Cámara de Comercio de Cali

Cámara de Comercio de Cali

Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Tribunal de Arbitramento

Impertela Ltda. En Liquidación Vs.

Fiduciaria Xxx Xxxxxxxx S.A. En Liquidación

Laudo Arbitral

Santiago de Cali, veintisiete (27) xx xxxxxx de dos mil diez (2.010)

Agotado el cumplimiento de las etapas procesales previstas en las normas que regulan el arbitramento institucional, la Ley 23 de 1.991 y los Decretos 2.279 de 1.989, 2.651 de 1.991 y 1.818 de 1.998, el Tribunal de Arbitramento procede a resolver la controversia suscitada entre Impertela Ltda., en Liquidación, en contra de la sociedad Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., en liquidación y sometida a su decisión.

Capítulo I Antecedentes

1. El Contrato.

Las diferencias que dan origen a este Tribunal de Arbitramento surgen en virtud de un contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía y Comodato, convenido con el fin de poder amparar operaciones de crédito con entidades del sector financiero y proveedores, celebrado entre Impertela Ltda., como fideicomitente, con Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.-Fidupacífico como fiduciario, el cual se perfeccionó en la escritura pública 4568 del 27 de noviembre de 1997 de la Notaría

Segunda de Cali, denominado "Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902", siendo aclarado por medio de la escritura pública 1696 del 21 xx xxxx de 1998 de la Notaría Segunda de Cali, únicamente en lo que respecta a la identificación y delimitación del bien inmueble que se transfirió para conformar el Patrimonio Autónomo. Estos dos instrumentos públicos fueron inscritos en la Oficina de Registro Instrumentos Públicos de Bogotá, al folio de matrícula inmobiliaria No. 50S- 40031718.

2. Pacto Arbitral.

En el contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, celebrado por medio de la escritura pública antes mencionada, entre Impertela Ltda., y Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.-Fidupacífico, se acordó como mecanismo idóneo para resolver las controversias una cláusula compromisoria, distinguida con el número Decimoctava, cuyo texto es el siguiente:

"Cláusula Compromisoria: Las diferencias que se presenten entre las partes, con ocasión de este contrato o de su celebración, su ejecución o de su liquidación se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, el cual fallará en derecho, funcionará en la ciudad de Cali y estará integrado por tres (3) ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos civiles y abogados inscritos, designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali y siguiendo el trámite establecido por dicho organismo. Tal solicitud de conformación del Tribunal la podrá efectuar el fideicomitente, Fidupacífico S.A. o cualquiera de los acreedores beneficiarios.

Parágrafo: No obstante lo dispuesto en esta Cláusula, es claridad de este contrato que las obligaciones derivadas del mismo y que presten mérito ejecutivo se harán efectivas a través del

procedimiento ejecutivo establecido en la legislación procesal civil ordinaria."

3. Solicitud de Convocatoria e Integración del Tribunal.

Impertela Ltda. “En Liquidación”, con fecha 24 xx xxxxx de 2009, presentó a través de apoderado en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, demanda arbitral con citación y audiencia de Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “En Liquidación”, a través de su Representante Legal, con el fin de obtener por vía jurídica, previo el reconocimiento de la celebración del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, denominado Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902; una serie de declaraciones, que se indican y analizan adelante, tendientes a solucionar el conflicto surgido entre las partes contratantes, dentro de las cuales se pide la terminación del contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable, denominado Fideicomiso de Garantía FMG-4-0092, junto con el contrato de comodato.

4. Nombramiento de Árbitros.

Atendiendo la solicitud de convocatoria el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, integró el Tribunal de Arbitramento, siguiendo las normas internas para tal efecto, así: fueron nombrados como Árbitros los doctores Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 17’164.770, Abogado con Tarjeta Profesional N° 9.933 del Consejo Superior de la Judicatura, Xxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía N° 16´820.403 de Jamundí, Abogado con Tarjeta Profesional N°

38.081 del Consejo Superior de la Judicatura y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, identificado con la cédula de ciudadanía N° 6’060.728, Abogado con Tarjeta Profesional N° 8.807 del Consejo Superior de la Judicatura.

5. Instalación del Tribunal.

El 6 xx xxxx del 2009 se instaló el Tribunal de Arbitramento, como consta en el Acta sin número de la misma fecha, (Auto No. 001), en audiencia realizada en el Centro de Conciliación y Arbitraje xx Xxxxxx de Comercio de Cali (folios 001 al 003, del cuaderno 2).

En la audiencia, la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali entregó el expediente contentivo de los documentos referentes a la demanda arbitral. Los árbitros declararon instalado el Tribunal, y se designó al Xx. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, como presidente, quien aceptó la designación y a la Dra. Xxxxx Xxxxxxxxx Mayor Xxxxxxxx, identificada con la cédula de ciudadanía N° 31’853.914, expedida en Cali, Abogada con Tarjeta Profesional N°

29.417 del Consejo Superior de la Judicatura, como secretaria, quien tomó posesión el 00 xx xxxx xx 0000, xxxx Xx. 0. (Folios 004 y 005 del cuaderno 2)

En esta audiencia se determinó fijar como lugar de funcionamiento del Tribunal las dependencias del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, situadas en la Calle 8ª Nº 3 – 14, piso 4°, de la actual nomenclatura urbana de Cali; reconocer personería al Xx. Xxxxxx Xxx Xxxxx Xxxxx como apoderado de la convocante Impertela Ltda. “En Liquidación”; al Xx. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx de la convocada Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “En Liquidación”; Posteriormente la convocada otorgó poder especial amplio y suficiente al Xx. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (Auto Nº. 11 del 8 de septiembre de 2.009, Acta Nº.7) quien actúa hasta la fecha.

6. Inadmisión de la demanda arbitral.

En audiencia celebrada el 5 xx xxxxx de 2009, según consta en el Acta Nº 3 (folios 007 al 010 del cuaderno 2), el Tribunal mediante Auto Nº

4 resolvió inadmitir la demanda arbitral y conceder el término de cinco días a la parte convocante para que la subsanara, en cuanto a adicionar el memorial poder que se le confirió al apoderado de la accionante, en cuanto a las pretensiones 2 y 3 del acápite III, visibles a folio 2 y 3 de la demanda, conforme lo señala el artículo 75, numerales 12 y el artículo 85 ambos del C. de P.C.

7. Subsanación y Admisión de la Demanda Arbitral.

La parte convocante, el 10 xx xxxxx de 2009, dentro de la oportunidad procesal, radicó en las dependencias del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali un escrito por el cual subsanó la demanda, aportando un nuevo poder que le otorga el representante legal de la convocante Impertela Ltda. “En Liquidación”.

Atendiendo lo anterior, en la audiencia celebrada el 24 xx Xxxxx de 2006 (Acta Nº 4, folios 14 al 17 del cuaderno 2), mediante Auto Nº 5 el Tribunal resolvió admitir la demanda arbitral propuesta por Impertela Ltda. “En Liquidación” contra Fiduciaria xxx Xxxxxxxx

S.A. “En Liquidación”, y en el mismo acto se le notificó al apoderado de la convocada Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “En Liquidación”, quien se encontraba facultado para recibir la notificación del auto admisorio de la demanda arbitral que nos ocupa; y se ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de 10 días.

8. Notificación y Traslado de la Demanda.

Notificado el convocado Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “En Liquidación” del auto admisorio de la demanda, el día 24 xx xxxxx de 2009, notificación que obra a folio 002 del cuaderno 5, y dentro del término legal, se recibió el 09 de julio de 2009, el escrito de contestación de la demanda arbitral y sus anexos, suscrito por el

apoderado de la convocada, en el cual se propuso los medios exceptivos de fondo, tal como se indicará adelante. No se presentó demanda de reconvención.

De dichos medios exceptivos se le corrió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista, el 13 de julio de 2009 por tres días que corrieron 14,15 y 16 de julio y esta descorrió el traslado mediante escrito presentado el 16 de julio de 2009 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali.

Mediante auto Nº 8 del 22 de julio de 2009 (Acta Nº 5, folios 018 a 020 del cuaderno 2), se citó a las partes y a sus apoderados para que asistieran el día 3 xx xxxxxx de 2009 a la audiencia de conciliación.

9. Audiencia de Conciliación.

En cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto N° 1818 de 1998, artículo 141, numeral 2 y 121 de la Ley 446 de 1998, el 3 xx xxxxxx de 2009 las partes y sus apoderados acudieron a la audiencia de conciliación señalada por el Tribunal de Arbitramento, la cual fracasó al no existir ánimo conciliatorio respecto de las controversias materia de desacuerdo. (Auto No. 9 del 3 xx xxxxxx, tal y como consta en el acta número 6 de 2009, folios 021 al 027 del cuaderno 2).

Se destaca que el procedimiento seguido por el Tribunal en la etapa denominada “prearbitral” se ajustó a los lineamientos del fallo de la Honorable Corte Constitucional, plasmados en la sentencia N° C-1038 de fecha noviembre 28 de 2002.

10.Fijación de Gastos y Honorarios del Tribunal.

Mediante Auto No. 10 del 3 xx xxxxxx, acta número seis de 2009, folios 021 a 027 del cuaderno 2, el Tribunal fijó los gastos y honorarios

del Tribunal, los que fueron consignados en su totalidad por la parte convocante, ante la omisión de consignación de la parte convocada, dentro de los términos legales, tal y como consta en el punto segundo del informe secretarial consignado en el acta número 7 del 8 de septiembre de 2009, folios 041 a 057 del cuaderno 2.

11.Primera Audiencia de Trámite.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día 8 de septiembre de 2009 (Acta No 7, folios 041 a 057 del cuaderno 2); en ella, previa la lectura de la cláusula compromisoria, de las cuestiones sometidas a la decisión arbitral, de las pretensiones de la demanda y de la cuantía del proceso arbitral, el Tribunal declaró mediante el Auto No. 12, su competencia para conocer y decidir en derecho de las controversias o diferencias planteadas en la demanda arbitral por Impertela Ltda. “En Liquidación” contra Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en Liquidación”. Igualmente, mediante el mismo auto mencionado en el párrafo anterior, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

Mediante auto Nº.15 del 8 de septiembre de 2.009 (Acta Nº.7), se resuelve librar por secretaria oficio con destino al registrado de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C., ordenando al Inscripción del presente proceso arbitral en el folio de matricula Nº. 50S-4000031718.

12. Término del Proceso.

En la cláusula séptima (7ª) del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía incorporado en la escritura pública 4568 del 27 de noviembre de 1997 de la Notaría Segunda de Cali, denominado "Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902", aclarado por medio de la escritura pública 1696 del 21 xx xxxx de 1998 de la Notaría Segunda de Cali, las partes señalaron que el Tribunal de Arbitramento se sujetará a la legislación colombiana, funcionará en la ciudad de Cali y

decidirá en derecho, sin que se determine de manera expresa el termino en el cual dicho Tribunal debe proferir el laudo correspondiente, por lo cual nos debemos remitir al artículo 19 del Decreto 2279 de 1.989, Modificado la Ley 23 de 1.991, en su Artículo 103, que determina que:

Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.

Siendo así, en el caso que nos ocupa, se debe proferir el laudo arbitral dentro de un plazo máximo de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite, 8 de septiembre de 2009, término que vencería el siete xx xxxxx de 2010, sin perjuicio de prórrogas y suspensiones.

Suspensiones del Proceso.

Por solicitud de los apoderados de Impertela Ltda. “En Liquidación” y Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “En Liquidación” se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones a saber:

Desde dd-mm-aa	Hasta Dd-mm-aa	# días comunes	Auto
2 -10 – 2009	11-11- 2009	41	Auto 20, Acta 8, 01 octubre de 2009
16- 12- 2009	20-01-2010	36	Auto 26, acta 10, 07 de diciembre de 2009
23-03- 2010	19-04-2010	24	Auto 49, acta 16 de 10 xx xxxxx de 2010
29-04- 2010	13-05-2010	15	Auto 54, acta 18 del 28 xx xxxxx de 2010
18 – 05- 2010	28-07 de 2010	70	Auto 57, Acta 19 del 14 xx xxxx de 2010
30 -07- 2010	26-08- 2010	28	Auto 59, acta 20 del 29 julio de 2010

12.2 Vencimiento del Término después de las Suspensiones.

Así las cosas, al plazo de seis (6) meses, contados a partir del 8 de septiembre de 2009 se le adicionan los días de suspensión del proceso (los 214 días comunes), por lo tanto el vencimiento del término del proceso sería para el 19 de octubre de 2010.

13. Trámite del Proceso.

13.1 Las Audiencias del Tribunal.

El proceso se desarrolló en veintiún (21) audiencias, incluida la sesión del día xx xxx, en la cual se está profiriendo el laudo que pone fin a este litigio. En ellas se practicaron las pruebas solicitadas por las partes, las que fueron decretadas en la primera audiencia de trámite, mediante el Auto 13, Acta No.7, de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxx 000 x 000, xxx xxxxxxxx 2.

Se efectuaron las diligencias pertinentes para el impulso normal del proceso.

13.2 Alegatos de Conclusión.

El día 29 de julio de 2010 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes quienes presentaron oralmente sus alegatos de fondo y entregaron al Tribunal un resumen escrito de sus argumentos, como consta en el Acta N° 20 antes mencionada.

Capítulo Segundo – La Demanda

1. Pretensiones de la Demanda Arbitral.

Impertela Ltda. “En Liquidación”, como parte convocante en el presente proceso arbitral, presentó ante el Tribunal para su decisión las siguientes declaraciones:

“PRETENSIONES DECLARATIVAS

1. Que se declare que por medio de la escritura pública 4568 del 27 de noviembre de 1997, aclarada por la No. 1696 del 21 xx xxxx de 1998, las dos de la Notaría Segunda de Cali, Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.- Fidupacífico, como fiduciario, e Impertela Ltda., como único fideicomitente, celebraron un contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, denominado Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902".

2. Que se declare que es apócrifa o falsificada la firma del doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, que obra al margen de una de las comunicación de fecha 9 de diciembre de 1997, por medio de la cual Corrutec S.A., le solicitó a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.-Fidupacífico, la expedición de un certificado de garantía por

$600.000.000 moneda corriente a favor de Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., para amparar obligaciones a cargo de Corrutec S.A., Copalsa S.A., e Impertela Ltda.

3. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se declare que no es válido el certificado de garantía No. 0090-1.106.98, expedido por $600.000.000 moneda corriente a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., como tampoco los certificados de garantía Nos. 0090-1.190-000 y 0090- 1.191-000, en su orden por valor de $193.867.860 a favor de Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. y, por valor de $404.132.140 a favor de Bancoldex, segregados estos dos del primero de los mencionados, los cuales tenían como único propósito cubrir obligaciones a cargo de Corrutec S.A.

4. Que se declare que el contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, a que se refiere la pretensión 1 a. de esta demanda, venció el día 26 de noviembre del año 2007.

5. Que se declare la terminación- y liquidación del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía mencionado en la pretensión 1a. de esta demanda, por cuanto en la actualidad no tiene certificados de garantía válidamente expedidos y porque además de encontrarse disueltas y en estado de liquidación las

partes contratantes, su vigencia contractual terminó el 26 de noviembre del año 2007.

6. Que como consecuencia de la declaración anterior se le ordene a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación-Fidupacífico, la restitución a favor del fideicomitente, su cesionario o quien éste designe, del 55. 3760% de los derechos de dominio y posesión radicados en el Inmueble e objeto del."Fideicomiso de Garantía FMG-400902" cuya identificación y linderos aparecen descritos en el hecho cuarto de esta demanda.

PRETENSIONES DE CONDENA

7. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la convocada Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación Fidupacífico, al pago de los perjuicios correspondientes al valor dejado de percibir (lucro cesante) por Impertela Ltda., en liquidación, por la imposibilidad de explotación de los derechos de dominio y posesión cuya restitución se pide en este libelo, partir del 26 de noviembre del año 2007, equivalentes a la cantidad de doce millones de pesos ($12.000.000) moneda corriente mensual o la que llegue a demostrarse.

8. Que se condene a la convocada Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación-Fidupacífico, a pagarle a la convocante Impertela S.A. en liquidación el monto de las costas judiciales y agencias en derecho que se liquiden en este proceso arbitral.”

2. Hechos de la Demanda Arbitral.

Las pretensiones propuestas se sustentan en los siguientes hechos a saber:

1. Que con el fin de poder amparar operaciones de crédito con entidades del sector financiero y proveedores, Impertela Ltda., como fideicomitente celebró con Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.- Fidupacífico como fiduciario, un contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía que se incorporó en la escritura pública

4568 del 27 de noviembre de 1997 de la Notaría Segunda de Cali,

denominado "Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902", el cual fue aclarado por medio de la escritura pública 1696 del 21 xx xxxx de 1998 de la Notaría Segunda de Cali, únicamente en lo que respecta a la identificación y alinderamiento del bien inmueble que se transfirió para conformar el Patrimonio Autónomo. Estos dos instrumentos públicos fueron inscritos el 3 xx xxxxx de 1998, en la Oficina de Registro Instrumentos Públicos de Bogotá, al folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-40031718.

2. El objeto de este convenio, al tenor de lo consagrado en la cláusula primera de la precitada escritura pública 4568, consiste en la transferencia, a título xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, del inmueble que se indica en el hecho siguiente, para formar con él un Patrimonio Autónomo que es administrado por la Fiduciaria y cuya finalidad es la de asegurar el pago de las obligaciones presentes o futuras, constituidas o por constituirse a cargo del fideicomitente y/o de terceros y a favor de otra u otras personas naturales o jurídicas que tengan el carácter de beneficiarios, ya sea que dichas obligaciones hayan sido contraídas separada, conjunta o solidariamente e independientemente de que se encuentren o no documentadas en títulos valores y del cual ha sido causa, a menos que ésta sea ilícita. .. Así entonces, en caso de incumplimiento del deudor o deudores, las obligaciones garantizadas por el patrimonio autónomo se cancelarán por la Fiduciaria mediante la realización o enajenación de los bienes fideicomisitos, para lo cual se seguirá el procedimiento consagrado en la Cláusula Cuarta del Contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, advirtiéndose que en caso de que llegare a quedar algún remanente, éste le será entregado al fideicomitente.

3. Conforme a la cláusula tercera del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, contenido en la escritura pública 4568 del

27 de noviembre de 1997 de la Notaría Segunda de Cali, serán beneficiarios de la Fiducia todas aquellas personas naturales o jurídicas que, con el carácter de acreedores, figuren inscritas en el Libro de Registro que para tal efecto lleva la Fiduciaria.

“La inscripción en el Registro se hará previa solicitud formulada mediante comunicación suscrita por el fideicomitente y el respectivo acreedor o acreedores en la que consten de manera clara y expresa los siguientes aspectos: a) Cuál o cuáles son las obligaciones que se pretenden asegurar, precisando su monto por concepto de capital e intereses y si las mismas se encuentran sujetas a plazo o al cumplimiento de una condición, y, b) manifestación expresa del acreedor o de los acreedores en el sentido de conocer los términos del presente contrato, el estudio, de títulos de los bienes fideicometidos; el avalúo y adherirse a su contenido

... " (Lo resaltado esta fuera del texto original).

4. El Patrimonio Autónomo constituido a través del referido contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, lo compone el siguiente inmueble: Lote de terreno junto con la edificación sobre el construida, ubicado en la ciudad de Bogotá en la calle 56 Sur (56 S) número noventa a treinta (90A-30) - ochenta y nueve C treinta (89C30) Actual, con un área aproximada de once mil novecientos cuarenta metros (11.940 Mts), distinguido por los siguientes linderos: NORTE: en ochenta metros con ochenta y siete centímetros (80,87 Mts) aproximadamente muro en bloque de por medio con la propiedad la Zarzamora que es, ó fue de Xxxxxxx Xxxxx; SUR: En sesenta y dos metros con doce centímetros (72.12 Mts), muro en bloque de por medio con la calle cincuenta y seis sur (56S) de Bogotá; ORIENTE: en ciento ochenta metros (180 Mts) aproximadamente muro en bloque de por medio parte con la propiedad que es, ó fue de Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx; OCCIDENTE. En ciento sesenta y dos metros con ochenta centímetros (162,80mtrs)

con propiedad que es, ó fue de Copalsa Limitada. El inmueble anteriormente descrito y alinderado se identifica con la matrícula inmobiliaria No. 50S-40031718.

