted conoce ese Xxxxx y sabe el párrafo en el que eso se dice, yo con todo gusto lo pongo en pantalla.
Yo le digo que yo no lo he encontrado y los he leído todos.
Repito mi pregunta.
R: No estoy segura si lo dice el caso xxx Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx. Prefiero no afirmarlo.
No creo, nuevamente, que eso sea relevante para este caso concreto, máxime cuando hay una interpretación del propio Estado en relación con el alcance del contrato. Me parece…
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P: Eso ya se aleja de la pregunta que yo he hecho, doctora Xxxxxxxx.
R: Sí. No recuerdo -- a mí sí me parecía recordar que en uno de los laudos se señalaba que el concedente era el Estado y se extendía a todas las entidades de la administración, pero en este momento no lo tengo en la memoria, no lo puedo afirmar.
P: Xxxxxx Xxxxxxxx, vamos a pasar otro tema ahora, en concreto vamos a hablar de las fechas de la POC real y del término del contrato, si eran improrrogables o no.
Como explica en el xxxxxxx 00 de su primer informe, CHM, demandante en este arbitraje, envió una carta fechada 1° de febrero de 2018 a la que entonces era la ministra de Energía y Minas del Perú. Para el récord, se trata del anexo C-127, y las partes se han referido a ella en numerosas ocasiones como "la tercera solicitud de extensión".
Usted explica en el xxxxxxx 00 de su primer informe, y creo que esto no es controvertido,
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que en esa carta la sociedad concesionaria solicitó que se extendiera el plazo para la POC real del proyecto hasta, usted dice, el 28 de febrero de 2021. ¿Correcto?
R: Sí, correcto.
P: En el mismo párrafo de su primer informe usted explica que en la carta CHM también solicitó que se extendiera la fecha de término prevista en el Contrato RER desde el 31 de diciembre de 2036 hasta el 00 xx xxxxxxx xx 0000 -- xx 0000, xxxxxx. ¿Correcto?
R: Correcto, señor Xxxxxx.
P: Y en el párrafo 3 de su segundo informe usted alegó que no existía ningún impedimento legal, reglamentario ni contractual para extender la fecha real de la POC más allá del
31 de diciembre de 2018, cuando el retraso en alcanzar dicha POC sea atribuible a entidades del Estado peruano. ¿Correcto?
R: Me imagino que sí. No lo estoy leyendo.
No sé si me permite ir a la página, porque está, o sea, yendo muy rápido y me gustaría
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mirar lo que usted cita. ¿Me puede decir qué página es, por favor?
P: Por supuesto. Es el párrafo 3, apartado 2 de su segundo informe. Creo que debe ser la página 4 o 5.
R: ¿Y me puede repetir entonces la parte que está citando de mi informe, por favor?
P: Sí, la estoy parafraseando, pero usted me dirá si la está (miscaracterizando).
En el párrafo 3 de su segundo informe usted al alegó que no existía ningún impedimento legal, reglamentario ni contractual para extender la fecha real de la POC más allá del
31 de diciembre de 2018, cuando el retraso en alcanzar dicha POC sea atribuible a entidades del Estado peruano.
R: Así es, efectivamente, y lo he vuelto además a reiterar hoy día en mi presentación. Ajá.
P: Además, en ese xxxxxxx 0 de su segundo informe usted también alegó que cuando un retraso en alcanzar la POC real se origine en
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un incumplimiento del concedente también es posible extender la fecha de término del Contrato RER más allá del 31 de diciembre de 2036. ¿Correcto?
R: Correcto, porque solamente -- lo que no es posible es extenderla en caso de fuerza mayor, por las razones que también he expuesto en la presentación el día xx xxx.
P: Y usted alega en el xxxxxxx 000 de su segundo informe que el señor Xxxxxxx se equivoca cuando afirma que el decreto supremo 024-2013-M, que modificó el Reglamento RER, estableció la improrrogabilidad absoluta de la fecha máxima de la POC y de la fecha de término del Contrato RER. ¿Correcto?
R: Es correcto, porque la interpretación tiene que hacerse de manera acorde con la finalidad pública perseguida por la Ley RER.
P: ¿Está de acuerdo en que las bases consolidadas de la tercera subasta RER forman parte integrante del Contrato RER?
R: Estoy de acuerdo, señor Xxxxxx.
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P: Para que conste en la transcripción, las bases consolidadas están en el expediente como anexo R-001.
El artículo 1.2.32 de las bases consolidadas establece que la fecha referencial de puesta en operación comercial es el 31 de diciembre de 2016. ¿Correcto?
R: Correcto.
P: Por favor, pongamos en pantalla el artículo perdón -- 1.13.c del Reglamento RER, que para el récord es el anexo MQ-005.
El artículo 1.13.c del Reglamento RER define la fecha real de la POC como, cito: "Fecha real de entrada en operación comercial de cada central", puntos suspensivos, "la cual no podrá exceder en dos años la fecha referencial de puesta en operación comercial. Caso contrario, el contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento". A estas alturas solo le estoy pidiendo que confirme que eso es lo que dice. ¿Está de acuerdo, doctora Xxxxxxxx?
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R: Eso es lo que dice, señor Xxxxxx.
P: Y como usted explicó en el xxxxxxx 00 de su primer informe, el artículo 1.4.23 del Contrato RER replica de manera casi idéntica esta definición de la fecha real de la POC.
¿Correcto?
R: Es correcto, señor Xxxxxx.
P: Hemos oído hoy, y yo he leído sus argumentos basados en el Código Civil. La pregunta que le voy a hacer ahora no concierne esos argumentos. Mi pregunta es: una interpretación que se base exclusivamente en el significado literal de las palabras del artículo 1.13.c del Reglamento RER y de los artículos 1.4.23 del Contrato RER llevaría a la conclusión que la fecha real de la POC no se podría extender más allá del 31 de diciembre de 2018. ¿Correcto?
R: No, no estoy de acuerdo, porque una interpretación literal obliga a interpretar la literalidad de acuerdo a la buena fe. La interpretación literal siempre va de la mano
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con la buena fe. Y, además, va de la mano en un contrato administrativo con la finalidad pública, pero sobre todo porque una interpretación literal jamás va a permitir llevar a la conclusión de que el que no podrá exceder en dos años y que quedará resuelto y se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento va a ser cuando es imposible llegar a esa fecha por hechos imputables a la administración. No, no estoy de acuerdo con esa interpretación ni siquiera literal, menos aún sistemática. Porque si se va, como decía, a la cláusula 7, que exonera del incumplimiento por fuerza mayor y, por supuesto, por hechos no imputables, con mayor razón entonces no estoy de acuerdo con esa interpretación.
P: ¿Podemos eliminar la palabra "literal" e
"interpretación" y decir -- por lo menos acordar que el significado expreso de las palabras que ve en pantalla indica que no se podía extender la POC real más allá del 31 de diciembre de 2018?
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VERSIÓN FINAL
R: Eso lo que dice es que no se puede extender más allá del 31 de diciembre de 2018. No veo ningún pacto expreso ni contra la fuerza mayor ni ningún señalamiento de que asume el riesgo del incumplimiento del concedente.
Xxxxxxx dice eso esa cláusula. Y creo que eso es lo que se está infiriendo de ese texto, y no existe fundamento en mi opinión jurídico que permita hacer esa inferencia.
P: El artículo 1.2.30 de las bases consolidadas establece también expresamente que la fecha de término del contrato, cito: "Es el
31 de diciembre de 2036, fecha no modificable por ninguna causa". ¿Correcto?
R: Es correcto.
P: Y el artículo 7.1 de las bases consolidadas reitera también expresamente que la fecha de término del contrato, cito: "No será modificable por ninguna causa, ni aun por fuerza mayor". ¿Correcto?
R: Y fíjese: aquí sí dice "ni aún por fuerza mayor", cosa que no dice, es la fecha real.
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VERSIÓN FINAL
P: Doctora Xxxxxxxx.
R: Es correcto, ni aún por fecha mayor. No dice por causa imputable a la administración, pero dice “ni aún por fuerza mayor”. Es correcto.
P: Tendrá oportunidad, doctora Xxxxxxxx, de explicar todos los argumentos que quiera cuando el abogado le pregunte sobre esta cláusula. Yo no me opondré porque le he hecho una pregunta acerca de eso. De momento yo solo estoy confirmando qué es lo que dice la cláusula.
R: Eso dice.
P: El artículo 1.13.b del Reglamento RER establecía expresamente que la fecha de término de los contratos RER previstas en las bases era no modificable por ninguna causa. ¿Correcto?
R: Es correcto.
P: Y como usted indica en el xxxxxxx 00 de su primer informe, el artículo 1.13.b del Reglamento RER replicó el numeral 1.4.22 del Contrato RER. ¿Correcto?
R: Es correcto.
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VERSIÓN FINAL
P: Por lo tanto, una lectura que se base exclusivamente en el significado expreso de las palabras de los artículos que hemos discutido:
1.2.30 y 7.1 de las bases consolidadas, el artículo 1.13.b del Reglamento RER y el artículo 1.4.22 del Contrato RER, llevaría a la conclusión que no existe ninguna causa que permita al concedente modificar la fecha de término del contrato más allá del 31 de diciembre de 2036. ¿Es correcto?
R: No, no es correcto, porque las definiciones que me acaba xx xxxx de fecha de término y de fecha real POC son distintas. Como usted ha leído, las definiciones de fecha de término establecen que es por ninguna causa, ni aún por fuerza mayor. La definición de fecha real contenida en el reglamento de fecha real POC no hace referencia a por ninguna causa. Hay una referencia al respecto en el reglamento. No dice ni aún por fuerza mayor ni contiene declaración jurada.
Entonces, una interpretación literal me
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lleva a la conclusión que cuando en un caso se habla ni aún por fuerza mayor y en otro no, y además teniendo en cuenta que para que haya xxxxxxxx de riesgo por fuerza mayor el Código Civil obliga a que haya un pacto expreso, me lleva a la conclusión que no dicen eso ni que pueden interpretarse igual.
P: Sospecho, doctora Xxxxxxxx, que aquí no vamos a poder llegar a un acuerdo. Lo voy a intentar una última vez.
En el párrafo que ve en la pantalla, ¿hay alguna palabra -y si la hay, le pido que me lo indique- que permita modificar la fecha máxima establecida en las bases para la fecha de término del contrato?
R: No, no hay ninguna palabra. Pero usted me leyó me había leídos varios artículos, no solo eso, sino concordado con las bases y el contrato. Y por eso mi respuesta es que una interpretación literal de esta fecha de término concordado con lo que dicen las bases de ni aún por fuerza mayor, que usted mencionaba también
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VERSIÓN FINAL
cuando me hizo leer, lleva a la conclusión de que efectivamente ninguna causa incluye a la fuerza mayor porque hay un pacto expreso; pacto expreso que no existe en la fecha real POC. Y ninguna de ellas incorpora “ni aún por incumplimientos del concedente y de la administración”, pacto que en mi opinión además sería inadmisible y que jamás en toda mi vida he visto en ningún contrato de concesión o en ningún otro contrato administrativo.
P: Pasemos a interpretación entonces. Por favor, ¿podemos poner en la pantalla el xxxxxxx
000 xxx Xxxxx del caso Electro Zaña, que para el récord es el anexo RL-0095?
Doctora Xxxxxxxx, en el párrafo que va a ver en un momento en la pantalla el Tribunal en el caso Electro Zaña concluyó sobre la base de las disposiciones que acabamos de revisar, cito: "No se encuentra dentro de las atribuciones del Estado modificar la POC real o consentir que la POC real se prorrogue o se extienda más allá de los dos años contados desde la fecha de la POC
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referencial, pues de ocurrir tal cosa el Estado vulneraría los parámetros con arreglo a los cuales han sido diseñados los plazos del reglamento -- en el Reglamento RER". ¿Correcto?
R: Eso dice. Me parece que no es aplicable a este caso, porque acá se extendió la POC por una adenda cuya validez jamás ha sido, digamos, controvertida en este proceso, ¿no? Pero eso dice ese Xxxxx, sí.
P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla las últimas dos frases del xxxxxxx 000 del mismo Xxxxx?
En el xxxxxxx 000 del mismo Xxxxx, el Tribunal en Electro Zaña concluyó también unánimemente que la POC real no podía extenderse más allá del 31 de diciembre de 2018, ni siquiera como consecuencia de retrasos atribuibles al propio Estado. ¿Correcto?
R: Xxx dice, aun cuando el Comité de adjudicación lo único que dijo fue sugerencia no aceptada, ¿no? No dijo eso, pero eso dice el Xxxxx, sí.
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P: Pasemos ahora, por favor, al xxxxxxx 000 del mismo Xxxxx. Como puede ver, el Tribunal también estableció que, cito: "La fecha de terminación del contrato es inmodificable y, consecuentemente, el contrato no podría extenderse más allá del 31 de diciembre del año 2036". ¿Correcto?
R: Eso dice. Ahora, no dice que no haya una responsabilidad del Estado cuando es un hecho que le es imputable. Solamente dice que la fecha de terminación es inmodificable, ¿no? Sí.
P: Pero sí estamos de acuerdo en que se refirió a retrasos imputables al Estado en relación a la fecha de la POC. ¿Correcto?
R: Claro, pero es que puede no ser modificable la fecha de terminación. Pero, como explicaba, si no se extiende la fecha, entonces se indemniza. ¿No? Entonces, por eso me parecía importante hacer la precisión.
P: Sí, simplemente como usted dijo: "En toda mi vida nunca he visto algo así, es imposible", simplemente quiero establecer que una serie de
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tribunales arbitrales están en desacuerdo con usted.
R: No, pero -- Perdóneme, señor Xxxxxx. Si una fecha de terminación -- o sea, la extensión de la fecha de terminación es un remedio posible. Cuando se afecta un derecho, cuando hay una culpa del concedente, un remedio es extender la fecha de terminación; pero si se interpreta que la fecha de terminación no se puede extender, lo que se hace es indemnizarle. Y sobre eso no veo que esté opinando el Tribunal Arbitral o que está diciendo que cuando el Estado incurre en un incumplimiento no tiene por qué indemnizar al concesionario.
Eso no lo dice el Xxxxx, y entiendo que no lo dice ninguno de los cuatro laudos a los que usted ha hecho referencia.
P: Eso, desde luego, no es lo que yo le he preguntado. Lo que yo le he preguntado, y ahora podemos llegar a esa conclusión: como usted misma explicó en los párrafos 188 a 192 de sus informes.
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R: ¿Cuál? ¿El primero o el segundo?
P: De su segundo informe. Estas conclusiones unánimes en el caso Electro Zaña, que acabamos de ver, son -- contradicen su argumento de que no existe ningún impedimento legal, reglamentario ni contractual para que el Estado otorgase las extensiones solicitadas por la concesionaria en su carta de 1° de febrero de 2018. ¿Podemos por lo menos estar de acuerdo en eso?
R: Yo lo que señalo además es que, si se considerara, y lo digo en mi informe, que no se puede extender la fecha de terminación ni aún por culpa del concedente, lo que corresponde es la indemnización. Entonces, tampoco hay -- digamos, no lo considero como algo que afecta el derecho a la indemnización, pero efectivamente hay una discrepancia entre lo que yo opino y que lo concluye el Tribunal en el caso de Electro Zaña. Es correcto.
P: Xxxxx ha argumentado que una interpretación del Contrato RER conforme a la
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cual las fechas de la POC y de término del contrato no se pueden prorrogar por absolutamente ningún motivo sería contraria al artículo 1328 del Código Civil. ¿Correcto?
R: ¿Me puede decir a qué párrafo se refiere, por favor?
P: Sí. Por ejemplo, usted hizo ese argumento en el xxxxxxx 00 -- mire, más fácil: el 114 de su segundo informe. Le repito la pregunta para que pueda contrastarlo.
R: Sí, déme un minuto para poder llegar ahí y ahí me la repite, por favor.
P: Claro.
R: Ya estoy en el párrafo.
P: Mi pregunta era la siguiente: usted ha argumentado que una interpretación del Contrato RER conforme a la cual las fechas de POC y de término del contrato no se pueden prorrogar por absolutamente ningún motivo sería contraria al artículo 1328 del Código Civil. ¿Correcto?
R: A ver, déjeme leerlo. Las adendas 1 y 2 se han interpretado -- no, yo lo que digo es:
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el párrafo 114, ¿no? Las adendas 1 y 2 han interpretado que los retrasos ocasionados por el concedente dan lugar a la extensión de la fecha real POC más allá de la fecha máxima POC; dos, que los retrasos en el otorgamiento de los permisos relevantes impiden al concesionario alcanzar el cierre financiero y la POC; y tres, que sería contrario a la buena fe no extender el plazo de la fecha real POC por causas imputables al concedente...
P: Usted...
R: Estoy leyendo el 114, ¿no?
P: Sí, es posible que tengamos -- que haya por mi parte a lo mejor un error en referencia.
¿Por qué no miramos el xxxxxxx 00 de su primer informe? Creo que ahí va a ser más claro.
Simplemente estoy intentando establecer que usted ha argumentado que una interpretación del Contrato RER conforme a la cual las fechas de la POC y de término del contrato no se pueden prorrogar por ningún motivo sería contraria al artículo 1328 del Código Civil.
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R: El xxxxxxx 00 de mi primer informe no tiene relación con eso, señor Xxxxxx.
P: Disculpe, disculpe.
R: Ahí hago referencia a un antecedente de que CHM y Xxxxx Xxxxx presentaron su segunda notificación de intención. Está relatando los hechos.
P: Tiene toda la razón, doctora Xxxxxxxx, me estoy confundiendo yo solo. Lo puede ver en la pantalla: era la página 41 y me refería a los párrafos 90 a 92. Ahí puede ver el argumento.
R: ¿Me da un minuto, por favor, para leerlo? P: Claro.
R: Correcto. Ya lo leí, señor Xxxxxx.
P: Por favor, ¿podemos ir ahora al párrafo
71 xxx Xxxxx en Electro Zaña?
Esto que ve en la pantalla es un argumento presentado por las demandantes. Simplemente, quiero establecer que, al igual que usted, la demandante en el caso Electro Zaña también alegó que la lectura del Contrato RER propuesta por el Estado peruano sería contraria al
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artículo 1328 del Código Civil. ¿Está de acuerdo con eso?
R: Eso es lo que dice, sí.
P: Y como acabamos de ver, el Tribunal, pese a ese argumento, aun así, concluyó que la POC real no podía extenderse más allá del 31 de diciembre de 2018, ni siquiera como consecuencia de retrasos atribuibles al propio Estado. ¿Correcto?
R: Correcto, pero no dice que -- o sea, que si eso no se pudo extender por culpa del Estado necesariamente sea responsabilidad -- digamos, el Estado no tenga que responder por hechos que son su culpa, ¿no?
P: Xxx no es mi pregunta y no me he metido en ese tema.
R: Okay.
P: Pero de momento ya hemos establecido eso.
¿Por favor, podemos poner ahora en pantalla el xxxxxxx 000 xxx Xxxxx Santa Xxxxxxx, que es el anexo RL-0098?
Doctora Xxxxxxxx, el Tribunal en el caso
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Xxxxx Xxxxxxx también concluyó, en el xxxxxxx
000 de su Laudo, que el Contrato RER analizado en ese caso era un contrato normado que se caracteriza por, cito: "La imposibilidad de que la fecha real de entrada en operación comercial de cada central, certificada por el COES, exceda en más de dos años la fecha referencial de puesta en operación comercial". ¿Correcto?
R: Me parece -- y le pediría además que muestre en la pantalla la excepción expresa que se hace en ese Laudo a los casos en los cuales la imposibilidad se origina en un hecho imputable a la administración. Porque en el Laudo de Xxxxx Xxxxxxx, que es un caso de fuerza mayor, expresamente el Tribunal Arbitral señala que esa interpretación no se aplica al caso en el cual esa imposibilidad se origina en un hecho imputable al concedente, y por eso más bien dice que en ese caso el precedente aplicable es el de CHM, la adenda 2. Y lo dice expresamente ese Laudo.
Evidentemente yo no tengo acá los laudos. No
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puedo tener otro documento más allá de mi opinión, pero en aras de la buena fe yo le pediría si se puede mostrar esa excepción, porque si no, va a inducir al Tribunal a error señalando que esta es la opinión para todos los casos. Y el Tribunal Arbitral en ese caso distingue entre los hechos imputables a la administración de cualquier otro hecho derivado de fuerza mayor u otros.
P: Doctora Xxxxxxxx, le voy a dejar a los abogados de las demandantes que ocupen su tiempo para buscar ese párrafo.
R: De acuerdo.
P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla el xxxxxxx 000 xxx Xxxxx en Conhidro?
El Tribunal en Conhidro también concluyó que no existía posibilidad de extender la fecha de la POC real más de dos años después de la fecha referencial, independientemente del motivo por el que no se ha alcanzado dicho hito.
¿Correcto?
R: Eso dice. Y es interesante, ¿no?, porque
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en ese Laudo me parece que lo que hacen es partir la cláusula 8.4 en dos, ¿no? Dicen que eh -- no se puede extender la puesta en operación comercial y, sin embargo, tampoco corresponde la ejecución de la garantía, ¿no?, porque no hay pacto expreso. Tiene una inconsistencia lógica enorme ese Laudo de cómo aplica la cláusula 8.4, pero efectivamente eso dice.
P: Pues debe haber un montón de tribunales arbitrales malos en Perú, doctora Xxxxxxxx.
Paso ahora a referir al Laudo en el caso Conhidro, que para el récord es el anexo CM- 0086. Por favor, ¿podemos poner en pantalla el xxxxxxx 00 de la página 69?
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, how many more minutes do you estimate that your cross-examination would last?
MR XXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, if you're asking because there might be a break, I can do a last question and then continue. I would like to discuss with my team how long my cross-
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examination should continue, but I have a few more questions. I can do one more and then go to the break, if that's OK with you and to the members of the Tribunal.
PRESIDENT: Let's do that. OK. Proceed. SEÑOR XXXXXX: Xxxxxx Xxxxxxxx, como puede ver, el Tribunal en el caso EGE Colca también
concluyó expresamente que conforme al principio de literalidad y al texto de las cláusulas
1.4.23 y 8.4 del Contrato RER, la fecha real de operación comercial simplemente no podía extenderse más allá del 31 de diciembre de 2018. ¿Correcto?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Dice -- además
establecía en este caso para el 31 de diciembre de 2018. Entiendo que en el caso de CHM sería marzo de 2020, ¿no? Porque sí se había extendido. Pero sí, en este caso, como dicen ellos, hacen esa interpretación: que no podía extenderse más allá del 31 de diciembre de 2018.
MR XXXXXX: Mr President, members of the
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SESIÓN DE LA TARDE
PRESIDENT: Mr. Xxxxxx, please continue the cross-examination.
MR XXXXXX: Thank you, Mr President, members of the Tribunal. I do not have any further questions.
PRESIDENT: Then may I ask Mr Xxxxxx, are you still online? Do you have any questions
for redirect, Mr Xxxxxx?
MR XXXXXX: PRESIDENT:
last?
MR XXXXXX:
about an hour. PRESIDENT:
Yes.
How long do you estimate it to
Mr President, I would imagine
I see. Please proceed.
SEÑOR XXXXXX: Buenas tardes, profesora Xxxxxxxx.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Buenas tardes, señor Xxxxxx.
P: Vamos a empezar.
Usted se acuerda que el señor Xxxxxx y el señor presidente le hicieron preguntas a usted
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1 2 3 4 5 6 | 1092 VERSIÓN FINAL Tribunal, I think we can go to a break now. PRESIDENT: All right. Break until 18.55 CET. Ms Xxxxxxxx, you are still under testimony. XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: De acuerdo Señor Presidente. | 1 2 3 4 5 6 | |||
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relacionadas con el Poder Judicial y las responsabilidades del concedente bajo el contrato. ¿Se acuerda de eso?
R: Sí, por supuesto.
P: Sí. Y usted habló de que la Corte Suprema no tiene una obligación bajo el contrato y hubo algo de confusión entre usted y el señor presidente. ¿Se acuerda de eso?
R: Lo recuerdo.
P: Le voy a poner un hipotético. Vamos a suponer que el Contrato RER sigue vigente hoy día, y vamos a suponer que hoy día un tribunal o una corte anula un permiso ambiental que es necesario para la ejecución del contrato. Y vamos a suponer para este hipotético que esa sentencia de anulación es completamente arbitraria. ¿Cuál sería la responsabilidad del concedente bajo el contrato relacionado a esa sentencia?