5. De acuerdo con lo reglado en la cláusula décima segunda del contrato incorporado en la varias veces citada escritura pública 4568, la vigencia de la fiducia terminó el 26 de noviembre de 2007, toda vez que su duración se estableció por un término xxxxxx xx xxxx (10) años contados desde su perfeccionamiento, es decir a partir del 27 de noviembre de 1997, fecha en la cual se otorgó el instrumento público antes mencionado.

6. Por escritura pública No. 3543 del 2 de septiembre de 1997 de la Notaría Cuarta de Bogotá, la sociedad Corrutec S.A., y su accionista mayoritario y miembro principal de su junta directiva, señor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, ingresaron como socios de Impertela Ltda.

7. Séptimo: Por lo tanto el capital social de Impertela Ltda., a partir del 2 de septiembre de 1997, quedó distribuido de la siguiente manera:

Socios		Cuotas		Valor
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx de		100.950		100’950.000.oo
Xxxxxxx Xxxxxx y Cía. S. en C.		74.050		74’050.000.oo
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxx de		325.000		325’000.000.oo
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx		150.000		150’000.000.oo
Corrutec S.A.		350.000		350’000.000.oo
Totales		1’000.00 0		1.000’000.000.oo

8. En la reunión de la Junta de Socios de Impertela Ltda., llevada a cabo el 8 de enero de 1998 y de la cual se extendió el acta No.44,

se designó como su nueva representante legal a la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien además de ser hermana de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, representante legal de Corrutec S.A., era accionista y miembro de la junta directiva de esta última compañía.

9. La señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx ejerció la representación legal de Impertela Ltda., hasta el día 18 de febrero de 1999, fecha en la cual se reunió la Junta de Socios de esta compañía y designó al doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx como nuevo gerente y representante legal, conforme consta en el acta No. 51.

10. Por consiguiente en el lapso comprendido entre el 8 de enero de 1998 y el 18 de febrero de 1999, Corrutec S.A., controló la administración de Impertela Ltda., no solo por ser su socio mayoritario, sino también por haber ejercido su representación legal a través de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

Hechos relacionados con los certificados extendidos por el Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902, para amparar obligaciones adquiridas por Corrutec S.A. con la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A.-Corfipacífico.

11. Omitiendo los requisitos establecidos en la cláusula tercera del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía celebrado por medio de la referida escritura pública 4568, el día 9 de diciembre de 1997 el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, actuando como representante legal de Corrutec S.A., solicitó por primera vez a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.-Fidupacífico la expedición de un certificado de garantía por $600’000.000 moneda corriente, para

amparar operaciones a cargo de Corrutec S.A., Copalsa S.A. e

ImpertelaLtda.

12. Dado que esta solicitud adolecía entre otras exigencias de la autorización del fideicomitente, según la regla de la citada cláusula tercera, el mismo 9 de diciembre de 1997 el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx representante legal de Corrutec S.A., envía una nueva carta a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.- Fidupacífico con un texto exactamente igual al de la primera misiva, adicionada al margen con la firma v sello falsos del representante legal del fideicomitente Impertela Ltda. doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx.

13. Dice el apoderado de la convocante que esta artimaña y pasando por alto las demás exigencias previstas en la cláusula tercera de la fiducia, la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.-Fidupacífico, expidió el 18 xx xxxxx de 1998, el certificado de garantía No.0090-1.106.98, cuyo beneficiario fue la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., para cubrir obligaciones a cargo de Corrutec S.A.. Nótese que este certificado de garantía no ampara obligaciones a cargo de Copalsa S.A. e Impertela Ltda., conforme se solicitó en la comunicación indicada en el hecho anterior.

14. La Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., como beneficiaria del certificado de garantía No. 0090-1.106.98, cedió parte de los derechos fiduciarios que le correspondían dentro del fideicomiso, dando instrucciones a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. Fidupacífico, para que fraccionara este certificado de garantía y expidiera dos (2) nuevos certificados de garantía, el No. 0090- 1.190000 por valor de $195.867.860 a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., Y el No. 0090-1.191-000 por valor de $404.132.400 a favor de Bancoldex

15. En la reunión de la Junta Extraordinaria de Socios de Impertela Ltda., llevada a cabo el 00 xx xxxxx xx 0000 x xx xxxx xxxxxx en el acta No. 47, el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx interviniendo como representante de Corrutec S.A., le informó a los demás socios que para el momento se encontraba copado el cupo del Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902, toda vez que había sido utilizado para cubrir créditos a favor de su representada.

16. Actuando con la mejor buena fe, los doctores Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx, quienes estuvieron al margen en la constitución de este fideicomiso, por haberse encargado de ello, personas vinculadas a la administración de Corrutec S.A., reaccionaron enérgicamente de la fiducia, para que pueda ser aprovechado en beneficio de Impertela Ltda., que era la razón de ser de su constitución.

17. La Junta de Socios después de deliberar ampliamente sobre la usurpación de los cupos de garantía en la fiducia, aprobó por unanimidad una resolución en virtud de la cual se dispuso que Xxxxxxxx S.A., liberaría de sus créditos el fideicomiso; decisión que se tomó en presencia de la representante legal de Impertela Ltda., señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien trató de justificar estos actos afirmando que "...ella había sido asaltada en su buena fe. pues según le habían informado con posterioridad. “(Lo resaltado fuera de texto)1.

18. En el transcurso de esta reunión no se hizo referencia o se citó la apócrifa carta del 9 de diciembre de 1997, que dio origen a la expedición irregular del certificado de garantía No. 0090-1.106.98 extendido por $600'000.000 moneda corriente para cubrir

1 Acta No. 47 Junta Extraordinaria de Socios de Impertela Ltda., de fecha 23 de julio de 1998. Punto No. 4.

obligaciones de Corrutec S.A., y por el contrario, se explicó este hecho como si se tratara de un error de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien buscó defenderse afirmando que "...había sido asaltada en su buena fe... ".

19. Mientras los socios de Impertela Ltda., diferentes a Corrutec. S.A., y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx esperaban la liberación de los cupos del fideicomiso, su representante legal sin rubor alguno y violando el límite de sus atribuciones estatutarias, aseguró con la firma de esta sociedad, las siguientes operaciones de crédito establecidas exclusivamente en beneficio de Corrutec S.A.

- Xxxxxx Xx. 00000 por valor de $200.000.000 a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., suscrito el 25 de septiembre de 1998 por Corrutec S.A., e Impertela Ltda.

- Xxxxxx Xx. 00000 por valor USD100.000 a favor de Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., suscrito el 25 de septiembre de 1998 por Corrutec S.A., e Impertela Ltda.

20. A partir del 18 de febrero de 1999 cuando el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx reemplazó a la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx en la gerencia de Impertela Ltda., su nueva administración buscó establecer la realidad de cobertura del fideicomiso, tarea que fue distraída con imprecisas informaciones de la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.-Fidupacífico, en las que se confundían los títulos de deber (algunos inexistentes) con certificados de garantía que para el nuevo representante legal habrían sido autorizados por su antecesora.

21. Solamente con ocasión del trámite. concordatario seguido ante la Superintendencia de Sociedades por Corrutec S.A., en el mes de febrero de 2000 mi mandante pudo obtener copia de los pagarés

citados en el hecho décimo octavo e esta demanda, los cuales fueron apartados a la actuación por la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., y Bancoldex.

22. De la revisión de estos documentos de deber Impertela Ltda., concluyó, que fueron otorgados en contravención a sus estatutos ya que no contaban con la autorización previa de la Junta de Socios en razón a su monto y que la firma de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx (sic) aparentemente no coincidía con la que usualmente utilizaba.

23. El 16 xx xxxxxx de 2000 los señores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxx xx Xxxxxx y la sociedad Xxxxxxx Xxxxxx y Cía. S. en C., asociados de Impertela S.A. (sic), formularon ante la Dirección Seccional de Fiscalías de la ciudad de Bogotá denuncia criminal con carácter averiguatorio, para que se investigue la autenticidad de la rúbrica de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

24. Aclarado lo referente a las obligaciones de Corrutec S.A., que tendrían la falsa o inoponible solidaridad de Impertela Ltda., el 1 2 de Julio de 2002, el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx recibió de la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.-Fidupacífico, copia de una de las dos cartas del 9 de diciembre de 1997, que dieron origen a la expedición del certificado de garantía fiduciaria No. 0090-1.106.98, enterándose entonces de la falsedad de su firma y sello en una de ellas.

25. El 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxx Ltda., por conducto de su representante legal, le informa a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. Fidupacífico, de la falsedad de que fuera objeto en su firma y sello en la autorización emanada el 9 de diciembre de 1997, a través de la cual se expidió irregularmente el certificado de garantía 0090-

1.106.98, solicitándole a esa Fiduciaria abstenerse de continuar adelantando la ejecución del fideicomiso, hasta que no se aclarara desde el punto de vista penal la idoneidad del documento.

26. Mediante escrito presentado el 16 xx xxxxxx de 2002, Impertela Ltda., a través de mandatario judicial, formuló denuncia penal contra el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, por los delitos de Estafa, Falsedad en Documento Privado y por todos los demás punibles que concursen con éstos.

27. Dentro de esta instructiva criminal, el 12 de diciembre de 2002 el Grafólogo Documentólogo Forense-Investigador Judicial ll Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, adscrito a la Fiscalía General de la Nación, le presentó a la Fiscalía Seccional 70 de la ciudad de Cali, el dictamen pericial en el cual se concluye que la firma del doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, que obra en una de las cartas del 9 de diciembre de 1997, no fue confeccionada por él.

28. Hasta el 12 de julio de 2002, en los estados financieros de Impertela Ltda., aparecía registrada la información correspondiente a la fiducia, con un certificado de garantía a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., por

$600'000.000 y otro a favor de Argos Tubos y Tambores de Cartón Ltda., por $485.501.865 y de esta manera al tenor de lo dispuesto en el decreto 2649 de 1993 debía reflejarse en los balances expedidos dentro de las cuentas de orden- responsabilidades contingentes.

29. La contabilización del cupo para amparar obligaciones de Corrutec S.A., con la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., coincide con la información que se le presentó a los socios de Impertela Ltda., en la Junta Extraordinaria de Socios del 23 de

julio de 1998 y que se ordenó liberar, después de haber sido rechazada por los doctores Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx, según se dejó dicho anteriormente.

Hechos que hacen relación a la solicitud de terminación del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía y a la correspondiente restitución del inmueble con el cual se constituyó el Patrimonio Autónomo.

30. Mediante comunicación del 00 xx xxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxx Ltda. en Liquidación, le solicitó a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en Liquidación-Fidupacífico, se proceda a declarar extinguido el Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902 y a restituir el inmueble que conforma su Patrimonio Autónomo, por cuanto el término de duración del contrato que era de 10 años se encontraba vencido.

31. En carta del 2 xx xxxxx de 2008 el doctor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, liquidador de Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación, dio respuesta negativa a la solicitud de extinción de la Fiducia, aduciendo entre otras razones que se encuentran insolutas las obligaciones garantizadas por ella.

32. Nuevamente el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxx Ltda., le solicita a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación, la terminación del contrato xx Xxxxxxx Mercantil por terminación del tiempo pactado en el contrato y debido a la imposibilidad legal de las partes de cumplir el objeto del mismo, por encontrarse una y otra en estado de liquidación.

33. En respuesta a esta nueva petición de Impertela Ltda., el 9 de enero de 2009 Fiduciaria Xxx Xxxxxxxx S.A. En Liquidación, por intermedio de su liquidador, niega esta solicitud con iguales

argumentos a los expuestos en su carta anterior del 2 xx xxxxx de 2008.

34. La pertinencia de la solicitud de terminación y liquidación de la fiducia mercantil, junto con la correspondiente restitución del inmueble que conforma su Patrimonio Autónomo, no admite discusión.

Por una parte los certificados de garantía, que según el señor liquidador de Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación se encuentran vigentes cubriendo obligaciones insolutas, carecen de toda validez, ya que no fueron autorizados por Impertela Ltda., como queda explicado en el relato de los hechos anteriores. Adicionalmente, como quiera que la fiducia mercantil se constituyó por diez (10) años a partir del 27 de noviembre de 1997, con el otorgamiento de la citada escritura pública 4568, fácilmente se concluye que su vigencia expiró el 26 de noviembre de 2007. De contera el objeto del contrato no podría en ningún caso continuar ejecutándose, pues fiduciaria y fideicomitente se encuentran en estado de liquidación y sabido es que el artículo 222 del Código de Comercio, prescribe que las sociedades una vez disueltas no pueden realizar otros actos distintos a los encaminados a su liquidación.

35. Independientemente de si existen o no obligaciones dinerarias a cargo de Impertela Ltda., y a favor de Bancoldex y Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., esto no resulta determinante para fundar la pertinencia de la solicitud de terminación del contrato xx Xxxxxxx Mercantil y la restitución del inmueble que aquí se demanda, toda vez que para el evento de existir estas acreencias, ellas no están cubiertas por el fideicomiso porque el certificado de garantía expedido para el efecto, procede de una solicitud apócrifa.

Hechos complementarios referentes a las relaciones contractuales de

Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. e Impertela Ltda.

36. Los días 12 xx xxxxxx y 11 de septiembre de 1998, con apego a las disposiciones del Fideicomiso de Garantía FMG-40090, se expidieron los certificados de garantía Nos. 0090-1.135-98 por

$200'000.000. y el 0090-1.143-98 por $283'501.865 moneda

corriente, los dos a favor de Argos Tubos y Tambores de Cartón Ltda., y para garantizar obligaciones del fideicomitente Impertela Ltda.

37. Ante el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por Impertela Ltda., con Argos Tubos y Tambores de Cartón Ltda., y la iniciación del trámite de ejecución de la garantía establecido en el contrato xx Xxxxxxx Mercantil, acreedor y deudor convinieron entregar a título de dación en pago de las obligaciones garantizadas por el fideicomiso, el 44.6240 % del bien inmueble dado en fiducia, razón por la cual se otorgó la escritura pública 3056 del 10 de diciembre de 2000 de la Notaría Catorce de Cali, la cual se inscribió en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S- 40031718 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá.

38. Conforme a lo señalado en el hecho anterior, en la actualidad la Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía, únicamente es propietaria del 55.3760% de los derechos de dominio y posesión radicados en el inmueble descrito y alinderado en el hecho quinto de esta convocatoria a arbitramento.

39. Los créditos desembolsados a favor de Corrutec S.A., por la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., cedidos a Mundial de Cobranzas S.A., y Bancoldex que estas entidades reclaman

alegando que se encuentran cubiertos los certificados de garantía provenientes de la Fiducia Mercantil, nunca ingresaron total o parcialmente a la tesorería de Impertela Ltda., y si a las arcas de Corrutec S.A.

40. Con fecha 12 de diciembre de 2006, mediante resolución interlocutoria No. 200, la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali, Unidad Primera de Patrimonio Económico, Despacho No. 50, resolvió declarar prescrita la acción penal adelantada contra el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, por los delitos de Falsedad en Documento Privado y Estafa; revocó la suspensión en la ejecución de la Fiducia decretada por resolución 522 del 27 de septiembre de 2002 y ordenó compulsar copias de las piezas procesales pertinentes para que se investigue la actuación de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y demás socios de Impertela Ltda., en la posible comisión del delito de Fraude Xxxxxxxx.

41. EI 11 xx xxxxxx de 2008 la Fiscalía General de la Nación, ante la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, al desatar el recurso de apelación formulado por Impertela Ltda., contra la resolución 200 del 12 de diciembre de 2006, confirmó la resolución objeto de la alzada.

42. La decisión anterior si bien inhibe la acción penal por el fenómeno procesal de la prescripción, no indica en lo más mínimo que los delitos de Falsedad en Documento Privado y Estafa no hayan sido cometidos por el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y mucho menos que no se haya producido la falsificación de la firma y sello del representante de Impertela Ltda., en una de las dos cartas del 9 de diciembre de 1997, conforme ha quedado explicado a lo largo de este escrito.

43. La investigación criminal que por el delito de Fraude Xxxxxxxx se abrió contra los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y demás asociados de Impertela Ltda., según se lee en la resolución del 11 xx xxxxxx de 2008 de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, “...es una situación de mero trámite que no es objeto de impugnación y en este evento es consecuencia inmediata de la preclusión adoptada, quedando la oportunidad al impugnante de ejercer la defensa de sus intereses ante el funcionario competente que conozca de la compulsa de copias".

44. No se trata entonces en este caso de una investigación que surge de unos hechos concretos, que se indican en forma directa a los encartados, sino más bien de una instructiva “de mero trámite", que no deberá tener ninguna trascendencia desde el punto de vista jurídico.

45. Muy por el contrario, sí resulta muy relevante, que en la actualidad los entonces representantes legales de Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, de Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., señor Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y de Corrutec S.A., señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, se encuentren llamados a Juicio por distintos delitos previamente investigados en el tiempo que nos concierne, por la Fiscalía General de la Nación y hoy son prófugos de la justicia colombiana.

Capítulo Tercero- Contestación de la Demanda

1. Contestación a los Hechos de la Demanda.

El apoderado de la parte convocada dio respuesta a la demanda arbitral, negó el hecho 43 y aceptó los hechos

1,3,14,30,31,32,33,36,37,38,40 y 41 y sobre los demás pidió que se prueben, pues no le constan ninguno de ellos.

El apoderado realiza en su escrito una serie de consideraciones sobre: la actuación de los representantes legales, la firma de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, la carta del 9 de diciembre de 2007, los certificados de garantía y los pagarés, el acta de socios del 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxx Ltda., el contrato xx xxxxxxx mercantil entre otros, todo con el propósito de desvirtuar lo afirmado en los hechos que pide sean debidamente probados, e indica que a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A, en liquidación, no le es posible endilgarle responsabilidad alguna y mucho menos a los acreedores garantizados.

2. A las Pretensiones.

A las pretensiones de la Demanda Arbitral, la convocada se opuso en los siguientes términos:

A la Primera Pretensión. Indica que la pretensión resulta improcedente, ya que pide se declare la existencia de un contrato.

A la Segunda Pretensión. Afirma que resulta insólito que la parte actora después de once años, acuda a la justicia arbitral desconociendo la cosa juzgada en virtud de las declaraciones de la Fiscalía General de la Nación y la prescripción por haber corrido más xx xxxx años. La acción ha debido dirigirse contra la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. ya que es la entidad beneficiaria de los certificados de garantía. El Tribunal no tiene jurisdicción para declarar que una firma es falsa, solamente puede resolver situaciones en derecho o en equidad de acuerdo al artículo 116 inciso final de la Constitución Política Colombiana.

A la Tercera Pretensión. Indica que no se puede declarar la invalidez del certificado de garantía inicialmente expedido, como tampoco los certificados de garantía segregados del anterior, por cuanto se desconocerían los derechos de los acreedores garantizados y/o beneficiarios del negocio fiduciario y por cuanto los certificados de garantía no son títulos valores ni representan valor alguno. En su concepto lo que se ha debido solicitar es la nulidad de las escrituras públicas contentivas de la fiducia mercantil irrevocable de garantía, no se atacó lo fundamental o principal, esto es: a) La operación activa de crédito, los préstamos otorgados y/o los pagarés suscritos que es lo principal; b) lo accesorio, que es el contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía.

A la Pretensión Cuarta. Se opone diciendo que a los diez años iniciales del contrato, se le debe excluir el lapso en que por orden de autoridad competente no se pudo ejecutar, tal y como se desprende del oficio 628 del 23 de octubre de 2002, del Fiscal Seccional Setenta de Cali. De otro lado, en su concepto la garantía fiduciaria accesoria solo se extingue cuando desaparecen del mundo jurídico la deuda u operación activa de crédito.

A la Pretensión Quinta. Se aplicarían los mismos argumentos que señala para las pretensiones anteriores.

A la Pretensión Sexta. Enfáticamente se opone a la devolución y entrega del bien dado en garantía, toda vez que en su concepto es necesario que venza el plazo del contrato y que estén debidamente canceladas las obligaciones de crédito garantizadas con el bien propiedad de la fiducia y debidamente liquidado el contrato.

A la Pretensión Séptima. Se opone porque en su concepto el bien ha estado en manos de la sociedad Impertela Ltda, en liquidación a título de comodato.

3. Excepciones de Fondo a la Demanda Arbitral.

Para enervar las pretensiones antes indicadas la demandada propuso una serie de medios exceptivos que serán analizados en la oportunidad pertinente en este laudo.

Capítulo Cuarto- Las Pruebas

Mediante Auto No 13, de 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 0, xx xx xxxxx fecha, (Folios 047 a 057, cuaderno 2), en Primera Audiencia de Trámite, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, así:

En cuanto a las pruebas solicitadas por la parte convocante, el Tribunal, en forma textual, decidió lo siguiente:

“1.- PRUEBA DOCUMENTAL:

1.1. DOCUMENTOS APORTADOS: Admítanse y téngase como medios de prueba, con el valor que la ley les asigne, la totalidad de los documentos allegados con la demanda, relacionados en 28 literales (de la A. a Aa.), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º y 11 de la Ley 446 de 1998, para asignarles el valor probatorio legal y pertinente, al momento de proferir el laudo.

1.2. DOCUMENTOS A SOLICITAR.- OFICIOS: Por secretaría y a xxxxx de la parte convocante líbrense oficios en los mismos términos solicitados a las siguientes entidades:

1.2.1. CAMARA DE COMERCIO DE CALI: Para que con destino a este proceso expida y remita un certificado de existencia y representación legal de Impertela Ltda., en el que conste lo siguiente:

-En qué fecha y por medio de cuál documento, fueron designados como representantes legales y luego removidos, la señora XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX y XXXXX XXXXX XXXXXX.

-Cuál era la composición del capital social que esta compañía tenía a partir del 2 de septiembre de 1997.

1.2.2. CAMARA DE COMERCIO DE CALI: Para que con destino a este proceso expida y remita copia auténtica de las actas Nos. 44, 47 y

51 de las Juntas de Socios de Impertela Ltda.., realizadas el 8 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxx de 1999.

1.2.3. XXXXXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXX-XXXXXXX XX XXXXXXXX XXXXXXXXXXX, XXXX XXXXXXXXX XX XX XXXXXX XX XXXXXX: Para que con destino a este proceso expida y remita copia auténtica de los siguientes documentos, que obran dentro del proceso del expediente del Concordato de la sociedad Corrutec S.A.:

-Copia auténtica del Auto Admisorio del Concordato de Corrutec S.A.

-Pagaré No. 98135, por valor de $200.000.000.oo a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., suscrito el 25 de septiembre de 1998, por Corrutec S.A., e Impertela Ltda.

-Pagaré No. 98137, por valor de US$100.000 a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., suscrito el 25 de septiembre de 1998, por Corrutec S.A., e Impertela Ltda.

1.2.4. FISCALIA 50, UNIDAD PRIMERA DE PATRIMONIO ECONOMICO, SECCIONAL CALI: Para que con destino a este proceso expida y remita los siguientes documentos, tomados del expediente 511929-50, investigación criminal contra el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

-Copia auténtica de la denuncia penal que dio origen a esta instructiva.

-Copia auténtica de la resolución interlocutoria No. 200, proferida el 12 de diciembre de 2006, dentro de la misma investigación.

-Copia auténtica de la resolución expedida por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, proferida el

11 xx xxxxxx de 2008 y la cual reposa en ese expediente.

-Copia auténtica del dictamen FGN-DSCTI-7167, documento de fecha 12 de diciembre de 2002, estudio grafo técnico elaborado por el Grafólogo Documentó logo Forense-Investigador Judicial II Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, adscrito a la Fiscalía General de la Nación, que le presentó a la Fiscalía Seccional 70 de la ciudad de Cali,” y por el cual se concluye que la firma del doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, que obra en una de las cartas del 9 de diciembre de 1997 no fue confeccionada por él”.

1.2.5. FISCALIA 70, UNIDAD SEGUNDA DE PATRIMONIO ECONOMICO, SECCIONAL CALI: Para que con destino a este proceso expida y remita el siguiente documento, tomado del expediente 511929-70, Investigación criminal contra el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx: Copia auténtica del dictamen FGN-DSCTI-7167, documento de fecha 12 de diciembre de 2002, estudio grafo técnico elaborado por el Grafólogo Documentó logo Forense-Investigador Judicial II Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, adscrito a la Fiscalía General de la Nación, que le presentó a la Fiscalía Seccional 70 de la ciudad de Cali, y “ por el cual se concluye que la firma del doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, que obra en una de las cartas del 9 de diciembre de 1997, no fue confeccionada por él”.

1.2.6. NOTARIA CUARTA DE BOGOTA: Para que con destino a este proceso expida y remita copia auténtica del acta No. 47, de la Junta Extraordinaria de Socios de Impertela Ltda., llevada a cabo el 23 de julio de 1998, la cual se protocolizó con la escritura pública No. 3054, de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxx misma Notaría.

3.- Interrogatorio de Parte.-

3.1. Ordenase la comparecencia del liquidador de la sociedad FIDUCIARIA XXX XXXXXXXX S.A.,

EN LIQUIDACION, doctor XXXXXXXXX XXXXXX DE XXXXX XXXXX XXXXXXX, o

quien haga sus veces, a fin de que concurra a absolver personalmente y bajo la gravedad del juramento el Interrogatorio de Parte que le formulará el apoderado de la parte convocante verbalmente o en forma escrita.

4- Prueba Testimonial.-

Decretase la recepción de los testimonios de las personas que a continuación se relacionan, quienes declararán sobre todo cuanto conozcan acerca de los hechos en que se apoya la demanda, en audiencias que se realizarán en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, en las fechas y horas indicadas en la presente providencia:

4.1.- XXXXX XXXXXXX X

4.2. XXX XXXX XXXX.

4.3.- XXXXX X. XXXXXX XXXX.

4.4.- XXXXXX XXX X.

5.- DICTAMENES PERICIALES.-

5.1. Decretase la práctica de una prueba pericial grafológica, con intervención de un experto grafólogo documentólogo forense, adscrito a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de establecer si la firma de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx que obra en los pagarés 98135 y 98137, otorgados a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., y a los cuales se refiere el hecho décimo octavo de esta demanda, son de su autoría o si por el contrario se trata de rúbricas falsificadas o apócrifas.

Es obligación del apoderado de la parte

convocante hacer comparecer a la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en la diligencia de posesión xxx xxxxxx y cuando este lo requiera.

5.2. Decretase la práctica de una prueba pericial grafológica, con intervención de un experto grafólogo documentó logo forense, adscrito a la Fiscalía General de la Nación, con el fin

de establecer si es de su autoría la firma del doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, que obra al margen de la segunda de las dos cartas de fecha 9 de diciembre de 1997, dirigida por Xxxxxxxx S.A., a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., Fidupacífico, solicitándole la expedición de un certificado de garantía por $600.000.000, moneda corriente, para amparar obligaciones de Corrutec S.A. Copalsa S.A., e Impertela Ltda..

Es obligación del apoderado de la parte convocante hacer comparecer al señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, en la fecha de posesión xxx xxxxxx y cuando éste lo requiera.

Para la práctica de estas dos pruebas periciales (5.1. y 5.2.), de conformidad con lo estipulado en el artículo 243 del X. xx X. Xxxxx, xxxxxxxx x xx XXXXXXXX XXXXXXX XX XX XXXXXX, XXXXXX, para que por intermedio de su Director, sea designado el experto (grafólogo documentó logo forense que habrá de rendir los dos dictámenes decretados.

5.3. Decretase la práctica de una prueba pericial, con intervención de un perito (artículo 234 del C. de P. Civil), experto en actividades inmobiliarias y ciencias económicas, para que con el examen del contrato de Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902, las piezas procesales pertinentes de esta actuación, los libros y papeles de comercio de las partes, “estime el monto de los perjuicios sufridos por IMPERTELA LTDA., en liquidación, relacionados con la restitución oportuna de los derechos de dominio y posesión materia de dicha fiducia y por no haber terminado y liquidado este fideicomiso desde el 26 de noviembre de 2007”.

Para la práctica de esta prueba se designa como perito al señor XXXXXXXX XXXXXXXX, a quien se le comunicará su nombramiento”.

En cuanto a las pruebas solicitadas por la parte convocada, el Tribunal, en forma textual, decidió lo siguiente:

“1.- PRUEBA DOCUMENTAL.-

1.1. DOCUMENTOS APORTADOS:

Admítanse y téngase como medios de prueba, con el valor que la ley les asigne, la totalidad de los documentos allegados con la contestación de la demanda, relacionados en 5 literales a) a e), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º y 11 de la Ley 446 de 1998, para asignarles el valor probatorio legal y pertinente, al momento de proferir el laudo.

1.1. DOCUMENTOS A SOLICITAR.- OFICIOS:

Se requiere al apoderado de la parte convocada para qué en el término de tres (3) días hábiles, informe al Tribunal a cuál proceso hace referencia en el numeral 1) de su petición de oficios.

Una vez sea suministrada la información requerida, se ordena que por secretaría y a xxxxx de la parte convocada se libre oficio con destino a la FISCALIA 50 SECCIONAL DE CALI, para

que con destino al presente Tribunal que nos ocupa, remita fotocopia auténtica de todo el proceso, que corresponda a la radicación que el apoderado de la convocada suministre”.

.

2.- Interrogatorio de Parte.-

2.1. Ordenase la comparecencia del doctor XXXXX XXXXXX XXXXX o de quien haga sus veces, para que en su condición de Representante Legal de IMPERTELA LTDA. EN LIQUIDACION, bajo la gravedad del juramento,

absuelva el interrogatorio de parte a formular por el apoderado de la parte convocada”

En cuanto a PRUEBAS DE OFICIO, el Tribunal en el auto en cita, en forma textual, se reservó “la faculta de decretar y practicar pruebas de oficio durante el desarrollo del proceso, en el evento de considerarlas necesarias”.

El Tribunal recepcionó cuatro (4) testimonios y el interrogatorio de parte al representante legal de la convocada. En cuanto al interrogatorio de la parte convocante fue desistido, según consta en el Auto N° 18, contenido en el Acta 8 de 1 de octubre de 2009.

El Tribunal de Arbitramento cumplió con el debido proceso en relación con los testimonios y el interrogatorio de parte recepcionado.

Se analizaron y tuvieron en cuenta todos los documentos aportados por las partes y aquellos que fueron ordenados por el Tribunal de Arbitramento mediante los oficios correspondientes.

Los dictámenes periciales, solicitados como prueba y los cuales fueron practicados se sometieron a consideración de las partes quienes tuvieron la oportunidad de solicitar aclaraciones y complementaciones y aún de presentar escritos de objeciones, los que será analizados y definidos en el capítulo octavo de este laudo.

Capítulo Quinto- Competencia del Tribunal de Arbitramento

El Tribunal en la audiencia del 8 de septiembre de 2009 tal como consta en el Auto No. 12, Acta 7, folios 041 a 057 del cuaderno N° 2, definió lo referente a su competencia, de la siguiente manera:

“Con relación a su competencia el Tribunal de Arbitramento hace las siguientes consideraciones:

1.- La competencia de los Tribunales de arbitramento reviste especial importancia, puesto que nace y/o emerge de la voluntad de las partes, que en forma temporal o transitoria invisten a los particulares (árbitros), de la función de administrar justicia, quedando estos por consiguiente habilitados por dichas partes, para proferir fallo en derecho, o en equidad (laudo arbitral), en los términos que determine la ley (art. 116 de la Constitución Política).

2.- La competencia es presupuesto procesal para la formación válida de la relación jurídica-procesal, esto es, constituye una verdadera condición para el regular cumplimiento de una adecuada administración de justicia por quien sea competente para hacerlo, por reunir las condiciones legales rectoras de la materia en relación con la voluntad expresada por las partes, al estipular libremente la cláusula compromisoria como fuente de la decisión contractual bilateral, encaminada a disponer que sus derechos y obligaciones en disputa sean objeto de definición en el seno del Tribunal de Arbitramento que sea integrado por particulares investidos provisionalmente de jurisdicción.

3.- Para establecer la competencia los Tribunales de Arbitramento deben tener en cuenta tres factores esenciales: El subjetivo, el objetivo y el territorial. El primero se refiere a la facultad que corresponde para definir si existe en las partes capacidad para transigir, aspecto que guarda relación con el segundo (factor objetivo) en cuanto que éste consiste en la identificación del carácter transigible del asunto en disputa u objeto de las pretensiones de la demanda (artículo 2.470 del C.C.) El tercero se concreta en el hecho de que el proceso arbitral, resultado de las diferencias ocurridas entre las partes, sea entregado para su trámite a quienes correspondan de conformidad con las especificaciones geográficas de los contratantes.

Teniendo presente estos conceptos, el Tribunal, una vez realizada la revisión de la cláusula compromisoria, encuentra no sólo reunidos a satisfacción los factores de competencia antes indicados, sino los siguientes:

I) La capacidad de las partes en el proceso: En cuanto a los sujetos que intervienen como parte en la cláusula compromisoria, la ley dispone que deben ser capaces de transigir (art. 2470 C.C, de modo que el pacto arbitral sólo puede celebrarse entre sujetos dotados de plena capacidad dispositiva (Arts. 1502 y 1503 del C.C., y 2,4 y 822 del C. de Co.). Al presente proceso concurren personas jurídicas de derecho privado, dotadas de personalidad jurídica con arreglo a las normas constitucionales y legales, habilitadas legalmente para el cumplimiento de su objeto social y como consecuencia pueden válidamente ejercer acciones sustantivas, en su propio nombre, a través de sus legítimos representantes y mediante el procedimiento arbitral previsto en la ley.

La persona jurídica que interviene como parte convocante, IMPERTELA LTDA., hoy en liquidación, es una persona jurídica, de derecho privado, de carácter mercantil, constituida mediante escritura pública número 544, del 15 de febrero de 1971, otorgada en la Notaría Séptima (7ª) del Circulo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, tiene plena capacidad para ser actora en el proceso y para comparecer como tal al mismo, con facultad de disposición de sus derechos (artículos 1502 y 1503 del C.C. y 44 del C de P. Civil) dentro de las previsiones de los artículos 15 y 16 del C.C.; además de estar debidamente representada en el proceso por abogado titulado, en razón de la cuantía de las pretensiones de la demanda (art. 123 Decreto 1818 de 1998). A su turno, la parte convocada, FIDUCIARIA XXX XXXXXXXX S.A., hoy en liquidación, es una persona jurídica, de derecho privado, de carácter mercantil, constituida mediante escritura pública número 3679, del 15 de noviembre de 1994, otorgada en la Notaría Segunda (2ª) del Circulo de Cali, con domicilio principal en Bogotá, está igualmente dotada de capacidad plena para ser parte y comparecer como tal al mismo, con facultad de disposición de sus derechos (Arts. 1502 y 1503 C.C., 822

C. de Co., y 44 C. de P. Civil), dentro de la preceptiva de

los artículos 15 y 16 C.C. la parte convocada; además está debidamente representada en el proceso, cada una por abogado titulado, al tenor del artículo 123 del Decreto 1818 de 1998.

II) La existencia del pacto arbitral: Obra en el expediente el pacto arbitral, bajo la modalidad de cláusula compromisoria, como se deduce del tenor literal de la estipulación contenida en la cláusula décima octava del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, contenido a su vez en la escritura pública número 4567, de 27 de noviembre de 1997, otorgada en la Notaría Segunda del Circulo de Cali, aclarado por medio de la escritura pública número 1696, del 00 xx xxxx xx 0000 , xxxxxxxx en la Notaría Segunda (2ª) de Cali. La cláusula compromisoria consta pues por escrito (artículos 118, 119 y 120 Decreto 1818 de 1998), consta igualmente que se ha surtido igualmente el procedimiento para la integración e instalación del Tribunal y que se llevó a cabo la etapa de conciliación, sin lograrse en ésta acuerdo entre las partes.

III) La controversia y su naturaleza: Referente al “objeto” del litigio el examen comprende tres aspectos: a) Que la cuestión litigiosa sea transigible (art. 115 Decreto 18118 del 1998); b) Que la materia controvertida no esté legalmente sujeta a un procedimiento o trámite incompatible con el fijado para el arbitraje, y c) Que el pacto arbitral conste por escrito (art. 118 y 120 Decreto 1818 de 1998).

Siendo la transigibilidad del derecho disputado la condición de viabilidad del arbitramento, considera el Tribunal puede asumir la competencia respecto a las cuestiones sometidas a su consideración. Se funda igualmente esta conclusión en la circunstancia de que este litigio siendo transigible está comprendido dentro de la cláusula compromisoria pactada en el contrato xx xxxxxxx aportado por la parte convocante y, el asunto que expresamente excluye se refiere a las obligaciones que derivadas del mismo presten mérito ejecutivo, las cuales se harán efectivas por el procedimiento ejecutivo establecido en el estatuto procesal (art. 118 y 120 del Decreto 1818 de 1998).

En lo que toca entonces al alcance de la cláusula compromisoria es susceptible de debatirse por el procedimiento arbitral el conflicto entre partes, originado en la relación contractual que se debate. Las pretensiones de la demanda son por consiguiente, a juicio del Tribunal susceptibles de transacción (art. 2470 C.C.). Es por ello, por lo que, en el caso que ocupa al Tribunal forzosamente se llega a la conclusión que la cláusula compromisoria comprende y satisface los requisitos de los numerales a), b) y c) del presente numeral.

IV) La transigibilidad de la materia: Ha quedado establecida no sólo la capacidad legal de las partes sino la necesaria para transigir, tomando en cuenta que el litigio suscitado entre ellas es susceptible de transacción, que ambas tienen aptitud para disponer de los objetos comprendidos en esa convención, además de que ésta no recae sobre cuestiones que puedan afectar el orden público o derechos ajenos. El asunto es pues esencialmente transigible porque el conflicto patrimonial mira exclusivamente al interés particular de quienes obran como parte convocante y convocada en el proceso, de modo que ellas pueden disponer libremente de sus respectivos y presuntos derechos, y hacerse mutuas y recíprocas concesiones, sin que lo impida ninguna disposición legal especial ni resulte afectado por ello el orden o el interés público, de lo que deduce que ambas partes gozan de capacidad dispositiva y el conflicto tiene carácter transigible.

V) La representación procesal de las partes: Los poderes conferidos por cada una de las personas jurídicas que actúan como convocante y convocada y que facultan a sus apoderados para actuar a nombre suyo, se encuentran ajustados a derecho.

4.- Fue voluntad de las partes entregar a la Cámara de Comercio de Cali, a través de su Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, la atribución de la integración del Tribunal de Arbitramento, designación

de árbitros, lo cual determina el cumplimiento del factor territorial de la competencia.

5.- Examinados los aspectos de hecho y legales que anteceden, el Tribunal de Arbitramento concluye que tiene plena competencia para asumir el conocimiento y proferir el fallo sobre las diferencias planteadas en la demanda.

6.- Visto que la cláusula compromisoria guarda silencio respecto del término de duración, el término de duración de presente proceso arbitral es el de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Art. 103 Ley 23 de 1991.