R: Una sentencia que es arbitraria y es declarada como tal por otra corte superior,
¿no? Porque ahí tendría que ser revisada,
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entiendo que en ese hipotético sería, por ejemplo, una sentencia de un juzgado de primera instancia, que después es revisada por la Corte Superior o por la Corte Suprema y que finalmente declaran que no existía fundamento para la nulidad de esa sentencia.
Pero si fuese así, en ese hipotético, el propio Poder Judicial -- o sea, no habría habido una sentencia firme que hubiera declarado la nulidad, sino que el propio Poder Judicial en las siguientes instancias lo que hubiera hecho es corregir cualquier error o vicio que hubiera tenido la sentencia de primera instancia.
Más bien, si me permite, señor Xxxxxx, yo me quedé pensando en la pregunta que me había hecho el presidente del Tribunal Arbitral en relación con el Poder Judicial y recordé justamente -- de hecho, hacía referencia al caso en el xxxxxxx 00 de mi segundo informe de un caso que, como consecuencia del COVID, el Congreso de la República lo que hizo fue quitar
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la obligación de señalar que a partir de ese momento como consecuencia del COVID los transportistas no tenían que pagar peaje por las carreteras. Entonces, se inició una acción de inconstitucionalidad de esta decisión del Congreso. La inició el presidente, y el presidente señalaba, y eso es lo que dice ese párrafo de mi informe, que el Congreso no podía hacer eso porque existía un contrato del Estado peruano con las concesionarias en el que se les había asegurado un cobro del peaje. Y después de la emisión de mi informe, el Tribunal Constitucional sacó una sentencia dándole la razón y diciéndole que ese contrato de concesión era un contrato firmado por el Estado peruano y que el Congreso de la República no tenía poder para desconocer una obligación que había asumido el Estado peruano y, en ese caso, además, tenía carácter de contrato ley.
Entonces, allí hay un reconocimiento de que
ni el Congreso de la República podía vulnerar una obligación que había sido asumida por el
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Estado peruano en un contrato de concesión. Y es frente a una decisión del Congreso de la República. Entonces, yo creo que ese caso grafica más lo que yo quería explicar cuando me formularon las preguntas el presidente y el profesor Xxxxx.
En el caso que usted me menciona, más bien yo creo que no habría habido una responsabilidad. Habría habido una primera sentencia con vicio que fue corregida en última instancia. Una sentencia de última instancia -- ahí hay, digamos, el Poder Judicial tiene la última palabra en relación con un contrato que es nulo o que es válido. Pero en ese supuesto, cuando declara la nulidad, si esa nulidad -- sí hay un tema que es importante: que, si esa nulidad es por una causa imputable a la administración, por ejemplo, sí existiría una obligación de indemnizar al concesionario.
Porque si la administración, como consecuencia de esos vicios, afectó un derecho del inversionista, entonces el inversionista va a
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tener derecho a obtener indemnización. Y así lo establece, por ejemplo, la Ley del Procedimiento Administrativo General, que cuando se declara una nulidad puede haber lugar a indemnización justamente cuando hay responsabilidad de la administración, y que esa indemnización debe ser además integral.
P: Profesora, al margen de si la decisión es revisable, ¿habría responsabilidad del Estado si esa corte de manera arbitraria anula los permisos ambientales, en mi hipotético?
MR XXXXXX: Mr. President, I am sorry I have to intervene here. It is crystal clear that Mr Xxxxxx is asking about the Amparo ruling in a hypothetical scenario. I haven't made any question about the Amparo ruling.
SEÑOR XXXXXX: Señor presidente yo no estoy hablando de esa sentencia. Si quieres puedo cambiar el hipotético a que anulen otro permiso. Simplemente, estaba usando un permiso que es obviamente necesario para ejecutar el contrato.
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PRESIDENT: Objection overruled. Please continue.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Lo que no entiendo, señor Xxxxxx, es quién declararía que esa sentencia es arbitraria. Tendría que ser el Poder Judicial.
SEÑOR XXXXXX: Déjeme, vamos a regresar a este tema.
Primero, quiero ir al tema de -- ¿usted se acuerda cuando el señor Xxxxxx le hizo preguntas a usted sobre la fiscalización del OSINERGMIN a la ejecución de obras bajo el contrato? ¿Se acuerdo de eso?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Sí, lo recuerdo.
P: ¿Se acuerda que él estaba sugiriendo que esa fiscalización es extracontractual y le hizo varias preguntas sobre ese tema? ¿Se acuerda?
R: Así es.
P: ¿Podemos ir, Xxx, a las bases consolidadas, que es anexo R– 0001? Y específicamente quiero ir al numeral 9.
Creo que una de las preguntas que usted
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recibió del señor Nistal es si las bases consolidadas fueron integradas bajo el Contrato RER. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y usted dijo que sí. R: Así es.
P: ¿Puede leer este párrafo y me puede dar su interpretación?
R: “Solución de controversias: la fiscalización y supervisión del cumplimiento de las obligaciones contractuales será de responsabilidad de OSINERGMIN y las eventuales controversias seguirán los procedimientos establecidos en el contrato”.
Lo que esta sección de las bases está señalando, y en línea justamente con la obligación que tiene OSINERGMIN no solo de fiscalizar, de supervisar, eventualmente también de fijar el cargo RER, es que si se genera una controversia en relación con esa actividad de OSINERGMIN, en lugar de ir al proceso contencioso administrativo, que sería
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la vía natural cuando OSINERGMIN está cumpliendo una función administrativa de acuerdo con la ley, uno va a tener que recurrir a los procedimientos establecidos en el contrato, es decir, al mecanismo es de solución de controversias, a la vía arbitral. ¿Por qué? Porque, en ese caso, el ejercicio que hace OSINERGMIN es un ejercicio en cumplimiento de un contrato y, por lo tanto, se somete a la solución de controversias, a la cláusula de solución de controversias, al convenio arbitral contenido en ese contrato.
P: Xxxx, profesora Xxxxxxxx, si suponiendo – yo sé que usted discrepa con esa conclusión de la demandada– que el concedente es el MINEM y no el Estado, ¿cómo usted pudiera cuadrar esta cláusula con ese resultado?
R: No podría cuadrarla, como dice. No sería posible que en un contrato con el MINEM se establezca que las controversias con OSINERGMIN se ventilan en la vía arbitral. Y, de hecho, yo creo que este es un buen ejemplo, porque lo que
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están haciendo es una precisión en otros contratos de concesión en diferentes sectores. También el regulador cumple una labor de fiscalización, de supervisión. Y cuando hay una controversia arbitral, si el regulador está cumpliendo una función bajo el marco del contrato, que tiene su fuente en el contrato y no en la ley, las decisiones del regulador se ventilan en la vía arbitral, porque forman parte las obligaciones asumidas por el concedente.
Y esta sección está en esa línea, porque el concedente justamente es el Estado e incluye a OSINERGMIN, a pesar de la autonomía de OSINERGMIN y que esté adscrito incluso a presidencia del Consejo de Ministros.
P: En términos de responsabilidad, ¿cuál es la relación entre OSINERGMIN y el MINEM?
R: De responsabilidad. ¿Se refiere usted a las atribuciones que cada una de estas entidades tienen de acuerdo a las leyes?
P: Me refiero a la imputabilidad del
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OSINERGMIN a actos u omisiones del OSINERGMIN al MINEM.
R: ¿Me podría explicar un poco más su pregunta, señor Xxxxxx?
P: Sí. OSINERGMIN, como estamos mirando en la pantalla, aquí está contemplando disputas entre la sociedad concesionaria y el OSINERGMIN con respecto a la fiscalización y supervisión del cronograma. Usted me acaba de decir que eso no es compatible con una interpretación en la cual el MINEM es el concedente. Yo quiero entender por qué.
R: Porque el MINEM no puede obligar a OSINERGMIN. OSINERGMIN goza de plena autonomía. El MINEM no tiene capacidad para involucrar, por ejemplo, en un convenio arbitral a OSINERGMIN si OSINERGMIN no es parte del contrato.
Son dos entidades separadas, distintas, autónomas.
P: Vamos a ir -- déjeme hacerle una pregunta primero, profesora. Cuando las partes -- si uno
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quiere -- en un contrato administrativo peruano, si uno quiere entender quiénes son las partes bajo ese contrato, ¿a dónde va uno?
R: Yo creo que, evidentemente, uno empieza por la parte introductoria del contrato y por lo que las partes declaran que son las partes intervinientes. Las partes ahí hacen una declaración expresa de quiénes son las partes de ese contrato.
P: ¿Podemos poner el Contrato RER en la pantalla, C-0002, y la parte introductoria, por favor? Una página más abajo.
(Pausa.)
SEÑOR XXXXXX: Lo que usted está viendo en la parte de arriba de esa página, ¿a eso se refiere cuando habla de la parte introductoria?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Así es, cuando señala: “Conste por el presente documento el contrato de concesión para el suministro de energías renovables que celebran el Xxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx, que actúa a través del Ministerio de Energía y Minas, en adelante el
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concedente, y la sociedad concesionaria”.
P: Y usted se acuerda de que el señor Xxxxxx le hizo varias preguntas sobre las definiciones de las partes bajo el contrato. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y usted mencionó que su interpretación no cambiaría porque el contrato define “Ministerio” como actuando en representación del Estado. ¿Verdad?
R: Porque el contrato lo define y el propio Reglamento RER lo define. Entonces, yo no puedo interpretar un contrato administrativo en contra de lo que señala la norma que lo reglamenta.
P: ¿Podemos ir al numeral 1.4.31 de este documento, por favor, del C–0002?
¿A esto se refería usted cuando daba sus respuestas?
R: Sí, a esa definición me refería. Es correcto.
P: Okay. ¿Cómo cuadra usted esta cláusula con las cláusulas que le enseñó el señor Xxxxxx
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y la parte introductoria que acabamos de ver?
R: Como mencionaba, cuando se señala que partes son el Ministerio y el concesionario, el Ministerio tiene que entenderse de acuerdo a esta definición, que, además, es una definición recogida en el reglamento. Lo que ha hecho el contrato es transcribir la definición contenida en el Reglamento RER y en donde se precisa que es el Ministerio de Energía y Minas es quien, en representación del Estado, firma el presente contrato.
P: ¿Podemos ir, Xxx, al Reglamento RER para ver lo que está diciendo la profesora? Es el anexo MQ–0005: el Reglamento RER. Y, específicamente, ¿me puede llevar al numeral 1.1.8, por favor?
¿Es esta la parte del reglamento a la cual usted se refiere?
R: Sí. Y hágame un favor, señor Xxxxxx:
¿podría también iluminar justo adelante, la parte que fue modificada, el 1.18? Un poquito más arriba, que dice: “Numeral modificado por
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el artículo 1° del decreto supremo 024/2013”, o sea, dos líneas más arriba. Desde ahí, donde dice 1.18, para que pueda -- entonces, originalmente el texto del reglamento decía: “Es el Ministerio de Energía y Minas”. Y el decreto supremo 024/2013, que es el que introdujo modificaciones en el Reglamento RER incluyendo las definiciones de fecha de POC y fecha de término, modificó esta referencia por: “Es el Ministerio de Energía y Minas que, en representación del Estado, firma el contrato”. A esa definición, efectivamente, me refería.
P: ¿Y usted se acuerda que en una de sus respuestas a las preguntas del señor Xxxxxx usted habló del Contrato RER, de la cuarta subasta del régimen RER?
R: Así es. Sí, lo recuerdo, porque ahí además incorpora la definición de “concedente”.
P: ¿Podemos ir a ese documento, Xxx? Es anexo MQ–0086, por favor.
MR XXXXXX: Mr President, the lawyer of the Claimants is taking the Claimants' expert to
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specific provisions. Instead of asking what's the opinion of the expert, it's literally telling the expert what are the answers. The lawyer of the Claimants just did it in relation to the RER Regulation. Instead of asking what is the article where what the expert said is, they literally took the expert to that article. I'm just pointing this out because I hope that will not be the dynamic of the entire redirect, because that's definitely too leading.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, please don't be unreasonably leading.
SEÑOR XXXXXX: Sr. Presidente no voy a ser leading. En respuesta a la objeción del Xx.
Xxxxxx simplemente quería confirmar que la profesora Xxxxxxxx se estaba refiriendo a ese artículo, porque ya lo mencionó varias veces en sus respuestas, y solamente quería que el récord sea claro de a qué artículo se refería en ese documento.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: En efecto, yo me había referido a los contratos de concesión de
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la cuarta subasta, en los que se incorporaba la definición del “concedente”. Lo dije al responder al señor Xxxxxx.