Fundamentado el Tribunal en las anteriores consideraciones

RESUELVE

1.- Declarar que este Tribunal de Arbitramento es competente para conocer y decidir en derecho, mediante el presente proceso arbitral, de las controversias o diferencias planteadas en la demanda presentada ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, por IMPERTELA LTDA., EN LIQUIDACION, por

intermedio de apoderado judicial en contra de FIDUCIARIA XXX XXXXXXXX S.A. EN LIQUIDACIÓN “FIDUPACÍFICO S.A., EN LIQUIDACIÓN”.

2.- Por no haber previsto las partes término especial de duración del proceso arbitral, el término de su duración será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas, interrupciones o suspensiones que durante el desarrollo del proceso puedan presentarse. (Artículos 19 del Decreto 2279 de 1989 y 103, de la ley 23 de 1991).”

CAPÍTULO SEXTO- EL CONTRATO XX XXXXXXX MERCANTIL DE GARANTIA Y COMODATO

Para el mejor entendimiento de lo que aquí se resuelve, debemos señalar que nuestro ordenamiento legal tiene definido el contrato xx xxxxxxx mercantil como un:

“negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.” (Art. 1226 C. de Co.).

Siendo así, y con el fin de resolver el asunto que nos concita, es menester subrayar algunas de sus especiales características, las cuales afloran de la ya citada definición consagrada en el artículo 1226 del Código de Comercio:

Como primer aspecto, debemos señalar que esta clase de contrato mercantil, implica la transferencia de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciante al fiduciario, quien, por tanto, adquiere la titularidad del derecho de propiedad, aunque nunca de manera plena, ni definitiva, stricto sensu (art. 1244 C. de Co.), sino en la medida necesaria para atender los fines establecidos primigeniamente por el fideicomitente (propiedad instrumental). En rigor, el fiduciario entonces no recibe –ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuer de concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona –o sus herederos- a la que pasará

nuevamente el dominio, una vez termine el contrato, salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (art. 1242 Co. de Co.). Esa particularísima transferencia del dominio, esa singular forma de recibir el fiduciario la propiedad, explica que el legislador hubiere previsto que, por regla, los bienes fideicomitidos constituirían un patrimonio autónomo –o especial para otros- afecto a la finalidad prevista en la fiducia (art. 1233 C. de Co.), cuyo titular formal es el fiduciario, aunque no puede desconocerse que, mutatis mutandis, “bajo ciertas condiciones y limitaciones” subsiste una titularidad en el constituyente, “en cuyo patrimonio pueden considerarse, en ocasiones, los bienes fideicomitidos, los cuales, inclusive, pueden regresar a dicho constituyente”.

En segundo lugar, la ley precisó el contenido de la obligación del fiduciario: administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (art. 1234 ib.), pero no impuso limitación alguna en lo tocante con el propósito de la fiducia, de suerte que este puede ser delineado con libertad por el fideicomitente, desde luego que no en términos absolutos, como quiera que siempre deberán respetarse los límites impuestos por la constitución, la ley, el orden público y las buenas costumbres (arts. 16 y 1524 inc. 2 C.C.). Por su importancia, conviene señalar que esa finalidad determinada por el constituyente, es la que hace de la fiducia mercantil un negocio jurídico dinámico, amén que “elástico”, en la medida en que puede servir para múltiples propósitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmobiliaria, de administración, en garantía, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propia y singular fisonomía, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulación para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo señaló la Corte en

Sentencia de noviembre de 2005 (Exp.: 03132-01).

En el caso de la fiducia mercantil de garantía, que es a la que nos interesa, el fideicomitente transfiere al fiduciario uno o más bienes, muebles o inmuebles, para que, respalden una o varias obligaciones, de forma tal que, en caso de incumplimiento, el fiduciario proceda a la enajenación de los mismos y a pagar correlativamente a los respectivos acreedores, en tanto beneficiarios de la fiducia. Como llanamente se desprende de este concepto, en esa clase xx xxxxxxx mercantil los bienes conforman un patrimonio autónomo que se constituye con el único propósito de garantizar el cumplimiento de un deber de prestación (art. 1233 C. de Co.), por lo que salen del haber del fiduciante –las más de las veces el deudor-, para pasar al dominio –sólo formal o especial- del fiduciario, quien a la manera de un tercero frente a la obligación garantizada y en el evento de incumplimiento de la misma, deberá enajenar los bienes fideicomitidos con estricta sujeción a las instrucciones otorgadas por el constituyente, en orden a pagar a los acreedores beneficiarios el monto de sus acreencias, bien sea con el producto de la venta, o mediante la dación en pago, si ella fue prevista en el acto constitutivo y es aceptada por aquellos.

Como complemento de lo anterior, tenemos que la Superintendencia Bancaria hoy Financiera, en la Circular Básica Jurídica proferida, ha definido la Fiducia en garantía de la siguiente manera:

"b. Fideicomiso de garantía

Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título xx xxxxxxx mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas

obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato. (…)".

Bajo este entendimiento, claramente se advierte que la fiducia en garantía, envuelve un resguardo, entendida “genéricamente” como la “obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena” (art. 65 C.C.). Si se miran bien las cosas, lo que hace el constituyente deudor al celebrar una fiducia mercantil con esa concreta y determinada finalidad, es prever un mecanismo que permita la solución de la obligación, si ella, in futurus, no puede ser satisfecha oportunamente, siendo claro que no es el acreedor quien realiza la garantía, sino un tercero, el fiduciario, en un todo de acuerdo con las instrucciones otorgadas.

Ahora bien, y como se dijo, el artículo 1234 de nuestro ordenamiento Mercantil impone al fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario. Así las cosas, es claro que la fiduciaria en el cumplimiento de los deberes indelegables que le imponen tanto la ley

como el acto constitutivo debe actuar en forma diligente y prudente procurando, por ejemplo, determinar con certeza la identificación del acreedor beneficiario exigiéndole aquella documentación que estime pertinente para tener absoluta seguridad que es realmente la persona que debería tener en su poder un certificado de garantía, no sólo a fin de proteger los bienes fideicomitidos de posibles fraudes o hurtos sino también garantizando al mismo tiempo a los terceros beneficiarios la seguridad de que los mismos se entregarán a quien corresponde de acuerdo con el acto constitutivo. En nuestro concepto cualquier medida preventiva que una sociedad fiduciaria tome sobre el particular, redunda en seguridad jurídica para todas las partes intervinientes en el negocio fiduciario.

En todo caso, el acreedor beneficiario del contrato xx xxxxxxx en garantía para hacer efectivos sus derechos deberá no sólo acreditar tal condición sino también cumplir con los requisitos y las condiciones previstas en el contrato encaminadas a hacer efectiva la garantía fiduciaria, todo ello en la medida en que aceptó dicho instrumento fiduciario como garantía de sus créditos.

En ese orden de ideas, y descendiendo al asunto que nos ocupa, tenemos que entre Impertela Limitada “en liquidación” y Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación” se celebró contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía2 incorporada en la escritura pública 4568 del 27 de noviembre de 1997 de la Notaría Segunda de Cali, denominado "Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902", el cual fue aclarado por medio de la escritura pública 1696 del 21 de

2 Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título xx xxxxxxx mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización x

xxxx de 1998 de la Notaría Segunda de Cali, únicamente en lo que respecta a la identificación y delimitación del bien inmueble que se transfirió para conformar el Patrimonio Autónomo, el cual recayó sobre el Lote de terreno junto con la edificación sobre el construida, ubicado en la ciudad de Bogotá en la calle 56 Sur (56 S) número noventa a treinta (90A-30) - ochenta y nueve C treinta (89C30) Actual, con un área aproximada de once mil novecientos cuarenta metros (11.940 Mts), distinguido por los siguientes linderos: NORTE: en ochenta metros con ochenta y siete centímetros (80,87 Mts) aproximadamente muro en bloque de por medio con la propiedad la Zarzamora que es, ó fue de Xxxxxxx Xxxxx; SUR: En sesenta y dos metros con doce centímetros (72.12 Mts), muro en bloque de por medio con la calle cincuenta y seis sur (56S) de Bogotá; ORIENTE: en ciento ochenta metros (180 Mts) aproximadamente muro en bloque de por medio parte con la propiedad que es, ó fue de Xxxxxx Xxxx Xxxxxxxx; OCCIDENTE. En ciento sesenta y dos metros con ochenta centímetros (162,80mtrs) con propiedad que es, ó fue de Copalsa Limitada. El inmueble anteriormente descrito y alinderado se identifica con la matrícula inmobiliaria No. 50S-40031718. Estos dos instrumentos públicos fueron inscritos el 3 xx xxxxx de 1998, en la Oficina de Registro Instrumentos Públicos de Bogotá, al folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-40031718.

Conforme lo determina la cláusula primera de la precitada escritura pública 4568, la finalidad de dicha Fiducia Mercantil Irrevocable de Garantía que dicho documento público contiene, estaba determinada a garantizar con dicho inmueble o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo del constituyente y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de ésta, quien podía

venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.

solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta del bien fideicomitido para que con su producto se pagare el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.

Tal como queda demostrado, con la mera lectura de la cláusula tercera del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía, consignado en la ya citada escritura pública 4568 del 27 de noviembre de 1997 de la Notaría Segunda de Cali, serían beneficiarios de la Fiducia:

“(…..) todas aquellas personas naturales o jurídicas que, con el carácter de acreedores, figuren inscritas en el Libro de Registro que para tal efecto lleva la Fiduciaria. La inscripción en el Registro se hará previa solicitud formulada mediante comunicación suscrita por el fideicomitente V el respectivo acreedor o acreedores en la que consten de manera clara y expresa los siguientes aspectos: a) Cuál o cuáles son las obligaciones que se pretenden asegurar, precisando su monto por concepto de capital e intereses y si las mismas se encuentran sujetas a plazo o al cumplimiento de una condición, y, b) manifestación expresa del acreedor o de los acreedores en el sentido de conocer los términos del presente contrato, el estudio, de títulos de los bienes fideicometidos; el avalúo y adherirse a su contenido ... "

Ahora bien, frente a la expedición de los certificados fiduciarios que debió librar Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., a solicitud de Impertela Limitada “en liquidación”, no existe instrucción alguna en punto a señalar las condiciones y/o requisitos que deben observar las instituciones fiduciarias en la expedición de tales documentos. En efecto, en oficio 2000062015-1 del 24 de noviembre de 2000 expedido por la Superintendencia Financiera textualmente en punto a este tema,

se manifestó:

"Sobre este particular debe indicarse que en los instructivos antes señalados, proferidos por esta Entidad y cuyo texto se adjunta, no se alude a los requisitos mínimos que deben contener los certificados de garantía expedidos por las sociedades fiduciarias con ocasión de la celebración de contratos fiduciarios de garantía o de aquellos otros en que se contemple tal posibilidad, en razón a que la expedición de los mismos, su contenido y demás características corresponden a las previsiones que las partes acuerden sobre el particular.

Cabe señalar que los denominados certificados de registro de garantía fiduciaria, comúnmente conocidos como `certificados de garantía', no tienen hasta el momento definida su naturaleza jurídica. Sin embargo, en la práctica se observa que tales certificados transcriben los derechos, obligaciones y porcentajes de participación que tiene un acreedor beneficiario establecidos en el contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía sobre los bienes que conforman el patrimonio autónomo, por lo cual también constituyen un medio probatorio de dicha calidad sin que necesariamente sea el único.

Tales documentos no constituyen títulos valores y se consideran doctrinariamente como constancias de los derechos fiduciarios que se tienen sobre los bienes fideicomitidos, por lo que respecto de la transferencia de estos últimos se aplican en primer lugar las disposiciones contenidas en el acto constitutivo y las normas comerciales y civiles sobre la cesión de las obligaciones y derechos. No obstante, se observa que en la expedición de los certificados de garantía `(...) las sociedades fiduciarias suelen incorporar a los mismos una mención sobre la negociabilidad, además de dejar constancia de haber entregado copia del contrato correspondiente y de haber informado sobre el nivel de endeudamiento y el valor de los avalúos de los bienes fideicomitidos' (concepto 96033570-

2 de octubre 16 de 1996), negociabilidad que

como se vio no se efectúa por el ámbito de la normatividad aplicable a los títulos valores".

En ese orden de ideas, tendríamos que, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, Impertela Limitada “en liquidación” debía solicitarle a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. (como vocera del Fideicomiso correspondiente) la expedición de los certificados en garantía3, que expediría la Fiduciaria, a favor del acreedor garantizado, indicando en dicho certificados el valor hasta el cual el fideicomiso ampara tal obligación a cargo de Impertela Limitada “en liquidación” que se estaba garantizando.

Bajo las anteriores premisas, teniendo en cuenta los documentos y los medios probatorios arrimados al expediente, se encuentra probado en el presente proceso que, Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.-Fidupacífico como fiduciario, con soporte en el contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía que conste en la referida escritura pública 4568, el día 9 de diciembre de 1997 y atendiendo la solicitud de quienes manifestaron actuar en nombre de Impertela Limitada “en liquidación” en calidad de fideicomitente, el 18 xx xxxxx de 1998, expidió el certificado de garantía No.0090-1.106.98 por $600’000.000 moneda corriente, para amparar operaciones a cargo de Corrutec S.A., Copalsa S.A. e Impertela Ltda., y cuyo beneficiario fue en su momento la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A.. Conste igualmente que a solicitud de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. dicho certificado de garantía No. 0090-1.106.98, fue

3 Este certificado no es un título valor, ni un título de crédito, solamente cumple con la función de constancia al acreedor de la garantía que ha sido registrada a su favor. El certificado en garantía no es constitutivo de la o las obligaciones garantizadas. (Xxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx vs. Fiduciaria Cafetera S.A. Diciembre 22 de 1998). De acuerdo con la Superintendencia Financiera (numeral 5.3. Título Quinto Capítulo Primero Circular Básica Jurídica), la sociedad fiduciaria se abstendrá de expedir nuevos certificados o constancias en garantía, cuando los avalúos de los bienes dados en fiducia no se hayan actualizado en los últimos tres (3) años, por causa de la falta de suministro de recursos por parte del Fideicomitente o ante la ausencia de recursos suficientes en el fideicomiso para tales efectos

fraccionado y cedido por su primer beneficiario quedando de la siguiente manera: a) Certificado de garantía No. 0090-1.190000 por valor de $195.867.860 a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., y.- b) Certificado de garantía No. 0090-1.191-000 por valor de $404.132.400 a favor de Bancoldex.

Estudiados la constitución del contrato xx Xxxxxxx Mercantil Irrevocable de Garantía incorporada en la escritura pública 4568 del 27 de noviembre de 1997 de la Notaría Segunda de Cali, denominado "Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902" y su desarrollo con la expedición del certificado de garantía No.0090-1.106.98 por

$600’000.000 y que después fuera fraccionado en los Certificados de garantía 0090-1.190000 y No. 0090-1.191-000, entraremos a señalar lo correspondiente a la extinción del plazo (Terminación de la Fiducia Comercial) por lo cual nos debemos remitir al artículo 1240 de nuestro ordenamiento mercantil, donde se determina de manera general que, el negocio fiduciario, además de las establecidas en el Artículo 822 del Código Civil para el fideicomiso, se extingue por:

“(…..)

a) Por haberse realizado plenamente sus fines;

b) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos;

c) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley;

d) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido;

e) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la existencia de la fiducia;

f) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa de extinción;

g) Por disolución de la entidad fiduciaria;

h) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario;

i) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo;

j) Por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario, y

k) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.”(Negrilla fuera del texto original)

Entramos a analizar entonces si Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, en calidad de administradora del inmueble entregado en el contrato xx xxxxxxx en garantía, contenido en la referida escritura pública 4568, debería restituir a Impertela Limitada “en liquidación” como fideicomitente dicho predio con la matrícula inmobiliaria No. 50S-40031718, después de haberse cumplido el término pactado para su duración.

Al respecto tenemos que la fiducia en garantía convenida entre

Impertela Limitada “en liquidación” y Fiduciaria xxx Xxxxxxxx

S.A. “en liquidación”, tenía el 26 de noviembre de 2007 como fecha de de expiración del plazo, conforme lo consignado en la cláusula décima segunda del contrato contenido en la referida escritura pública 4568, en atención a que su duración se determinó por un plazo xxxxxx xx xxxx (10) años contados desde su perfeccionamiento, es decir, a partir del 27 de noviembre de 1997, fecha en la cual se otorgó el instrumento público antes mencionado, lo que determina que a la fecha de presentación de la demanda arbitral, se encontraba su plazo vencido, por lo cual, en los términos del literal c) del Artículo 822 del Código Civil4 tal fideicomiso se habría extinguido.

Bajo ese orden de ideas, surgiría la pregunta: ¿Existe algún término para que la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, restituya el bien al Fideicomitente Impertela Limitada “en liquidación”, después de vencido el término de duración del contrato? Al respecto,

4 C) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley;

xxxxxxx remitirnos al concepto 2008057689-001 del 28 de noviembre de 2008 expedido por la Superfinanciera que al respecto señala:

“De acuerdo con la normatividad vigente, no existe un plazo perentorio para que una Sociedad Fiduciaria, como administradora de unos bienes entregados en virtud de un contrato xx xxxxxxx en garantía, los restituya al Fideicomitente y/o beneficiario cuando se ha cumplido el término pactado para su duración.

Los plazos para la restitución de los bienes, entonces, se determinarán de acuerdo con lo contemplado en el contrato xx xxxxxxx, o en su defecto, por el acuerdo mutuo de las partes contratantes”.

Siendo así, volveremos al texto la escritura pública 4568 del 27 de noviembre de 1997 de la Notaría Segunda de Cali, denominado "Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902", o de su aclaración consignada en la escritura pública 1696 del 21 xx xxxx de 1998 de la Notaría Segunda de Cali, donde encontramos que no se dejó establecido ningún plazo perentorio para que Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, como administradora del bien entregado en virtud de un contrato xx xxxxxxx en garantía, lo restituyera al Fideicomitente Impertela Limitada “en liquidación”, cuando se ha cumplido el término pactado para su duración, ni existe un acuerdo mutuo de las partes contratantes para tal fin.

No existiendo un plazo para dicha restitución, debemos auscultar las condiciones que deben darse para restituir el bien por parte de Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, para lo cual, nos debemos apoyar nuevamente en el concepto 2008057689-001 del 28 de noviembre de 2008 expedido por la Superfinanciera que al respecto señala:

“Al igual que en el planteamiento anterior, no existen unas condiciones establecidas para este tipo de procesos.

Ahora bien, no debe olvidarse que para que existan este tipo de restituciones, es necesario que se hayan dado todas las condiciones establecidas en el contrato y que las partes hayan dado pleno cumplimiento a las obligaciones que cada una de ellas tenía a su cargo.

Siendo entonces que, tal como consta en el expediente, a la fecha se encontrarían según lo sostiene la parte convocada, vigentes el Certificado de Garantía No. 0090-1.190000 por valor de $195.867.860 a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., y el Certificado de Garantía No. 0090-1.191-000 por valor de $404.132.400 a favor de Bancoldex5, deberíamos concluir inicialmente que, sin entrar a determinar por el momento sobre la validez de dichos certificados de garantía, el Fideicomitente Impertela Limitada “en liquidación” no le ha dado pleno cumplimiento a las obligaciones que dicha entidad tiene a su cargo en la fiducia en garantía denominada "Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902” y que aquí se estudia, por lo cual, de ser esta posición cierta, jurídicamente, en principio, no se cumplirían las condiciones que deben darse para restituir el predio o los derechos sobre el inmueble con la matrícula inmobiliaria No. 50S-40031718 ya referido.

Prueba de lo anterior, surge en el hecho que Impertela Ltda. “en liquidación” mediante comunicación del 28 de febrero de 2008, arrimada al proceso, y sin que exista impugnación alguna de dicha prueba documental, le solicitó a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, se proceda a declarar extinguido el Fideicomiso de

5 Que se derivaron del certificado de garantía No.0090-1.106.98 del 18 xx xxxxx de 1998, expidió por $600’000.000 moneda corriente, para amparar operaciones a cargo de Corrutec S.A., Copalsa

S.A. e Impertela Ltda., y cuyo beneficiario fue en su momento la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A.; Conste igualmente que a solicitud de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. dicho certificado de garantía No. 0090-1.106.98, fue fraccionado y cedido por su primer beneficiario.

Garantía FMG-4-00902 y a restituir el inmueble que conforma su Patrimonio Autónomo, por cuanto el término de duración del contrato que era de 10 años se encontraba vencido, es decir, que había fenecido su plazo de vigencia el 26 de noviembre de 2007, conforme lo consignado en la cláusula décima segunda del contrato contenido en la referida escritura pública 4568, en atención a que su duración se determinó por un plazo xxxxxx xx xxxx (10) años contados desde su perfeccionamiento, es decir a partir del 27 de noviembre de 1997. A lo anterior, el liquidador de Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, en comunicación del 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx xxxxxx x xx xxxxxxxx sin que se objetara su validez, da respuesta a lo solicitado Impertela Ltda. “en liquidación”, negando la solicitud de extinción de la Fiducia, aduciendo que se encuentran insolutas las obligaciones garantizadas por ella.

Consta en las pruebas documentales arrimadas al expediente en la oportunidad probatoria debida que nuevamente el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxx Ltda. “en liquidación”, le solicita a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, la terminación del contrato xx Xxxxxxx Mercantil por terminación del tiempo pactado en el contrato y debido a la imposibilidad legal de las partes de cumplir el objeto del mismo, por encontrarse una y otra en estado de liquidación, pedimento que fue reiterado nuevamente el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 Xxxxxxxxx Ltda., en comunicación donde le solicita a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, la terminación del contrato xx Xxxxxxx Mercantil por terminación del tiempo pactado en el contrato y debido a la imposibilidad legal de las partes de cumplir el objeto del mismo, por encontrarse una y otra en estado de liquidación.

Concluyendo en este punto tenemos que, sin duda, conforme lo consignado en la cláusula décima segunda del contrato contenido en la

referida escritura pública 4568, el plazo del "Fideicomiso de Garantía FMG-4-00902” tuvo vigencia hasta el 26 de noviembre de 2007, en atención a que su duración se determinó por un plazo xxxxxx xx xxxx

(10) años contados desde su perfeccionamiento, es decir, a partir del

27 de noviembre de 1997, pero la restitución del predio con la matrícula inmobiliaria No. 50S-40031718 ya referido no se podría dar por parte de Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. “en liquidación”, habida cuenta que el Fideicomitente Impertela Limitada “en liquidación” no le habría dado pleno cumplimiento a las obligaciones que dicha entidad tiene a su cargo en la fiducia en garantía materia del presente proceso arbitral, habida cuenta que se encontrarían insolutas las obligaciones garantizadas por ella.

Ahora bien, y como tema central de este laudo, debe proceder este Tribunal a determinar si efectivamente existen obligaciones insolutas, garantizadas por el contrato fiduciario en cuestión, razón por la cual este Tribunal estudiará la validez o no de las ordenes por las cuales se expidieron los certificados en garantía que han dado origen a este trámite arbitral. Si la conclusión a que llegara el Tribunal diera como resultado que dichas órdenes son apócrifas como lo ha sostenido la parte convocante, sin duda estaríamos ante una extinción del contrato fiduciario que derivaría indefectiblemente en la restitución del bien o de los derechos sobre el inmueble vinculado a esta fiducia. Sobre el tema de las irregularidades en las firmas de las órdenes para expedir los certificados de garantía que se han señalado en este punto, se abordará al momento de analizar las pruebas periciales y las objeciones por error grave.

Capítulo Séptimo- Acción Penal y Acción Civil

Este Tribunal considera de suma importancia, para pronunciarse de fondo, detenerse para hacer un breve comentario sobre la diferencia

existente entre la acción Civil y la penal, para lo cual, indicaremos que la acción, planteada de manera genérica, es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión. La acción históricamente ha sido confundida con otros poderes jurídicos o facultades a los que se confiere el mismo nombre. La doctrina ha logrado aislarlo y determinar su esencia. Este poder jurídico compete al individuo en cuanto tal, como un atributo de su personalidad. Tiene en este aspecto un carácter rigurosamente privado, pero al mismo tiempo, en la efectividad de ese ejercicio está interesada la comunidad, lo que le asigna carácter público. Mediante la acción se cumple la jurisdicción, vale decir, se realiza efectivamente el derecho. En materia civil, la jurisdicción no actúa sin la iniciativa individual: nemo judex sine actore.

Sin duda entonces, la acción civil está destinada principalmente al resarcimiento de los daños y perjuicios causados o para la restitución del objeto materia del hecho punible, la reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito y, puede ser ejercida por todos aquellos que han sufrido por consecuencia de este daño, sus herederos y sus legatarios, contra el imputado y el civilmente responsable.

Por el contrario, la acción penal tiene como fin sancionar la infracción mediante la imposición de una pena establecida por el código penal, así como también por cualquier disposición legal, para lo cual es necesario que se pruebe la culpabilidad del procesado. Esta acción es también una acción social en razón de que pertenece a la sociedad el derecho de castigar. Y es a través del ministerio público que la sociedad realiza dicho ejercicio. Las categorías delito y hecho ilícito no sólo son de suyo independientes sino que, además, son resultado de

una diversa tipificación. En materia criminal, como es notorio, rige el

principio de la tipicidad de modo que sólo la antijuridicidad típica es punible, mientras que en materia civil los hechos generadores de responsabilidad estas descritos por la ley de una manera general y abstracta.

Debe anotarse también que mientras la responsabilidad penal es siempre personal a su autor, la responsabilidad civil puede surgir por hecho ajeno o de las cosas que pertenecen al civilmente responsable o tienen bajo su guarda. Las antes anotadas singularidades entre la acción civil y la acción penal no impiden que en un mismo hecho puedan concurrir ambas calificaciones y surja de él tanto responsabilidad penal como civil. Desde el punto de vista sustantivo existen en el Código Penal reglas relativas al tratamiento que ha de darse a la responsabilidad civil cuando esta surge de un hecho ilícito constitutivo de delito. Es posible afirmar que existen en nuestro derecho dos ámbitos de responsabilidad civil: la que resulta de los hechos simplemente ilícitos, cuyo fundamento se encuentran en el Código Civil, y la que emana de los hechos ilícitos que son constitutivos de delitos, que se regula por el Código Penal. Entre una y otras reglas hay diferencias notorias cuyo estudio corresponde al derecho sustancial6.

Concluyendo lo anterior, tenemos que en el caso que nos ocupa se está debatiendo asunto vinculado a una relación contractual, propia del derecho Comercial y con elementos del derecho Civil, que en nada tiene relación con los hechos punibles investigados por la Fiscalía 70, por lo cual no interferirá para nada lo resuelto con motivo de la acción penal en comento, lo que se resuelva en el presente Xxxxx.

Capítulo Octavo – Objeciones a los dictámenes periciales

Corresponde en este capítulo avocar el análisis de los dictámenes periciales practicados en desarrollo de las pruebas solicitadas por las partes, en este proceso arbitral.

Mediante Auto 12 de 8 de septiembre de 2009, según consta en el Acta 7, el Tribunal realizó el decreto de pruebas tendiente a precisar los hechos en que se fundamenta la demanda y las excepciones propuestas. Entre las solicitadas por la parte convocante y obviamente decretadas y practicadas, están:

1. Prueba pericial grafológica con intervención de un experto grafólogo documentólogo para establecer si la firma de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx que obra en los pagarés 98135 y 98137, otorgados a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. son de su autoría o si por el contrario son rúbricas falsificadas o apócrifas e igualmente para establecer, si es de la autoría del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx la firma que aparece al margen de la carta de 9 de diciembre de 1997, por medio de la cual se solicita a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. la expedición de un certificado de garantía por

$600.000.000, para amparar obligaciones de Corrutec S.A., Copalsa S.A. e Impertela Ltda., a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., y:

2. Prueba pericial con intervención xx xxxxxx, experto en actividades inmobiliarias y ciencias económicas para que estime el monto de los perjuicios sufridos por Impertela Ltda, en liquidación, relacionada con la liquidación oportuna de los derechos de dominio y posesión

6 Véase en este sentido X. Xxxxxx Xxxxxx "La responsabilidad civil por hechos ilícitos", Biblioteca de la

materia de la fiducia y por no haber liquidado el fideicomiso desde el 26 de noviembre de 2007.

Para los efectos anteriores se designaron a los expertos Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, posesionado el 12 de noviembre de 2009, Acta 9, folios 074 a 080 cuaderno 2, a quien correspondió el primer peritazgo arriba mencionado y a Xxxxx Santiago Xxxxxxxx Xxxxxxxx, posesionado el 1 de Octubre de 2009 Acta 8, folios 058 a 073 del cuaderno 2, a quien correspondió el segundo. El primer peritazgo se presentó el 14 de diciembre de 2009, folios 020 al 28 del cuaderno 8; el segundo fue presentado el 11 de noviembre de 2009, folios 003 a 011 cuaderno 9, y se atendieron las aclaraciones solicitadas de las partes. Finalmente, en escrito del 26 de enero de 2010 la parte convocada objetó por error grave el peritaje del experto grafólogo Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y el día 16 de febrero de 2010 se objetó por la parte convocada el dictamen del experto inmobiliario Xxxxx Santiago Xxxxxxxx Xxxxxxxx (folios 123 a 129 cuaderno 9).

Para establecer el real fundamento de las objeciones se decretaron nuevos peritazgos, para llevar a cabo el correspondiente a la experticia grafológica se nombró al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx0, designado y posesionado el 19 de febrero de 2010 (Acta 13 folios 103 a 114 cuaderno 2), quien presentó su experticia el 5 xx xxxxx del 2010 (folios 172 a 183 del cuaderno 2), y para el económico al señor Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, designado el 24 de febrero de 2010 (Acta 15), quien presentó su trabajo el 8 xx xxxxx de 2010, folios 001 a 140 cuaderno 10, este último fue aclarado y complementado a solicitud de la convocada.

Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Xxxxxxx, 0000, t. I, p. 225 y ss.

7 Se aclara que en la lista de auxiliares de la justicia de juzgados Civiles Municipales, de Circuito y Tribunal, el citado auxiliar de la justicia, figura con el nombre xx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx,

El Tribunal de Arbitramento mediante Auto 34, que aparece en el Acta 13 de 19 de febrero de 2010, al pronunciarse sobre la objeción por error grave presentada por la parte convocada al dictamen de Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, en la parte motiva explicó la posición de las partes y la suya propia, como fundamento a la decisión de acceder al nuevo dictamen para lo cual designó a Clover Xxxxx Xxxxxxx, que se ha considerado importante incluir en este Laudo para ayudar al buen entendimiento del tema. Se expresó lo siguiente:

“ Surtido el trámite establecido en el numeral quinto del artículo 238 del CPC ante el desacuerdo de la parte convocada en relación con el trabajo realizado por el perito grafólogo documentólogo Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y ante los motivos por los cuales se estima que éste se equivoco en materia grave, corresponde a este Tribunal entrar a decretar las pruebas solicitadas y que considere o estime necesarias para resolver sobre la existencia del error, no sin antes referirse al los siguientes puntos, aunque el traslado de la objeción de que trata el citado numeral, circunscriba a la parte que lo debe descorrer al pedimento de pruebas.

En primer lugar y en relación con la objeción formulada y que habrá de ser resuelta en el laudo que ponga fin a este proceso, sea pertinente significársele al objetante que el Tribunal en audiencia llevada a cabo el 12 de noviembre de 2009 (acta No. 9 de la misma fecha), una vez posesionado el perito manifiesta que para adelantar su experticia requiere en principio el original del documento de la carta que obra a folio 82 del cuaderno 1 y que requiere igualmente documentos originales del año 1997 que sean coetáneos con la firma del documento anterior, firmados por el señor Xxxxx Xxxxxx. Manifiesta igualmente el señor xxxxxx que de no ser posible obtener el original del documento materia de la experticia, podría realizarlo sobre la fotocopia que obra en el expediente, pero dejaría constancia de que su estudio lo realizó no sobre un original sino sobre una fotocopia. El Tribunal ordena a los apoderados de las partes colaborar con el perito en la

cuando su nombre correcto es Clover Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y de esta manera el Tribunal lo seguirá identificando en este Laudo.

consecución de la documentación requerida por el experto.

En la misma audiencia, fue proferido el auto No. 22, de 12 de noviembre de 2009 mediante el cual en su parte considerativa el Tribunal: “recuerda el deber de colaboración que tienen las partes con el perito, en el sentido de facilitarle los datos, documentos que dicho auxiliar considere necesarios y requiera para el desempeño de su cargo y la elaboración de la labor encomendada”.

Con todo, el Tribunal, como quedó anotado, en el momento de proferir el Laudo, hará una evaluación de los hechos y de las pruebas relacionada con la objeción formulada por el apoderado de la convocada, hará las correspondientes calificaciones jurídicas y determinará si los hechos alegados por el convocado tienen o no la vocación de constituir error que pueda afectar el dictamen pericial.”

El Tribunal de Arbitramento mediante Auto 38, que aparece en el Acta 14 del 24 de febrero de 2010, al pronunciarse sobre la objeción por error grave presentada por la parte convocada al dictamen xx Xxxxx Santiago Xxxxxxxx Xxxxxxxx, en la parte motiva explicó la posición de las partes y la suya propia, como fundamento a la decisión de acceder al nuevo dictamen para lo cual designó a Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx, que se ha considerado importante incluir en este Laudo para ayudar al buen entendimiento del tema. Se expresó lo siguiente:

“El Tribunal en el momento de proferir Xxxxx, hará una evolución de los hechos y de las pruebas relacionadas con la objeción formulada por el apoderado de la convocada, hará igualmente las correspondientes calificaciones jurídicas y determinara si los hechos alegados por el convocado tienen o no la vocación de constituir error que pueda afectar el dictamen pericial.”

“La norma del numeral 6º del artículo 248 del C.P.C., al establecer que “la objeción se decidirá en la sentencia”, esta ordenando implícitamente

que antes de la sentencia no pueden hacerse análisis, evaluaciones o calificaciones jurídicas sobre los hechos de la objeción”

Estos dos últimos dictámenes periciales contaron con solicitudes de aclaración y complementación, pero el Tribunal solo accedió a las correspondientes al realizado por Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx; las correspondientes a Clover Xxxxx Xxxxxxx no las aceptó por improcedentes, en consideración a que no se refieren específicamente a aspectos que deban ser aclarados o complementados por el auxiliar de la justicia, sino que constituyen los principios generales y los parámetros que deberá tener en cuenta el Tribunal de Arbitramento al realizar el análisis de la prueba al momento de proferir el fallo, así se consignó en la parte considerativa del Auto N. 46 de 19 xx xxxxx de 2009, Acta 16.

Aspectos Legales y Procesales

Antes de adentrarnos en el análisis de las objeciones, es necesario precisar algunos aspectos legales y procedimentales en torno a la prueba pericial. Efectivamente, el artículo 233 del CPC., ha establecido que la pericia o peritación es una prueba para verificar hechos que requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos y la cual debe ser valorada por el juez teniendo en cuenta no solo la seriedad y precisión del trabajo, sino todo el acervo probatorio que obre en el respectivo proceso. Esto significa que un dictamen pericial no es necesariamente obligatorio y que con la aplicación general de los principios de la apreciación de la prueba o sana critica debe ser analizado (Artículo 187 CPC). Esto se hace más visible cuando se trata del cotejo de documentos o firmas tendientes a demostrar su autenticidad, la Corte Suprema de Justicia desde hace muchos años así lo ha sostenido, en especial cuando se trata de asuntos donde

interviene la grafología, técnica que no está reconocida como una

ciencia. Refiriéndose al artículo 656 del anterior Código Judicial expresó:

“ La prueba resultante del cotejo es incompleta; pero constituye un indicio más o menos grave y vehemente, según los fundamentos del dictamen pericial, la reputación de la persona cuya firma o letra ha sido negada, la importancia de la obligación y otras circunstancias semejantes.” (G.J. 1961-1963, págs. 153 y s.s.).

En otra sentencia refiriéndose al mismo tema se puede leer:

“El dictamen pericial, en los casos de cotejo de firmas, no tiene como se ha visto conforme al artículo 656 del código judicial, el valor de plena prueba, pues no es un indicio necesario, sino un simple indicio, cuya gravedad le corresponde apreciarla al juzgador según las circunstancias que rodean la prueba.” (G.J. XLIII págs. 761 y ss.).

No escapa al buen criterio tener presente que estas apreciaciones jurisprudenciales a pesar de su sabiduría, se realizaron hace más de cincuenta años y la técnica forense ha tenido unos avances insospechables que en muchos casos llevan a definiciones de certeza.

Ahora bien, siguiendo la norma citada podemos afirmar que en este arbitramento se cumplió plenamente con la regla de no poder decretar más de un dictamen sobre un mismo aspecto en un proceso, o cuando exista otro practicado en otro proceso, salvo que nos encontremos frente a una objeción o cuando el practicado en otro proceso no hubiera contado con la participación de las partes del proceso en el cual se pretende hacerlo valer.

Como ya quedó señalado los dictámenes iniciales fueron objetados y ello llevó al decreto de los segundos, cuyo propósito exclusivo no era otro que el de fundamentar las objeciones que en ambos eventos propuso la parte convocada.

En relación con el peritaje técnico grafológico debemos señalar que a pesar de existir otro que había sido practicado dentro de la investigación criminal adelantada por la Fiscalía contra Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en cabeza xxx xxxxxx grafólogo documentólogo forense señor Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, quien concluyó que la firma del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx en la carta de 9 de diciembre de 1997, no había sido confeccionada por él, se decretó la nueva experticia ya que en ella no había intervenido la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., en liquidación.

La prueba pericial era perfectamente idónea para determinar la autenticidad de las firmas, por tratarse de la realización de un cotejo de documentos sobre los cuales la parte demandante en este proceso había desconocido por considerar que la firma impuesta en ellos por los señores Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx eran falsas o habían sido suplantadas por cuanto no correspondían a las que usualmente ellos utilizaban (Artículo 255 CPC). Esos documentos se concretan en los pagarés, la carta del 9 de diciembre de 1997 y los que se utilizaron donde aparecían la firma de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, por su no comparecencia al proceso para elaborar sus rubricas con destino a la comparación.

Dictamen Grafológico

El dictamen grafológico que presentó Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx fue concluyente al reconocer que las firmas en cuestión, impuestas en los documentos sometidos a su examen eran apócrifas y consistían en suplantaciones no elaboradas por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxx.

Es de la mayor importancia esquematizar los fundamentos de las objeciones por error grave, a fin de un adecuado entendimiento del tema, en primer lugar nos referiremos al dictamen técnico del primer perito grafólogo, que en el escrito correspondiente expresa por parte de la convocada lo siguiente:

“Se incurre en una equivocada apreciación de la realidad, una vez que documentos ajenos al proceso suministrados al perito por el apoderado de la parte convocante, con afirmaciones de certeza que esos papeles no permiten establecer, el perito comprometió su análisis que se aparta de criterios grafológicos fundamentales para determinar la existencia de diferencias que a pesar de ser de forma o manuscriturales en las rubricas, la realza de tal manera que les da el carácter de rasgos fundamentales o de fondo, lo cual constituye error grave, que da lugar a la objeción que se sustenta así:

a) Jamás dos firmas de un sujeto son iguales en sus aspectos manuscriturales morfológicos, puesto que ellos dependen de muchas circunstancias inherentes a la actividad psíquica consiente de cada sujeto, y este puede elegir a voluntad la forma de escribir.

b) Lo que no cambia jamás en la manuscritura y en la forma de firmar son los aspectos manuscriturales grafonómicos y grafométricos y son los que en la grafología forense se utilizan para determinar si un manuscrito o una firma son auténticos o falsos.

c) El perito incurre en error porque dice que las firmas dubitadas estampadas en los pagarés y en las cartas de instrucción son diferentes a las indubitadas de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx y de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. Las firmas dubitadas si son diferentes en los aspectos manuscriturales, pero son iguales en los aspectos manuscriturales grafonómicos y grafométricos”.