P: ¿Usted sabe dónde en ese documento se puede encontrar esa definición?
R: Sí, en el contrato, en las definiciones: el término “concedente”.
P: ¿Podemos ir a la página 55 de este documento, por favor, Xxx?
MR XXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, the expert has just said that the definition is in the contract. The expert has not pointed to a specific provision of this document and, in fact, I never used this document during my cross-examination, so, again, the lawyer of the Claimants is providing the answers to the expert, and I think it's inappropriate.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, there was ample discussion about the definitions in the RER Contract, and the RER Contract tracks the basis of this document in front of us, so the objection is denied.
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Mr Xxxxxx, please proceed.
MR XXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, can I just point out that this is not the basis of the contract? This is a different document. This is the fourth bidding rules version. It's not the bidding rules of the contract that is the subject of our case, so I never referred to this document.
Of course, I will not insist; I just wanted to make clear that these are not the bidding rules of the contract that we are discussing in this case.
PRESIDENT: I hear this, but we are in a similar situation.
Mr Xxxxxx, please proceed.
SEÑOR XXXXXX: Perdón, ¿podemos ir a la definición del contrato? Creo que es el numeral
1.5.11. No, 1.5 -- Sí, bueno. Perdón, ¿puedes minimizar eso y ampliar el 1.5.11? Perdón.
Profesora Xxxxxxxx, ¿cuál es su interpretación de este párrafo?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Bueno, como señalé,
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es la contrapartida de la definición contenida del Ministerio tanto en el contrato de la tercera subasta como de la cuarta subasta, que son contratos en los cuales se han regulado por la misma legislación. No había ninguna modificación ni en la ley ni en el Reglamento RER en estas dos subastas.
Y la única diferencia es que este contrato incorpora la definición de concedente como el Estado de la República del Perú, representado por el Ministerio de Energía y Minas. Y si se va en este contrato a la definición de Ministerio, lo que va a decir es -- va a contener la misma definición que el contrato de la tercera subasta: que el Ministerio es quien firma el contrato en representación del Estado peruano.
Entonces, nuevamente, lo que se reitera es que el concedente es el Estado de la República del Perú, que es lo que justamente señalé en mis respuestas a las preguntas que me formuló el señor Xxxxxx.
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P: Xxx, por favor, ¿puedes bajar al numeral 1.5.32?
¿Cuál es su interpretación de este numeral, otra vez, profesora?
R: Xxxxx, como ya he señalado, este numeral, Ministerio, que en representación del Estado firma el presente contrato y que reproduce, además, la definición del reglamento RER, es idéntica a la del contrato de la tercera subasta suscrito por CHM. Lo que este contrato ha hecho ha sido agregar la definición de concedente, que era algo que se entendía también de la parte introductoria del contrato,
¿no?, de la declaración de las partes sobre quiénes eran las partes intervinientes.
P: Muy bien. Ahorita vamos al Contrato RER de la tercera subasta. Anexo C-0002, otra vez, por favor.
Xxx, ¿nos puedes llevar al numeral 4.3, por favor?
Profesora Xxxxxxxx, usted se acuerda que usted dio -- le hicieron preguntas a usted
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sobre esta cláusula en su contrainterrogación.
R: Así es.
P: Profesora, si el Estado es responsable por otorgar permisos, en su opinión, ¿cuál es el propósito de esta cláusula?
R: Si el Estado es responsable de otorgar los permisos -- ah, si el Estado es el obligado al otorgamiento de los permisos en términos generales, es decir, teniendo en cuenta que el contrato obliga al Estado y que, por lo tanto, es una carga del Estado otorgar los permisos de acuerdo x xxx de manera oportuna, qué sentido podría tener esta cláusula 4.3 cuando establece, en su segundo párrafo, que de ser requerido por la sociedad concesionaria, el Ministerio hará sus mejores esfuerzos para que aquella acceda a instalaciones de terceros y coadyuvará en la obtención de permisos, licencias, autorizaciones, concesiones, servidumbres, derechos de uso y similares en caso que no fueran otorgados por la autoridad
gubernamental competente en el tiempo debido, a
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pesar de haberse cumplido los requisitos y trámites exigidos por las leyes aplicables.
Acá lo que esta cláusula está estableciendo, como señalaba además en mi primer informe, es que lo que está proporcionando en este contrato el concedente es la posibilidad de que el Ministerio actúe como un coordinador respecto de las otras entidades y los otros niveles de gobierno; cosa que además es usual. Es decir, el Estado evidentemente tiene una serie de reparticiones, una serie de entidades, y quien es el interlocutor de la sociedad concesionaria es el Ministerio. Y, de hecho, la ley de organización y funciones del Ministerio de Energía y Minas le atribuye la competencia de ser un coordinador con las otras entidades en relación con los proyectos dentro de su sector.
Entonces, lo que este contrato está
estableciendo es ese rol coordinador que va a tener el Ministerio para coadyuvar y facilitar que las otras autoridades gubernamentales cumplan con otorgar los permisos en el plazo
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debido a la concesionaria.
P: ¿Podemos ir al numeral 1.4.12 de este documento, por favor, Xxx? No, perdón: 1.4.2. Mi error. ¿Y podemos -- por favor, Xxx, tú puedes hacerle highlight a la última oración de esta cláusula?
Profesora, ¿usted puede leerse esa oración y darnos su interpretación?
R: "Cualquier mención a una autoridad gubernamental específica deberá entenderse efectuada a esta o a quien la suceda o a quien esta designe para realizar los actos a que se refiere el contrato o las leyes aplicables".
Xxxxx, me parece que lo que está señalando esta oración es que cuando se refiere a una determinada autoridad gubernamental, por ejemplo, OSINERGMIN, deberá entenderse efectuada a quien la suceda o a quien se designe para realizar los actos a que se refiere el contrato o las leyes aplicables.
Entonces, si, por ejemplo, hubiese una ley que desapareciese OSINERGMIN o la fusionase con
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otro organismo regulador, debe entenderse que la autoridad gubernamental obligada a realizar los actos a los que se refiere el contrato será aquella que suceda a la autoridad mencionada en el contrato. Esa es mi interpretación.
P: Okay. Ahora sí quiero ir al numeral
1.4.12. Ahora sí, Xxx.
Profesora Xxxxxxxx, usted puede leer -- no tiene que leer en voz alta, pero después de que tenga la oportunidad xx xxxx esta cláusula,
¿nos puede dar su interpretación del texto que habla del régimen tarifario de las centrales de generación con RER?
R: Cómo no, señor Xxxxxx. Como señalé además en mi presentación, esta definición del contrato, que está en el contrato y que está además en el Reglamento RER, lo que está haciendo es describir el objeto del contrato que celebran el concedente y el concesionario.
Y señala que ese objeto comprende los compromisos y condiciones relativos a la construcción, operación, suministro de energía
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y régimen tarifario de las centrales RER. Es decir, el objeto de ese contrato es desarrollar los derechos y obligaciones que corresponden a las partes en relación con estas actividades.
¿No?
P: ¿Quién es responsable por asegurar que el concedente -- perdón, que el concesionario reciba la tarifa de adjudicación?
R: Sí. Justo mencionaba -- justamente, si vemos el objeto del contrato, si hablamos de construcción, quien es el responsable de supervisar el cumplimiento -- el obligado a la construcción es el concesionario; el responsable de supervisarla es OSINERGMIN.
Y si vamos al régimen tarifario, una vez que ha entrado en operación la central, quien va a ser el responsable de garantizar el cálculo de la prima y su incorporación en las tarifas eléctricas va a ser OSINERGMIN. El Ministerio de Energía y Minas no tiene ninguna competencia.
Si el Ministerio de Energía y Minas fuese la
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contraparte del concesionario, de CHM en este caso, no podría obligarse al régimen tarifario aplicable a las centrales RER ni a cumplir con la obligación de incorporar esto en las tarifas, porque el MINEM no tiene esas atribuciones. ¿No?
P: Entonces, en su opinión como experta,
¿qué pasaría, otra vez suponiendo como un hipotético, que el concedente es el MINEM y no el Estado? ¿Qué pasaría si hay una disputa relacionada a este régimen tarifario que está mencionado en esta cláusula y en otras partes del contrato?
R: Si se entiende que el Ministerio de Energía y Minas es el concedente, si hubiera una disputa sobre la fijación de las tarifas RER, bueno, en primer lugar, se entendería que es nula la cláusula arbitral y el sometimiento de OSINERGMIN de sus controversias al procedimiento de solución del contrato, porque OSINERGMIN no se habría obligado; solo se ha obligado el Ministerio de Energía y Minas.
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Entonces, en esa línea, OSINERGMIN, si fijase incorrectamente las tarifas o pretendiese desconocer el derecho a la tarifa de adjudicación del concesionario, lo que tendría que hacer el concesionario, como el Ministerio de Energía y Minas no es competente para fijar las tarifas ni para pagar la tarifa de adjudicación, habría que iniciar una reclamación administrativa, ¿no?, reconsiderar con el consejo directivo de OSINERGMIN e irse pues a un proceso contencioso administrativo y pasarse diez años en el Poder Judicial discutiendo con XXXXXXXXXX si calculó o no calculó las tarifas. ¿No? Porque OSINERGMIN no sería parte del contrato y, por lo tanto, tampoco la controversia se sometería a la vía arbitral.
Y el Ministerio de Energía y Minas, bajo esa
interpretación, diría: “No, yo solo puedo coadyuvar 4.3 y puedo coadyuvar además en relación con los permisos.” No sé cómo coadyuvaría con OSINERGMIN porque no tiene
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ninguna competencia respecto a OSINERGMIN. Y creo que ese hipotético demuestra justamente que el objeto central del contrato, por lo menos para el inversionista y de acuerdo además a lo que establece, o sea, es el fomento principal de la Ley RER, que es garantizarle una tarifa de adjudicación que promueva la generación RER, el objeto principal del contrato le resultaría inexigible a quien es la contraparte en ese hipotético, que sería el Ministerio de Energía y Minas.
P: Profesora Xxxxxxxx, ha habido mucha discusión en este arbitraje, bueno, justamente hoy con usted sobre quién es el concedente bajo el contrato. Mi pregunta es: ¿usted sabe cómo las partes interpretaron ese asunto durante el tiempo en que el contrato estaba vigente?
R: Sí, por supuesto, y lo desarrollo en mi informe. Las partes interpretaron, y lo dice la resolución ministerial del año 2015, que la contraparte el estado es, perdón...
(Pausa.)
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XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: La forma como en un primer momento el concedente interpretó quién era la contraparte está en la resolución ministerial del año 2015 que aprobó la adenda
1. Y en esa resolución ministerial del año 2015 lo que dice expresamente el concedente es que el concedente es el Estado peruano y que, por lo tanto, cualquier demora o retraso imputable a la administración es -- no está en la esfera del concesionario sino del concedente y eso justifica la extensión de la primera puesta en operación comercial.
Sin embargo, en la segunda adenda, en el año
-- la resolución ministerial de diciembre del año 2016, la posición del Estado peruano es un poco distinta. En el informe que sustenta la extensión del contrato de concesión de la puesta en operación comercial hasta marzo del 2020, lo que señala el concedente es que el concedente es el Ministerio de Energía y Minas y que, por lo tanto, los retrasos imputables al Ministerio de Energía y Minas dan lugar a la
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extensión de la puesta en operación comercial, incluso más allá del 31 de diciembre de 2018.
Entonces, el Estado ha tenido dos interpretaciones. ¿No? Una con la adenda 1 y otra con la adenda 2. Hay precedentes anteriores. Más bien yo cito uno en mi informe, que es el caso de la empresa hidroeléctrica Selva, de la central Huatziroki. Y ahí más bien lo que el Estado había interpretado, en consonancia con la resolución ministerial del año 2015, es que el concedente es el Estado de la República del Perú; que el Estado es uno e indivisible y que, por lo tanto, cualquier retraso en cualquier nivel de gobierno es imputable al Estado y da lugar a la extensión de la puesta en operación comercial.