El apoderado de la parte convocada en su escrito presentado el

26 de enero de 2010, al objetar el dictamen, realiza una

explicación técnica para demostrar los fundamentos de su intervención procesal.

El Tribunal para definir la objeción por error grave contra el dictamen grafológico debe tener presente lo que sobre el particular dispone nuestro ordenamiento legal en el Código de Procedimiento Civil que regula la prueba pericial y la procedencia de la peritación. Según el artículo 233 de la obra mencionada, la peritación solo es procedente para verificar hechos específicos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos que generalmente el juez, o los árbitros en este caso no tienen. Esto se cumplió a cabalidad en la situación relacionada con la determinación de la suplantación de las firmas tantas veces aludidas y que implicaban naturalmente la intervención de personas expertas en temas de grafología, condición que fue plenamente demostrada en el proceso en el caso de los peritos Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Clover Xxxxx Xxxxxxx, con una amplia trayectoria en el caso del primero por pertenecer a un Instituto de Medicina Legal que es una entidad reconocida por su dedicación al tema de las Ciencias Forenses y en el segundo por pertenecer desde hace muchos años a la lista de auxiliares de la Justicia, con que operan los juzgados de Cali y el Tribunal Superior.

El artículo 237, de la obra antes mencionada, al indicar las reglas que debe tener en cuenta el experto para la práctica de la peritación, indica que los peritos examinarán personalmente el objeto de su dictamen y adelantarán también personalmente todos los experimentos e investigaciones que consideren necesarios para formular las respuestas que le han sido solicitadas por el Juez en el decreto de la prueba o

cuando han sido también admitidas por el Juez, las ampliaciones o aclaraciones. Los peritos en el cumplimiento de su deber están plenamente facultados para recibir información de terceros que ellos consideren útiles para su dictamen y de ser así deberán hacerlo constar por escrito en el texto del mismo dictamen. Las partes están facultadas para hacer observaciones que estimen convenientes y para presenciar los exámenes y experimentos, pero no pueden intervenir en ellos, ni en las deliberaciones. (Resalta este Tribunal). El dictamen pericial debe ser claro, preciso y detallado; a fin de que sus conclusiones queden debidamente justificadas y fundamentadas.

El Tribunal, al analizar el dictamen pericial rendido por el señor Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, encuentra que éste se concretó exclusivamente al objeto determinado en el decreto de la prueba, que no fue más allá de lo pedido y que tampoco omitió referirse a los interrogantes que le fueron planteados. El perito aplicó las normas y reglas grafológicas, lo mismo que procedimientos reconocidos por quienes se dedican a esta actividad, de otro lado su conclusión se desprende de una manera lógica del examen realizado, de los fundamentos técnicos argüidos y de las prácticas o técnicas utilizadas (Estado del arte).

El artículo 242 del código del procedimiento civil le impone a las partes un deber claro de colaboración con los peritos a fin de que ellos puedan contar con los datos, las cosas y el acceso a los lugares que ellos consideren necesarios para el desempeño de su cargo; y en éste caso específico el Tribunal de Arbitramento en una audiencia llevada a cabo el 12 de noviembre de 2009 en el Acta No. 9, Auto 22, realizó la siguiente manifestación, frente a un requerimiento xxx xxxxxx en el sentido de requerir documentos originales del año 1997 que sean

coetáneos con la firma que aparece en la carta del 9 de diciembre de 1997, firmados por el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx. El Tribunal dijo:

“Recuerda el Tribunal en el deber de colaboración que tienen las partes con el perito, en el sentido de facilitarle los datos, documentos que dicho auxiliar considere necesarios y requiera para el desempeño de su cargo y la realización de la labor encomendada”. (Se resalta por el Tribunal)

El Tribunal se referirá en primera instancia al tema relacionado con los documentos aportados por la parte convocante al perito, tema este que constituye un aspecto relevante en la argumentación de la objeción. Tal como ya quedó indicado, existe una inconformidad por la forma y manera como el apoderado de la parte convocante entregó al perito unos documentos tendientes a cotejar las firmas del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx y la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, estampadas en los pagarés y en las cartas de instrucciones, con documentos que hubieran sido firmados por ellos en el tiempo de la supuesta suplantación.

En el informe xxx xxxxxx, presentado al Tribunal el 28 de diciembre de 2009, indica de manera precisa que recibió del apoderado de la convocante los siguientes documentos originales con las firmas genuinas de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, a saber: oficios omitidos en Santa Fe de Bogotá en papel carta membreteado de Impertela Ltda., el 14 xx xxxxxx del 98, octubre 08 del 99, noviembre 03 del 99, noviembre 29

del 99, septiembre 22 del 2000, octubre 05 del 2000, 24 de octubre

del 2000, 14 de noviembre del 2000, 21 de noviembre del 2000. En relación con Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, afirma haber recibido memorandos en papel bond carta de noviembre 27 del 98, diciembre 07 del 98 y diciembre 23 del 98, lo mismo que una carta fechada en junio 26 del 98 y un pagaré xx xxxxxx 06 del 98.

Se observa, en la relación anterior que se trata de documentos en los cuales aparece la firma del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, tal como lo había solicitado el perito en su intervención en la audiencia de posesión cuando pidió a las partes que le suministraran documentos en los cuales aparecieran las firmas dubitadas, a fin de poder hacer el debido cotejo o comparación que le permitiera llegar a una conclusión para saber si había sido suplantada o no la firma del señor Xxxxxx Xxxxx y también la firma de la xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

Entiende el Tribunal que con esta actitud la parte convocante no hizo cosa distinta que dar aplicación al deber de colaboración establecido en el artículo primero, numeral 111 del decreto 2282 del 89, que modificó el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil.

Continuando con el análisis del peritazgo presentado por Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, el Tribunal observa que para el análisis de la experticia, si bien es cierto que se utilizaron los documentos aportados por el apoderado de la parte convocante, antes relacionados, también fueron utilizados otros documentos que le fueron entregados directamente por el Tribunal y los originales de la carta emitida en Yumbo el 9 de diciembre de 1997, folio 70, y las firmas legítimas del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, que aparecen en los folios 60 a 63 del proceso penal 821444-28 que sobre fraude procesal se adelantó en la Fiscalía Seccional Veintiocho de Cali. Igualmente se adelantaron actividades en las Fiscalías Cincuenta y Setenta de Cali, en el archivo Central de la Coordinación de Patrimonio Económico de la Fiscalía ubicado en Yumbo. Es concluyente entonces la circunstancia de que los documentos aportados por el apoderado de la convocante no fueron los únicos, que estos se encontraban en los archivos de Impertela Ltda., en liquidación, y que no eran

exclusivamente determinantes para las conclusiones del trabajo encomendado. (Resalta el Tribunal)

El perito describe los instrumentos por él empleados para observar el desenvolvimiento escritural de las muestras y de la firma de duda, su ruta gráfica y tiempos gráficos de ejecución, singularidades o ideografísmos y para fijar y registrar imágenes. Describe de manera pormenorizada el análisis de las firmas dubitadas llegando a las conclusiones después de un estudio claro y preciso, según las exigencias del numeral sexto del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil.

El Tribunal al realizar el análisis de la objeción por error grave, tiene necesariamente que poner de presente que tanto el perito Xxxxxxx Xxxxxxxxx como el perito Clover Xxxxx Xxxxxxx se identifican en sus conclusiones para compartir la afirmación de que las firmas de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx impuesta en los pagarés 98135 del 25 septiembre del 98 y 98137 del 25 de septiembre del 98, lo mismo que las cartas de instrucciones, son apócrifas y no fueron ejecutadas por ella y que la firma de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx en la carta emitida en Yumbo el 9 de diciembre de 1997, cuyo original obra en folio 70 del proceso penal 821444-28 que adelanta la Fiscalía Seccional Veintiocho de Cali, es una suplantación por imitación y no fue elaborada por el señor Xxxxxx Xxxxx.

El peritazgo del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx es concluyente cuando afirma:

“Revisado dicho cuaderno original (se refiere al proceso con radicación número 81144-28 donde el cuaderno consta de 294 folios), encuentro que al folio 70 obra el Original de una carta fechada en

Yumbo el 09 de diciembre de 1997 suscrita por el señor Xxxxx Xxxxxx, trazada con tinta negra, dirigida al doctor Xxxxx Xxxxxx, Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., por la cual se solicita expedir un certificado de garantía por $600.000.000, para garantizar operaciones de Corrutec S.A., Opalsa

S.A. (sic) e Impertela Ltda.”.”Igualmente y dentro de este mismo proceso, aparecen a folios 60, 61, 62 y 63 en ORIGINALES, firmas y muestras manuescriturales del señor XXXXX XXXXXX XXXXX, tomadas por el señor fiscal Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx. En este instante, procedí a realizar la confrontación grafológica entre la grafía que conforma la firma del señor XXXXX XXXXXX XXXX, plasmada en la carta cuestionada, con respecto a las firmas auténticas del seño XXXXX XXXXXX XXXXX referidas al inicio de este párrafo, encontrando sustanciales diferencias de orden estructural y dinamografico que me permiten concluir de manera irrefutable, la falsedad de la firma del señor XXXXX XXXXXX XXXXX en las varias veces mencionada carta.” (Negrilla del Tribunal).

Se destaca, por parte del Tribunal que la confrontación realizada por el perito, la hace con documentos originales, que no son necesariamente los que les fueron aportados por el apoderado de la convocante, si no que se trata de instrumentos que estaban en el proceso de la Fiscalía Veintiocho Seccional de Cali y los cuales habían sido solicitados como pruebas en el proceso, tal y como puede comprobarse en el auto de decreto de pruebas.

En relación con la determinación de la existencia del error grave, el nuevo perito es claro al manifestar lo siguiente:

“El informe pericial DRSO-LDGF-0298-2009 rendido por el perito Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses contenido en nueve páginas, llevado el proceso de arbitramento, cumple con la estructura de un informe técnico y científico de esta naturaleza, porque en él escribe detalladamente los

elementos analizados y cotejados, refiere los métodos utilizados, describe detalladamente los hallazgos y resultados acompañándolos de ilustraciones gráficas debidamente acotadas y referidas, donde también hay que tomar en cuenta que para realización de su trabajo grafológico el señor Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, tuvo a su disposición instrumentos de laboratorios modernos y que solo una entidad como Medicina Legal puede poseer al servicio de sus técnicos, como los relacionados en el acápite INSTRUMENTOS EMPLEADOS anotados en la página quinta de su informe”. Más adelante indica lo siguiente: “además, en análisis y cotejos independientes, hemos llegado a las mismas conclusiones, es decir, las firmas de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx en los dos pagarés y los del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx en la carta de diciembre 9 de 1997, no fueron trazadas por dichas personas”.

Las conclusiones a las que llegan el perito designado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forense y el perito designado de la Lista de Auxiliares de la Justicia, son también coincidentes a las conclusiones a había llegado en el peritazgo elaborado por el Cuerpo Técnico de Investigación CTI, que fue aportado como prueba a la demanda.

Adicional al análisis de las pruebas periciales grafológicas, existen en el expediente otras pruebas testimoniales, que se citan en este mismo Xxxxx, y que son concluyentes en relación con el hecho de afirmar que la firma del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx impuesta en la comunicación del 9 de diciembre de 1997 no es de él.

El Tribunal, teniendo en cuenta lo manifestado en este acápite concluye en el sentido de no encontrar razones y fundamentos que permitan sustentar la objeción por error grave y así lo determinará en la parte resolutiva de esta providencia.

De igual manera y teniendo como soporte el artículo 291 del C.P.C., este Tribunal ordenará en la parte resolutiva que por secretaría, se le

comunique a la Fiscalía Seccional Veintiocho de Cali que en el presente asunto se declarara que la signatura a nombre del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, en la carta emitida en Yumbo el 9 de diciembre de 1997 solicitando certificado de garantía por $600.000.000, cuyo original obra a folio 70 del proceso penal 821444-28 que adelanta esa Fiscalía, es una suplantación por imitación y, por consiguiente, no fue elaborada por el mencionado ciudadano. Para tal efecto se ordenará acompañar a dicha comunicación, copia auténtica xxx xxxxx y de los dictámenes periciales elaborados por los peritos Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx.

En cuanto a lo concluido referente a las firmas a nombre de la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, insertas en los pagarés 98135 y 98137 del 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xx efectuarse ningún pronunciamiento de fondo en la parte resolutiva de este laudo, por no ser materia de las pretensiones de la demanda, no se aplicará el citado artículo 291 del C.P.C.

Dictamen Contable O Financiero

La experticia rendida por Xxxxx Santiago Xxxxxxxx Xxxxxxxx y presentada el 11 de noviembre de 2009, fue objetada por error grave, por la parte convocada en dos escritos, uno del 10 de diciembre de 2009, y otro del 16 de febrero de 2010, quien adujo los siguientes argumentos:

1- La constitución simultánea de un contrato xx xxxxxxx mercantil y un comodato por cuya virtud la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. hizo entrega del correspondiente inmueble a la sociedad Impertela Ltda.

2- La convocante ha tenido el bien bajo su tenencia y con la posibilidad de usufructuarlo. (Resalta el Tribunal)

3- Los aspectos anteriores han debido ser tenidos en cuenta por el perito

4- No hay evidencia de la terminación del contrato de comodato o de que éste hubiera terminado abruptamente por que la parte convocante hubiese recuperado o tomado para sí el bien fideicomitido. (Resalta el Tribunal)

Analizado los fundamentos de la objeción, el Tribunal debe concluir que estas no son materia de pronunciamiento xxx xxxxxx, por tratarse de asuntos de mero derecho que deben ser resueltos por el Tribunal, que constituye el punto central de la discusión jurídica entre las partes sometida a su conocimiento. Estos temas no son del dominio de personas dedicadas a otras actividades distintas al derecho y que no tienen los títulos académicos que los acrediten como tales, ni la trayectoria que los habilite para dar opiniones en temas que no son de su ciencia técnica o arte. El perito en su escrito expresamente indica que su dictamen no examina el mérito jurídico de las pretensiones de las partes y que su alcance se limita a la evaluación solicitada y aprobada por el Tribunal.

Teniendo en cuenta lo anterior el perito procede a contestar el cuestionario solicitado por los apoderados de las partes convocante y convocada el que previamente había sido autorizado por el Tribunal de Arbitramento mediante el Acta No. 16 auto 44 xx xxxxx 19 de 2010.

La primera inquietud que procede a despejar el perito se refiere a la ocupación del inmueble, por parte de Impertela Ltda., en liquidación, siendo concluyente en el sentido de señalar que la sociedad en cuestión no ocupa ni total ni parcialmente el inmueble materia del fideicomiso y que la sociedad lo había ocupado hasta el

mes xx xxxxxx del año 2002, fecha en la cual vendió su maquinaria, muebles y enseres con autorización de la Asamblea Extraordinaria de Socios de esa sociedad y al efecto acompaña copia del Acta No. 00 xx xxxxx 00 de 2002, folio 108 cuaderno 10.

A la pregunta del apoderado de la convocante para que informe qué parte del inmueble es ocupado por Impertela Ltda.., en liquidación, teniendo en cuenta que el porcentaje de derechos de dominio y posesión de que es titular, reitera el auxiliar de la justicia que Impertela Ltda., en liquidación, no ocupa en la actualidad ni parcial, ni totalmente el mencionado predio. Igualmente indica que del área total del predio que es aproximadamente 11.940 metros cuadrados, en la actualidad el patrimonio autónomo es titular del 55.376%, aproximadamente 6.611, 895 metros cuadrados, que corresponde al remanente que quedó después de la dación en pago equivalente al 44.624% efectuada por medio de la escritura pública 3056 de diciembre 01 de 2000 de la Notaria Catorce de Cali. Indica el perito que en el área de terreno del inmueble hay una construcción de

5.161 metros cuadrados ocupada totalmente por Argos Productos de Cartón S.A. como arrendataria en virtud de un contrato de arrendamiento celebrado con Corrugados Tubos y Papeles Ltda., Cortupel Ltda., contrato firmado el 9 de noviembre de 2007, con un canon de arrendamiento mensual de $10.000.000 (folio 113 del cuaderno No. 10).

También informa el perito que en la contabilidad de Impertela Ltda. En liquidación hay evidencia de los registros contables de causación de unos valores de arrendamientos no percibidos por un supuesto perjuicio que la hubiese afectado por haberse privado de la posibilidad de percibir para sí el valor xx xxxxxx que hubiere producido el

respectivo inmueble y que se encuentran en las cuentas de orden por valor de $429.000.000 por los años 2007 a 2010.

En la aclaración al dictamen pericial, solicitado por el Tribunal de Arbitramento y presentado el 7 xx xxxx de 2010, el perito Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxx indica lo siguiente:

a) Las cuentas de orden son aquellas que controlan operaciones que no alteran la naturaleza de los bienes, derechos u obligaciones de un ente, y reflejan hechos o circunstancias de las cuales se pueden generar derechos afectando en su momento la estructura financiera del ente económico.

b) Las cuentas de orden son registros de los compromisos o contratos de los cuales se pueden derivar derechos por tratarse de contingencias o juicios pendientes

c) Las cuentas de orden en materia contable no afectan la situación financiera y los resultados de una entidad no serán cuentas de balance y no hacen parte de la estructura del balance y no las afectan, ni positiva ni negativamente.

El peritazgo realizado por el señor Xxxxx Santiago Xxxxxxxx Xxxxxxxx cumple con los propósitos de la prueba decretada, razón por la cual no prospera la objeción por error grave formulada por el apoderado de la parte convocada y así lo determinará en la parte resolutiva xxx xxxxx.

El Tribunal en este laudo, en el acápite correspondiente determinará si acoge o no los cálculos económicos realizados por el profesional, cuando vaya a definir lo referente a los perjuicios causados.

Apreciaciones de jurisprudencia arbitral como fundamento a la posición del Tribunal frente a los dictámenes.

Hemos querido traer x xxxxxxxx el pronunciamiento que sobre el tema de objeciones a dictámenes periciales realizó un Tribunal de Arbitramento llevado a cabo en la Cámara de Comercio de Cali, cuyo Laudo se profirió el 22 xx xxxxx de 2010 para resolver la controversia surgida entre las sociedades Eficacia S.A. y Assenda S.A., por considerar que se ajusta plenamente al tema de discusión en el presente caso. En el referido Xxxxx se expresó lo siguiente refiriéndose al dictamen técnico:

“Al estudiar el Tribunal la objeción encontró los siguientes aspectos de orden jurídico y contable que lo llevan a desestimar la objeción formulada por las denominadas inconsistencias contables en las siguientes razones: ……… “Teniendo en cuenta el aspecto jurídico analizado y los conceptos jurisprudenciales que posteriormente analizaremos, no se configura del escrito de objeciones, hechos que tipifiquen la objeción, por cuanto el perito examinó y respondió las preguntas materia del dictamen.”

“No obstante no reconocer el Tribunal la objeción, en el estudio del dictamen y sus fundamentos, y dentro de las facultades del juzgador, se hará la valoración de la prueba en los términos que regulan nuestro régimen probatorio.”

Dictamen Técnico

“La objeción presentada por la convocada la fundamenta en los siguientes aspectos: ………….Quiso el Tribunal al enunciar de manera individual cada una de las objeciones al dictamen dejar de manera precisa en este laudo los argumentos del objetante frente a cada punto materia del dictamen y tener, de manera más comprensiva el análisis que debe hacer frente a lo que constituye la objeción a un dictamen y las causas que lo sustentan, pues como lo tiene sentado nuestra jurisprudencia nacional, las objeciones no pueden tener sustento en conceptos y subjetividades resultantes de la manera como el objetante analiza el dictamen. Para el Tribunal la objeción no permite análisis distintos a la objetividad que emerge de la objeción misma, la cual por la connotación que implica la objeción debe llevar

fácilmente a criterio del juez, no que el perito se equivocó conceptualmente, sino que el dictamen ha desconocido diametralmente el objeto del mismo y el análisis metodológico para llegar a sus conclusiones, las cuales necesariamente serán erradas por partir del hecho de análisis errado, el cual no es materia del dictamen. “

“El Tribunal, en cada uno de los puntos de objeción encuentra similitud, pues en todos es común el disentimiento del objetante con las conclusiones xxx xxxxxx, pero de ninguna manera en su escrito de objeción ha dejado claro para el Tribunal que la objeción reúna los requisitos que jurisprudencialmente se tiene aceptados para configurarla. En efecto, el perito responde de manera puntual las preguntas a que se concretó la petición de la prueba por ambas partes, denuncia las fuentes de donde tomó la información para la respuesta, y toma elementos del haz probatorio como los relatos de los diferentes comités, la oferta y los documentos precedentes de esta, todos ellos relacionados directamente con la cuestión materia del dictamen. En aras de corroborar los hechos del objetante se ha efectuado un análisis de las pruebas que cita como fundamento de su objeción, sin encontrar el Tribunal la causalidad necesaria para configurar el error base de la objeción, pues no se evidencia distanciamiento entre los analizado por el perito y lo requerido por las partes. Quizá no concuerden las conclusiones con los conceptos de la objeción pero un dictamen, por la razón de ser de la prueba y su complementariedad técnica para el análisis del juzgador, no puede quedar al arbitrio de los conceptos particulares de las partes, pues además el fallador, no pierde la capacidad legal del análisis probatorio del peritazgo, incluidos los conceptos que del mismo puedan emerger.”

“El sólo concepto de error grave nos lleva a colegir que más allá de los conceptos está la naturaleza y el objeto propio del dictamen, no así, la conceptualización particular que cada quien en el proceso se forme del dictamen. El derecho a objetar no nace de cualquier error, sino del grave, y menos de la particular interpretación que le den las partes. Para el Tribunal, sin perjuicio del análisis que hará de la prueba, el dictamen cumple con los requisitos que las mismas partes le dieron al

formularle al perito las preguntas, se pronunció sobre ellas, y por lo tanto no es admisible la objeción.” (Negrilla Nuestra)

De igual manera a lo realizado en el Laudo anteriormente citado y como aspecto fundamental que corrobora la opinión que se ha formado el Tribunal para desestimar las objeciones realizadas a los dos peritazgos, se transcriben importantes apartes xxx xxxxx dictado el 22 xx xxxxx de 1997, dictado por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, en el Arbitramento del Banco de la República vs. Compañía Suramericana S.A., que de manera específica se pronuncia sobre la objeción por error grave a un dictamen, se expresa en dicha providencia lo siguiente:

“Conforme lo dispone el numeral 6 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, corresponde decidir en este laudo, como cuestión previa, la objeción por error grave formulada por las aseguradoras contra el dictamen pericial rendido en torno a cuestiones contables y monetarias por los expertos Drs. Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx xx xx Xxxxx, y más concretamente en relación con las respuestas dadas por ellos a las preguntas 1ª y 1B del cuestionario principal y 7 del cuestionario de las aclaraciones y complementaciones, formuladas por las aseguradoras, y a las respuestas a las preguntas aclaratorias y complementa

“Pero hay más todavía. Ocurre, en efecto, que luego de confrontar la parte objetante las respuestas dadas por los peritos a preguntas formuladas a ellos por la misma parte objetante, de una parte, con respuestas dadas por los peritos a preguntas formuladas por el banco, de otra, encuentra contradictorias entre sí esas respuestas, y es en esas presuntas contradicciones donde localiza los errores graves que le imputa a los peritos y en las que hace consistir la objeción, diciendo al efecto: “….. evidentemente lo que a este respecto ocurre (alude a las contradicciones que viene de describir) es que los peritos en su dictamen han incurrido en error grave que desnaturaliza por completo esa parte de su dictamen”.

“Pues bien, a propósito de lo anterior cabe decir que allí surge otro defecto técnico de la objeción, porque los puntos que son susceptibles de impugnación por error grave de un dictamen son los que versan sobre las premisas que sirvieron a los peritos para adoptar sus conclusiones, no los que recaigan sobre la conclusión misma, salvo el caso previsto en la parte final del numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, o sea, cuando el error se origina en la conclusión misma, que se da cuando la conclusión pericial versa sobre un objeto distinto al examinado, caso que ciertamente no es el de que aquí se trata.”

La Corte Suprema de Justicia, acogiéndose a doctrinas anteriores suyas sobre el particular, en providencia de 8 de septiembre de 1993, publicada en Jurisprudencia y Doctrina No. 263, tomo XXII, pág. 1072, dijo a propósito del error grave como causal de impugnación de la prueba pericial, lo que a continuación se transcribe por ser pertinente a este caso:

“… como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial …si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos …(Gaceta Judicial tomo LII, pág. 306). Pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje …es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apareciendo equivocado el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven, de donde resalta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1° del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo xxx xxxxxx, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva…” (Gaceta Judicial, tomo LXXXV, pág. 604). (Subrayado Nuestro). (Hasta aquí el Laudo mencionado).

Por lo expuesto el Tribunal reitera que no son de recibo las objeciones por error grave a los dictámenes grafológico, financiero y técnico y así lo determinará el Tribunal en la parte resolutiva de este laudo y, en consecuencia, los valorará de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

Capítulo Noveno- Ejecución del Contrato

Consta en el expediente que en el año de 1997 la sociedad Impertela Limitada, tomó la decisión de constituir y celebrar un contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía y comodato, a fin de establecer y ofrecer las condiciones de seguridad que le permitieran tener acceso a la consecución de recursos necesarios al cumplimiento de las actividades derivadas de su objeto social. Igualmente, según se desprende de lo establecido en la escritura pública de constitución de la Fiducia en comento, su intensión también era que la sociedad pudiera servir de codeudor, fiador o avalista de obligaciones que adquirieran terceros a favor de entidades financieras o de personas naturales o jurídicas que como beneficiarias de la fiducia le otorgaran o les otorgaran créditos o línea de crédito.

Este contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía y comodato fue conseguido, propuesto y negociado por el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien se desempeñaba como Gerente y representante legal de la sociedad Corrutec S.A., sociedad esta última que a su vez era socia de Impertela Limitada. La escritura pública por medio de la cual se constituyó la fiducia está firmada por el representante legal de Impertela Limitada, señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, quien se desempeñó como tal hasta el 11 de febrero de 1998, fecha del registro del nombramiento de la nueva representante legal, tal como se indicará más adelante y por el señor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx como representante de Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., aspecto que es reconocido y aceptado por ambas partes.

En junio de 1998 se expide el primer certificado de garantía fiduciaria distinguido con el número 0090-1.106-98 por $600.000.000 teniendo como beneficiario a la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. como obligado a Corrutec S.A., sociedad que fue la receptora de la totalidad del respectivo crédito, y como fideicomitente a Impertela Limitada (folio 073 del cuaderno 1).

Este certificado de garantía, tiene origen en una carta que las sociedades Corrutec S.A. e Impertela Ltda., enviaron a la sociedad Fiduciaria xxx Xxxxxxxx, fechada el 12 de diciembre de 1997 para que expidiera un certificado de garantía a nombre de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx, para amparar obligaciones de crédito activo de la sociedad Corrutec S.A., Copalsa S.A. e Impertela Ltda.

Tal como se verá más adelante la carta de solicitud de apertura fue firmada aparentemente por el Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, quien para la fecha se desempeñaba como representante legal de la sociedad Impertela Ltda., e igualmente contó con la imposición de un sello

que aparentemente era de la sociedad Impertela Ltda. También se

pudo conocer y comprobar que los pagarés fueron expedidos únicamente para amparar obligaciones de Corrutec S.A., a pesar de que la carta de instrucciones era más amplia ya que incluía otras sociedades como Copalsa S.A. e Impertela Ltda, quienes debieron haber sido beneficiarios de los créditos logrados. Los pagarés aparecían supuestamente firmados por la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, hechos todos estos que fueron desvirtuados por las distintas experticias realizadas por peritos grafólogos documentólogos en los procesos adelantados en la Fiscalía y los practicados en este Tribunal de Arbitramento.

A través de los testimonios y de las demás pruebas se pudo establecer plenamente que el producto de dicho crédito no benefició a la sociedad Impertela Limitada, así lo afirma Xxx Xxxx Xxxx Xxxxxx, revisora fiscal en ese entonces de Impertela cuando en su testimonio afirma lo siguiente: “….que no era de haber adquirido un cupo que nunca entró a IMPERTELA” y cuando explica la inclusión de esa deuda como pasivo contingente en las cuentas de orden de Impertela manifiesta lo siguiente:

“Precisamente cuando a uno como contador se le presentan hechos económicos que no son claros, que tienen limitación y que están pendientes de alguna otra instancia diferente a la contable y a la de revisión como era en este caso, determinar la autenticidad o no de la firma desde el punto de vista jurídico del representante legal entonces uno procede a hacer una revelación en cuentas de orden como pasivo contingente, quizás hubiese faltado yo, yo, a mis deberes profesionales donde yo no informe en los estados financieros que son de carácter público que existía en ese momento una limitación de una utilización de esa fiducia porque los estados financieros por si solos sin esa cuenta de orden estarían diciendo que IMPERTELA tenía libre todos los cupos de esa fiducia mercantil, si mal no recuerdo esa fiducia era en garantía; entonces para que yo hubiese podido en algunos de los, del tiempo en mi período como revisora haber digamos o sacado esas cuentas de orden,

haberlas restado, tendría que haber sido que yo tuviese un comunicado legal en el cual se dijera que definitivamente o que la firma de Xxx Xxxxx pues era totalmente ex purea como dice el doctor, creo que fue el término, o de lo contrario en donde ese resultado hubiese sido que evidentemente o algún grado diferente de los que yo miré y audité hubiese entrado ese dinero a IMPERTELA, hubiese hecho uso de ese dinero de $600 millones, caso en el cual hubiese descargado las cuentas de orden y lo había metido como un pasivo real y cierto. Como no tenía los elementos tenía que dejarlo así reflejado tanto ahí como en las notas a los estados financieros para dar fe al público de que eso existía, igualmente a la Superintendencia y a todos los estamentos”. (Copia textual de la transcripción)

Y más adelante agrega:

“Precisamente esa inclusión de ese pasivo contingente en cuentas de orden lo que hace es manifestar que aunque existen unas personas de fuera que pretenden tener una deuda con IMPERTELA o que IMPERTELA les debe un dinero, que no está debidamente reconocido, que el hecho económico está cubierto de situaciones que no permiten dar esos datos como una deuda cierta; donde fuera así estaría en el grupo número dos de las cuentas contables que se llaman pasivos y en ese evento sería pues y ese estado ahí si fuera cierta como una obligación financiera con la CORPORACIÓN FINANCIERA XXX XXXXXXXX. Como

no era así se debió dejar en la revelación tanto a nivel de

notas como a nivel de cuentas de orden, me acuerdo mucho que se habló y yo lo dije cuando discutimos con la gerencia, es como cuando uno tiene la demanda de unas obligaciones o acreencias laborales, en tanto no haya una sentencia se debe reflejar en cuentas de orden que existen esos litigios y que deben estar valorados en tales valores porque eso se tilda a la compañía de poder tener una responsabilidad, cuando esos litigios no son pues derechos ciertos”. (Copia textual de la transcripción)

El día 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxxx xxxxxxxxxxxxxx de socios de Impertela Limitada se reunió para considerar algunos aspectos sobre la situación financiera de la sociedad, el desarrollo y utilización del contrato xx xxxxxxx, entre otros, tal y como aparece consignado en

el Acta No. 47, de esa reunión, ver folio 54 cuaderno I o folio 403

cuaderno 7. Es conveniente resaltar como en el punto del análisis de la situación financiera de Impertela, presentado por la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx en su condición de representante legal de la misma, informa a los asistentes, (que constituían el 100% de los titulares de las cuotas o partes de interés social en que se dividía el capital de la compañía), los resultados económicos y financieros de la sociedad, destacando los altos niveles de endeudamiento, la pérdida acumulada y las ventas totales del ejercicio.

El señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx como representante legal de Corrutec S.A., intervino en la mencionada Asamblea de socios para informar que se había configurado la fiducia mercantil de garantía con la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., quedando así despejado el camino para poder de esta forma garantizar las operaciones comerciales, de presente o de futuro, entre Corrutec S.A., Copalsa Limitada (sic) e Impertela Limitada. A raíz del informe los socios pudieron tener conocimiento que la fiducia mercantil había sido utilizada irregularmente para atender cupos de crédito exclusivamente para la sociedad Corrutec S.A., desatendiendo los móviles determinantes que habían tenido los constituyentes de la garantía. El señor Xxxxx Xxxxxx presentó su reclamación, como consta en el texto del acta, por la indebida utilización y exigió al señor Xxxxxx Xxxxxx procediera de manera inmediata a la liberación de los cupos utilizados por Corrutec

S.A. en la fiducia mercantil irrevocable constituida por Impertela Limitada. Xxxxx fue la sorpresa para los asistentes que la misma representante legal de Impertela Limitada, señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, quien había sido designada como tal en la reunión extraordinaria de socios del día 8 de enero de 1998 tal y como consta en el acta No. 44, registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 11 de febrero de 1998(ver folio 380 cuaderno 7), afirmó que ella había

sido asaltada en su buena fe y que le habían informado de la

utilización con posterioridad a los hechos y a las utilizaciones indebidas diseñadas por el señor Xxxxxx Xxxxxx.

En el acta No. 51 del 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxx 000 xxx xxxxxxxx Nº.

7) correspondiente a la reunión de socios de Impertela Limitada, consta que se designó como nuevo Gerente General de la sociedad al señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx ante la renuncia presentada por la señora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. En esa reunión se vuelve a insistir para que Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, expongan ante la junta directiva de Corrutec S.A. sobre la necesidad de cubrir sus obligaciones o de refinanciar sus créditos con la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., con el propósito de evitar que dicha institución financiera pudiera hacer efectiva la garantía fiduciaria de Impertela.

Solamente cuando el señor Xxxxx Xxxxxx se posesiona de la Gerencia se pudo conocer el documento utilizado por Xxxxxxxx S.A. para obtener el certificado de garantía y fechado el día 9 de diciembre de 1997, firmado por el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx y dirigido a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. solicitándole la expedición de un certificado de garantía a nombre de Corfipacífico S.A. para respaldar operaciones de Corrutec S.A., Copalsa S.A. e Impertela Limitada, y como frente a esta solicitud y según se pudo establecer con las pruebas, la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. le devolvió el documento al señor Xxxxxx Xxxxxx por cuanto la solicitud no venía firmada por el fideicomitente o constituyente. Para cumplir con esta exigencia se diseñaron y ejecutaron una serie de irregularidades, como ya se analizó y demostró, entre ellas la falsificación de las firmas del señor Xxxxx Xxxxxx como representante de Impertela Ltda., y del sello de la sociedad Impertela Limitada para los efectos de la comunicación del 9 de diciembre de 1997 y de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx

como representante de Corrutec S.A. para los pagarés, expedidos por la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A.

La carta anteriormente mencionada solamente fue conocida por el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx el día 12 de julio del año 2002 cuando la sociedad Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. le envió respuesta atendiendo su solicitud de la copia correspondiente.

En la reunión extraordinaria del 23 de julio de 1998, no quedó ninguna constancia sobre las inconsistencias e irregularidades que aparecían en la carta del 9 de diciembre de 1997, y esto se debió a que para esa fecha todavía la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. no había enviado la copia, a fin de que la sociedad constituyente de la fiducia pudiera constatar la existencia de la autorización, la identidad del ordenante, la legitimidad jurídica del mismo y la validez de las firmas y por ende del documento mismo.

En el mes de febrero del año 2000 la sociedad Impertela Ltda. pudo obtener copia de los pagarés expedidos con ocasión de la expedición del certificado de garantía No. 0090-1.106.98 expedido por

$600.000.000 para cubrir obligaciones de Corrutec S.A. y en ese momento se da cuenta que no se contaba con la autorización previa de la junta de socios y que la firma de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx no coincidía con la que ella utilizaba, esto dio origen a que el 16 xx xxxxxx del 2000 se formulara ante la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá la denuncia criminal con carácter averiguatorio, a fin de establecer la realidad y autenticidad de la rúbrica atribuida a la xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

Una vez se conoció la totalidad de los documentos, no sin antes haber informado a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. de las irregularidades presentadas no solo en la carta del 9 de diciembre de 1997, sino en los

mismos pagarés, se formuló denuncia penal contra Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx por los delitos de estafa, falsedad en documento privado y por todos los demás punibles resultantes de los dos anteriores.

El certificado de garantía expedido el 18 xx xxxxx por $600.000.000, fue dividido en dos, uno a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. por $195.867.860 y otro a favor de Bancoldex por

$404.132.140, ambas operaciones de crédito activo suman los

$600.000.000 iníciales. Estas dos últimas obligaciones, tienen entonces origen en la misma solicitud de apertura del certificado de garantía que tuvo origen en la carta del 9 de diciembre de 1997, instrumento este último que como hemos dicho y como se demostró tiene la firma apócrifa o falsa del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx.

Independientemente de las obligaciones antes mencionadas, el fideicomiso en garantía expidió otros certificados de garantía distinguidos con los números 0090-1.135-98 por $200.000.000 y el 0090-1.143-98 por $283.501.865 ambos a favor de la sociedad Argos, Tubos y Tambores de Cartón Ltda., y que tenían como propósito garantizar obligaciones de Impertela Ltda. Como Impertela Ltda., no pudo cumplir esas obligaciones y a fin de evitar las consecuencias de un trámite de ejecución, se convino en hacer dación en pago de las obligaciones, transfiriendo derechos equivalentes al 44.6240% del bien inmueble dado en fiducia. Esta operación comercial se documentó en la escritura pública 3056 del 01 de diciembre de 2000 de la Notaría Catorce de Cali y la cual fue debidamente inscrita en la oficia de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá (ver folio 144 del cuaderno I).

Por primera vez el 17 de julio del 2002 (ver comunicación en el folio 083 del cuaderno Nº.1) el señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx actuando como representante legal de Impertela Ltda., le comunica a Fiduciaria

xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación, la sorpresa de Impertela al conocer el texto de la carta del 9 de diciembre de 1997, la que considera invalida por las siguientes razones:

“1) Hemos constatado la no existencia de original, ni copia alguna de esta autorización en Impertela Ltda. Y agradecemos de xxxxxxxx, la copia enviada por ustedes adjunta a su comunicación de julio12/02. 2) Se puede verificar, que la solicitud del certificado la hace CORRUTEC S.A., en sus instalaciones de Yumbo (Valle), con la firma y sello de su representante legal para esa fecha el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. 3) En mi calidad de representante legal, para el 09 diciembre/97, NO reconozco ese documento como una solicitud obligante para IMPERTELA LTDA., cuya sede ha sido la ciudad de Bogotá y la importancia de la solicitud amerita el uso de su papelería con su logotipo preimpreso, y además la firma no es la mía y el sello no corresponde al utilizado por IMPERTELA LTDA., en estos casos.”

En dicha comunicación se solicita a la entidad fiduciaria reversar las operaciones objetadas en las comunicaciones anteriores y sustentadas principalmente en este documento.