SEÑOR XXXXXX: Profesora Xxxxxxxx, vamos a
suponer otra vez hipotéticamente, sé que usted discrepa con esta conclusión, pero vamos a suponer hipotéticamente que el MINEM es el concedente y no el Estado. ¿Cómo cambiaría tu opinión que el concedente incumplió con el
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VERSIÓN FINAL
contrato cuando denegó la tercera solicitud de modificación de Xxxxxxxxx?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: No la cambiaría para nada, porque el Ministerio de Energía y Minas, en ese hipotético, concedente, firmó las adendas 1,2, 3, 4, 5 y 6; y cuando emite el propio Ministerio de Energía y Minas la denegatoria, lo que hace es repudiar todas las adendas que había firmado y señalar que no estaba bien. Entonces, además desde un punto de vista administrativo -no lo mencioné antes en mi presentación por falta de tiempo-, es un acto administrativo manifiestamente nulo, porque una dirección general está pretendiendo anular resoluciones ministeriales y está pretendiendo desconocer contratos firmados.
Entonces, para mí claramente esta
denegatoria del MINEM como contraparte es un incumplimiento contractual manifiesto, sea que el concedente sea el Ministerio de Energía y Minas, sea que el concedente sea el Xxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx.
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P: ¿Y por qué la administración no puede repudiar esas resoluciones ministeriales y esas adendas?
R: No, sí puede hacerlo, pero existe evidentemente un procedimiento legal. Si la administración considera que...
MR XXXXXX: Sorry Mr. President but the last question of Xxxxxxxxx' lawyers has nothing to do with who is the party in the contract. He just asked why the Third Extension Request could not be denied. I didn't make any question about that and it's not related to the identity of the parties.
SEÑOR XXXXXX: Solamente estoy clarificando.
Ella dio una respuesta que en ese caso no se pudo repudiar y mi pregunta es solamente para estar claros en el récord, es por qué.
PRESIDENT: Overruled. Please proceed.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Gracias, señor presidente.
La administración, en este caso el Ministerio de Energía y Minas, tiene no
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solamente la posibilidad sino el deber de anular un acto administrativo previo si considera que se encuentra viciado de nulidad, es decir que no cumple con los requisitos de validez del acto administrativo establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Eso es justamente la autotutela de parte de la administración.
Hay un plazo en el caso de la resolución ministerial, antes era un año tenía la administración, ahora son dos años, para declarar la nulidad de sus propias resoluciones. Pero esa nulidad tiene que ser hecha por el superior jerárquico, nunca por el inferior, como fue en este caso; y, además, previa audiencia al administrado que se vería afectado otorgándole un derecho de defensa no menor de cinco días para que ejerza su defensa.
Si ha pasado ese período de un año, en el caso de la resolución ministerial que dio lugar a la adenda 1 y de dos años en el caso de la resolución ministerial que dio lugar a la
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adenda 2, igual la administración puede ir al Poder Judicial e iniciar una acción de lesividad destinada a obtener la nulidad del acto administrativo que se considera viciado de nulidad. Son tres años adicionales para iniciar esa acción.
En ningún momento el Ministerio de Energía y Minas inició acción alguna destinada a anular esos actos administrativos. Son actos administrativos plenamente firmes, exigibles y válidos y no pueden ser desconocidos.
SEÑOR XXXXXX: Profesora Xxxxxxxx, ¿usted se acuerda que el señor Xxxxxx le hizo varias preguntas sobre los laudos arbitrales emitidos en cuatro arbitrajes frente a la Cámara de Comercio de Lima?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Lo recuerdo.
P: ¿Usted se acuerda que hubo una discusión entre usted y el señor Xxxxxx sobre qué -- cuáles fueron las conclusiones de esos laudos sobre este tema de la identidad del concedente bajo el Contrato RER? ¿Se acuerda?
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R: Lo recuerdo.
P: Vamos a poner en la pantalla, Xxx, por favor, el Laudo emitido en el arbitraje de Santa Xxxxxxx, que es anexo CLC-101, por favor.
¿Usted se acuerda que respondió a varias preguntas sobre ese Xxxxx?
R: Sí, incluso solicité mirar la parte xxx Xxxxx en la que hacían expresa mención que el razonamiento del Tribunal no era aplicable al caso que la imposibilidad de alcanzar la puesta en operación comercial fuese por causa imputable a la administración, al concedente, y ahí fue cuando el señor Xxxxxx me dijo que me espere a que el abogado de la demandante me muestre ese texto.
P: Xxxxx, yo también te pido que te esperes porque primero vamos a ver el tema de las partes para el contrato. Vamos al xxxxxxx 000 de este documento, por favor.
Profesora Xxxxxxxx, después de que tuvo tiempo xx xxxx el párrafo, por favor, ¿me puede dar su interpretación?
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R: Lo que leo en este párrafo es que el Tribunal afirma que: "Nos encontramos ante un contrato celebrado con el Estado dentro de un marco normativo específico".
P: ¿Podemos, Xxx, ir ahora al Laudo en el arbitraje de Electro Zaña, que es anexo CLC- 102, por favor? ¿Podemos ir al párrafo número 2, por favor?
Profesora Xxxxxxxx, ¿puede leer esta cláusula y darnos su interpretación?
R: "La parte demandada es el Estado peruano.
En este arbitraje el Estado peruano es representado por el Ministerio de Energía y Minas (en adelante, el MINEM), quien actúa a través de su procurador". Creo que no requiere mayor interpretación.
P: Y también podemos ir ahora al Laudo -- otro Laudo que el señor Xxxxxx le mencionó en su contrainterrogatorio, que es el Laudo de Conhidro, que es el anexo CLC-103, por favor.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, you have to ask a question on this. It should not be simply
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showing to the witness documents to us. That you can do for argument.
If you have a question on paragraph 2, ask that, but do not simply read it so it can be shown to us.
SEÑOR XXXXXX: perdón señor presidente, podemos ver el transcript, pero mi pregunta fue cuál era la interpretación de la experta.
PRESIDENT: Your question was what do you understand by this paragraph. The only thing I heard in answer was well, it reads what it reads but there's nothing from the witness with an answer what she understands by it. And then you moved on to the next document. So that's what the transcript will tell you.
SEÑOR XXXXXX: Okay. Mi pregunta es, entonces, profesora: ¿hay --usted puede identificar alguna distinción entre el contrato en este -- el contrato en este caso y el contrato del caso en el cual tenemos aquí, específicamente sobre el tema de quién es el concedente?
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XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: En esta -- en el
párrafo que usted me muestra lo que se está señalando es que la parte demandada es el Estado peruano y que quien lo representa es el Ministerio de Energía y Minas, y eso es coincidente justamente con lo que el propio contrato de concesión declara y con mi interpretación: que el concedente es el Estado peruano y que el Ministerio de Energía y Minas actúa exclusivamente como representante del concedente.
P: Vamos a cambiar de tema. Profesora Xxxxxxxx, ¿usted se acuerda que el señor Xxxxxx le hizo varias preguntas sobre la -- el reglamento y el contrato en el sentido de la ampliación de la fecha máxima POC?
R: Sí, lo recuerdo.
P: ¿Qué es lo que dijeron las partes durante el período en el cual el contrato estaba vigente, sobre este tema?
R: ¿Sobre la ampliación de la fecha máxima POC? Ese fue un tema expresamente abordado
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cuando XXX presenta su segunda solicitud de extensión y que es respondida mediante la resolución ministerial de diciembre de 2016. Y en esa resolución ministerial y en el informe que le sirve de sustento lo que se señala -- se hace un análisis de la cláusula 8.4, de cómo debe interpretarse ese -- esa frase a que esos dos años por cualquier motivo, ¿no? -- que si, este, digamos, que ese plazo se -- que el plazo máximo es de dos años y que si, por cualquier motivo no se alcanza la POC, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Y lo que interpreta el -- justamente el concedente es que justamente ese "por cualquier motivo" excluye la -- los supuestos en los cuales el -- las demoras son imputables a la administración.
Y eso, además, va en línea con ya una
interpretación posterior, que en abril de 2018 solicita el Ministerio de Energía y Minas al Estudio Xxxxxxxxx para ver cuál es la interpretación correcta de lo que establece el
-- la -- el Reglamento RER y de cómo -- y si es
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posible extender la fecha real de puesta en operación comercial. Y en ese informe justamente el Estudio Xxxxxxxxx concluye que la única interpretación constitucional posible es que la puesta en operación comercial, la fecha real de POC, cuando se señala "por cualquier motivo no puede extenderse más allá de dos años", ese "por cualquier motivo" es por cualquier motivo que sea imputable al concesionario y nunca por demoras imputables al concedente.
Y también concluye, dicho sea de paso, en ese informe, que la contraparte de la concesionaria es el Estado peruano y no el Ministerio de Energía y Minas.
P: Usted en sus respuestas a las preguntas del señor Xxxxxx habló varias veces de un pacto expreso de responsabilidad. ¿Puede elaborar a qué se refería?
R: Sí, me explico. De acuerdo al Código Civil peruano, y -- cuando las partes -- el estándar de responsabilidad es el estándar de
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culpa subjetiva, es decir, tiene que haber una negligencia, tiene que haber dolo, tiene que haber culpa para responder. Sin embargo, el Código Civil permite que las partes puedan pactar expresamente asumir el riesgo por fuerza mayor, que las partes o la ley, dice. Y bueno, por el otro lado, lo que sí establece el Código es esta obligación de buena fe. Lo establece el Código Civil, pero digo: la Constitución lo establece, en general, para la actuación del Estado.
Entonces, mi interpretación es que, para que el concesionario asuma el riesgo de fuerza mayor en relación con la obtención de los permisos, o cualquier otro riesgo, tiene que pactarse expresamente. Y mi opinión es que, en el caso de la fecha de término del contrato hay un pacto expreso por el cual el concesionario asumió el riesgo de fuerza mayor.
Pero mi interpretación es que, en lo que respecta a los hechos imputables a la contraparte, las culpas, las demoras
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atribuibles al incumplimiento del concedente, ahí ni siquiera podría haber un pacto en contrario, o sea, una asignación de riesgos en función de la cual el concesionario asume los riesgos derivados del incumplimiento de su contraparte, con lo cual la contraparte puede incumplir libremente el contrato y no ser responsable. Me parece, y ahí coincido: creo que lo decía el profesor Xxxxxxxxx xxxx, eso no es un contrato. Porque en un contrato hay -- justamente un contrato es ley para las partes, y las partes además son responsables por el cumplimiento de sus obligaciones.
Entonces, por eso es que creo que no pueda
haber un pacto semejante. Y además un pacto semejante en el cual -- solo el Estado -- eso está en la esfera y el control que el Estado pueda otorgar los permisos que son necesarios para construir y ejecutar el proyecto. Si el Estado decide no dar esos permisos, contraviniendo la ley, ¿cómo podría el concesionario asumir ese riesgo? Ahí hay una
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actuación de mala fe, un incumplimiento de una carga. Y uno no podría pactar en contra porque, además, el Código Civil prohíbe esa clase de pactos, ¿no?
P: Yo entiendo, profesora Xxxxxxxx, y como lo dijo hoy en sus respuestas, que usted sí es de la opinión que las fechas POC -- máxima POC y la fecha de término era posible que las partes pudieran ampliar esas fechas cuando hay causas imputables al Estado. Mi pregunta es: hipotéticamente, si no era posible prorrogar esas fechas, ¿cuál sería -- cómo cambiaría su opinión que el Perú es responsable al CHM bajo el contrato?
R: No la cambiaría, porque al celebrar, el Estado, el contrato de concesión RER, otorgó a CHM un derecho: un derecho a poder gozar de la tarifa de adjudicación durante un plazo de 20 años. Ese derecho se lo otorgó mediante el contrato. Si el Estado -- si por incumplimiento del Estado ese contrato termina anticipadamente, sea porque se considera, por
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ejemplo, yo no estoy de acuerdo con esa interpretación, pero sea que se considere, por ejemplo, que la cláusula 8.4 es una condición resolutoria y que, por lo tanto, opera en cualquier supuesto, o sea que se reduce el período de goce porque se considera que la fecha de término no puede extenderse, en cualquiera de esos casos, si es que ese contrato termina anticipadamente o el período de goce de la tarifa de adjudicación se ve reducido por hechos imputables al concedente, entonces el concedente tiene que responder por el daño causado como consecuencia de su culpa, de su incumplimiento, como en cualquier otro contrato. O sea, el Estado siempre responde por su incumplimiento.
Lo único que yo señalaba es que una manera
de responder por el incumplimiento es la extensión del plazo, pero si el contrato se termina por culpa del Estado, entonces el Estado tiene que responder asumiendo los daños: el daño emergente, el lucro cesante, ¿no?; una
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reparación integral. De hecho, la propia Ley del Procedimiento Administrativo reconoce también esa responsabilidad de la administración, de indemnizar de manera integral al administrado cuando se vea afectado por hechos imputables a la administración. Lo establece el Código Civil en cuanto a la responsabilidad contractual y es un criterio, digamos, indiscutible.
Entonces, en resumen, respondiendo su pregunta, si se interpretase que la fecha POC no se podía extender o que la fecha de término no se podía extender por demoras e incumplimientos e interferencias del concedente, entonces igual el Estado estaría obligado a indemnizar al concesionario, porque perdió su derecho, vio afectado su derecho patrimonial, vio -- y, por lo tanto, tiene que indemnizarlo. De lo contrario, existiría una confiscación, y eso sería contrario a la Constitución.
Y acá yo quiero señalar también que el
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Tribunal Constitucional ha declarado que por derechos de propiedad, property rights, no solamente -- los derechos de propiedad no solamente son los derechos reales, sino que son todos los derechos susceptibles de valuación económica y que merecen la misma protección recogida en el artículo 00 xx xx Xxxxxxxxxxxx xxx Xxxx.
P: Profesora, un último hipotético. Vamos a suponer que -- yo sé que usted ya mencionó que no es el caso aquí, pero vamos a suponer que la parte demandada estuviese buscando la anulación de las adendas 1 y 2 y el Tribunal llega a la decisión que sí son nulas. ¿Cómo ese detalle cambiaría tu opinión que el Perú le debe daños al CHM bajo el contrato?
R: No cambiaría mi opinión, en el sentido -- justamente, sería un ejemplo en el cual por hechos -- por responsabilidad de la administración se emitieron actos administrativos que generaron una confianza legítima en el concesionario y, por lo tanto,
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una posterior declaración de nulidad da lugar a la indemnización. Como señalaba, así lo reconoce también la Ley del Procedimiento Administrativo.
Si la interpretación -- si la administración pública, en este caso el concedente, incurre en vicios, en errores que vician de nulidad, por ejemplo, el acto administrativo y que dan lugar a la nulidad de las adendas, entonces esa nulidad ha generado un daño en el administrado y que es de responsabilidad del Estado y que el Estado está obligado a indemnizar.
P: Xxxxx a regresar a los laudos arbitrales y esta vez, tomando el consejo del señor presidente, voy a hacerte preguntas específicas sobre -- y específicamente me acuerdo que el señor Xxxxxx le dijo varias veces en la contrainterrogación que los laudos -- que los laudos arbitrales estaban -- llegaban a conclusiones que eran contrarias a las suyas y también que supuestamente respaldaban la posición que plantea el Perú aquí. Entonces, mi
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pregunta para todos esos laudos va a ser si usted está de acuerdo con esa caracterización del señor Xxxxxx.
Vamos a empezar con el Laudo de Xxxxx Xxxxxxx, que otra vez es CLC-101.
R: ¿Puedo decir algo de Xxxxx Xxxxxxx o espero a que me haga la pregunta?
P: Xxxxx a esperar que ponga el documento para – y, otra vez, mi pregunta va a ser simplemente si usted está de acuerdo con la caracterización del señor Xxxxxx después de ver estos párrafos.
Vamos a empezar con los párrafos 173 a 175, por favor.
Después de que tenga la oportunidad de leerlo, quiero que responda a mi pregunta otra vez, que es simplemente si usted está de acuerdo con la caracterización, de que estos laudos apoyan o respaldan la posición planteada por la parte demandada...
PRESIDENT: All right. Mr Xxxxxx, one moment. The English interpretation is far
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away. Could you please speak into the microphone? One moment.
SEÑOR XXXXXX: gracias señor presidente.
PRESIDENT: the question is not addressed to you Mr. Xxxxxx, it is addressed to the interpreter. Mr. Xxxxxx please repeat your question.
SEÑOR XXXXXX: Mi pregunta, otra vez, profesora Xxxxxxxx, es si usted, después de haber leído esos párrafos, es de la opinión que estos laudos, específicamente el Laudo que tengo en la pantalla, respalda la posición planteada por la parte demandada en este caso.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Justamente yo me referí a esta sección xxx Xxxxx de Xxxxx Xxxxxxx cuando el señor Xxxxxx me preguntó por ese Xxxxx y le mencioné que mi recuerdo era que en ese Laudo más bien se hacía expresa mención que la interpretación que se hacía era para los supuestos de fuerza mayor y que más bien, en el caso de imposibilidad de acreditar la POC por causas imputables al Estado, lo que resultaba
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de aplicación, como dice acá, el sentido funcional de la conducta desplegada por el MINEM es inequívoco para el caso en que la aplicación del 8.4 se deba a un motivo imputable al acreedor, esto es a la administración pública contratante.
Es decir, lo que Xxxxx Xxxxxxx reconoce es que el precedente xx Xxxxxx Azul, que es el de CHM, y la interpretación del "por cualquier motivo" y la posibilidad de extender la POC es procedente por demoras imputables a la administración. Y sobre lo está opinando Xxxxx Xxxxxxx es para los supuestos de fuerza mayor, y yo estoy de acuerdo con la interpretación que hacen en el Laudo de Xxxxx Xxxxxxx el Tribunal, en relación con los supuestos de causas imputables a la administración que permiten la ampliación de la fecha real POC, ¿no?
P: Okay. ¿Ahora podemos ir al xxxxxxx 000 de este Laudo, por favor?
Otra vez, profesora Xxxxxxxx, la misma pregunta: en su opinión, ¿este párrafo respalda
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la posición planteada por la parte demandada en este caso?
R: Así es. Acá lo que está señalando -- claro. Lo que está señalando este párrafo es que no se advierte un pacto expreso, como lo exige el artículo 1317 del Código Civil, que extienda la responsabilidad por la inejecución de la obligación de la sociedad concesionaria por causas no imputables. Entonces, está reconociendo que el estándar de responsabilidad es el de la responsabilidad subjetiva.
P: Ahora vamos a otro Laudo que le enseñó el señor Xxxxxx: el Laudo de Electro Zaña, CLC- 102, por favor. Y específicamente vamos al xxxxxxx 000, por favor.
Profesora Xxxxxxxx, yo tengo la misma pregunta. Después de que tenga la oportunidad xx xxxx este párrafo, otra vez: el, señor Xxxxxx, le dijo o le hizo saber que su punto de vista es que este Xxxxx apoyaba la parte -- las conclusiones de la parte demandada. Mi pregunta es: después de que tuvo la chance xx xxxx este
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párrafo, si usted discrepa con esa conclusión o si está de acuerdo con el señor Xxxxxx.
R: Yo, en relación con esta interpretación que hace el Tribunal, coincido en que el Estado es responsable debido a su comportamiento negligente. Discrepo en la interpretación que hace el Tribunal de que los dos años entre la fecha referencial y la fecha real sean un período para darle holgura al Estado para que incumpla. Esos dos años de diferencia más bien, si uno analiza el reglamento, la exposición de motivos, etcétera, están destinados para que el concesionario pueda llevar a cabo la construcción de la central, para darle holgura al concesionario para construir su proyecto y ponerlo en operación comercial; no para que el Estado pueda tener un colchón de dos años para incumplir. Esa es la parte en la que yo estoy en desacuerdo con esta decisión del Tribunal.
Pero sí coincido en que el Estado debe
responder, como señala el Tribunal, cuando actúa con culpa frente al concesionario, ¿no?
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P: Okay. Vamos al Laudo Conhidro, que es CLC-103, por favor. Por favor, vamos al xxxxxxx 000.
Después de que tenga la oportunidad xx xxxx este párrafo, tengo la misma pregunta que le hice con los otros laudos, y esa es si usted coincide que es -- lo que está viendo en la pantalla coincide con la posición planteada por la parte demandada en este caso.
R: Coincido en el extremo en el que el Tribunal declara que no existe un pacto expreso que extienda la responsabilidad de la sociedad concesionaria a causas no imputables como establece el -- y que el régimen de responsabilidad por daños y perjuicios es el consagrado en el artículo 1317 del Código Civil, que es el de la responsabilidad por culpa, ¿no? Y que no hay un pacto para asumir la fuerza mayor.
El único pacto, reitero, que existe en el contrato, es vinculado a la no extensión de la fecha de término, en el cual sí hay un pacto
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vinculado a causas no imputables, que es la fuerza mayor. El incumplimiento del Estado es una causa imputable para la contraparte.
P: Y falta uno más, que es el Laudo EGE Colca, que se encuentra en el anexo CM-0086, por favor. Y si es muy amable, Xxx, ¿nos puede llevar al xxxxxxx 00 -- perdón, página 96?
Perdón, página 96. El numeral 6. ¿Lo puede ampliar, por favor?
Profesora Xxxxxxxx, tengo la misma pregunta que tuve con los otros laudos. Después de que tenga la oportunidad xx xxxx ese párrafo, ¿me puede decir, en su opinión, si lo que ve en la pantalla respalda las posiciones planteadas por la República del Perú en este caso?
R: Xxxxx, en este párrafo lo que están señalando es que existen responsabilidades, no solo de cargo del concedente, sino que también hay responsabilidades y riesgos asumidos por la entidad para asegurar el equilibrio económico. Estoy de acuerdo con esa declaración, ¿no?
P: Okay. Y mi última pregunta, profesora
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Xxxxxxxx, es si usted considera que son vinculantes los laudos aquí -- que hemos revisado de la Cámara de Comercio de Lima, a este caso.
R: No. Considero que no son vinculantes.
Xxxxx, definitivamente no son vinculantes. Los laudos no son vinculantes, pero además en este caso estamos en un supuesto distinto. Mi entendimiento es que en esos cuatro laudos que usted me ha mostrado, lo que hubo fue retrasos en el otorgamiento de permisos que dieron lugar a que las -- en algún caso por fuerza mayor, como Santa Xxxxxxx -- y en EGE Colca, me parece, y en otros por hechos imputable al Estado. Pero eran permisos y lo que estaban pidiendo las concesionarias era -- o la extensión de plazo o discusiones sobre si operaba la resolución al 31 diciembre del 2018.
Creo que el caso de CHM y Latam Hydro es un caso distinto. ¿Por qué? Porque en el caso de CHM hubo adendas firmadas, extendiendo la puesta en operación comercial y, más bien, lo
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que constituye un incumplimiento del Estado es, desde mi punto de vista, la negativa del Estado de honrar las obligaciones asumidas en esas seis adendas que firmó. Respetar la puesta en operación comercial, los plazos pactados, el cronograma pactado en la adenda 2; respetar el período de suspensión acordado en las adendas 3, 4, 5 y 6; y, además, también hubo interferencias específicas contra los permisos de parte del Gobierno Regional de Arequipa.
Entonces, creo que es un caso totalmente distinto. Es un caso de un incumplimiento contractual en el cual lo que ha hecho el Estado es repudiar las adendas que había firmado porque consideró, en un determinado momento, que no se encontraba vinculado a ellas sin necesidad de que se declare su nulidad, y ni siquiera sin haber demandado su nulidad en esta controversia, ¿no?
Entonces, por esa razón considero que los cuatro laudos que usted me ha mostrado no resultan aplicables y no son relevantes para
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este caso.
P: Señor presidente, no tengo más preguntas.
Gracias.
PRESIDENT: Thank you, Mr Xxxxxx. I look to my colleagues. Are there any questions you may have? Professor Vinuesa?
PROFESSOR VINUESA: No, I don't have any questions.
PRESIDENT: Professor Xxxxx?
PROFESSOR XXXXX: No, I have no further questions.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, I know you have not applied for it but I will give you the chance to have a recross and then re-redirect by Mr Xxxxxx because you had some objections about the scope of the redirect, so if you wish to use that right, X xxxxx it now to you.
MR XXXXXX: In that case can I have ten minutes in order to decide -- to choose the questions? Because I wasn't prepared to to make questions about these issues.
PRESIDENT: Five minutes, Mr Xxxxxx.
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MR XXXXXX: Five minutes. Thank you. PRESIDENT: All right. Five minutes recess.
(Pausa para el café.)
PRESIDENT: Professor Xxxxxx, have you had sufficient time to formulate your questions?
MR XXXXXX: Not as much as I'd like to but I'm ready to make a few questions.
PRESIDENT: That's absolutely okay. That was the point. But you should remain in your own language within the scope of the redirect in this case. Please proceed. And then, Mr Xxxxxx, be prepared, you may also have a re- redirect questions, if any, but that is limited by what Mr Xxxxxx is going to ask the witness.
MR XXXXXX: Understood, thank you, Mr President.
PRESIDENT: So the rules of xxx xxxx are clear to everybody. Let's start. Mr Xxxxxx, please.
SEÑOR XXXXXX: Doctora Xxxxxxxx, durante el redirect de las demandantes usted ha expresado que está de acuerdo con algunos de los párrafos
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que le han enseñado.
En el párrafo 11, numeral 9 de su segundo informe, usted argumenta que: “Es ilegal e inconstitucional interpretar la cláusula 8.4 del contrato de concesión RER”, que esa cláusula es una condición resolutoria y no una cláusula resolutoria por incumplimiento.
¿Correcto?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: ¿Me permite, por favor, ir al párrafo? Página 11.9.
P: Sí. Y solo para que el Tribunal sea paciente, lo que estoy intentando establecer es la relevancia de uno de los laudos que tanto las demandantes como la experta de las demandantes han dicho que es irrelevante, y lo han hecho durante las últimas preguntas.
Entonces, les pido que sean pacientes: llegaré al punto y no tardaré demasiado.
R: Sí, tengo el párrafo, señor Xxxxxx, y efectivamente eso es lo que digo.
P: Repito simplemente para que estemos todos en la misma página. Usted dijo: “Es ilegal e
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inconstitucional interpretar que la cláusula
8.4 del contrato de concesión RER es una condición resolutoria y no una cláusula resolutoria por incumplimiento”.
R: Siga, por favor.
P: Y en los párrafos 73 a 80 de su primer informe usted argumentó que la expresión “cualquier motivo” en la cláusula 8.4 no significa realmente cualquier motivo, sino que debe interpretarse como cualquier motivo que no sea imputable al concesionario. Por ejemplo, según usted, las palabras “cualquier motivo” no incluyen motivos de fuerza mayor. ¿Está de acuerdo en que eso lo argumentó usted en los párrafos 73 a 80 en su primer informe?
R: No incluyen fuerza mayor en el caso de la fecha real, más sí de la fecha de término, que eso es lo que digo en mi informe, ¿no es cierto? Estamos refiriéndonos a la fecha real POC.
P: Correcto.
R: No, solo para hacer la precisión.
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P: Correcto, estamos hablando de la cláusula
8.4 del contrato, que se refiere a la fecha real POC. Y hemos establecido ya que usted dice que sería ilegal considerarla una condición resolutoria y, además, usted dice que las palabras “cualquier motivo” no incluirían fuerza mayor.
R: Digo que es ilegal e inconstitucional porque, como he señalado, tiene que interpretarse la norma reglamentaria en el marco de la finalidad pública perseguida por la Ley RER y no puede interpretarse de una forma que desnaturalice o transgreda esa ley. Y esa es mi opinión.
P: Y usted, durante las preguntas que le ha hecho el abogado de las demandantes e incluso anteriormente mencionó que en su opinión el caso Xxxxx Xxxxxxx no es relevante para este caso. ¿Correcto?
R: Mencioné que no es relevante porque desarrolla un supuesto de fuerza mayor y, además, lo que hace es expresamente señalar el
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mismo Tribunal, que lo que el Tribunal decide se aplica a los casos de fuerza mayor porque, en los casos imputables al Estado, lo que debe aplicarse es el precedente xx Xxxxxx Azul.
P: Correcto. Eso es lo que -- buen, entiendo lo que usted dice. No estoy aprobando lo que dice, sino que tomo nota.
Voy a referirme ahora al caso Xxxxx Xxxxxxx, que para el récord es el anexo RL–98. ¿Está de acuerdo en que el Tribunal en el caso Xxxxx Xxxxxxx concluyó que la cláusula 8.4 del Contrato RER era una condición resolutoria?
¿Correcto?
R: Así concluyó el Tribunal, efectivamente. P: Y esa conclusión del Tribunal contradice frontalmente la afirmación que usted hace en el
párrafo 11.9 de su informe, según la cual – cito–: “Es ilegal e inconstitucional interpretar la cláusula 8.4 del contrato de concesión RER como una condición resolutoria”.
¿Correcto?
R: Así es. Y si uno revisa el Laudo de Santa
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Xxxxxxx, en ninguna parte el Tribunal analizó la Ley RER ni la finalidad pública de la Ley RER, que está era perseguida por el reglamento. En ningún momento hizo una interpretación del reglamento acorde con la ley. Interpretó lo establecido en el reglamento en el vacío y, por lo tanto, en mi opinión llegó a una conclusión que yo considero que es inconstitucional por ser contraria a la Ley RER.
P: Y en el Laudo emitido en el caso Xxxxx Xxxxxxx, el Tribunal también contradice los argumentos que usted formuló en su primer informe, según la cual es la expresión “por cualquier motivo” contenida en la cláusula 8.4 del contrato de concesión RER no incluye los casos de fuerza mayor. Por decirlo de una manera más simple, contrariamente a lo que usted considera, el Tribunal dijo: “Por cualquier motivo” incluye cualquier motivo, inclusive fuerza mayor”.
R: Mas no hechos imputables al concedente.
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También lo dijo. Entonces, digamos que ahí estoy parcialmente de acuerdo con el Tribunal. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que excluye los hechos imputables al concedente que, dicho sea de paso, es lo que se relaciona con este caso. Estoy en desacuerdo cuando excluye a los supuestos de fuerza mayor: ahí discrepo.
P: Por favor, pongamos en pantalla los párrafos 119 y 120 xxx Xxxxx en el caso Santa Xxxxxxx.
Doctora Xxxxxxxx, usted ha puesto en duda la base de las conclusiones del Tribunal en Santa Xxxxxxx. Entonces, le voy a hacer ahora una pregunta sobre eso. Como podrá ver, el Tribunal en el caso Xxxxx Xxxxxxx concluyó que la cláusula 8.4 es una condición resolutoria, y lo hizo sobre la base de una interpretación literal del texto de las cláusulas 1.4.23 y 8.4 del Contrato RER. ¿Correcto?
R: Solamente quiero hacer una precisión: yo no pongo en duda. Yo puedo tener discrepancias como abogada en la interpretación que yo hago
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de las cláusulas. Entonces, simplemente para hacer la precisión, yo creo que es válido poder discrepar de la interpretación que pueda hacer un tribunal arbitral en este caso. Y efectivamente menciono esas cláusulas, no menciona a la 10.2, donde se habla de que el Estado declarará la resolución del contrato y que también tendría que interpretarse literalmente.
P: ¿Debo entender por lo que dice que considera que es una interpretación razonable la del Tribunal en Santa Xxxxxxx?
R: No, más bien digo que es una interpretación incompleta, porque no está tomando en cuenta el 10.2. O sea, lo que estoy diciendo es: “No pongo en duda; yo tengo una interpretación diferente, y mi interpretación es que estas cláusulas deben interpretarse no solo con el 10.2, sino sobre todo con la finalidad del Contrato RER”. Este es un contrato administrativo y yo creo que el elemento de que se trata de un contrato
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administrativo no es analizado en este Laudo y bajo ese principio no solamente de continuidad, sino de la finalidad pública perseguida interpretar, que acá se pactó una condición resolutoria es contrario a ese marco legal.
Entonces, la interpretación literal que está haciendo es incompleta porque no incluye el
10.2 y aparte –como repito– considero que es contraria a la ley reglamentada por el Reglamento RER –valga la redundancia– que tampoco analiza el Tribunal Arbitral.
P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla el xxxxxxx 000 xxx Xxxxx? En el párrafo que ve en pantalla, el Tribunal concluyó que: “A través de la cláusula 8.4 las partes del Contrato RER pactaron que el cumplimiento de la obligación de alcanzar la POC real constituía un interés que debía cumplirse a más tardar el 31 de diciembre de 2018…” –y especifica– “…al margen de que se presenten circunstancias que lo imposibiliten y sean ajenas a las partes, como son casos fortuitos o fuerza mayor o hechos de
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terceros”. ¿Correcto?
R: Así es. No incluye hechos de la contraparte, incumplimientos del concedente. Así es.
P: Y como ya confirmó anteriormente, y esto es algo que ha confirmado usted durante el contrainterrogatorio, si uno asumiese hipotéticamente que solo el MINEM es parte del Contrato RER, entidades como el Gobierno Regional de Arequipa serían un tercero a efectos del Contrato RER. ¿Correcto?
R: Es correcto. En ese hipotético, el Gobierno Regional de Arequipa sería un tercero.
P: Bien. Y, entonces, entraría dentro de lo que está diciendo este Tribunal en el xxxxxxx 000.
R: Claro, entraría. En ese hipotético entraría porque sería un hecho determinante de terceros. ¿No?
P: Y como usted misma afirma en el xxxxxxx
000 de su segundo informe, el Tribunal en el caso Electro Zaña concluyó expresamente que el
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artículo 8.4 del Contrato RER contiene una condición resolutoria y que dicha condición resolutoria se activa incluso cuando la concesionaria no ha cumplido con la fecha máxima para la POC real por causas imputables al Estado. ¿Correcto?
R: Y ahí entra en contradicción y en discrepancia con el Laudo de Xxxxx Xxxxxxx.
P: Disculpe, ¿está de acuerdo en la frase que he dicho? Porque veo solo que dice: "Y ahí entra en contradicción". Pero ¿está de acuerdo que esa fue la conclusión del Tribunal en Electro Zaña?
R: Estoy de acuerdo, señor Xxxxxx. P: Gracias.
Por favor, pongamos ahora el xxxxxxx 000 en el caso Conhidro, que para el récord es el anexo CM-0085.
Y aquí, señor presidente, miembros del Tribunal, creo que hay algo de confusión, porque las partes han presentado el anexo bajo diferentes numeraciones. Este es el mismo caso
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Conhidro que se discutió antes, pero me dio la impresión de que era con otro número de anexo. Solo quiero destacar esto para que se sepa que este mismo Xxxxx se ha presentado sobre varios diferentes números de anexo.
Xxxxxx Xxxxxxxx, como puede ver, el Tribunal en el caso Conhidro también concluyó expresamente que el artículo 8.4 de los contratos RER analizados en ese caso contenían una condición resolutoria. Conforme a esa condición resolutoria, los contratos quedarían sin efecto si la concesionaria no alcanzaba la puesta en operación comercial la fecha acordada. Y para ello no era necesario que dicho incumplimiento fuese imputable a la concesionaria. ¿Correcto?
R: Xxx dice ese párrafo. Correcto.
P: ¿Podemos ahora poner en pantalla el Laudo emitido en EGE Colca, que es el anexo CM-0086?
Y en concreto vamos a ir a la página 57, el xxxxxxx 00, por favor.
Podemos ver en pantalla el Laudo emitido en
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EGE Colca. Como puede ver, el Tribunal en el caso EGE Colca también concluyó que el artículo
8.4 del Contrato RER contenía una condición resolutoria.
R: Así es. Así concluyen esos laudos.
Ninguno de ellos hace un análisis de la ley que reglamenta -- que ha sido reglamentada por el Reglamento RER ni la finalidad pública, y llega a esa conclusión. En este caso, simplemente lo que está mencionando es que, de no cumplirse la POC, es un condicionante resolutivo. ¿No?
P: Podemos ir ahora.
R: Por incumplimiento de una prestación específica.
P: Podemos ir ahora, por favor -- poner en pantalla la página 75 de este mismo Xxxxx. Como puede ver, el Tribunal en el caso EGE Colca también confirmó de manera inequívoca que la condición resolutoria contenida en la cláusula
8.4 del Contrato RER opera automáticamente e independientemente de las circunstancias que imposibiliten el cumplimiento de la POC real.
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¿Correcto?
R: ¿Qué párrafo está leyendo, señor Xxxxxx? P: Estoy leyendo…
R: El 2.
P: Bueno, una combinación del 1 y el 2. R: A ver, déjeme mirarlo, por favor.
Esto se está refiriendo a caso fortuito o fuerza mayor, ¿no?, no ha hecho imputable al Estado.
P: Sí, lo estoy comparando con su declaración de que no podía incluir fuerza mayor. Esto claramente contradice lo que usted dice. ¿Correcto?
R: Xxxxxxxx, es una interpretación -- están interpretando además que es una condición resolutoria y mi interpretación es que es una cláusula resolutoria y que no cabe interpretarla como una condición resolutoria teniendo en cuenta el contrato de que se trata, contrato administrativo, y las normas que lo regulan.
P: Lo digo solo porque en total estos cuatro
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xxxxxx xxxxxxxxxx diez árbitros de derecho peruano. Y usted ha utilizado unos términos bastante fuertes: “es ilegal e inconstitucional interpretar que la cláusula 8.4 del Contrato RER es una condición resolutoria”. Y acabamos de establecer que cuatro laudos, los únicos cuatro en el expediente que analizan esto, llegan a esa conclusión supuestamente ilegal y supuestamente inconstitucional.
Entonces, simplemente por reiterar: todos estos laudos son contrarios a su opinión de que la condición resolutoria -- de que el 8.4 no es una condición resolutoria y no incluye motivos que no sean imputables al concesionario.
¿Correcto?
R: Mi interpretación se basa, repito, en la ley, en la finalidad pública perseguida por la Ley RER, tema que no es analizado en ninguno de estos cuatro laudos. Siendo nueve árbitros de derecho, a mí me sorprende que no ha habido un análisis de la ley, la finalidad pública perseguida e interpretar la norma reglamentaria
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en el marco de la ley y cuál es la interpretación correcta.
En ese sentido, más bien mi interpretación coincide con lo que fue la interpretación del Estado peruano en las adendas 1 y 2 con lo que fue la interpretación del Estudio Xxxxxxxxx, y sigo ratificando que una interpretación que toma en cuenta esa ley y que toma en cuenta el carácter de este contrato administrativo y la finalidad pública de fomento no admite una interpretación como esa. Es mi interpretación.
SEÑOR XXXXXX: Thank you Mr President, I have no further questions. (En español) Gracias, doctora Xxxxxxxx.
R: Gracias a usted.
PRESIDENT: Thank you. Mr Xxxxxx, you have been able to ask all the questions you wish to ask?
MR XXXXXX: PRESIDENT:
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Yes, Mr President.
Thank you. Mr Xxxxxx, is there
Thank you, Mr Xxxxxxxxx.
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(En español) Profesora Xxxxxxxx, el señor Xxxxxx acaba de mostrarte los cuatro laudos y llegó a la conclusión de que los cuatro laudos, todos, confirmaron que la cláusula 8.4 es una -
- contiene una condición resolutoria.
Mi pregunta para ti es muy parecida a la que te he hecho antes hoy: si hipotéticamente -- yo sé que usted discrepa con la conclusión emitida en esos laudos sobre la condición resolutoria.
Pero si hipotéticamente este Tribunal llega a la conclusión de que la cláusula 8.4 contiene una condición resolutoria, si eso llega a pasar, ¿cómo cambiaría tu opinión que el Perú le debe daños y perjuicios a Mamacocha bajo el contrato?
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: No cambiaría, porque, además, aun siendo una condición resolutoria, las partes extendieron el plazo para que opere esa condición resolutoria a marzo del 2020, y el 31 de diciembre del 2018, antes que operase esa condición resolutoria, el Estado a través de la denegatoria lo que hizo
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fue desconocer las seis adendas que había firmado.
Entonces, que sea una condición resolutoria o que sea una cláusula resolutoria en mi opinión resuelta absolutamente irrelevante en el presente caso, porque aquí no se está discutiendo si el contrato terminó como consecuencia de una condición resolutoria, porque el plazo era marzo del 2020 y el contrato terminó en diciembre del 2018, y terminó en diciembre del 2018 cuando el Estado decidió desconocer lo que había pactado en sus cláusulas anteriores, incluyendo la 1, la 2, la 3, la 4, la 5, la 6.
Entonces, creo que mis concordancias o discrepancias con estos laudos, y si la cláusula 8.4 es una condición resolutoria o una cláusula resolutoria no tiene ningún efecto en la presente controversia que lo que se está discutiendo es un incumplimiento del contrato y de los acuerdos adoptados por el concedente en las adendas que celebró.
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P: Y mi última pregunta, profesora Xxxxxxxx, solo para aclarar: en su opinión como experta,
¿cuál es la relación entre una condición resolutoria y un pacto expreso de responsabilidad?
R: En una condición resolutoria se señala que, cuando ocurre un determinando evento, el contrato termina con independencia de la causa que lo origina, ¿no?, usualmente. Creo, como señala en el Laudo de Xxxxx Xxxxxxx, que cuando el impedimento, digamos, cuando el evento opera por un hecho imputable a la contraparte, ahí estamos en un supuesto distinto y siempre va a haber una obligación por daños. Lo dice Xxxxx Xxxxxxx y lo dice también, me parece, Electro Zaña, el que habla del colchón de los dos años. O sea, si el Estado ese incumplimiento -- es el responsable, con independencia de que opere o no la condición resolutoria, el contrato va a tener que responder por daños y perjuicios ocasionados por la terminación anticipada del
contrato.
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Entonces, también desde esa perspectiva, en el hipotético que el 31 de diciembre -- que no existiera la adenda 2 y que el contrato -- y que hubiera operado la condición resolutoria el
31 de diciembre de 2018, si eso ocurre como consecuencia de hechos imputables a la administración, igual no libera al Estado peruano de responder por los daños causados eh
-- a CHM, ¿no? Esa es mi opinión. P: Gracias, profesora Xxxxxxxx.
Señor presidente, no tengo más preguntas.
PRESIDENT: Thank you Mr Xxxxxx, have you also been able to ask all questions you wish to ask in light of Mr Xxxxxx'x questions?
SEÑOR XXXXXX: si, muchas gracias Sr.
Presidente.
PRESIDENT: Professor Xxxxx, do you have any further questions?
PROFESSOR XXXXX: No, Mr President. Thanks. PRESIDENT: Professor Vinuesa?
PROFESSOR VINUESA: No, no. Thank you. PRESIDENT: I have no questions either.
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Professor Xxxxxxxx, thank you for testifying. You are now excused as an expert witness.
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX: Adiós.
ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO
PRESIDENT: I look to counsel. I don't know, Mr Xxxxxx, Mr Xxxxxx, you are the survivors for Claimants and Respondent, as counsel, as you are the only ones I can see on the screen. Oh, Mr Xxxxxxxxxx reactivates himself. Mr Xxxxx, you are still there as well?
Anyway, I have a simple question. Mr Xxxxxxxxxx, is there still any procedural matter, administrative or household, outstanding?
MR XXXXXXXXXX: Not to my knowledge, or not for the Claimants.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, for the Respondent?
MR XXXXXX: Yes, Mr President, we do have one procedural issue to raise. Hopefully it won't take too much time.
Earlier today Claimants submitted a new
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demonstrative. Claimants have labelled this new demonstrative as CD-04.
PRESIDENT: You mean the 12 steps to Heaven? MR XXXXXX: Exactly. Those ones.
PRESIDENT: I make a little joke also, but simply to remind me what it was, it is this document?
MR XXXXXX: That's correct. That's correct.
PRESIDENT: I believed it to belong to the expert presentation. That was my impression.
MR XXXXXX: Well, if it does, then we would seek clarification. Essentially we just wanted to seek some guidance on this admission of new demonstratives.
Peru's interpretation of Procedural Order No
6 is that it allows the parties to use demonstratives during their opening and closing statements, and based on common practice we do not read the procedural rules applicable in this case as allowing the parties to submit new demonstratives at any point.
Now, if this is part of the demonstratives
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that were used by Xx Xxxxxxxx, that would be a different thing, but we saw that it was prepared by Claimant, not by Xx Xxxxxxxx, and I do not believe it was part of Xx Xxxxxxxx' presentation. So all of this to say, if this is not part of Xx Xxxxxxxx' presentation, we would request that the demonstrative be struck from the record.
PRESIDENT: Mr Xxxxxxxxxx?
MR XXXXXXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, members of the Tribunal, that particular document constituted part of the packet of materials that the last witness presented. It was part of her report.
And, yes, I agree it's on our letterhead and that's really by mistake. I mean it is her testimony, and it was part of her direct, and so if there were any questions about it they should have been raised in a cross-examination of her because it adopts her opinion and her views.
MR XXXXXX: If I may, Mr Xxxxxxxxx, the document is in English, it's in the letterhead
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of Claimants' law firm. I mean, to be honest, I find it quite troubling. I don't remember having seen it as part of the presentation of Xx Xxxxxxxx. I might be corrected, but I don't remember having seen it there.
MR XXXXXXXXXX: For the benefit of the Tribunal, let me assure the Tribunal that that is her testimony and that those are her words, albeit in English.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, Mr Xxxxxxxxxx, may I advise you to discuss the document over the weekend and maybe you can come to a common solution that, Mr Xxxxxx, you may have a counter exhibit or slide to be submitted also in the proceedings, if you have still questions about it.
The usual measure here would be to have a recall of the expert witness. I wonder whether you want to revisit that one. I think it can be easier to resolve it in common consultations, and then each side has a slide like this.
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What I'm basically saying, Mr Xxxxxx, is you should have the opportunity to comment on the slide.
MR XXXXXX: Thank you, Mr President.
PRESIDENT: But the modalities I would suggest are to be worked out between the two of you.
MR XXXXXXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, just so I understand, are you suggesting that counsel for Respondent will talk directly to us and express any views that they have with respect to that slide?
PRESIDENT: Yes, procedurally I mean. The solution is made that they also submit a slide like this and have, one way or the other, the possibility to comment. The other way is to do it through their experts on Monday in conjunction with them. So there are various modalities to solve this point.
But I agree, Mr Xxxxxx and Mr Xxxxxxxxxx, that it came at the end and it became unclear at the end whether it was part of her testimony
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VERSIÓN FINAL
or it was because she was out of time in making her presentation.
MR XXXXXXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, it would be best, if there are any questions about that document, which is part of her direct testimony, then they should be addressed directly to her, because she's the expert.
PRESIDENT: I leave it to the two of you to solve it out. If you want to have a recall on Monday, let us know.
MR XXXXXX: Thank you, Mr President, members of the Tribunal.
PRESIDENT: Anything further, Mr Xxxxxxxxxx?
MR XXXXXXXXXX: No. Just the fact that she is here now, and she is available to answer any questions that Mr Xxxxxx may have about that particular part of her testimony.
PRESIDENT: Is she still available?
MR XXXXXXXXXX: I'm assuming so. We could confirm that in a short break.
XX XXXXXXXX: I am available.
PRESIDENT: All right. OK. Mr Xxxxxx, your
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wishes are fulfilled.
MR XXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, I didn't mean -- XX XXXXXXXX: Yes, I'm here and available.
MR XXXXXX: there is no way to know whether it was part of the presentation of Ms Xxxxxxxx.
XX XXXXXXXX: Could you please show it to me so I can confirm it, please?
PRESIDENT: One second, Ms Xxxxxxxx. If you are not prepared and you have not been able to prepare yourself for the slide, then you first should study the slide. We now understand that it is part of the testimony but it has not been tested. That's the issue.
Ms Xxxxxxxx, are you available for a possibly short recall on Monday?
XX XXXXXXXX: Yes, I am available, Mr President.
PRESIDENT: OK. So let's do it that way.
Mr Xxxxxx, be reassured that Professor Xxxxxxxx is available on Monday for recall if you wish so.
MR XXXXXX: Thank you very much.
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PRESIDENT:
application.
MR XXXXXX: PRESIDENT:
steps. Yes?
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But you have to make an
Thank you.
I suggest first study the 12
MR XXXXXXXXXX: Thank you.
PRESIDENT: Any other steps, Mr Xxxxxxxxxx? MR XXXXXXXXXX: No. That would be fine.
Thank you very much, Mr Xxxxxxxxx.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, any further steps?
MR XXXXXX: No, no procedural issues for us.
No additional ones.
PRESIDENT: No other points. Then I wish you all a very good weekend. Take a good rest, both teams, because you have another long week to go.
MR XXXXXX: Thank you very much.
PRESIDENT: Having said that, I wish you all the best for the weekend and see you all on Monday. Mind you, the daylight saving time is on Monday. It changes. Bye for now.
(Es la hora 14:53 EST)
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CERTIFICADO DEL ESTENOTIPISTA DEL TRIBUNAL
Quien suscribe, Xxxxxxx Xxxxx, Taquígrafo Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo constancia por el presente de que las actuaciones precedentes fueron registradas estenográficamente por mí y luego transcriptas mediante transcripción asistida por computadora bajo mi dirección y supervisión y que la transcripción precedente es un registro fiel y exacto de las actuaciones.
Asimismo dejo constancia de que no soy asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a ninguna de las partes involucradas en este procedimiento, como tampoco tengo intereses financieros o de otro tipo en el resultado de la diferencia planteada entre las partes.
Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario D–R Esteno
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