En el mes de febrero del año 2008 Impertela Ltda., solicita a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación dar por terminado el contrato xx xxxxxxx mercantil suscrito por medio de la escritura pública 4568 del 27 de noviembre de 1997 teniendo en cuenta que ya expiró el término de duración del contrato que era xx xxxx años (ver folio 084 del Cuaderno Nº.1). El 21 de noviembre de 2008 se repite en términos generales la misma petición y se pide la restitución del bien dado en garantía a Impertela. La sociedad fiduciaria en carta del 9 de enero del 2009, manifiesta que es necesario que previamente Impertela Ltda., pague las obligaciones garantizadas por los certificados de garantía y el valor total de las condiciones adeudadas por $27.260.000 y que de no ser así se proseguirá al trámite de la ejecución de la garantía.

Referente a la investigación de tipo penal que derivó de las denuncias a que se ha hecho referencia en este acápite, consta en el expediente que las mismas concluyeron por preclusión, al prescribir las acciones penales del caso.

Capítulo Décimo – Las Pretensiones de la Demanda Principal Analizado los puntos anteriores, y habiendo esclarecido los aspectos más representativos de la litis, entra Tribunal de Arbitramento de manera específica a resolver las pretensiones de la demanda, de la siguiente manera:

1.- La primera pretensión es que se declare que las partes intervinientes celebraron un contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía. Para decidir adecuadamente la pretensión es necesario de manera esquemática tener presente lo siguiente:

1. Está plenamente demostrado, con las pruebas arrimadas a la plenaria, que entre sociedad convocante y convocada se celebró un contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía y comodato el cual quedó consignado en las escrituras públicas 4568 del 27 de noviembre de 1997 de la notaría segunda de Cali (ver folio 040 del cuaderno Nº.1), escritura que fue aclarada con posterioridad por 1696 del 00 xx xxxx xx 0000 xx xx xxxxx notaría.

2. Que en virtud del contrato xx xxxxxxx antes mencionado se le transfirió al patrimonio autónomo que administraría la Sociedad Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. Fidupacífico, en su calidad de Fiduciaria, un bien inmueble consistente en un lote de terreno con su edificación ubicado en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, en la xxxxx 00 xxx número 90-30 con un área aproximada de 11.940 mts. cuadrados, cuyos linderos, distancias y demás elementos necesarios

para la identificación aparecen señalados en la cláusula Segunda de la escritura del año 1997 antes mencionada. El bien inmueble se distingue por la matrícula inmobiliaria 50S-40031718.

3. El objeto del contrato era el de asegurar el pago de las obligaciones presentes o futuras, constituidas o por constituirse a cargo del fideicomitente y/o de terceros y a favor de otra u otras personas naturales o jurídicas que tengan el carácter de beneficiarios. Según este propósito, en caso de incumplimiento del deudor o de los deudores, Fidupacífico S.A. cancelaría las obligaciones garantizadas, mediante la realización o enajenación de los bienes fideicomitidos y para lo cual en el mismo contrato se estableció el procedimiento de realización de los bienes.

4. Es claro según las voces del documento contractual que la intención de la Sociedad constituyente era no solo el poder respaldar obligaciones propias sino también poder respaldar obligaciones a cargo de terceros, ya sea que esas obligaciones fueran adquiridas separado, conjuntas, solidaria o independientemente.

Las características, condiciones y formalismos del contrato xx xxxxxxx que es materia del presente proceso arbitral, ya han sido estudiados en este laudo en acápites anteriores, quedando solo por resaltar que la sociedad Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. en liquidación no ha negado la existencia del contrato xx xxxxxxx mercantil de garantía y comodato; lo único que afirma es que, en su concepto, es improcedente que el Tribunal haga algún pronunciamiento sobre la existencia del contrato.

En relación con el inmueble vinculado a este proceso, debemos decir que el mismo era en el momento de la constitución propiedad exclusiva del fiduciante o fideicomitente (siendo en la actualidad comunero del mismo en virtud de la dación en pago referida ya en este laudo) y se encontraba libre de cualquier limitación al dominio,

toda vez que las que en algún momento soportó ya habían sido canceladas con anterioridad, todo lo cual consta en el folio de matrícula inmobiliaria acompañado a este proceso y que obra a folio 144 del cuaderno Nº.1, lo que permitió la transferencia de la propiedad al patrimonio autónomo formado por la fiducia mercantil irrevocable de garantía y administrado por Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A.

Encuentra el Tribunal que el acto jurídico cumplió con todos los requisitos de existencia y validez necesarios para su eficacia. El contrato xx xxxxxxx mercantil existió con plena validez.

En cuanto a los requisitos propios de la existencia, analicemos brevemente cada uno de ellos:

1. Se observa que este acto jurídico nació de la expresa voluntad del fiduciante o fideicomitente y que esa manifestación no estuvo afectada por ningún hecho o circunstancia que distorsionara el conocimiento para la expresión libre del consentimiento tanto para la celebración del contrato con la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., como con relación al objeto y alcance del contrato. La sociedad constituyente tenía la plena capacidad y su expresión de voluntad se hizo con el pleno conocimiento y sin ningún vicio.

2. En relación con el objeto, debemos tener en cuenta que en los contratos xx xxxxxxx, este requisito de existencia se refiere al bien o bienes que se transfieren y sobre los cuales el fiduciario ejercerá los derechos y asumirá las obligaciones exigidas para que se cumpla adecuadamente el propósito trazado con el constituyente. El objeto, en este caso específico el lote de terreno ubicado en la xxxxx 00 xxx xx. 00x-00 y que se distinguía con el folio de matricula inmobiliaria no. 50S-40031718 existía y de él también se podía decir que era útil, determinado,

posible y lícito y no tuvo ningún inconveniente de tipo legal para que se llevara a cabo la transferencia al patrimonio autónomo.

3. En relación con la causa debemos entender que el contrato celebrado no tiene como propósito la realización de un fin ilícito y debemos presumir que los móviles o motivos determinantes del constituyente, estaban acordes con el cumplimiento de su objeto social.

4. El contrato cumplió con las formalidades y las exigencias legales en cuanto a su forma, ya que se atempera a lo establecido en el artículo 1228 del Código del Comercio, es decir, se constituyó por escritura pública y esta se registro ante la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá, lugar donde se encuentra el bien inmueble objeto de la transferencia.

En relación con los requisitos de validez también debemos afirmar que se cumplieron plenamente, a saber: capacidad, ambas partes contratantes, estaban plenamente capacitadas para adquirir los derechos y obligaciones y la sociedad fiduciaria, contaba con la autorización correspondiente por parte de la Superintendencia Bancaria y su expresión de voluntad se manifestó por sus representantes legales; el objeto y la causa gozan de licitud y no son contrarias al orden público y a las buenas costumbres y finalmente se observaron todas las formalidades y solemnidad previstas en la ley.

Por todas las razones anteriores el Tribunal accederá a declarar probada la primera pretensión.

2.-Pretensiones segunda y tercera del capítulo tercero de la demanda: El Tribunal considera que por la íntima relación que existe

entre estas pretensiones es necesario que su análisis se haga de manera conjunta, la primera de ellas pretende que se declare que es apócrifa o falsificada la firma del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx que obra al margen de la comunicación del 9 de diciembre de 1997 por medio de la cual Xxxxxxxx solicitó a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. la expedición de un certificado de garantía por $600.000.000 a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. para garantizar obligaciones de Corrutec S.A., Colpasa S.A. e Impertela Limitada, y la segunda que como consecuencia de lo anterior, se declare que no es válido el certificado de garantía no. 0090-1.106-98 expedido por

$600.000.000 a favor de la Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. y que tampoco son válidos los certificados de garantía 0090-1.190-000 y 0090-1.191-000, segregados estos dos del primero mencionado, los cuales tenían como propósito cubrir obligaciones a cargo de Corrutec S.A.

El alcance de estas dos solicitudes, es decir, la segunda y tercera revisten importante trascendencia toda vez que el argumento fundamental que se expresa en la contestación de la demanda ha sido el que el contrato xx xxxxxxx mercantil irrevocable de garantía no puede declararse terminado, por cuanto todavía se encuentran vigentes obligaciones garantizadas por la expedición de los certificados de garantía que se indican en las pretensiones por parte de la Fiduciaria para amparar las obligaciones existentes a favor de Xxxxxxxx S.A.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, corresponde al Tribunal analizar los aspectos de las discrepancias entre las partes a la luz de la verdad procesal establecida en este arbitramento, a saber:

1. En primer término nos referiremos a la afirmación sostenida por el apoderado de la parte convocada en la contestación a la demanda

en relación con la existencia de las obligaciones que se encuentran amparadas por la fiducia en garantía, la sociedad demandada o convocada sostiene a lo largo de su contestación que la entidad fiduciaria expidió los certificados o bonos correspondientes por solicitud expresa que le fuera hecha por la sociedad Impertela Limitada, posición que también se desprende del alcance de los cuestionarios que verbalmente formuló a los distintos testigos que se hicieron presentes en este proceso, que reitera en sus alegatos de conclusión.

2. La sociedad fiduciaria ha manifestado que existen en la actualidad unos certificados de garantía expedidos a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A. y de Bancoldex S.A. como beneficiarios de los mismos. Como ya se ha dicho en este laudo, en el proceso se estableció plenamente que inicialmente se le solicitó por Corrutec S.A., a la Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A., la expedición a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx S.A., de un certificado de garantía, identificado con el número 0090-1.106-98 por valor $600.000.000 del 18 xx xxxxx de 1998, respaldando obligaciones de la sociedad Corrutec S.A. La entidad beneficiaria del certificado con posterioridad cedió parte de los derechos en las acreencias razón por la cual solicitó a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx S.A. el fraccionamiento del certificado inicial en dos nuevos, a favor de la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx, el 0090-1.190-00 del 18 de febrero del 2000, por $195.867.860, para garantizar un crédito de redescuento línea Bancoldex otorgado a Corrutec S.A., donde Impertela Limitada firmó solidariamente el pagaré en moneda extranjera distinguido con el número 98137, el cual está vencido desde el 7 xx xxxxx de 1999 y otro a favor de la sociedad Bancoldex con el certificado de garantía distinguido con el número 0090-1.191-00, expedido el 18 de febrero de 2000 por

un valor de $404.132.140, respaldando obligaciones de la sociedad

Corrutec S.A.

3. La expedición del primer certificado de garantía tuvo origen en la carta, ya mencionada, del 9 de diciembre de 1997 ya tantas veces señalada por medio de la cual el señor Xxxxxx Xxxxxx actuando en nombre de Corrutec S.A. le solicita a Fiduciaria xxx Xxxxxxxx

S.A. para que expida el certificado de garantía a la Corporación Financiera xxx Xxxxxxxx por $600.000.000 a fin de garantizar operaciones de Corrutec S.A., Copalsa S.A. e Impertela Limitada. En la comunicación antes mencionada aparece una firma que se le atribuyó inicialmente al señor Xxxxx Xxxxxx en su calidad de representante de la sociedad Impertela Limitada.

4. Es pertinente traer algunas de las manifestaciones que los testigos que comparecieron a este proceso hicieron sobre el particular, es así como:

a) La Revisora Fiscal de Impertela Limitada señora Xxx Xxxx Xxxx Xxxxxx, refiriéndose a este tema hace algunas precisiones que son del mayor interés en el análisis de la controversia sometida a este Tribunal. Afirma ella, refiriéndose a la carta del 9 de diciembre de 1997 que:

“cuando yo pregunte en mi labor de revisora fiscal que pues a donde habían reposado esos recursos(los del crédito de $600.000.000) y dónde se reflejaban en la contabilidad, pues entonces se me (exigieron) unos documentos en donde sí aparecía una carta de XXXXXXXX con la firma de uno de los socios, no del señor Xxxxxxx, sino del señor, se me escapó el nombre, y también la de xxx Xxxxx; sin embargo, yo interrogando a xxx Xxxxx, preguntándole pues en mi labor de ser la orientadora que dónde reposaba esa plata, pues miramos esa firma y no era la firma de él, tenía unos rasgos diferentes a como él siempre firma, entonces en ese evento al no tener dentro de

los digamos diferentes grupos contables sobre todo el dos, ese uso de cupo, entonces yo procedí dentro de la parte informativa de notas hablar del fideicomiso mercantil, nota que es hecha por la Gerencia, y dentro de las cuentas de orden a reflejar una contingencia que existía sobre un cupo que se había utilizado pero que no había entrado a las arcas de Impertela…” .La misma revisora fiscal en el testimonio que rinde ante el Tribunal afirmó: “Pues yo estuve mirando otros documentos donde estaba la firma de él, adicionalmente me llamó mucho la atención que no fueran papeles de Impertela, papelería, yo siempre había visto alguna correspondencia y todo había sido en papeles de Impertela, y lo que yo siempre desde que conocía a Xxxxxxxxx me llamó la atención era de que el sello tenía una cajita y el sello era muy diferente; pero definitivamente fuera de eso pues que la firma tuviese al finalizar unos rasgos muy diferentes a los que él hacía y a la afirmación de él de que él no había aprobado ninguna digamos utilización de los cupos de esa fiducia”. También expresa que “los rasgos iníciales de la firma sí tienen similitud pero las partes inferiores y los rasgos de esa firma no son las de él, porque tenían unos rasgos como hechos; o sea yo siempre he considerado que la firma de él es muy estilizada y la finalización de los rasgos no era así”.

b) El señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxx quien rindió testimonio ante este Tribunal, en relación con la carta del 9 de diciembre del 97, afirma lo siguiente:

“el doctor Xxxxxx en vista de que ya nos habíamos dado cuenta como dije anteriormente de que la fiduciaria la habían utilizado, él pidió varias veces, pidiéndole a Fidupacífico que le enviara, necesitaba documentación al respecto sobre eso y nunca le mandaron una carta; al final de tanto insistir le llegó esa carta, se la mandaron de allá y llegó a manos de Xxxxx Xxxxxx, y al legar a manos de Xxxxx Xxxxxx pues yo me dí cuenta porque yo estaba en Administración y nos dimos cuenta que esa carta, la firma del doctor Xxxxxx no era la firma ni el sello que tiene el doctor Xxxxxx xx Xxxxxxxxx Limitada,

no era nuestro sello y la firma de él, esa firma no es la firma real de él. ¿Cómo lo hicieron? La adulteración o lo que haya sido, pero esa firma….., entonces inmediatamente el puso una denuncia al respecto de que le habían falsificado esa firma en ese dicho documento, eso ya cursó en un Juzgado de Cali el cual desconozco….”

Agrega más adelante que:

“la razón es que el tiempo que yo llevaba, tanto tiempo trabajando con el doctor Xxxxxx, como yo en ese momento que él estaba en la Gerencia, yo era el Subgerente, yo conocía perfectamente la firma, la forma como él hacía su firma primero que todo; segundo, ese sello, nosotros teníamos un sello diferente, totalmente diferente y por eso se acordó que eso ameritaba una investigación para que hicieran exámenes grafológicos o alguna cosa que constatara si esa firma era la de él o no era la de él; pero a simple vista no tenía nada que con la firma de él, es totalmente diferente”.

También afirma el testigo aludido lo siguiente, cuando se le pregunta si Xxxxx Xxxxxx Xxxxx como representante de Impertela había solicitado la expedición de los certificados de garantía, y relata así:

“de ninguna manera, a tanto es, cómo íbamos nosotros a pedir un certificado de una plata que nunca entro a Impertela, es que Impertela no recibió ningún centavo de esa fiducia, cuando nosotros nos dimos cuenta ya la habían utilizado y en ninguna manera íbamos a solicitar; la fiducia era para garantizar a usted en dónde lo íbamos a conseguir, no sabíamos, podía ser con la Corporación con algún otro Banco o con alguna cosa, era un cupo de garantía que nosotros necesitábamos, pero de nosotros ni se mandó esa carta ni se ordenó porque nosotros no teníamos para que”.

En el testimonio que rinde el señor Xxxxxxx Xxxx, cuando se le pregunta ¿Cómo se explica que siendo el doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxx representante legal de Impertela Ltda., no se enterara

de que contra esa fiducia que usted menciona ya se habían desembolsado unos recursos y que esos recursos no habían ido a la tesorería de Impertela sino a la de Corrutec? Contestó:

“El doctor Xxxxxx había firmado un contrato xx xxxxxxx mercantil y se iba a hacer en la ciudad de Cali porque el doctor Xxxxxx Xxxxxx tenía muy buenas relaciones con las corporaciones financieras aquí en el Valle, entonces se le entregaron los papeles para que hiciera la fiducia y nos quedamos esperando y la respuesta cada que decíamos nosotros qué pasó con la fiducia argumentaron en un momento dado que había un problema con los linderos, yo que conocía que esos linderos no tenían ningún problema, decía yo, hombre si el banco me los devolvió que yo los tenía en una fiducia con el banco, por qué van a tener problemas, eso duró alrededor de unos 8 meses que nos diéramos cuenta esperando en qué momento nos iban a llamar pues para ir a firmar, para ir a firmarles y exigir el cheque de la fiducia que estábamos solicitando, eso nunca lo supimos. Entonces para dejar claridad de eso, entiendo que un día fue el doctor Xxxxxx a Cali y encontró una persona en la oficina del doctor Xxxxxx Xxxxxx y entonces se lo presentó como que ella la gerente de CORFIPACIFICO y entonces el aprovechó para preguntarle, simplemente preguntarle doctora qué pasó con la xxxxxxx xx XXXXXXXXX, entonces esta funcionaria le contestó “¿Cómo así que la xxxxxxx xx XXXXXXXXX? Si eso ya se le desembolsó al doctor Xxxxxx Xxxxxx, eso se le desembolsó a CORRUTEC” - “¿pero cómo doctora, cómo va a ser esto?”, ahí empezó, nos vinimos a dar cuenta o se vino a dar cuenta el doctor Xxxxxx que ya la fiducia la habían utilizado; y yo digo esto puntual porque yo era socio de IMPERTELA y yo participaba de la administración, nosotros esperando el momento que nos fueran a entregar la fiducia a nosotros y resultó que esa fiducia la habían utilizado”.

c) El señor Xxxxxx Xxx Xxxxx, en su calidad de liquidador de Impertela Limitada refiriéndose a este mismo tema afirma lo siguiente:

“Ahora, eso en cuanto al resultado que se produjo y el origen de eso resultó en una comunicación que posteriormente fue objeto de un debate de una denuncia penal, denuncia que tuve conocimiento porque me tocó ir como liquidador ante la Fiscalía, y pude constatar que finalmente que esa firma de ese documento que creo que es del que estamos hablando, era una firma apócrifa porque aparece la firma del señor Xxxxx Xxxxxx quien era el anterior representante legal y digamos “pater-familia” de esta sociedad y entonces se pudo constatar con la fiscalía a través de unas pruebas grafológicas que esa firma había sido adulterada, falsificad, apócrifa, de eso hay concepto de la propia fiscalía, yo me enteré pues porque yo era el liquidador y yo tenía estar enterado de esos pormenores, de esa situación.”.

En otro punto de su testimonio afirma lo siguiente, refiriéndose a algunos funcionarios de Corrutec S.A. como era el caso de Xxxxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx:

“La información que me entregaron a mí estos funcionarios y otras personas era que eso era parte de las irregularidades del señor Xxxxxx Xxxxxx, era un hecho notorio para ellos y aunque no creo que alguno de ellos pueda asegurar haber visto a Xxxxxx Xxxxxx falseando esa firma, como tampoco lo puedo asegurar yo, es un hecho notorio y de amplio conocimiento por ellos de que eso era parte de una serie de irregularidades que se cometieron bajo la administración del señor Xxxxxx Xxxxxx”.

d) El señor Xxxxxxxxx Xxxxxx de Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx al deponer en su interrogatorio de parte ante una pregunta para saber qué medidas había tomado como liquidador para reconfirmar o desvirtuar el dictamen grafológico que se surgió dentro del proceso penal de la Fiscalía Setenta respecto de la autenticidad de la firma de Xxxxx Xxxxxx Xxxxx en la carta del 9 de diciembre de 1997, respondió lo siguiente: