VERSIÓN FINAL
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VERSIÓN FINAL
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES
LATAM HYDRO LLC Y
CH MAMACOCHA S.R.L.
Demandantes Contra
REPÚBLICA DE PERÚ
Demandada (Caso N° ARB/19/28)
AUDIENCIA SOBRE LA JURISDICCIÓN Y EL FONDO
Día 6
Lunes 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxxx Zoom
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
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COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:
Xx. XXXXXX XXX VAN DEN XXXX, Presidente Xx. XXXXX SANTIAGO XXXXX, Coárbitro
Xx. XXXX X. XXXXXXX, Coárbitro
SECRETARIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Xxx. XXX XXXXXXX
Xx. XXXXXXXX SALON-XXXXXXXXX
ASITENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Sra. XXXXX XXX
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ESTENOTIPISTAS:
Xxxxxxx Xxxxx, TP-TC
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, TP-TC D-R Esteno
Xxxxxxxxx 000
Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx,
Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (1218ABD)
xxxx@xxxxxxxx.xxx.xx xxx.xxxxxxxx.xxx.xx (5411) 4957-0083
xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083
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En representación de las demandantes:
Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxx X. Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxxx X. Xxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP)
Xxxxxx Xxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxx (BakerHostetler
LLP)
Xxxxx X. Xxxx, Xx. (BakerHostetler LLP) Xxxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxxx Xxxxxxxx (Latam Hydro LLC) Xxxxxxx X. Xxxxx (Latam Hydro LLC) Xxxxxx Xxxxxxxx (Latam Hydro LLC)
Xxxx Xxxxxxxxx (CH Mamacocha S.R.L.) Xxxxxx Xxxxxx (Testigo)
Xxxxxxx Xxxxxxxxx (Perito)
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxxxxxxx (Perito)
Xxxxxx Xxxxx (Xxxxxx) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (Perito)
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Xxxxxx Xxxxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxx (Perito)
Xxxx Xxxxx (Perito) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxx Xxxxx (TrialGraphix)
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En representación de la demandada: Xxxxx Di Xxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)
Xxxxxx Xxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)
Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)
Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxx Xxxxx Xxxxxx (Xxxxxxxxx) Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (Xxxxxxxxx) Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxxxxx)
Xxxxx Xxxxxxx (TZL Global)
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (Presidenta de la Comisión Especial)
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
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Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Xxxxx Xxxxxx Xxxx (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)
Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (Abogado de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas)
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (Director de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (Subdirectora de Organismos Económicos y Financieros Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
Xxxxxx Xxxxxx Xxxx (Especialista Legal de la Dirección de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)
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Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Testigo) Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Testigo) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito)
Xxxxxxx Lava Xxxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxxxxxx Xxxxx (Perito)
Xxxxx Xxxxxxxx (Perito) Xxxx Xxxx (Perito) Xxxxxx Xxxxx (Xxxxxx) Xxxxxxx Xxxxxx (Perito)
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Partes fuera de la disputa:
Xxxxxx Xxxxxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Xxxx Xxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Xxxx Xxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)
Xxxxxxxxx Xxxxxx (USTR, Estados Unidos de América)
Xxxxxxx Xxxxxxxxx (USTR, Estados Unidos de América)
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ÍNDICE
- Asuntos de procedimiento (Pág. 1189)
- Interrogatorio al perito Xxxxxx Xxxxxxx (Pág. 1193)
- Interrogatorio al xxxxxx Xxxxxxx Lava Xxxxxxx (Pág. 1383)
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(A la hora 8:59 EST)
ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO
PRESIDENT: I re-open the hearing on Day 6.
Mr Xxxxxxxxxx, you had a point you would like to raise?
MR XXXXXXXXXX: Yes, Mr President, members of the Tribunal. Good morning. Thank you for the notice yesterday that it was going to be the daylight savings time. It really helped us make sure that we met on time.
Thank you. I wanted to ask the question. The panel has raised various questions during the course of the hearing, which has been terrific. We just wanted to identify, or know, if the panel is going to ask the parties to address any issues during closing, it would be helpful to know when you might be raising those issues.
PRESIDENT: You made exactly the point that also I want to address because remember in the beginning of the hearing we said well, at the end of the week, last week, we may send you
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questions. We do have questions, but then we thought about it and we thought both sides should first present their evidence and complete it, so we should send basically the questions on Wednesday evening so that then you can prepare them on Thursday.
However, if both parties want to already have now a preview of the questions, which are evolving I must say because questions are added, questions are removed, then we are prepared to do so, but both parties should agree to that.
MR XXXXXXXXXX: At least from Claimants' point of view, we'd welcome your questions at any time and as early as possible.
PRESIDENT: Mr Xxxxx?
MR XXXXX: We are in your hands and the members of the Tribunal, Mr Xxxxxxxxx.
Whatever you think would be most efficient from the Tribunal's perspective, we're happy to follow that.
PRESIDENT: The point the Tribunal has in
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mind is that we want to have equal opportunity for both parties to present their case and it should not be interfered with questions saying hey, wait a moment, now I need to address my case -- or refocus my case a little bit, so that's the worry we have. But if the parties say look, we are aware of this possibility, then we are happy to share the questions as they stand now.
MR XXXXXXXXXX: Thank you.
PRESIDENT: Mr Xxxxx, you would like to consult your team on this?
MR XXXXX: No, that's fine, Mr President.
As I said, we're in your hands. If you believe that that would be most helpful to the Tribunal, we're happy to proceed in that way, but we would also be happy to wait until Wednesday.
PRESIDENT: Let's see. I will consult with my colleagues what to do, because there are still some questions to be added, and it may well be that we send you a preview already
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today but then a final version on Wednesday.
MR XXXXXXXXXX: Thank you very much.
PRESIDENT: Then the Tribunal has noted that the slide of the 12-steps, slide CD-4, has been withdrawn with the agreement of both parties?
MR XXXXXXXXXX: That is correct, Mr President.
PRESIDENT: Then the last point is the Tribunal would like to invite the parties to consult each other about the post-hearing memorials, whether they should be used or not. I don't know whether the parties have had a chance to discuss with each other?
MR XXXXXXXXXX: We haven't addressed that point yet, Mr President, but we will do so.
Thank you.
PRESIDENT: So that's what the Tribunal has as points for the beginning of this week. Any further points by the parties? Mr Xxxxxxxxxx?
MR XXXXXXXXXX: Nothing from our point of view. Thank you.
PRESIDENT: Mr Xxxxx?
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MR XXXXX: Nothing from Peru's side, thank you.
PRESIDENT: We received the slides for Mr Xxxxxxx. Can Mr Xxxxxxx be called?
INTERROGATORIO AL PERITO XXXXXX XXXXXXX
SEÑOR XXXXXXX: Buenos días, señor presidente y miembros del Tribunal.
MR XXXXXX: Mr Xxxxxxxxx, good morning. We present Xx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, expert in administrative peruvian law. We have just a minor observation, Mr Xxxxxxxxx and members of the Tribunal, in relation to the presentation of Xx Xxxxxxx.
Based on the statement made by the president following Xx Xxxxxxxx' presentation and on the hearing time chart that Ms Conover circulated at the end of Friday, we understand that Xx Xxxxxxx is allowed to make a presentation of up to 39 minutes. We just wanted to mention this point for the sake of good order.
PRESIDENT: He is allowed to do so. It is not necessary that he do so, so there's a
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difference between the two positions. But you are entitled to have 39 minutes' presentation.
MR XXXXXX: Thank you, Mr President.
PRESIDENT: Xx Xxxxxxx, could you please state your full name for the record?
SEÑOR XXXXXXX: Mi nombre es Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.
PRESIDENT: Mr Xxxxxxxx, you appear as an expert witness for the Respondent. If any question is unclear to you, either because of language or for any other reason, please do seek a clarification, because if you don't do so the Tribunal assumes that you've understood the question and that your answer responds to the question.
SEÑOR XXXXXXX: De acuerdo, señor presidente.
Así lo haré.
PRESIDENT: Xx Xxxxxxx, you will appreciate that testifying, be it before a court or an arbitral tribunal, is a very serious matter.
In that connection the Tribunal expects you to give the declaration, the text of which will
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now appear on the screen.
SEÑOR XXXXXXX: Declaro solemnemente por mi honor y conciencia que lo que manifestaré estará de acuerdo con lo que sinceramente creo.
PRESIDENT: Thank you, Xx Xxxxxxx. Since we are online, we would like to have a number of further confirmations from you.
First of all, are you alone in the room?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, señor presidente, estoy solo.
PRESIDENT: If at any time someone enters the room, please alert the Tribunal of this fact and refrain from testifying further until that person has left the room.
PROFESSOR XXXXX: Sorry, Xxxxxx Xxx. I just heard three hammers. I don't know if it was only myself or everyone, but if that was the situation similar to what happened last week with I think it was one of the translation channels or something like that. I don't know if it was only myself.
PRESIDENT: Are you on the English channel,
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Xxxxx?
PROFESSOR XXXXX: I'm in the floor. PROFESSOR VINUESA: I heard the same noise.
PRESIDENT: Xxxxx, you are now in sight. Is there any hammer problem?
COURT REPORTER: No problem.
PRESIDENT: Xx Xxxxxxx, have you heard my last observation, that if anyone --
SEÑOR XXXXXXX: Sí.
PRESIDENT: -- if anyone enters your room, that you should alert us.
SEÑOR XXXXXXX: Sí señor Presidente, la oí.
Así lo haré.
PRESIDENT: Thank you. Xx Xxxxxxx, can you please now scan the room with the camera?
SEÑOR XXXXXXX: Claro que sí. Si me permiten, voy a levantar mi computadora. Esa es la ventana. Ahora, para acá -- voy a tratar de dar una vuelta completa. ¿Así está bien?
PRESIDENT: Fine by me.
For the record, Xx Xxxxxxx, could you please
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confirm the location from which you are testifying?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, señor presidente, estoy en mi oficina en la ciudad de Lima, Perú.
PRESIDENT: Could you then go to your first expert report dated 7 February?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, señor presidente, la tengo.
PRESIDENT: Go to page 140, and your first expert report is dated 7 February 2021.
SEÑOR XXXXXXX: Sí, señor presidente.
PRESIDENT: Could you please confirm for the record that the signature appearing above your name is your signature?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, señor presidente, es mi firma.
PRESIDENT: And, Xx Xxxxxxx, can you please go to your second expert report dated 5 November 2021, and go to page 95, and confirm for the record that the signature appearing above your name is your signature?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, señor presidente, es mi
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firma.
PRESIDENT: Is there any correction, modification, or rectification you wish to make to either report, Xx Xxxxxxx?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, señor presidente, muchas gracias.
En la página 97 de mi primer informe, en el numeral 1, quisiera precisar o corregir que donde dice la palabra "unilateral" debe decir "automática", como se desprende de la nota al pie 106 que está en ese párrafo.
PRESIDENT: Thank you. Any other correction?
SEÑOR XXXXXXX: No, señor presidente, nada más. Es todo.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, you may proceed with the direct examination, which is basically the presentation.
MR XXXXXX: Thank you, Mr President.
Doctor Xxxxxxx, entiendo que ha preparado usted una presentación para esta audiencia. Por favor, puede proseguir a realizar la
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presentación.
SEÑOR XXXXXXX: Gracias, señor Xxxxxx.
Muy buenos días y buenas tardes, según sea el caso, señor presidente, señores miembros del Tribunal, representantes de las partes y todos los asistentes. Mi nombre es Xxxxxx Xxxxxxx, soy experto en derecho administrativo peruano. Tengo maestría en derecho por las universidades de Rotterdam y Hamburgo. Soy profesor de diversos cursos de derecho administrativo en la Universidad Nacional Mayor de San Xxxxxx, en la Universidad de Piura y en la Universidad Científica del Sur.
Entre estos cursos he dictado régimen de concesiones y promoción de la inversión privada en la Universidad de San Xxxxxx y derecho de la energía en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
El detalle de mi experiencia y trayectoria académica están a disposición del Tribunal como anexo de mi primer informe.
Durante esta presentación expondré las
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principales conclusiones de los dos informes que elaboré como experto independiente para este arbitraje, y me referiré también a algunos asuntos importantes que han sido tratados por los expertos de las demandantes en sus presentaciones.
Mi presentación estará dividida en cinco secciones.
En la primera explicaré que el Contrato RER es un contrato administrativo, como ha sido aceptado por los expertos de las demandantes.
Sin embargo, a diferencia de lo señalado por ellos, yo explicaré que la principal implicancia de esto es que el contenido esencial del Contrato RER está predeterminado por la normativa peruana, y ese contenido no es disponible para las partes. Este contenido viene dado fundamentalmente por la Ley RER y su reglamento, que además son las normas aplicables al Contrato RER por especialidad.
En las secciones segunda y tercera hablaré sobre los riesgos asumidos por las partes según
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lo previsto en las bases de la tercera subasta y en el Contrato RER. Al someterse a este régimen, Xxxxxxxxx asumió riesgos que incluyen la imposibilidad legal de postergar la fecha de POC real y la fecha de término del Contrato RER. Por su parte, el Ministerio de Energía y Minas, al que me referiré como MINEM, asumió el riesgo de pagar el ingreso garantizado según la tarifa de adjudicación propuesta por Xxxxxxxxx sin importar las variaciones del precio xxx xxxxxxx spot.
En la cuarta sección expondré que el MINEM es la única entidad del Estado que asume obligaciones en el Contrato RER.
Y, finalmente, en la quinta sección me referiré a las deficiencias en las que incurrió Xxxxxxxxx al tramitar la certificación ambiental del proyecto. Estas deficiencias, como se sabe hoy, motivaron una demanda xx xxxxxx de un ciudadano que resultó en la declaración de nulidad de la certificación ambiental y de la concesión definitiva de
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generación. Eso permite afirmar que Xxxxxxxxx incumplió el Contrato RER porque no estuvo habilitada a alcanzar la puesta en operación comercial.
Voy a la primera sección. El Contrato RER es un contrato administrativo de contenido predeterminado por el ordenamiento jurídico. El régimen RER crea un programa de fomento a la generación eléctrica con energías renovables.
Este programa es ejecutado por el MINEM en ejercicio de competencias administrativas exclusivas a través del otorgamiento de concesiones RER en procedimientos de subasta.
Como se aprecia en la diapositiva, el artículo 1° de la Ley RER y los artículos 2° y 8° de su reglamento, el régimen RER está integrado por estas dos normas. Así lo han reconocido diversos tribunales arbitrales. Como lo veremos más adelante, en la cuarta sección, el Reglamento RER incluye la modificación introducida por el decreto supremo 024 2013 MINEM, que hizo inmodificables la fecha de POC
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real y la fecha de término del Contrato RER.
De la ley y el Reglamento RER surgen las bases de las subastas y el contenido mismo del Contrato RER. Como se puede observar en esta diapositiva del artículo 1° del Reglamento RER, el Contrato RER establece los compromisos y condiciones para el suministro de energía y el régimen tarifario de las centrales RER.
En consecuencia, señores miembros del Tribunal, como lo han reconocido los tribunales de los casos Santa Xxxxxxx y EGE Colca, que tienen un extracto en la diapositiva de este último, el Contrato RER es un contrato administrativo regido por el régimen RER. En este contrato, el MINEM actúa en ejercicio de competencias. Este contenido predeterminado no es disponible para las partes, así que no puede ser cambiado a través de un contrato. Si eso no se reconoce, no se reconoce la naturaleza del contrato administrativo del Contrato RER.
Como lo reconoce también el Laudo del caso EGE Colca, que tienen en la pantalla, el
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régimen RER es el marco legal aplicable al Contrato RER por especialidad. En consecuencia, en principio, su aplicación prima sobre la de cualquier otra norma. La interpretación de la experta de las demandantes según la cual toda norma con xxxxx xx xxx tendría prioridad sobre la aplicación de una norma reglamentaria especial es incorrecta. Por el criterio de especialidad, un reglamento especial, como el Reglamento RER, prima sobre una ley de carácter general como el Código Civil.
Como lo ha reconocido también, entre otros, el Tribunal del caso EGE Colca, el Contrato RER no se rige por el derecho privado, porque eso no permitiría que el MINEM ejerza las competencias que le asigna el régimen RER. El MINEM no es un privado, y aplicarle normas que lo traten como tal también es desconocer la naturaleza de contrato administrativo del Contrato RER.
En la presentación pueden ver ustedes, señores miembros del Tribunal, el artículo 9°
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del Título Preliminar del Código Civil. En virtud de esta norma es posible afirmar que al Contrato RER solo le resultan aplicables otras normas como el propio Código Civil en tanto sea compatible con su naturaleza de contrato administrativo y con los fines de interés público que persigue el régimen RER.
La Ley del Procedimiento Administrativo General, pese a que forma parte del derecho administrativo, no es una norma aplicable al Contrato RER, como lo pretenden las demandantes, porque se trata de una norma procedimental; no contractual. Eso se desprende de su propio artículo 2° del Título Preliminar, que tienen en pantalla. Esta ley regula la relación entre la administración y los administrados cuando no existe contrato. En esos casos la relación entre ellos se da en el marco de un procedimiento regulado por esta ley, en el cual la administración actúa solo
conforme a la norma que le atribuyó competencia en la materia, pero no como contraparte
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contractual. Por el contrario, cuando existe un contrato administrativo, que tiene contenido predeterminado por las normas, como lo hemos explicado, ese contrato es la ley entre las partes, y eso es lo que se refleja en la primera sección del Contrato RER.
Los principios fundamentales del derecho administrativo, como el principio de legalidad, por ejemplo, son aplicables a la actuación del MINEM en el Contrato RER, pero eso no ocurre porque dichos principios estén regulados en la Ley del Procedimiento Administrativo General, sino porque son esenciales a la naturaleza de la administración. Y por eso están contenidos en otras fuentes, como la Constitución, especialmente. Por eso esta ley no aplica a la relación entre las partes en el Contrato RER.
Como pueden ver en la pantalla, así lo confirmó el Tribunal del caso EGE Colca.
Un claro ejemplo de esto, señores miembros del Tribunal, son las solicitudes de modificación al Contrato RER. Éstas son
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actuaciones de parte en la relación contractual que se rige por el régimen RER. No son procedimientos administrativos regidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Seguir la interpretación de la experta de las demandantes y sostener que se trata de procedimientos regidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General no solo llevaría a afirmar que les resultan aplicables los plazos de respuesta de la administración, sino también que tales respuestas adquieren firmeza si no son impugnadas dentro del plazo perentorio de 15 días hábiles. Esto querría decir que asuntos controvertidos en este arbitraje ya estarían resueltos por actos administrativos firmes. Por ejemplo, si uno aceptase la posición de la experta de las demandantes, se tendría que concluir que el acto administrativo que aprobó la adenda 2 y rechazó la prórroga de la fecha de término del Contrato RER y la modificación de su condición
resolutoria tendría carácter firme en este
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momento.
Paso a la segunda sección.
Las demandantes se sometieron al régimen RER aceptando incondicionalmente los términos de la tercera subasta. En la sección 1.4 de las bases, que tienen ustedes en pantalla, las reglas son claras en asignar a Mamacocha los riesgos derivados de basar su oferta en sus propias investigaciones, mediciones, estudios, inspecciones, cálculos económicos y financieros. En general, conforme a las bases, “el postor asume los riesgos de su propio due diligence”, textualmente señala el documento.
Estos riesgos incluyen, entre otros, elegir la ubicación de la central, la capacidad, el punto de conexión al SEIN y las obras y el equipamiento a emplear; definir el presupuesto, la fuente de financiamiento y el contenido de su oferta económica; obtener el terreno para construir la central; obtener los permisos para dicha construcción y la concesión definitiva para la operación. Los permisos, según la
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ubicación elegida por el postor, tienen o pueden depender de entidades del Estado que son autónomas.
En la cláusula 2.1.5 del Contrato RER, también en la pantalla, Xxxxxxxxx declara, además de la xxxxxxxx de riesgos antes vista, que conoce el marco jurídico al que se somete, así como los usos y costumbres xxx xxxxxxx peruano. Esto indudablemente incluye que reconoce que no está contratando con un privado y que se está sometiendo al régimen jurídico administrativo, que es el único en el que puede actuar el MINEM.
En concordancia con eso, las cláusulas 3.2 y
4.1 del Contrato RER, que también pueden ver en la presentación, asignan el riesgo de la obtención de los permisos, incluyendo la concesión definitiva de generación a Mamacocha.
Como lo han reconocido los tribunales de los casos EGE Colca y Electro Zaña, Xxxxxxxxx solo podría cumplir con la obligación principal de construir la central e inyectar energía al
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sistema obteniendo los permisos respectivos, incluyendo la concesión definitiva, que es el título habilitante para generar electricidad.
Lo que asumió el MINEM fue la obligación de coadyuvar en la obtención de esos permisos.
Como pueden ver ustedes en pantalla, para que esta obligación sea exigible debían cumplirse tres condiciones estipuladas en la cláusula 4.3 del Contrato RER. Esas condiciones son: que la autoridad competente no haya otorgado los permisos en el tiempo debido; que Xxxxxxxxx haya cumplido con los requisitos aplicables y que Xxxxxxxxx haya comunicado al MINEM la situación acreditando que había cumplido con los requisitos. Así, si Xxxxxxxxx no requirió oportuna y adecuadamente la colaboración del MINEM, esta obligación de coadyuvar no se activó.
Como se puede ver ahora en la siguiente diapositiva, esto también ha sido desarrollado por los tribunales de los casos Conhidro y Electro Zaña. Pueden leerlos ustedes en
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pantalla. Esto es importante porque el experto de las demandantes en derecho civil afirmó lo contrario en esta audiencia.
La obligación de coadyuvar del MINEM no puede entenderse como una renuncia de la administración, cualquiera sea el órgano, a iniciar procedimientos administrativos o procesos judiciales que busquen la declaración de nulidad de actos potencialmente viciados o promover investigaciones penales ante indicios de delitos cometidos en la gestión de los permisos. Una renuncia de esa naturaleza sería ilícita en virtud del principio de irrenunciabilidad de la competencia administrativa, que es fundamental en el derecho administrativo. Incluso podría configurar delito de omisión de funciones o de actos funcionales tipificado en el artículo 377 del Código Penal peruano.
La experta de las demandantes reconoce esta
regla en el xxxxxxx 000 de su informe, que indica, cito: "Toda autoridad administrativa no
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solo tiene el derecho, sino el deber de accionar en el supuesto que existan vicios que afecten la validez del acto administrativo".
Para concluir, señores miembros del Tribunal, esta sección, debo señalar que esto no quiere decir que el MINEM no haya asumido riesgos en el Contrato RER, como se ha mencionado previamente en esta audiencia. Por el contrario, el MINEM asume uno de los riesgos más importantes del contrato: pagar el ingreso garantizado determinado a partir de la tarifa de adjudicación propuesta por el concesionario, sin importar las variaciones del precio spot en el largo plazo del contrato.
Paso ahora a la tercera sección.
El régimen RER establece expresamente la imposibilidad de postergar las fechas de POC real y de término del contrato.
En aplicación del artículo 45 de la Constitución peruana, el ejercicio del poder de cualquier entidad estatal encuentra su límite en el principio de legalidad. En virtud de este
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principio, la administración solo puede hacer lo que la ley le faculta y debe hacerlo para satisfacer el interés público. Por su carácter constitucional, la preeminencia del principio de legalidad aplica a cualquier relación jurídica de la administración, incluyendo, por supuesto, los contratos administrativos. Por eso la administración debe actuar siempre conforme x xxx y debe revisar sus actos cuando haya vulnerado el ordenamiento jurídico.
Como lo han reconocido los casos de Santa Xxxxxxx, Electro Zaña, Conhidro y EGE Colca, algunos de los cuales tienen en pantalla, el régimen RER, y concretamente los numerales
1.13.B y 1.13.C del Reglamento RER y los numerales 1.2.30 y 1.2.31 de las bases son claros al establecer la imposibilidad absoluta de postergar la fecha de POC real y la fecha de término del Contrato RER. Estas normas forman parte del contenido predeterminado del Contrato RER. Como habíamos dicho, esa es la esencia de que sea un contrato administrativo. Ni el MINEM
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ni Xxxxxxxxx pueden ignorarlas o modificarlas por contrato.
Tan es claro, señores miembros del Tribunal, que conforme al régimen RER las fechas de POC real y de término del Contrato RER son inmodificables que en noviembre de 2018 se publicó para comentarios un proyecto que buscaba modificar el Reglamento RER. En la pantalla tienen un extracto de las partes que considero importantes de este proyecto. El objetivo era precisamente hacer modificables estas fechas. Luego de recibir comentarios, el MINEM decidió no convertirlo en norma, de modo que el régimen RER no varió.
En consecuencia, un pronunciamiento del MINEM contrario al carácter inmodificable de estas fechas es ilegal y no genera un precedente válido, no inspira confianza legítima ni marca en mi opinión el criterio de la seguridad jurídica.
Como se puede apreciar en la diapositiva, este también ha sido el criterio del Tribunal
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en el caso Electro Zaña, que señala que el Estado no puede modificar contractualmente lo establecido por las normas. En consecuencia, de darse un pronunciamiento que contravenga el carácter inmodificable de estas fechas, lo único que sería conforme a la legalidad y a la seguridad jurídica y que puede generar una expectativa válida en los administrados es que la administración se aparte de este criterio y tome las medidas que correspondan para que queden sin efecto.
Por lo tanto, un postor que se sometió al régimen RER no puede alegar que desarrolló confianza legítima en un pronunciamiento del MINEM que era contrario a las normas aplicables como aquel que aprobó la extensión de la fecha máxima de la POC real en la segunda adenda.
Incluso si el principio de confianza legítima en los términos que han sido recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General fuese aplicable al Contrato RER ya he señalado que no lo es por el carácter
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procedimental de esta ley ese principio no podría invocarse con fundamento en un acto contrario al ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, está viciado de nulidad. En consecuencia, la modificación inicial de la fecha máxima de POC real no es un fundamento válido para alegar un derecho a que la administración emita nuevos actos contrarios al ordenamiento jurídico.
Para terminar esta sección, señores miembros del Tribunal, Xxxxxxxxx también sostiene que el proceso judicial iniciado por el Gobierno Regional de Arequipa solicitando la nulidad de las certificaciones ambientales y de la concesión definitiva de generación vulneró su confianza legítima en que los permisos fueron obtenidos conforme x xxx. Este argumento no tiene relevancia contractual porque el Gobierno Regional de Arequipa no es parte en el Contrato RER, pero además esta afirmación no es
jurídicamente correcta, pues, como sabemos hoy, los actos cuestionados eran nulos. En
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consecuencia, el Gobierno Regional de Arequipa tenía la obligación de agotar los medios a su alcance para materializar esa nulidad.
Paso ahora a la cuarta sección: la parte en el Contrato RER es el MINEM.
El artículo 4° de la Ley RER que tienen en pantalla establece que el MINEM es la autoridad competente para promover los proyectos RER otorgando la concesión RER. Por eso el MINEM actúa como concedente en el Contrato RER.
Vemos en pantalla los párrafos introductorios y los numerales 1.4.34 y 1.4.35 de dicho contrato.
De la misma forma, el Gobierno Regional de Arequipa es el ente competente para otorgar la certificación ambiental. Por la autonomía que la Constitución les confiere, el MINEM no puede interferir en el ejercicio de las competencias del Gobierno Regional de Arequipa, y viceversa, así como en el de otras entidades autónomas del Estado, asunto que ha sido materia de amplia discusión en esta audiencia.
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Pues bien, en el xxxxxxx 00 de su informe la experta de las demandantes -- de su primer informe, la experta de las demandantes sostiene que todas y cada una de las entidades que componen el Estado están obligadas por el Contrato RER. Como sustento recurre a la condición de unitario que tiene el Estado conforme a la Constitución.
El artículo 43 de la Constitución, que tienen ustedes en pantalla, establece en efecto que el Estado es uno e indivisible y que su gobierno es unitario. Y ahí parece detenerse el análisis de las demandantes. Sin embargo, ese mismo artículo también señala que el Estado es descentralizado y que se organiza según el principio de separación de poderes. Por eso, el artículo 189 de la Constitución establece que el gobierno se constituye y organiza en tres niveles. Y, finalmente, los artículos 191 y 194 establecen que los gobiernos regionales y las
municipalidades tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
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competencia.
El Tribunal Constitucional ha explicado estas normas en diversas sentencias, indicando que, respetando el principio de unidad del Estado, la propia Constitución prevé que éste también es descentralizado, por lo que existe una redistribución funcional y territorial de competencias autónomas en los tres niveles de gobierno.
Precisa el Tribunal que el carácter descentralizado no es incompatible con el carácter de unitario, porque los poderes que son autónomos deben ejercerse con sujeción a la Constitución y a las leyes nacionales.
Como lo han reconocido los casos de Electro Zaña, Conhidro y EGE Colca -tienen un extracto de este último en pantalla-, estos fundamentos constitucionales y el contenido del Contrato RER llevan a descartar la tesis de la experta de las demandantes desarrollada en las secciones 4a de su primer informe y 3a de su segundo informe, según la cual todo el Estado
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en su conjunto, incluyendo reparticiones distintas al MINEM, como el Gobierno Regional de Arequipa, conforman la parte obligada en el Contrato RER.
Las obligaciones de otras entidades del Estado a las que hace referencia la experta de las demandantes en este, e incluso en otros contratos, no tiene su origen en el contrato, en este caso en el Contrato RER, sino que son potestades atribuidas por ley.
Para terminar este punto, quiero señalar que en su presentación la experta de las demandantes dijo que: "Bajo mi interpretación, si OSINERGMIN no cumple con su obligación legal de calcular la prima, el concesionario estaría prácticamente indefenso". Según la experta de las demandantes, ello sería así porque como OSINERGMIN no es parte en el Contrato RER no podría activar el mecanismo de solución de controversias.
Eso no es correcto, señores miembros del Tribunal, y es muy sencillo de entender. Los
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beneficios que otorga el régimen de fomento RER son concedidos por el MINEM, porque esa es la competencia que le atribuye la ley. Si estos beneficios no se perciben, el concesionario podrá reclamar al MINEM en el marco del Contrato RER. Ello se debe a que el Contrato RER específicamente garantiza este derecho. Lo que no se puede hacer es demandar al MINEM por asuntos que no están garantizados en el Contrato RER o en el régimen RER, como el otorgamiento de permisos por parte del Gobierno Regional de Arequipa, por ejemplo.
Y, finalmente, en la última sección voy a hablar del proceso xx xxxxxx, que revela irregularidades en el otorgamiento de permisos de Xxxxxxxxx.
La sentencia xx xxxxxx, señores miembros del Tribunal, emitida por las Cortes peruanas, como ya sabemos, declaró la nulidad de la certificación ambiental y de la concesión definitiva de Mamacocha.
Pues bien, para cumplir su obligación de
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obtener la concesión definitiva, Xxxxxxxxx debía obtener previamente la certificación ambiental del proyecto. El primer paso para eso era clasificar el proyecto según el nivel de impacto que genere en el ambiente. De la clasificación depende el tipo de instrumento de gestión ambiental que se debe aprobar. Mientras más significativos sean los impactos, más complejo será el instrumento.
Inicialmente, Xxxxxxxxx obtuvo una clasificación que le exigía la aprobación de un instrumento de gestión ambiental complejo. Esto es un estudio de impacto ambiental, o EIA. Sin embargo, Xxxxxxxxx impugnó esta clasificación y obtuvo una menor, logrando que le fuese aplicable un instrumento más simple, denominado Declaración de Impacto Ambiental o DIA.
Para obtener esta menor clasificación, desde el principio Mamacocha había dividido su proyecto y presentado la central de generación y la línea de transmisión a través de la cual se inyectaría la energía al sistema como
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proyectos separados. Esta división, señores miembros del Tribunal, no es razonable, porque contraviene el principio de indivisibilidad contemplado en la Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. Según este principio, la evaluación del impacto ambiental debe ser integral, es decir, la evaluación debe incluir todos los componentes de un proyecto para asegurar la adecuada identificación de los posibles impactos acumulativos y las medidas que correspondan para esos impactos.
Esta contravención fue advertida por el ciudadano Xxxxx Xxxxxx, quien interpuso una demanda xx xxxxxx el 13 de septiembre del 2016, es decir, antes del proceso judicial iniciado por el Gobierno Regional de Arequipa. El señor Xxxxxx alegó que la certificación ambiental del proyecto Mamacocha y el otorgamiento de la concesión definitiva vulneraban sus derechos fundamentales al debido proceso y a gozar de un medioambiente equilibrado.
Esta demanda fue declarada fundada y
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confirmada en segunda instancia y, por lo tanto, constituye hoy cosa juzgada.
Los principales fundamentos de la sentencia son -los pueden ver en pantalla-: que Mamacocha separó injustificadamente los componentes del proyecto, lo que impidió la adecuada consideración de potenciales efectos ambientales negativos acumulativos; que la reclasificación del proyecto hacia uno de menor exigencia no estuvo debidamente sustentada; y que existen dudas razonables de que se haya cumplido el debido procedimiento en la clasificación y certificación ambiental del proyecto.
Esta sentencia, señores miembros del Tribunal, es muy importante porque declara nulos los actos administrativos que clasificaron ambientalmente el proyecto y los actos administrativos emitidos como consecuencia de ellos, incluyendo la concesión definitiva de generación.
De acuerdo al artículo 1° de nuestro Código
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Procesal Constitucional, el proceso xx xxxxxx protege los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a su vulneración o amenaza de vulneración. Por ende, los efectos de esta sentencia se retrotraen al momento de la vulneración que, en este caso, como lo ha explicado la Corte, se produjo con la irregular reclasificación del proyecto a finales del año 2013. En consecuencia, a efectos legales, todo lo posterior no existió.
Este resultado también es producto del régimen de nulidad de los actos administrativos previsto en el artículo 12 de la Ley del Procedimiento Administrativo. Como pueden ver en pantalla, así lo reconoce la propia experta de las demandantes en el xxxxxxx 000 de su primer informe, que pueden ver en la diapositiva, y les doy un momento para leerlo: “El acto administrativo declarado nulo retrotrae sus efectos jurídicos al momento en
que se produjo la nulidad, esto es, al momento de su emisión.” Desaparece de la vida jurídica
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como si nunca hubiese existido.
Como consecuencia de la eficacia retroactiva de estas nulidades es posible afirmar entonces que Xxxxxxxxx no cumplió con los requisitos para la certificación ambiental, no cumplió con su obligación contractual establecida en la cláusula 3.2 del Contrato RER, pues no obtuvo la concesión definitiva. En consecuencia, Xxxxxxxxx no llegó a materializar su derecho de obtener los beneficios del Contrato RER.
Finalmente, para terminar mi presentación, señores miembros del Tribunal, quisiera referirme a dos asuntos que se han tratado en esta audiencia y que considero relevantes para el análisis de la sentencia xx xxxxxx desde el punto de vista del derecho público: primero, los alcances del principio de indivisibilidad en materia ambiental y, segundo, la aplicación del principio de previsión de consecuencias que se hace en la sentencia.
Sobre lo primero, el principio de indivisibilidad busca garantizar que los
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posibles impactos acumulativos, es decir, los impactos que surgen de la sinergia de dos o más componentes de un proyecto, sean debidamente advertidos y analizados. Por tanto, no es jurídicamente posible utilizar este principio para lograr exactamente lo contrario, esto es, que los impactos acumulativos no sean analizados.
Las demandantes han sostenido que sí era válido separar la central de generación de la línea de transmisión para la certificación ambiental porque la línea de transmisión no serviría solo a la central. Eso no solo es contrario al principio de indivisibilidad, sino que no tiene sustento en la realidad y en los documentos, porque conforme a la propia concesión de transmisión, la línea fue concebida para servir a la central.
Sobre lo segundo, para el momento en que la Corte analiza las posibles consecuencias de su sentencia, en la sección 3.7, ya determinó que se vulneraron derechos constitucionales y que
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la clasificación y la certificación ambiental del proyecto eran nulos. Lo que hace en esta sección 3.7 es definir si existían consecuencias accesorias por determinar, y concluye que no. Ese es un análisis que no se realiza.
Además, la Corte analiza si la declaración de nulidad solicitada por el demandante tendría como efecto volver las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos constitucionales, porque esa es la finalidad del proceso. Y concluye que sí, porque no existe en el expediente prueba alguna de la inejecución del proyecto, por eso emite el fallo. Es decir, la Corte analiza si sigue siendo necesario proteger el derecho vulnerado.
La siguiente, por favor.
Como pueden ver en la pantalla, la Corte observa que no se ha acompañado al proceso ningún medio probatorio que determine formalmente la inejecución del proyecto. Eso es lo que no se acompaña en el expediente. Y sobre
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esa base concluye que la demanda debe ser declarada fundada para proteger el derecho volviendo las cosas al estado anterior.
Es decir, nada en esta sentencia puede llevar a sostener que, de haberse ejecutado el proyecto, el fallo habría sido distinto. En todo caso, la sección 3.7.5 de la sentencia, en mi opinión, sugiere precisamente lo contrario.
Con eso concluyo, señor presidente. Muchas gracias.
PRESIDENT: Thank you, Xx Xxxxxxx. You will now be asked questions in cross-examination.
Mr Xxxxxx, you will be conducting the cross- examination?
SEÑOR XXXXXX: Sí, señor presidente. Buenos días.
PRESIDENT: Please proceed.
SEÑOR XXXXXX: Buenos días, doctor Xxxxxxx. Me llamo Xxxxx Xxxxxx, yo soy un abogado para las partes demandantes en este caso. Y antes de empezar voy a pedirle a usted que espere a que termine mi pregunta antes de responder. ¿Está
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bien?
SEÑOR XXXXXXX: Buenos días, señor Xxxxxx.
Por supuesto.
P: Doctor Xxxxxxx, usted ha concluido en sus informes que la administración, y estas son tus palabras: “se debe orientar en todo sentido a garantizar y satisfacer el interés público”.
¿Verdad?
R: Correcto.
P: Entonces, si hay un interés público aplicable a los proyectos RER, la administración se debería orientar en todo sentido a garantizar y satisfacer ese interés.
¿Verdad?
R: Así es. Correcto.
P: ¿Usted conoce la Ley RER? ¿Sí? R: Sí.
P: El objeto de la Ley RER es promover proyectos de energías renovables. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Porque esos proyectos mejoran la calidad de vida de la población. ¿Verdad?
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R: Así es.
P: Y porque esos proyectos también protegen el medio ambiente. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y justo por estos beneficios la Ley RER declara...
PRESIDENT: Mr Xxxxxx.
SEÑOR XXXXXX: Sí, señor presidente.
PRESIDENT: You kindly invited the expert at the beginning to wait a couple of seconds between the question and the answer. Could you do the same, please? I understand, of course, the excitement, but please try to observe.
SEÑOR XXXXXX: Gracias señor presidente.
Señor Xxxxxxx, como usted seguramente ha visto, en este caso tenemos una regla de tres segundos, entonces deberíamos -- o de contar a tres, perdón. Deberíamos de contar a tres antes de responder o antes de que yo siga con mi pregunta.
SEÑOR XXXXXXX: De acuerdo.
P: Ya. Y como estábamos hablando, doctor
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Xxxxxxx, xxxxx por los beneficios lo cual acabamos de discutir, la Ley RER declara que es de interés nacional y necesidad pública el desarrollo de nueva generación eléctrica mediante el uso de RER. ¿Verdad?
R: Así es.
P: De hecho, la Ley RER dice que es necesario eliminar cualquier barrera u obstáculo para el desarrollo de esos proyectos.
¿Verdad?
R: Mhm mhm. Perdón, correcto.
P: La Ley RER dice que es de interés público, la palabra en la Ley RER: "Crear un marco legal que fomentará inversiones en estos proyectos con incentivos y modificará las normas vigentes que no lograban incentivar inversiones en esos proyectos". ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y en sus informes, doctor Xxxxxxx, usted acepta que este interés público le corresponde al régimen RER. ¿Sí?
R: Es correcto, eso es parte del interés
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público que persigue el régimen RER.
P: Y en sus informes usted opina que también existe otro interés público que usted dice que es importante para el régimen RER. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Usted lo describe como el interés general de proteger usuarios de electricidad. ¿Verdad?
R: La necesidad de ponderar también el interés de los usuarios que pagan la prima RER. Así es.
P: Usted opina que, como los usuarios son quienes pagarían la prima contemplada en los contratos RER, la administración tiene que interpretar el régimen RER de una manera que garantizaría que esos pagos no aumentarían significativamente. ¿Verdad?
R: Que no aumentarían injustificadamente.
P: Usted dice que este interés es un elemento determinante -sus palabras- para entender e interpretar las reglas previstas en los contratos RER. ¿Verdad?
R: Es correcto.
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P: Pero aunque usted dice que es un interés determinante en el régimen RER, ese interés no se encuentra en el texto de la Ley RER. ¿Es verdad?
R: Yo creo que sí está en la Ley RER, porque la Ley RER establece que uno de los objetivos es mejorar la calidad de vida de la población.
Además, es connatural a la existencia del Estado la protección del interés de la Nación. Por eso considero que la promoción del régimen RER no puede darse a cualquier costo.
P: Doctor Xxxxxxx, yo entiendo su interpretación de la Ley RER y del régimen RER. Mi pregunta es más específica: ¿en el texto de la Ley RER se encuentra este interés expresamente escrito, el interés que usted dice que es de proteger a los usuarios?
R: Sí, en mi opinión eso está implícito en la necesidad de mejorar la calidad de vida de la población.
P: Entonces está implícito. R: Así es.
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P: Como ya confirmamos hace unos minutos, la Ley RER habla del interés público de promover proyectos RER a través de un marco legal que crea incentivos para inversionistas. ¿Verdad?
R: Verdad, correcto.
P: Y la Ley RER sí habla de los beneficios de estos proyectos. ¿Verdad?
R: No recuerdo si la ley hace una lista de beneficios.
(Pausa.)
INTERPRETER: Mr. President, I am sorry. I think there is not a pause with the speakers. If we can get please that pause. We are having too quick questions and answers.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, may I propose, instead of 3 seconds, 5 seconds?
SEÑOR XXXXXX: Sí, señor Presidente.
PRESIDENT: OK. Try. It will be much appreciated.
SEÑOR XXXXXX: ... Como estábamos hablando, doctor Xxxxxxx, usted confirmó hace unos minutos que la Ley RER sí habla del interés
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público de promover los proyectos RER. ¿Sí?
SEÑOR XXXXXXX: Correcto.
P: Y ese interés público está escrito expresamente en el texto de la Ley RER.
¿Verdad?
R: No -- no entiendo su pregunta. Si gusta, podemos revisar el texto de la ley. No entiendo si se refiere a un texto que usted está mencionando como si está recogido expresamente. Preferiría revisar el texto de la ley.
P: Con gusto.
Por favor, Xxx, ¿podemos poner la Ley RER en la pantalla? Es anexo C-0007, por favor.
Doctor Xxxxxxx, usted reconoce este documento, ¿verdad?
R: Así es.
P: ¿Es la Ley RER? R: Sí.
P: Y si ve en el tercer párrafo de este preámbulo -si podemos ampliarlo, por favor, Xxx-, ¿sí puede ver, doctor Xxxxxxx, que este párrafo habla del interés público de dar un
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xxxxx legal en el cual se desarrollen las energías renovables?
R: Sí, lo veo.
P: Este interés público no está -- no es implícito en esta ley. ¿Verdad?
R: Ese texto es la exposición de motivos de la ley, no el contenido de la ley, y analizarlo requeriría, en mi opinión, recurrir también a -
- bueno, es la parte considerativa, ni siquiera es la exposición de motivos. Analizarlo requeriría también, por ejemplo, recurrir a la exposición de motivos.
P: Ahí vamos, doctor Xxxxxxx, pero primero mejor vamos al artículo 2 de este documento, por favor. Este artículo sí es parte de la Ley RER. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y ves que aquí, expresamente, está escrito que es un interés nacional y que es de necesidad pública el desarrollo de nueva generación eléctrica mediante el uso de RER.
¿Verdad?
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VERSIÓN FINAL
R: Así es.
P: Ahora en sus informes, específicamente en el xxxxxxx 00 de su segundo informe, usted sí reconoce que el interés de proteger a los usuarios no está incluido en la Ley RER, pero usted mantiene que este interés es determinante porque está incluido en la exposición de motivos de la Ley RER. ¿Verdad?
R: En el xxxxxxx 00 de mi segundo informe,
¿correcto? Dice: "Para controlar el monto que los usuarios pagan por concepto de prima RER, la norma establece que se sujeta a un tope y a un incremento controlado y gradual". Eso dice mi párrafo 44.
P: ¿Por qué no ponemos el xxxxxxx 00 en la pantalla? Es del segundo informe del doctor Xxxxxxx.
El texto que está citando viene de la exposición de motivos de la Ley RER. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y como usted mismo ha escrito en este párrafo de su informe, la exposición de motivos
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de la Ley RER contempla que la prima garantizada por este régimen podrá resultar en un aumento a la tarifa eléctrica que pagan los usuarios. ¿Verdad?
R: Es correcto.
P: Pero luego este documento dice que precisamente por esa posibilidad se estableció un tope a la oferta de electricidad de estos proyectos. ¿Verdad?
R: Es correcto.
P: El tope es de 5 por ciento. ¿Verdad? R: Así es.
P: Y como está escrito aquí en este párrafo que usted cita, el fin de ese tope de 5 por ciento es que este incremento de tarifa sea controlado y gradual. ¿Verdad?
R: El 5 por ciento es uno de los mecanismos que está destinado a que el potencial incremento derivado de las tarifas, derivado de fomentar la generación RER, no resulte en un incremento descontrolado e injustificado. Ese es el fin, pero ese no es el único mecanismo
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VERSIÓN FINAL
para eso.
P: Mi pregunta no fue, doctor Xxxxxxx, con todo respeto, cuál -- si era un único fin; mi pregunta simplemente es si en este párrafo dice que ese es el fin xxx xxxx del 5 por ciento.
¿Verdad?
R: Así eso. Eso dice el párrafo. Correcto.
P: Y la exposición de motivos dice que si se tiene que pagar una prima a estos proyectos, el aumento a las tarifas que pagan los usuarios sería pequeño. ¿Verdad?
R: Debiera ser pequeño.
P: De hecho, la exposición de motivos dice que con el tope de 5 por ciento se limita el incremento de las tarifas eléctricas a menos del 1 por ciento de la tarifa a usuario final.
¿Verdad?
R: Mhm mhm, es correcto.
P: En los años 2009 y 2011 hubo dos subastas donde se adjudicaron contratos RER. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y usted está de acuerdo que estos
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contratos RER contienen ciertos de los incentivos que la Ley RER exige. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y que esos contratos RER eran necesarios para asegurar que haya inversiones en esos proyectos. ¿Verdad?
R: Los contratos -- lo que es necesario para fomentar las inversiones es el régimen RER. Los contratos lo que hacen es materializan un proyecto.
P: Bajo el régimen RER. ¿Verdad? R: Bajo el régimen RER.
P: Y hubo retrasos en muchos de los proyectos que salieron de esas dos subastas.
¿Verdad?
R: Hubo retrasos, correcto.
P: Y usted menciona esos retrasos en su primer informe. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Entonces, usted entiende que los retrasos eran atribuibles principalmente a falta de diligencia de parte de los concesionarios y a
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VERSIÓN FINAL
eventos de fuerza mayor. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y usted entiende que el MINEM intentó desincentivar esos retrasos para futuros proyectos a través de las modificaciones al Reglamento RER que fueron implementadas en julio de 2013. ¿Verdad?
R: El MINEM busca desincentivar esos retrasos y controlar el efecto que eso tenía en los resultados del régimen de fomento.
P: Y estas modificaciones incluyeron la regla que la fecha de término del Contrato RER no es modificable por ninguna causa. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y esta es la regla que fue implementada en cláusula 1.4.22 del Contrato RER. ¿Verdad?
R: Debe ser. No recuerdo exactamente el número. Si desea hacerme una pregunta al respecto, lo podemos revisar.
P: Y las modificaciones también implementaron un plazo de holgura en el cual el concesionario tiene dos años para llegar a la
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POC. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y una de las ventajas de este plazo de holgura es que si el concesionario sufre una demora imputable a él, o a un evento de fuerza mayor, como había pasado en los proyectos anteriores, el concesionario sabía que podía extender su fecha POC hasta dos años sin objeción del MINEM. ¿Verdad?
R: Estaba previsto que la fecha de la POC podía ocurrir hasta en ese plazo de dos años, con la consecuente reducción del plazo.
P: Porque antes de estas modificaciones los concesionarios no estaban seguros de si podían obtener prórrogas a base de esos retrasos.
¿Verdad?
R: Antes -- no, no sabría decirle qué pensaban los concesionarios, pero antes había habido prórrogas vinculadas a ese tipo de causales.
P: Entonces usted está de acuerdo que el cambio reglamentario ayudó a eliminar las
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VERSIÓN FINAL
incertidumbres de -- relacionadas a la extensión de la fecha POC. ¿Sí?
R: Estableció con claridad la imposibilidad de extenderlas después de ese plazo.
P: Pero también estableció que se podía mover durante ese plazo de holgura de dos años.
¿Verdad?
R: Así es. Es en mi opinión una medida para el contrapeso.
P: Y otra vez, solo para estar claros, ese plazo de holgura no existía antes de las modificaciones de julio de 2013. ¿Verdad?
R: No establecido de esa manera. No había un plazo establecido para que la POC se modifique de esa manera.
P: Y las modificaciones también implementaron la regla de que si el proyecto no llega a POC durante ese plazo de dos años, el contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento.
¿Verdad?
R: Eso dice la norma.
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P: Y esta es la regla que luego fue implementada en la cláusula 8.4 de los contratos RER. ¿Verdad?
R: Sí, correcto.
P: En sus informes, doctor Xxxxxxx, usted opina que estas modificaciones al Reglamento RER confirman que son inamovibles la fecha máxima POC y la fecha de término. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Específicamente -- perdón -- usted toma la posición que estas fechas no se pueden extender incluso cuando el motivo de retraso en la ejecución del proyecto se debe a causas imputables a entidades gubernamentales.
¿Verdad?
R: Así es.
P: Y no importa si el motivo del retraso es porque las entidades gubernamentales actuaron de mala fe. ¿Verdad?
R: La norma no se pone en ese supuesto. La norma es muy clara en señalar que es inmodificable.
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VERSIÓN FINAL
P: No creo que me ha dado la respuesta a la pregunta; entonces, le voy a preguntar otra vez: ¿importa en su opinión si los retrasos a los proyectos resultaron porque las entidades gubernamentales actuaron de mala fe? ¿Sí o no?
R: En mi opinión, señor Xxxxxx, ese es un supuesto que no creo que se pueda dar. Creo en todo caso que existe una serie de medidas durante ese plazo de dos años que harían que eso no ocurra. Creo, si me permite, que todo este análisis parte de no entender cómo funciona la administración pública y no entender que el MINEM o cualquier otra entidad pública no es un privado, y que, siendo -- no siendo un privado, uno no puede o no debe o existen muchos mecanismos para poner en evidencia ser víctima de la mala fe de la administración.
P: Entonces, en su opinión, es posible que una entidad gubernamental actúe de mala fe. ¿Sí o no?
R: Es posible que una entidad gubernamental
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actúe de mala fe. Sí, claro que es posible. Que algún funcionario actúe de mala fe, eso es posible. Pero se tienen que analizar los mecanismos de actuación de la administración y los medios a disposición del concesionario precisamente en un contexto en el que se ha establecido una regla de dos años con esta consecuencia.
P: Solamente quiero el sí o no, por favor, doctor Xxxxxxx, para no estar aquí todo el día.
Entonces, como ya sabemos que sí es posible que un funcionario pueda actuar de mala fe, también usted está de acuerdo que es posible que por esa actuación de mala fe puede resultar en un retraso a un Proyecto RER. ¿Verdad?
R: No creo que eso sea posible, en el marco de las normas establecidas para los proyectos RER. No creo que eso sea posible y generar un retraso de dos años. No lo creo.
P: Pues vamos a suponer hipotéticamente, solo para tener un ejemplo concreto, que el MINEM recibe una aplicación de un concesionario
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RER para la concesión definitiva de generación. Y vamos a suponer que esa aplicación cumple con todos los requisitos, pero el MINEM simplemente no responde, o sea, no la rechaza y no la aprueba por dos años. Y vamos a suponer que, a causa de eso, el proyecto nunca llegó a POC a tiempo. En su opinión ese retraso no sería una
-- no resultaría en una extensión de la fecha POC del proyecto. ¿Verdad?
R: Lo que pasa, señor Xxxxxx, es que me parece que es relevante para efectos de su pregunta no solamente señalar que durante esos dos años no se ha recibido respuesta, sino que además durante esos dos años el solicitante no ha hecho nada más para obtener esa respuesta. Las demoras de la administración son una posibilidad no solamente en el Perú. Por eso el derecho administrativo contiene una serie de mecanismos, entre otros el silencio de la administración, para evitar que cosas como esas ocurran.
Entonces, si vamos a analizar ese supuesto,
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para darle una respuesta yo tendríamos que analizar con relevancia la actitud del administrado para efectos de determinar si ha habido una frustración o una responsabilidad en la suerte del proyecto. Eso es algo que no se puede evitar. Si se evita, no estamos siendo conscientes de a quién tenemos al frente en este contrato.
P: No creo que lo entendí a usted, entonces déjame ver si puedo aclarar unas cosas.
Entonces lo que usted me acaba de decir es que en su opinión no es suficiente que el administrado cumpla con los requisitos bajo las leyes aplicables, sino tiene que hacer más.
¿Esa es su respuesta?
R: ¿No es suficiente como para qué, señor Xxxxxx?
P: Para obtener la concesión definitiva. Mi hipotético es muy específico: que si un administrado...
R: Una...
P: Xxxxxx, déjeme, por favor. Déjeme, para
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VERSIÓN FINAL
tener el récord claro.
R: Por supuesto.
P: Voy a empezar otra vez. Un administrado en mi hipotético busca su concesión definitiva de generación. Usted está de acuerdo que esa concesión definitiva es necesaria para llegar a POC. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Un concesionario RER no puede operar una central, por ejemplo, sin esa concesión.
¿Verdad?
R: Así es.
P: Y en el derecho peruano existen requisitos y leyes que rigen el procedimiento que el concesionario tiene que seguir para obtener esa concesión definitiva. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y en mi hipotético, doctor Xxxxxxx, yo estoy suponiendo que este concesionario RER cumplió con todos esos requisitos en una manera diligente, y en mi hipotético yo estoy diciendo que el MINEM simplemente no -- nunca respondió,
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nunca dio una resolución, y eso duró por dos años. Mi pregunta es: en ese caso usted dice que el concesionario tuvo que hacer más de lo que hizo en este hipotético. ¿Es esa su respuesta?
R: Lo que pasa, señor Xxxxxx, es que depende de a qué se esté refiriendo usted. Si la pregunta en su hipotético es: ¿tiene el concesionario algo que hacer adicionalmente para obtener su concesión?, yo le puedo responder que no, pero tendríamos que llevarlo a este caso, que es sobre el cual yo he emitido mi opinión, y habría que complementar ese análisis con la categoría contractual.
Se ha señalado acá mucho el plazo de la administración establecido en la ley y, por lo tanto, se tienen que analizar otros supuestos también. Pero además, y con esto termino, si su pregunta es para efectos de responsabilidad, yo considero que sí se tiene que hacer algo más.
La concesionaria se sometió a las leyes peruanas, declaró que conocía el mercado
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VERSIÓN FINAL
peruano y en el contrato se hizo acreedora de una obligación del MINEM de coadyuvar en un supuesto así, porque era previsible un supuesto así, como lo es en el Perú y en muchos otros países.
Entonces, su caso, señor Xxxxxx, con el mayor respeto, no es solo hipotético: es irreal o ideal.
PRESIDENT: Mr. Xxxxxx, may I ask a question at this point? Xx Xxxxxxx, assuming that the termination date cannot be moved, cannot be extended, assumption 1.
Assumption 2 is, assume that the delay is due to bad faith of the administration. It may well be that the effect is that the date of termination causes the contract to lapse, to expire or to resolve, but does the other party to the contract still have some cause of action against the State in terms of reparation of damages because of bad faith acting by the State?
SEÑOR XXXXXXX: Gracias, señor presidente.
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La Ley del Procedimiento Administrativo General, que es la norma que aplica a la tramitación de los permisos, establece disposiciones de responsabilidad de la administración que tienen que determinarse en su vía aplicando los estándares pertinentes en un proceso en el que habrá de verificarse esta mala fe y, de haberla, la administración otorgante o que debió otorgar el permiso puede ser hallada responsable.
Sí, señor presidente, eso está previsto en la ley.
PRESIDENT: Thank you. Mr Xxxxxx, please proceed.
SEÑOR XXXXXX: Señor Xxxxxxx, regresando a nuestro hipotético -- sé que usted prefiere no hablar de -- o no responder preguntas de mi hipotético, pero le pido por favor que solo para entender el alcance de sus opiniones para mí es importante saber en este hipotético qué es lo que usted piensa como experto qué debería (hacer) el concesionario.
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MR XXXXXX: Sorry, I must intervene here.
The expert has been asked the same question four times, he has already answered multiple times, so I don't think it's fair to continue pushing and forcing the witness to give an answer -- the expert, sorry, to give an answer that he simply does not consider appropriate.
PRESIDENT: Basically the objection is asked and answered? Sustained.
Please, Mr Xxxxxx, move to the next subject of your cross-examination.
SEÑOR XXXXXX: Doctor Xxxxxxx, en su informe, su primer informe, en el xxxxxxx 00 -- Xxx,
¿puedes poner el xxxxxxx 00 del primer informe del doctor Xxxxxxx?
Aquí, doctor Xxxxxxx, usted está hablando del decreto supremo número 024 2013. ¿Verdad?
SEÑOR XXXXXXX: Correcto.
P: Y este es el decreto supremo que el MINEM promulgó en julio de 2013 para modificar el Reglamento RER. ¿Verdad?
R: Correcto.
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P: Y como usted dice aquí, en su opinión este decreto supremo marcó un antes y un después en el régimen RER que es relevante para interpretar el Contrato RER. ¿Verdad?
R: Eso digo.
P: En su opinión, después de estas modificaciones, los privados encargados de avanzar esos proyectos -en este caso los inversionistas y concesionarios- asumieron todos los riesgos bajo los proyectos RER.
¿Verdad?
R: No. Como lo he explicado en mi presentación, hay riesgos asumidos por el concesionario, lo que no quiere decir que asumió todos los riesgos del proyecto. No se puede pasar por alto que el riesgo de la fluctuación del precio spot ha sido asumido por el MINEM.
P: Déjeme concretar. Es la opinión de usted que después de este reglamento --este cambio de reglamento los concesionarios RER asumieron todos los riesgos relacionados al (avance) de
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VERSIÓN FINAL
los proyectos. ¿Verdad?
R: Relacionados con poder poner su proyecto en operación comercial en el plazo previsto.
P: Perfecto. Y, entonces, en su opinión este cambio fue efectivamente de un día para el otro, cuando entró en vigor el Reglamento RER -
- el reglamento, en julio de 2013. ¿Verdad?
R: No he dicho de un día para el otro y no sé qué contenido le da usted a esa expresión. En mi opinión había una problemática ampliamente analizada por OSINERGMIN, con impactos económicos en la tarifa, con cálculos de significativamente mayores primas, y lo que hace el Ministerio es darle una solución a esa problemática. El cambio, como todo cambio normativo, se produce desde el día en que la norma entra en vigor. Preferiría no utilizar, por lo menos no lo he hecho yo, connotaciones de contenido subjetivo como "de un día para el otro".
P: Y usted está de acuerdo, doctor Xxxxxxx, que los cambios al Reglamento RER no dicen
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expresamente que los concesionarios o los inversionistas están asumiendo todos los riesgos del proyecto -- bueno, y déjeme aclarar
-- del avance del proyecto. ¿Verdad?
R: La norma se refiere a otra cosa. O sea, ese texto que usted ha mencionado la norma no lo dice. La norma lo que pone son fechas límite.
P: Sí, la norma no habla de riesgos.
¿Verdad?
R: No lo recuerdo. Lo podemos revisar, pero lo que hace la norma es ponerle límites a las fechas. ¿Eso tiene un impacto en los riesgos asumidos? Sí, por supuesto.
R: Y usted entiende que el documento que el MINEM publicó en julio de 2013 para dar los motivos porque estos cambios al reglamento tampoco dicen expresamente nada que ver con los riesgos del proyecto. ¿Verdad?
R: No recuerdo si utiliza la palabra "riesgos", pero podemos revisar. Yo lo tengo por acá, pero si ustedes lo tienen en pantalla
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y quieren hacerme una pregunta, encantado de mirarlo.
P: Perfecto.
Xxx: pon, por favor, en pantalla el anexo C- 182, por favor.
Doctor Xxxxxxx, usted conoce este documento,
¿verdad?
R: Sí.
P: Es la exposición de motivos del cambio reglamentario de julio de 2013. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Usted ve en el primer párrafo de ese documento que está reafirmando que el objeto del régimen RER es de promover el aprovechamiento de los recursos energéticos renovables para mejorar la calidad de vida de la población y proteger el ambiente mediante la promoción de inversión en la producción de electricidad. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y si vamos al segundo párrafo, por favor, solamente voy a -- ahorita le voy a hacer unas
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preguntas, pero primero quiero aclarar lo que dice este documento para que el récord sea -- esté claro.
Usted ve en el segundo párrafo que dice que el Reglamento RER debería asegurar la existencia de incentivos para promover la inversión en la generación eléctrica para el debido cumplimiento del objeto de la Ley RER.
¿Verdad?
R: Se refiere al párrafo que está resaltado,
¿no? Normas generales sobre incentivos para promover la generación eléctrica… Sí, okay.
P: Okay. Y en el tercer párrafo, por favor, aquí usted ve que este párrafo dice que el Reglamento RER debe de asegurar la adecuada aplicación de la Ley RER a fin de promover el desarrollo de actividades de producción de energía eléctrica a base del aprovechamiento del RER. ¿Verdad?
R: Correcto, eso dice.
P: Otra vez, solo para estar claros: estos párrafos que acabamos de ver no hablan del
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VERSIÓN FINAL
interés determinante que usted menciona en sus informes. ¿Verdad?
R: Esos párrafos no lo señalan.
P: ¿Ahora sí podemos ir al cuarto párrafo de este documento, por favor? Este es el párrafo, doctor Xxxxxxx, que confirma que estas modificaciones fueron implementadas en relación con la experiencia recogida en los dos proyectos de las primeras dos subastas.
¿Verdad?
R: Ajá, correcto.
P: Y se está refiriendo aquí a los retrasos de los proyectos de las primeras subastas causadas principalmente por los concesionarios y también por eventos de fuerza mayor. ¿Verdad?
R: En general, habla de las experiencias pasadas y la necesidad de eliminar incertidumbres, ¿no?
R: Sí, perdón. Mi pregunta, doctor Xxxxxxx, es -como habíamos dicho hace unos minutos- que los retrasos de esas primeras dos subastas eran principalmente causadas por los concesionarios
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y por eventos de fuerza mayor, ¿verdad? ¿Eso es lo que dijimos?
R: Ajá, correcto.
P: Y este párrafo también explica que el objeto de estas modificaciones es facilitar la ejecución de los proyectos. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y el párrafo explica que los principales interesados en la pronta culminación de cada proyecto son los mismos inversionistas. Ahí sí lo dice en la última frase de este párrafo.
¿Verdad?
R: Correcto.
P: Entonces, en otras palabras, lo que -- los motivos de esas modificaciones era en parte de atender el interés de los inversionistas.
¿Verdad?
R: En parte.
P: Porque los inversionistas no pueden realizar sus retornos de inversión si los proyectos no llegan a la operación comercial.
¿Verdad?
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VERSIÓN FINAL
R: Los inversionistas -- claro, los inversionistas no pueden operar si no llegan a operación comercial. No perciben los beneficios del régimen.
P: Y en este documento no se expresa que el motivo del reglamento es de asignar riesgos a los inversionistas. ¿Verdad?
R: Ese documento, la exposición de motivos del proyecto, reconoce que el problema son demoras y que se necesita dar una solución a ese problema. Reconoce que las fechas son inmodificables y que se tiene que -- digamos, si se quiere evitar eso --perdón, ¿qué proyecto es este?
P: Esta es la exposición de motivos del cambio reglamentario de julio de 2013.
R: Okay. Sí, ese proyecto lo que establece es que se tienen que poner reglas claras para evitar esa -- la situación problemática causada por las demoras.
P: Sí, mi pregunta fue más específica, doctor. La voy a repetir: la pregunta es si en
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VERSIÓN FINAL
este párrafo o en este documento entero, si usted quiere lo puede leer entero, si hay una parte aquí que diga que el proyecto está asignándole riesgos al inversionista. Esa es mi pregunta.
R: Si utiliza esa palabra, no; pero ese proyecto le asigna riesgos al inversionista, la respuesta es sí. Creo que eso es bastante evidente, ¿no?
P: Otra vez, en la última frase usted hace un minuto me acaba de decir que sí, que parte de este cambio reglamentario es para servir o atender a los intereses de los inversionistas.
¿Verdad?
R: Sí, claro.
P: Y obviamente si -- vamos a suponer que en un Proyecto RER, si no llega a POC y se cancela el contrato y se ejecuta la garantía de fiel cumplimiento, como usted dice que debería de pasar, eso no sería bueno para los inversionistas. ¿Verdad?
R: Así es. Por eso este proyecto busca
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VERSIÓN FINAL
modificar en mi opinión el régimen de incentivos.
P: Y cuando la tercera subasta comenzó, en agosto de 2013, existieron algunas consultas de los postores a las bases y al contrato y el comité de conducción del proceso circuló las respuestas a los postores. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y algunas de las consultas fueron sobre el tratamiento de la fuerza mayor. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y dichas consultas sobre el tratamiento de la fuerza mayor estuvieron relacionadas con el hecho de que los proyectos de las dos primeras subastas recibieron extensiones en sus cronogramas por demoras causadas por fuerza mayor. ¿Verdad?
R: No sabría decirles cuáles fueron las motivaciones de las consultas, pero las consultas estuvieron dirigidas a la fuerza mayor.
P: Pero usted sí sabe que en esa tercera
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subasta se exigió expresamente a los postores que suscriban una declaración jurada en la cual reconocían que la fecha de término no se podía extender aun en casos de fuerza mayor. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Sin embargo, los postores no firmaron una declaración jurada que expresamente establecía que la fecha de término no se podía extender ante los supuestos de interferencia gubernamental. ¿Verdad?
R: No firmaron una declaración jurada en ese sentido, pero mi interpretación es que la fecha es inmodificable por cualquier causa.
PRESIDENT: Mr. Xxxxxx, would this be an appropriate moment for a break?
SEÑOR XXXXXX: Perdón. Xxxxxx, señor, ¿me deja terminar? Tengo dos o tres preguntas más y luego podemos tomar un break.
PRESIDENTE XXX XXX XXXX: Por supuesto.
Sigue.
SEÑOR XXXXXX: Y usted entiende, doctor Xxxxxxx, que los contratos RER que fueron
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VERSIÓN FINAL
adjudicados en esa tercera subasta contienen una cláusula que dice que la renuncia de cualquiera de las partes a uno o más derechos que le correspondan conforme al contrato solo tendrá efecto si esta se realiza por escrito y con la debida notificación a la otra parte.
¿Sí?
SEÑOR XXXXXXX: ¿Me puede decir qué cláusula
es?
P: Claro: cláusula 12.2 del contrato.
Si quieres, Xxx, ¿podemos poner la cláusula
12.2 del anexo C-0002 en la pantalla, por favor?
R: Yo la tengo acá. Efectivamente la cláusula 12 es una cláusula común en la miscelánea y señala que la renuncia de cualquiera de las partes a uno o más derechos que le correspondan conforme al contrato solo tendrá efectos si se realiza por escrito y con la debida notificación.
P: Señor presidente, sí podemos tomar un break, 15 minutos.
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PRESIDENT: Thank you. Break until 10.50 CET. (Pausa para el café.)
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, please proceed (Pausa.)
PRESIDENT: It seems that all are there. Mr Xxxxxx, please continue. Do you need the full
45 minutes for the completion of your cross? Do you need more or less?
MR XXXXXX: Am I at the one hour mark already?
PRESIDENT: No, I am looking at the program,
45 minutes left. You didn’t use your 60 minutes in the last one but don’t worry. I am simply inquiring about your estimates
MR XXXXXX: I am halfway through. I haven´t looked at how long it has taking me so apologies, but I would say I am halfway.
PRESIDENT: Ok thank you Mr. Xxxxxx, please proceed.
MR XXXXXX: Hola doctor Xxxxxxx, simplemente
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VERSIÓN FINAL
quiero aclarar, si se acuerda, en la primera sesión, el señor presidente le hizo una pregunta sobre la actuación de mala fe del gobierno. ¿Se acuerda de eso?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, lo recuerdo.
P: Y aquí lo tengo en el transcript. Ocurrió a las -- la pregunta del señor presidente era a las 9:16:41 en el transcript, y la pregunta es: “La otra parte del contrato tiene todavía alguna acción contra el Estado en cuanto a reclamación de daños, por ejemplo, debido a un acto de mala fe por parte del Estado”. ¿Sí se acuerda de eso?
R: Xxxxxx, me dijo 9:17, ¿verdad?
P: Sí, con 16. La pregunta del señor presidente es 9:16 y 41 segundos.
R: Okay.
P: Y usted dio su respuesta -- usted dijo: “Gracias, señor presidente. La ley del procedimiento administrativo general, que es la norma que aplica a la tramitación de los
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permisos establece disposiciones de responsabilidad de la administración que tienen que determinarse en su vida aplicándose los estándares pertinentes en un proceso en el que habrá de verificarse esta mala fe y, de haberla, la administración otorgante o que debió otorgar el permiso puede ser hallada responsable”. ¿Esa fue su respuesta?
R: Tengo que hacer una precisión en el transcript. No debería ser “en su vida” sino “en su vía”, es decir, en la vía en la que tiene que determinarse esa responsabilidad. Y efectivamente me refería a la administración otorgante del permiso. Por eso hice la precisión de cara al comentario del señor presidente de la otra parte en el contrato. Esa no es una responsabilidad de carácter contractual; es una responsabilidad que eventualmente puede tener la entidad otorgante del permiso en su relación de derecho
administrativo con el administrado sujeto a la ley de procedimiento administrativo. Eso
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VERSIÓN FINAL
requiere un proceso. En ese proceso se determinarán los supuestos de responsabilidad como, por ejemplo, la actitud del administrado, el accionar del administrado, etcétera. Pero sí, con esas precisiones esa es mi respuesta.
P: Entonces, usted entiendo que las partes no están de acuerdo de quién es el concedente bajo el Contrato RER. ¿Verdad?
R: Sí, por supuesto, entiendo que no están de acuerdo.
P: Pero suponiendo solamente como hipotético que el concedente es el MINEM, como usted dice, si el MINEM es el responsable, es la entidad que actuó en mala fe en este hipotético del señor presidente, usted dice que el concesionario no tendría en esa circunstancia una demanda bajo el Contrato RER. ¿Ese es su testimonio?
R: Yo lo que sostengo es que en ese hipotético la responsabilidad del MINEM tendrá que determinarse conforme a las normas del procedimiento administrativo general.
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P: No bajo el Contrato RER. ¿Verdad?
R: En el caso del MINEM, siendo contraparte, entiendo que eso puede tener un impacto también a nivel de Contrato RER.
P: Cuando dice un impacto, ¿habla de una demanda de daños y perjuicios bajo el Contrato RER contra el MINEM?
R: Entiendo que eso es posible en un actuar de mala fe del MINEM, sí.
P: ¿Podemos poner en la pantalla, por favor, el xxxxxxx 00 de su segundo informe? Doctor Xxxxxxx, ahí usted opina que las modificaciones al régimen RER en junio de 2013, y voy a citar: "Busca el equilibrio entre la promoción de la inversión privada y la satisfacción del interés general, que se crea un sistema de incentivos pero condicionado al cumplimiento de determinadas finalidades". ¿Verdad?
R: Así es.
P: Entonces, en su opinión, este equilibrio balancea el interés de promover los proyectos RER contra el interés de proteger a usuarios.
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VERSIÓN FINAL
¿Verdad?
R: Xxxxxx, ¿puede repetir su pregunta?
R: En su opinión este equilibrio balancea el interés de promover los proyectos RER contra el interés de proteger a usuarios. ¿Verdad?
R: Balancea el equilibrio del régimen de incentivos a los inversionistas con los intereses de los usuarios que pagan la prima. Esa es mi opinión.
P: Supongamos, doctor Xxxxxxx, hipotéticamente otra vez, que en este caso hay una disputa sobre -- vamos a suponer que en este caso no hay una disputa sobre si el gobierno causó o no los retrasos que impidieron que este proyecto Mamacocha lograra alcanzar la POC, y supongamos que se acredita que las demoras fueron causadas por el gobierno y que el proyecto Mamacocha nunca llegó a POC por ese motivo. En ese hipotético, usted mantiene la opinión de que el equilibrio de intereses bajo
régimen RER se balancearía a favor de la terminación del contrato del CHM. ¿Verdad?
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R: Quiero asegurarme de que estoy entendiendo su pregunta. Permítame ver el transcript, por favor.
A ver, yo lo que sostengo -- no estoy seguro del sentido de su pregunta, señor Xxxxxx, me disculpo, pero yo lo que sostengo es que este régimen, al establecer este plazo perentorio, inmodificable, lo que hace es generar el sistema de incentivos que buscan que los proyectos no se demoren. Y para que los proyectos no se demoren, se pone en los interesados en recibir las ayudas públicas una obligación de determinar previamente con diligencia la viabilidad de su proyecto. Y para eso tiene que establecerse una estrategia de ubicación, tipo de proyecto, tipo de energía y una estrategia para la ejecución del proyecto en ese plazo, para la obtención de los permisos, para el ejercicio de los derechos procedimentales pertinentes con el objetivo de lograrlo.
Si uno entra al sistema con esa idea
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claramente prevista y como parte de su estrategia asume los riesgos de que eso no ocurra. y en ese sentido es que yo sostengo que así se produce el equilibrio. El sistema -- la norma lo que busca es promover el equilibrio entre proteger el interés del inversionista debidamente informado y que ha tomado una decisión libre de asumir esos riesgos con el objetivo de, en ese plazo, desarrollar el proyecto para evitar el impacto que eso puede suponer, el impacto que no cumplir eso puede suponer en la demanda. Esa es mi interpretación.
Entonces, creo que para entender
correctamente a qué me refiero yo con este equilibrio tiene que interpretarse, tiene que tenerse en cuenta a lo que me refiero en el informe, que son los incentivos que la norma busca crear en el inversionista que voluntariamente decide entrar. Entonces, esos son los riesgos asumidos por el inversionista y tiene que tomar medidas necesarias para hacer
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frente a esos riesgos. A eso me refiero yo con “el equilibrio”.
P: Pues vamos a hablar de este equilibrio y vamos interés por interés.
Usted y yo ya hemos hablado esta mañana de que existe el interés público de, otra vez, promover estos proyectos RER. ¿Verdad?
R: Pero no a cualquier costo.
P: Entiendo, doctor, pero por favor vamos interés por interés para poder entender el equilibrio que usted menciona en su informe.
R: Okay.
P: Entonces, enfocándonos solamente en el interés de promover los proyectos RER, de una mano, usted está de acuerdo conmigo que cancelando el Contrato RER no avanza ese interés público. ¿Verdad?
R: ¿Cancelando el Proyecto RER no avanza el interés público? Primero, que estamos haciendo un análisis parcial del interés público. Por lo tanto, yo no lo llamaría asi. Usted ha decidido dividir el interés público en los intereses por
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VERSIÓN FINAL
los que está compuesto. Probablemente no se avance con el interés del inversionista si y solo sí la cancelación del proyecto se realice por un acto, digamos, ilegítimo, no fundamentado, no válido.
P: Usted y yo hablamos esta mañana que había dos intereses públicos. Usted admitió que un interés público que está escrito en la ley es promover los proyectos RER. Yo no estoy hablando del interés del inversionista; estoy hablando del interés público que está escrito en la Ley RER, que dice que es de interés -- es de un interés público avanzar en los proyectos RER. ¿Verdad?
R: No. Eso no es lo que yo he dicho, y si lo ha interpretado usted así, entonces necesito explicarme.
El interés público es uno solo. Podemos analizar cuál es el contenido del interés público. Mi posición es que el interés público del régimen de fomento RER bajo ninguna circunstancia puede reducirse a señalar que es
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el interés de que se ejecuten los proyectos. Xxx, ni siquiera estoy diciendo reducirse al interés del inversionista. El interés no puede reducirse a que se ejecuten los proyectos. El interés público es que esos proyectos se ejecuten ponderando adecuadamente los intereses de todos los administrados en juego. Es un sistema de fomento que busca atraer inversionistas, pero respecto de inversiones que van a ser pagadas por la comunidad en general. Es una moneda de dos caras. El interés público no lo podemos separar, como usted pretende hacerlo en su pregunta. Si lo hacemos, que podríamos hacerlo para un hipotético, tiene que quedar claro que no estamos hablando del interés público. Si yo estoy hablando de la necesidad de ponderar, no podemos hacer esa separación. Es mi opinión.
P: Y otra vez, esa opinión suya depende de
su interpretación del régimen RER, pero no viene del texto escrito en la Ley RER. ¿Verdad?
R: No, esa opinión mía viene del correcto
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entendimiento de lo que se entiende que es el Estado en el derecho administrativo: para qué está el Estado, para qué tenemos un Estado. Si nosotros necesitamos aplicar un estándar de literalidad como el que usted plantea, señor Xxxxxx, llegaríamos a la conclusión de que es posible que el legislativo o en este caso el Ejecutivo en ejercicio de facultades legislativas delegadas, apruebe una ley que por su literalidad permite prescindir del interés de la comunidad en su conjunto, de la sociedad en su conjunto, con el agravante de que en este caso es el interés de la sociedad directamente afectada, gravada con el pago de la prima.
Entonces, no es correcto lo que usted señala.
Mi interpretación es la interpretación que emana de entender para qué está el Estado en nuestro sistema, señor Xxxxxx.
P: Bien, entonces, hablamos a hablar, doctor Xxxxxxx, de esa segunda cara de la moneda, como usted lo acaba de caracterizar. En su opinión es importante tener límites para que los
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proyectos lleguen a POC en un tiempo cierto.
¿Verdad?
R: Es importante establecer todas las medidas que permitan eliminar razonablemente las incertidumbres del impacto económico. Si con la experiencia se identifica que se necesitan otros límites además de las medidas ya establecidas, se implementarán. Lo importante es la finalidad, ¿no?
P: Vamos a poner -- antes de poner ese párrafo, quiero concretar una cosa. Usted es de la opinión de que si un proyecto se demora, eso causaría, como usted acaba de decir, incertidumbres que resultarían en más pagos o a pagos más altos de los usuarios en el sistema eléctrico. ¿Verdad?
R: Xxx ha sido identificado ampliamente por OSINERGMIN, que ha calculado el impacto en la prima de las demoras en los proyectos.
P: Entonces, si se demora un proyecto más de dos años, el pensamiento -- la preocupación sería que esos pagos aumentarían. ¿Verdad?
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R: Que el impacto más de dos años o lo que sea. Si el proyecto se demora menos de dos años, probablemente también haya un impacto. Si se demora más, haya otro impacto. La legislación tiene que establecer el límite de lo que se considera aceptable en ese sentido y marcarlo como eso, como un límite.
P: Y solo para concretar, doctor Xxxxxxx, cuando usted dice que aumentaría el pago de los usuarios es porque en su opinión el gobierno pagaría más primas bajo los contratos RER.
¿Verdad?
R: Pagaría más primas por más tiempo en función a las fluctuaciones del precio spot. Como usted lo debe saber por el caso, el precio spot está bastante por debajo y ha continuado bajando con relación al costo de las energías renovables. Entonces, ahí hay un impacto al que de alguna manera hay que ponerle un límite.
P: Muy bien. Entonces, vamos al párrafo 21 de su primer informe. Por favor, Xxx, ¿lo puedes poner en la pantalla?
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Doctor Xxxxxxx, aquí usted explica que la prima que pagan los usuarios es la diferencia entre la tarifa de adjudicación y el pago que reciben los generadores RER por la energía inyectada al sistema eléctrico. ¿Verdad?
R: Sí, es correcto.
P: Y como explica aquí usted si el pago que reciben los generadores RER es menor que la tarifa de adjudicada, la diferencia se cubre a través de la prima que es trasladada a todos los usuarios de electricidad a través del cargo por prima. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y si vamos al xxxxxxx 00 xx xxxx informe
-por favor, Xxx-, la próxima, sí, en la próxima página, por favor. Bien. Usted incluyó este gráfico que muestra lo que pasaría en esta circunstancia. ¿Verdad?
R: Sí, que demuestra cómo se compone el ingreso garantizado.
P: Sí. Entonces, en este gráfico, doctor Xxxxxxx, usted está mostrando que para llegar
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VERSIÓN FINAL
al ingreso mínimo anual contemplado bajo el contrato, si el mercado spot no puede cubrir esos ingresos, el concesionario recibiría una prima que está -- que lo paga a los usuarios.
¿Verdad?
R: Correcto.
P: Pero, doctor Xxxxxxx, lo que no se ve en este gráfico es qué pasaría si el pago que reciben los generadores RER es mayor a la tarifa adjudicada. ¿Verdad?
R: No es el objetivo del gráfico.
P: Pues en ese caso, doctor Xxxxxxx, el mercado spot cubriría todos los riesgos, perdón, todos los ingresos adeudados al concesionario bajo el contrato RER. ¿Verdad?
R: Claro. Si perciben del COES, perdón, si perciben del spot el ingreso suficiente, efectivamente.
P: Entonces, en esa circunstancia no habría necesidad de que los usuarios les paguen al concesionario una prima. ¿Verdad?
R: Así es.
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P: De hecho, en esa circunstancia el concesionario debería pagarle a OSINERGMIN el monto que recibió en exceso de la tarifa adjudicada. ¿Verdad?
R: ¿De producirse esa circunstancia? Mhm mhm.
P: Y esos pagos reducirían las tarifas que pagan los usuarios. ¿Verdad?
R: Reducirían los cargos a los usuarios.
Correcto.
P: Y usted no menciona esa circunstancia en ninguno de sus informes. ¿Verdad?
R: Esa es una circunstancia que no ha ocurrido y no tengo ninguna razón para pensar que pueda ocurrir.
P: Xxxx solamente mencionas las circunstancias en la cual el generador RER recibe pagos que son menores que la tarifa de adjudicación. ¿Verdad?
R: Que es la única circunstancia que ha ocurrido y respecto de la cual existen razonables consideraciones para pensar que
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VERSIÓN FINAL
continuará ocurriendo.
P: Pero usted está de acuerdo conmigo que el mercado spot es volátil. ¿Verdad?
R: Sí, estoy de acuerdo con que el mercado spot es volátil. Usted estará de acuerdo conmigo en que el precio spot desde hace muchos años ha tendido a la baja en Perú y está muy lejos de la tarifa de adjudicación.
P: Sí, pero usted está de acuerdo que el precio xx xxxxxxx spot también puede subir.
¿Verdad?
R: Sí, claro, hipotéticamente puede subir.
P: Esto depende en la demanda y la oferta xxx xxxxxxx spot. ¿Verdad?
R: Sí, y de otras circunstancias regulatorias un poco más complejas, ¿no?
P: Si hay más demanda, el precio subirá.
¿Verdad?
R: Como regla teórica, sí, pero como existe en los documentos en este propio caso, las autoridades han explicado la situación de sobreoferta, ¿no?
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P: Pero si hay menos oferta, también podría subir el precio. ¿Verdad?
R: Sí, claro. Esa es la ley de la oferta y la demanda.
P: Xx entiendo que usted está basando sus opiniones en lo que ha pasado en los años anteriores, pero mi pregunta es que ni tú -- ni usted, perdón, ni nadie puede saber con certeza qué es lo que el precio xxx xxxxxxx spot va a ser el día de mañana. ¿Verdad?
R: En efecto, nadie puede ver el futuro, sin perjuicio de lo cual el desarrollo de las políticas públicas tiene que hacer la mejor determinación posible para tomar decisiones.
P: Y usted también estaría de acuerdo conmigo que sería hasta más difícil saber con certeza qué es lo que el mercado spot va a hacer en 20 años. ¿Verdad?
R: Así es. Nadie puede ver el futuro como le digo, señor Xxxxxx, sin perjuicio de lo cual quien diseña las políticas públicas sobre la base de la información disponible tiene que
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tomar la mejor decisión posible.
P: Entonces, doctor Xxxxxxx, hipotéticamente pudiera ser que un retraso a un proyecto resultaría en menos pagos de prima. ¿Verdad?
R: Hipotéticamente, ¿no? En ningún caso ha ocurrido eso.
P: Vamos a ver, doctor Xxxxxxx, cómo las partes analizaron este equilibrio en el caso de CHM. Usted conoce la adenda 2 en este caso,
¿verdad?
R: Sí.
P: Usted entiende que en esa adenda las partes extendieron la fecha máxima POC hasta el
14 xx xxxxx de 2020. ¿Verdad? R: Sí.
P: Y usted entiende que esa fecha es más allá de la original fecha máxima POC de 31 de diciembre de 2018. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y usted entiende que esa adenda aclaró que la frase "por cualquier motivo", y voy a citar: "Debe ser entendido excluyendo del
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ámbito de responsabilidad de la concesionaria la inejecución o ejecución tardía o defectuosa causada directamente por la actuación de la administración pública contratante". ¿Sí?
R: Me parece que eso es lo que dice esa adenda.
P: Y usted también conoce el informe Xxxx.
¿Verdad?
R: Sí, creo -- no sé a qué documento se refiere. ¿Se refiere al informe que sustentó esa adenda?
R: Sí, me refiero al informe legal y técnico del MINEM fechado de octubre de 2016 que aprobó las extensiones bajo la adenda 2.
R: Sí.
P: Y usted entiende que el MINEM en ese informe hizo un análisis de cuál sería el impacto al Sistema Interconectado si la fecha máxima POC para este proyecto se prorroga más allá del 31 de diciembre de 2018. ¿Sí?
XXXXXX: Mr. President, can I ask that the document be shown to the expert?
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SEÑOR XXXXXX: Señor presidente, ¿puedo seguir o...?
PRESIDENT: Please proceed.
SEÑOR XXXXXX: No sé, perdón, me perdí. No sé si usted respondió mi pregunta, doctor Xxxxxxx.
SEÑOR XXXXXXX: Me parece, señor Xxxxxx, que ese documento hace un análisis con relación al porcentaje de suministro disponible en el sistema. Si quiere hacerme una pregunta al respecto, podemos revisar el texto. Me parece que efectivamente ese informe se limita a hacer un análisis con relación a la disponibilidad de suministro en el sistema, análisis que mirado desde esa perspectiva evidentemente refleja la situación de sobreoferta de generación.
P: Sí, ese informe no hizo un análisis de los pagos de los usuarios que resultarían bajo esa adenda. ¿Verdad?
R: No lo sé. Me parece que no, pero preferiría en todo caso revisarlo si usted necesita hacerme una pregunta al respecto.
P: Sí. ¿Podemos poner el anexo en la
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pantalla? Es anexo C 0012, Xxx.
Doctor Xxxxxxx, este es el anexo C 0012 y es el informe número 166 2016 EM DGE. ¿Verdad?
R: Mhm mhm. Correcto.
P: ¿Por qué no vamos a la página 26 de este documento, por favor? O del PDF, mejor dicho.
Perdón, ¿podemos...? Sí, aquí, podemos estar aquí. Usted -- este es el análisis que xxxxxxxxx mencionando antes. ¿Verdad?
R: No lo veo bien. Si pudiera...
En esta sección el informe hace un análisis de la disponibilidad de electricidad en el SEIN desde el punto de vista técnico. Por eso es que habla de la disponibilidad de electricidad en el SEIN, que incluso del subsector en el SEIN en el que se encontrarían la central. Y por eso ese análisis es estrictamente de carácter técnico.
P: El MINEM pudo haber hecho un análisis sobre el aumento que resultaría si -- a los pagos de los usuarios si se llega a aprobar esta adenda. ¿Verdad? Eso lo pudo haber hecho
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el MINEM.
R: El MINEM pudo haber hecho cualquier cosa,
¿no? Yo creo que -- usted sabe, creo que está bastante claro que yo discrepo en lo esencial de este documento, porque creo que cualquier análisis debió haber empezado con el marco legal respecto de la pretensión del administrado.
P: Pero usted ve que este análisis llega a la conclusión que este plazo de 31 de diciembre de 2018 que estaba incluido en la cláusula 8.4 no es un plazo esencial. ¿Verdad?
R: No recuerdo si eso dice el documento. Ese documento, como digo, si quiere vamos a la parte pertinente, pero en relación al análisis de plazo y la posibilidad de modificarlo, creo que está bastante claro que yo discrepo de la posición desarrollada por los asesores del Ministerio en este caso.
P: Si ves en el último párrafo de esa sección dice, y voy a citar: "Por lo expuesto la existencia de un plazo esencial se descarta
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en razón a que no se ha verificado los presupuestos necesarios para determinar su existencia". ¿Lo ve?
R: Sí, lo veo. Eso dice el documento.
P: ¿Y usted -- podemos ir a la página 29, por favor? ¿Y podemos ampliar el primer párrafo? Y también el segundo, perdón.
Me avisa, doctor, cuando esté listo. R: Okay.
P: Usted ve que aquí.
R: Xxxxxx, doctor Xxxxxx, le decía “okay” a su pedido de avisarle. Déme un segundo, por favor.
P: Sí.
R: Okay, ahora sí.
P: Doctor Xxxxxxx, usted ve que en esos párrafos MINEM concluye que no puede asignarle a CHM el riesgo de interferencia de la administración. ¿Verdad?
R: El MINEM concluye, en un criterio que no comparto, que no puede asignarle los hechos que son atribuibles al propio MINEM.
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P: De hecho, el MINEM concluye que eso sería una asignación irrazonable. ¿Verdad?
R: Xxx dice el documento, insisto, en un criterio que en mi opinión es equivocado. No contempla correctamente lo que debe ser el esquema de incentivos para la actuación de las partes a lo largo de esos dos años.
P: Sí, doctor, una pregunta más y luego -- solo para concretar lo que dice aquí y luego te voy a hacer unas preguntas basado en ese texto.
¿Okay?
R: Okay.
P: Usted ve que también el MINEM llega a esta conclusión porque dice que este tipo de asignación del riesgo precisa de una definición manifiesta y sin ambigüedades en el contrato, circunstancia que no ha ocurrido en el presente caso. ¿Sí ve que dice eso?
R: Xxx dice el texto.
P: En su opinión, doctor Xxxxxxx, usted es de la opinión que el MINEM sí le dio una expresa – perdón, usted es de la opinión que
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Xxxxxxxxx siempre supo, desde el principio de la vida del contrato, que estaba asumiendo el riesgo de que su contraparte iba a poder interferir con el avanzamiento de su proyecto.
¿Verdad?
R: Xxxxxxxxx asumió el riesgo de obtener los permisos en el plazo necesario y de tomar las medidas para que eso ocurra. Eso es lo que yo considero. Creo que en este caso no podemos hablar de interferencia del Estado ni de mala fe, en mi opinión.
P: Mi pregunta es más concreta. Lo que yo quiero entender es: ¿dónde usted piensa que existe la asignación manifiesta y sin ambigüedades que el MINEM refiere aquí?
R: Los retrasos en los procedimientos administrativos en el Perú, señor Xxxxxx, son una realidad, como lo son en otras latitudes. Las subastas anteriores habían dado estos ejemplos. El marco normativo cuando se aprobó hizo referencia a estos ejemplos. No se puede soslayar esa realidad a la que Xxxxxxxxx se
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sometió cuando dijo no solamente que se sometía al ordenamiento jurídico peruano, sino que conocía las circunstancias xxx xxxxxxx local.
En esas circunstancias es que se tiene que leer "por cualquier motivo". Tratar de sostener que "por cualquier motivo" no es lo suficientemente preciso, en mi opinión, es pasar por alto el contexto en el que se hace esa declaración. Si el contexto en el que se hace esa declaración es un contexto en donde hay demoras en los proyectos, en donde muchas de esas demoras se atribuyen a retrasos de la administración, en donde esas demoras tienen un impacto indeseable desde la perspectiva de las políticas públicas y que por eso se hace la decisión de modificar las normas, si se hace una declaración en ese contexto, en ese contexto tiene que ser entendida.
Decir que "por ningún motivo" implica -- no
es lo suficiente preciso respecto de estos puntos implica asumir que estábamos en un contexto distinto. Esa es mi opinión, señor
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Xxxxxx.
P: Y usted entiende que las partes en este contrato llegaron a otra conclusión bajo adenda
2. ¿Verdad?
R: Yo entiendo que el Ministerio tiene un criterio que yo no comparto, pero no puedo llegar a la conclusión de que las partes tenían una posición en el mismo sentido, porque yo no me explico, por ejemplo, los otros pedidos que hizo Xxxxxxxxx para esta adenda y que le fueron denegados. Xxxxxxxxx, entre otros aspectos, por ejemplo, solicitó que se establezca después de la modificación -- su objetivo era que, modificado el contrato, además se establezca que, de producirse una discrepancia entre las bases y el contrato, primaba el contrato.
Entonces, yo no tengo necesariamente la opinión, señor Xxxxxx, de que la posición de las dos partes era distinta. Creo que en todo caso hay indicios para sostener que las partes lo que quisieron fue modificar el régimen por contrato. Sea cual haya sido el motivo para
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tener esa intención, eso no era posible.
P: Xxxxxx, doctor, me dio un discurso, pero no creo que me dio una respuesta. Mi pregunta es: bajo esta adenda 2, es verdad que las partes decidieron que "por cualquier motivo" no incluye actos atribuibles a la administración.
¿Verdad?
R: Yo entendí su pregunta de otra manera y me gustaría mencionarla del transcript para que se entienda mi respuesta. ¿No? De haberle yo explicado cuál era el contexto en el que se dio la declaración de aceptar el régimen jurídico peruano y reconocer el mercado peruano, es en ese contexto en el que se tiene que entender esa declaración. Un contexto donde éste, las demoras de los proyectos, entre otras cosas, vinculadas a la gestión de permisos era una realidad. Y ante esa explicación usted me dice, y está en el transcript: "Usted entiende que las partes en este contrato llegaron a otra
conclusión bajo la adenda 2". Yo no entiendo eso, señor Xxxxxx. Yo entiendo que las partes
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eran conscientes del régimen y que lo que quisieron fue modificarlo por contrato. Esa y no otra explicación encuentro yo a que Xxxxxxxxx en su pedido no solamente haya solicitado la ampliación de la fecha de la POC, sino que además solicitó que se establezca que el contrato en su intención modificado en ese punto prime sobre las bases porque Xxxxxxxxx sabía que decían otra cosa.
Entonces mi respuesta es: con relación a eso, el entendimiento de las partes en mi opinión es que querían modificar el régimen RER por contrato.
P: Doctor Xxxxxxx, por favor, le voy a hacer la pregunta una última vez. Mi pregunta es más específica. No estoy hablando de su interpretación de si esto estaba modificando el reglamento. Mi punto es que bajo el Contrato RER, bajo adenda 2, las partes asumieron la posición que "por cualquier motivo" no incluye actos atribuibles a la administración contratante. ¿Verdad?
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R: Sí, y por eso modificaron ese plazo, en un criterio que yo no comparto.
P: Entonces, antes de dejar este documento solo quiero aclarar algo. Usted está de acuerdo que para asignar riesgos es importante tener una definición manifiesta y sin ambigüedades en el contrato. ¿Sí o no?
R: Sí.
P: Entonces, en su opinión, esa asignación fue manifiesta y sin ambigüedades en la frase "por cualquier motivo" de la cláusula 8.4.
¿Verdad?
R: Sí.
P: Vamos ahora a otro tema.
Doctor Xxxxxxx – perdón, usted mantiene que la contraparte del CHM bajo el Contrato RER es el MINEM. ¿Verdad?
R: Sí.
P: En su opinión, no es el Estado. ¿Verdad? R: Es el Estado actuando a través del MINEM.
El MINEM es un ente del Estado.
P: Y usted llega a la conclusión porque
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usted sostiene que el Estado no tiene personalidad jurídica para celebrar contratos.
¿Verdad?
R: No en el sentido que lo plantean las demandantes. No hay, en el ordenamiento jurídico peruano, la posibilidad de que el Estado suscriba un contrato a través de una entidad comprometiendo a todas las otras entidades.
P: Doctor Xxxxxxx, usted entiende que el Contrato RER para la cuarta subasta establece que el concedente bajo el contrato es el Estado y no el MINEM. ¿Usted entiende eso?
R: Me parece que eso dice el contrato. Lo escuché en las sesiones anteriores de esta audiencia. Si quiere hacer alguna pregunta con relación a eso, le agradecería que veamos el texto.
P: Un gusto. Vamos a poner, Xxx, el anexo MQ-0086, por favor. Este es el contrato -- estas son las bases consolidadas para la cuarta subasta. ¿Verdad?
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R: Eso dice. Así es.
P: Y si vamos a la -- y estas bases contienen el Contrato RER que iban a adjudicar en esa subasta. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Xxx, ¿podemos ir al numeral 1.5.11 del contrato que está incluido en este documento?
Doctor Xxxxxxx, ve que en este numeral está definido que el concedente es el Estado de la República del Perú. ¿Verdad?
R: Dice: "El Estado de la República del Perú, representado por el Ministerio de Energía y Minas".
P: Sí, pero no dice que el concedente es simplemente el Ministerio de Energía y Minas; dice que es el Estado. ¿Verdad?
R: Sí, estamos leyendo, ¿no? "Concedente: Es el Estado de la República del Perú representado por el Ministerio de Energía y Minas". Eso es lo que dice. Es indiscutible el texto, señor Xxxxxx.
P: Y esta definición es diferente -- esta
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definición no está en el Contrato RER para la tercera subasta. ¿Verdad?
R: Me parece que en esos términos no lo está. En el Contrato RER de la tercera subasta, lo que se señala en un orden tal vez distinto terminológicamente, es que el Ministerio de Energía y Minas es quien -- bueno, firma el contrato en representación del Estado también,
¿no?
P: Y usted está de acuerdo que no hubo otro cambio reglamentario entre la tercer y la cuarta subasta RER. ¿Sí?
R: ¿Otro cambio reglamentario? Ah, no, no -- o sea, ¿si se modificó el Reglamento RER se refiere usted?
P: Así es. R: No.
P: Entonces, las mismas reglas y principios aplican para los proyectos en la tercera y cuarta subasta bajo el régimen RER. ¿Verdad?
R: Sí, claro, con además la importante precisión de que una modificación respecto de
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quién es el concedente no se puede hacer por reglamento.
P: Y la Constitución Política es la misma bajo los proyectos de la tercera subasta tanto como en los proyectos de la cuarta subasta.
¿Verdad?
R: Así es.
P: Vamos a ver los párrafos 92 a 94 de su segundo informe, por favor.
Aquí, doctor Xxxxxxx, usted sostiene que el Contrato RER se limita a reflejar obligaciones a cargo de órganos relevantes en el sector eléctrico como OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y su posición es que el OSINERGMIN no es una parte bajo el Contrato RER. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y usted también está de acuerdo que el MINEM no puede obligar a OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: Así es.
P: Y también está de acuerdo usted que el MINEM no es imputable por los actos u omisiones
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del OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: Yo no he dicho eso.
P: Pero usted está de acuerdo que el MINEM no es imputable por los actos u omisiones del OSINERGMIN. ¿Sí o no?
R: No. En mi presentación del día xx xxx, señor Xxxxxx, yo he explicado, y precisamente refiriéndome a algunos comentarios que se habían dado en las presentaciones anteriores, que estamos ante un régimen de fomento. El régimen RER tiene un régimen de fomento. Es bastante sencillo en mi opinión identificar dos cosas: cuáles son las medidas de fomento y quién es el obligado a garantizar esas medidas de fomento frente al inversionista. Eso emana de la Ley RER, tanto los beneficios como el obligado. Es -- los beneficios incluyen el pago del ingreso garantizado, y el obligado es el MINEM.
Si como consecuencia de acciones de entidades que tienen que ejercer funciones públicas necesarias para que se concreten estos
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beneficios el inversionista no los percibe, claro que habrá responsabilidad del otorgante, de quien garantiza esas medidas.
Entonces, creo que para contextualizar, si algo así ocurre, ¿no es cierto?, específicamente respecto de medidas garantizadas en el régimen RER, el concesionario está perfectamente habilitado a reclamárselas al MINEM.
P: Doctor Xxxxxxx, en estos párrafos usted mantiene que sería peligroso contractualizar las obligaciones del OSINERGMIN. ¿Sí o no?
R: Es necesario y justo, señor Xxxxxx, señalar que esa palabra yo la respondo en mi segundo informe con relación a la categoría de contractualización a la que se refirió la experta de las demandantes, que dice que la fuente de las obligaciones también es el contrato. Y utiliza la palabra "el contrato contractualiza" aludiendo a una suerte de vuelve a generar, vuelve a constituir fuente de las obligaciones, de obligaciones que ya están
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en la ley. ¿No? A eso me refiero con contractualización.
P: En el xxxxxxx 00, que tenemos en la pantalla, usted dice que: "Esta peligrosa contractualización también llevaría a sostener que son inaplicables las vías procedimentales e instancias administrativas, los recursos impugnatorios, los órganos competentes, etcétera, pues cualquier acto administrativo omitido en el trámite de los permisos relevantes o en cualquier procedimientos administrativo seguido por Xxxxxxxxx y que resulte contra esos intereses calificaría como un incumplimiento contractual pasible de ser reclamado por la vía arbitral". ¿Sí dice eso?
R: Sí, por supuesto. También creo que es
correcto contextualizar esa afirmación, señor Xxxxxx. Estamos discutiendo -- le estoy respondiendo preguntas y en la presentación anterior se ha utilizado siempre el ejemplo de las obligaciones que tendría OSINERGMIN y la responsabilidad que esas obligaciones podrían
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acarrear en el Ministerio de Energía y Minas. Pero esa, en realidad, no es el ejemplo o no es la verdadera problemática en torno a este caso. Se está utilizando eso para hablar de la diferencia de la personalidad entre el MINEM y el OSINERGMIN respecto de una obligación que está garantizada en el contrato para hablar de los permisos.
Entonces, si aceptamos esa tesis de que el contrato contractualiza obligaciones de otras entidades, podríamos llegar a la conclusión -- podríamos forzar esta figura -y que es lo que se ha pretendido en mi opinión- y llevar esto a obligaciones -- a crear obligaciones contractuales de otras entidades. ¿No? Y a señalar -- y eso implicaría señalar que los procedimientos que se llevan en esas otras entidades ya no necesitarían de recursos impugnatorios, porque absolutamente todo se podría canalizar como controversia contractual.
Entonces, yo creo que si vamos a analizar esto, podríamos hacerlo sobre la base de
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ejemplos concretos. ¿No? Así como hablamos de la prima y el cálculo de OSINERGMIN, que sí estamos viendo que hay una garantía del concesionario en el contrato, podremos hablar de otros casos como en materia de controversia en este arbitraje, que es la obligación de los permisos, y veremos que el tratamiento es completamente diferente.
P: Sí, pero vamos a ver las obligaciones que están anteriormente aquí escritas, en el párrafo 91, para ver exactamente cuáles obligaciones usted concluye son extracontractuales y no deberían de ser contractualizadas.
Aquí usted dice -- ¿puedes quitar el zoom, por favor, Xxx? Gracias.
Aquí identificas varias obligaciones que usted dice que no son -- que no tienen origen bajo el Contrato RER. ¿Verdad?
R: Correcto. Eso también es una respuesta a obligaciones identificadas en el informe de la experta de las demandantes.
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P: Entonces, por ejemplo, está la obligación bajo numeral 1.4.8, Cargo por prima, que es el cargo unitario determinado por OSINERGMIN para asegurar que el adjudicatario reciba la prima correspondiente. ¿Verdad?
R: Sí, eso dice.
P: Y esta obligación le pertenece solamente a OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: La obligación de determinar el cargo por prima sí, la ley se la atribuye a OSINERGMIN.
P: El MINEM no tiene un rol en esa determinación. ¿Verdad?
R: No en la determinación, sin perjuicio de que es quien garantiza al concesionario que va a percibir el ingreso garantizado.
P: Y si podemos ir a la próxima página, si vemos el numeral 6.3.3, ahí dice que: "Al final de cada período tarifario se establecerá la liquidación por el monto total correspondiente a la prima calculada según el procedimiento correspondiente aprobado por OSINERGMIN".
¿Verdad?
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R: Correcto.
P: Este cálculo, otra vez, solamente le pertenece a OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: MINEM no tiene un rol en ese cálculo.
¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y si podemos ir una página más abajo, vemos algo muy similar en el numeral 6.3.4.
¿Verdad? Ahí habla de que: "La prima calculada al final del período tarifario dará lugar a un cargo a favor o en contra de la sociedad concesionaria según corresponda, la cual será liquidada en cuotas mensuales a lo largo de los doce meses inmediatamente siguientes al período de liquidación anual aplicando la tasa de interés mensual correspondiente a la tasa de actualización anual establecida en el artículo
79 de la LCE". ¿Verdad? R: Correcto.
P: Y otra vez solo para estar claros: esta obligación solamente es para OSINERGMIN.
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¿Verdad?
R: El cálculo de la prima. Sí. P: No es para MINEM.
R: No.
P: Ya que tenemos este contexto, ¿podemos regresar otra vez al xxxxxxx 00 -- párrafos 92 a 94? Usted en esos párrafos toma la posición -
- porque en su opinión estas obligaciones son extracontractuales. Si Xxxxxxxxx quiere montar una demanda basada en un incumplimiento de una de sus obligaciones, debería de ir por una vía administrativa y no bajo el contrato. ¿Verdad?
R: No, no he dicho eso ni en ese documento, y mi exposición ha sido bastante clara con relación a eso, señor Xxxxxx. Este documento responde, como lo he mencionado previamente, a que se utilice el ejemplo de OSINERGMIN para llevarlo a las obligaciones de otras entidades. Por eso lo que yo digo acá es que las obligaciones de OSINERGMIN están dadas por la ley, no por el contrato, y que contractualizarlas, aceptar ese concepto es lo
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que permite meter a las otras entidades que no tienen nada que ver con el régimen RER a la misma conclusión.
Lo que he dicho hoy en varias ocasiones desde mi presentación es que el caso de OSINERGMIN es un caso distinto a la de los gobiernos regionales y el de las otras entidades. Si OSINERGMIN no cumple con las obligaciones que tiene legalmente y, como consecuencia de eso, no calcula bien la prima y eso hace que el concesionario no reciba los ingresos garantizados, ese será un supuesto de incumplimiento contractual del MINEM, porque el MINEM garantiza en el contrato que el concesionario percibirá los ingresos. La determinación de esos ingresos por parte de un tercero no tiene absolutamente nada que ver. Es un tercero del que se vale el Ministerio de Energía y Minas, en este caso en el marco de normas de derecho público y por eso en ejercicio de competencias, que ese tercero
determine ese cálculo no quiere que decir que,
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en contra del texto de la ley y en contra del texto contractual, esta no sea una obligación que el MINEM asume frente a la sociedad concesionaria.
P: Doctor Xxxxxxx, yo sé que usted dice que lo dijo esta mañana y sí lo escuché, pero esa conclusión que usted dio esta mañana no está incluida en ninguno de sus informes. ¿Verdad?
R: Señor Xxxxxx, en mi opinión, eso se desprende de los párrafos que usted ha mencionado, porque usted lo que tiene, me permito…
P: Doctor Xxxxxxx, perdón, te he dejado hablar. Es una pregunta -- es un sí o un no.
R: Sí, está.
P: ¿Puedes citar los párrafos en sus informes que hablan exactamente -- que dicen exactamente que Xxxxxxxxx tiene el poder bajo el contrato de demandar a MINEM por un incumplimiento de OSINERGMIN?
R: Eso -- ese texto no está en el informe, lo que no quiere decir que esa idea haya sido
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descartada, señor Xxxxxx.
P: Doctor Xxxxxxx, usted sometió dos informes y, de hecho, usted la exposición de usted hoy era para dar una reseña de los informes. Mi pregunta es simplemente dónde en sus informes usted admitió o dio la conclusión de que CHM pudo haber demandado al MINEM bajo el contrato por incumplimiento del OSINERGMIN.
R: Mis informes no dicen eso, señor Xxxxxx, porque mis informes no han analizado ese supuesto. Mis informes han analizado el supuesto en el que se puede utilizar el ejemplo de OSINERGMIN para señalar que otras entidades del Estado asumen obligaciones en el contrato y sus acciones causan responsabilidad en el MINEM como contratante. Eso dicen mis informes.
P: Sí, lo que dice tu informe, como estamos viendo en el párrafo 94, es que esta contractualización, y otra vez el contexto en el que estás hablando de la obligación del OSINERGMIN de calcular la prima, que es esto que sería peligroso contractualizar ese tipo de
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VERSIÓN FINAL
obligación porque Xxxxxxxxx debería de seguir vías administrativas fuera del contrato.
¿Verdad?
R: No, señor Xxxxxx. Yo respondo al argumento del informe de la experta de las demandantes. La experta de las demandantes no hace énfasis en OSINERGMIN como el único supuesto; la experta de las demandantes dice: el Contrato RER obliga a todas y cada una de las entidades del Estado, y por eso la demora en la obtención de los permisos y las acciones del Gobierno Regional causan responsabilidad en el Ministerio. Como ejemplo de que el contrato obliga a otras entidades, crea obligaciones para otras entidades, tenemos el ejemplo claro del OSINERGMIN. Ese es el contexto de mi respuesta.
Me parece, con todo respeto, que no se puede
analizar mi respuesta sin analizar el contexto al que responde. Lo que yo digo en ese contexto es que el OSINERGMIN no tiene obligaciones en el contrato, y ahí me quedo. Y digo con
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relación a lo siguiente: que aceptar la figura de contractualización, que yo no la conozco en el contexto, en el contenido que le ha dado la experta de las demandantes, que sería que traer una obligación que está en la ley y mencionarla en el contrato hace que ahora esta obligación tenga una suerte xx xxxxx fuente equiparable e igual, eso es lo peligroso. Porque si lo llevamos a los permisos, llevaría a lo que sostiene la experta y las demandantes, con lo que yo no estoy de acuerdo.
P: Entonces, vamos a hablar de esta obligación de calcular la prima. Vamos a hablar de un hipotético. Vamos a suponer que el OSINERGMIN incumple con esa obligación, o sea, no calcula la prima en una manera correcta, y Xxxxxxxxx quiere montar una demanda para poder recibir la prima que le corresponde. ¿Usted -- ahora usted está diciendo hoy, por la primera vez, que Xxxxxxxxx puede demandar al MINEM, que usted dice que es la contraparte de Xxxxxxxxx, bajo el contrato? ¿Ese es su testimonio el día
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VERSIÓN FINAL
xx xxx?
R: Esa es mi opinión, señor Xxxxxx.
P: Y, otra vez, eso no está en tus informes.
¿Verdad?
R: Eso no ha sido objeto de mis informes, así como no ha sido objeto del informe de la experta de las demandadas -- de las demandantes.
P: ¿Y qué tal...? Y obviamente como vimos en esa tabla que bajo el xxxxxxx 00 de su segundo informe hay otras obligaciones que el contrato asigna al OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: Puede ser. No recuerdo en este momento.
P: Okay. Vamos a -- regresamos -- ¿por favor, podemos regresar a la tabla, para que se recuerde el doctor Xxxxxxx?
COÁRBITRO XXXXX: Xxxxxx, ¿puedo hacer una pregunta? Para entender.
Buen día, doctor Xxxxxxx. Usted está diciendo -- si yo entiendo bien OSINERGMIN sería un tercero al contrato. ¿Es correcto?
SEÑOR XXXXXXX: Es correcto. Buenos días,
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profesor Xxxxx.
COÁRBITRO XXXXX: Y en caso de haber algún problema con la prima, demandaría el MINEM por incumplimiento de un tercero al contrato?
SEÑOR XXXXXXX: No, no. Demandaría el MINEM por un incumplimiento del MINEM. ¿No? Por disposiciones del marco legal interno, la determinación de la prima la hace el MINEM porque en su condición de regulador es el órgano técnico en materia eléctrica. Pero por mandato de la Ley RER, quien le garantiza al concesionario el pago de la tarifa es -- del ingreso garantizado es Ministerio de Energía y Minas. ¿No?
En mi opinión, si cabe la comparación para facilitar el entendimiento, las partes asumen la -- digamos, disponen -- por eso digo si cabe la comparación, porque esto emana del derecho público, pero es como si las partes dispusieran que la determinación del pago al que una de ellas está obligada la hace un órgano especializado; eso es lo que ocurre acá.
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VERSIÓN FINAL
Si el órgano especializado hace un cálculo que en interpretación del beneficiario no le permite obtener el ingreso económico que el contrato le ha garantizado, tendrá una reclamación frente a quien le garantizó ese ingreso, no frente a quien ejerce por especialización, que es la tarea de determinación.
COÁRBITRO XXXXX: Xxxx, doctor, el pago de la prima se hace en base al trabajo de XXXXXXXXXX.
SEÑOR XXXXXXX: Por supuesto. El OSINERGMIN
hace el cálculo de esa determinación. XXXXXXXXXX hace, en realidad, todos los cálculos vinculados a tarifas en el sector eléctrico, ¿no?
COÁRBITRO XXXXX: Bueno, gracias. Por favor, señor Xxxxxx, adelante.
SEÑOR XXXXXX: Solo para completar la serie de preguntas del profesor Xxxxx, después de que OSINERGMIN haga el cálculo, el MINEM no es el que le paga al concesionario la prima. ¿Verdad?
SEÑOR XXXXXXX: ¿Se refiere a pago no desde
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el concepto -- no desde el punto de vista legal como forma de extinción de la obligación? Si se refiere al pago como ejecución de entregar dinero, no, el dinero no pasa por el MINEM. Claro que no.
P: El dinero -- Primero que nada, quien paga son los usuarios, como ya hemos concretado.
¿Verdad?
R: Los recursos económicos vienen de los usuarios. Sí, correcto.
COÁRBITRO XXXXX: Paga el sistema.
SEÑOR XXXXXXX: A través del sistema, ¿no?
Los usuarios le pagan a su distribuidor, su distribuidor paga a los generadores y de los generadores llega al generador RER.
COÁRBITRO XXXXX: O sea que el MINEM, en la práctica, ¿qué hace en ese circuito?
SEÑOR XXXXXXX: El MINEM es el que otorga la garantía al concesionario, no, nada -- no hace nada. Otorga la garantía al concesionario de que recibirá el monto correcto.
COÁRBITRO XXXXX: O sea que si no se da esa
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VERSIÓN FINAL
situación, el MINEM no ha estado en un incumplimiento propio, sino que es un problema del sistema, del OSINERGMIN, etcétera.
SEÑOR XXXXXXX: No, yo creo que sí es un incumplimiento propio, ¿no? Si se ofrece una garantía de que algo ocurrirá y eso no ocurre, se asume la responsabilidad en calidad de incumplimiento.
COÁRBITRO XXXXX: Pero es una garantía por un hecho de un tercero o del sistema, no es por una acción no cumplida por el MINEM.
SEÑOR XXXXXXX: No por un acto ejecutable por el MINEM, no, pero sí en el marco efectivamente del correcto funcionamiento de todo el sistema de fomento.
COÁRBITRO XXXXX: Gracias.
SEÑOR XXXXXX: Doctor Xxxxxxx: ahorita si ve en la tabla, en la cláusula 4.7 el contrato habla de que XXXXXXXXXX es responsable por la supervisión del cronograma de obras. ¿Verdad?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, correcto.
P: Entonces, suponiendo que haya una disputa
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entre la sociedad concesionaria y OSINERGMIN sobre la supervisión del cronograma de obras,
¿la sociedad concesionaria pudiera demandar al MINEM bajo el contrato? ¿Sí o no?
R: Si me pudiera poner su ejemplo más claro.
¿Si hay una disputa por...?
P: Vamos a suponer que la sociedad concesionaria en su -- alega que sí llegó al cierre financiero, pero que el OSINERGMIN no está de acuerdo y hay una disputa entre esas partes sobre el hecho -- sobre ese asunto. En ese caso, ¿la sociedad concesionaria puede demandar al MINEM bajo el contrato? ¿Sí o no?
R: Si se le imputa un incumplimiento del contrato con el que no está de acuerdo, sí, podrá demandar al MINEM.
P: Por actos atribuibles solamente a OSINERGMIN. ¿Ese es su testimonio?
R: OSINERGMIN determina -- es el supervisor de las obligaciones. OSINERGMIN -- y eso es estándar en todos los sectores regulados. El supervisor de las obligaciones contractuales es
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VERSIÓN FINAL
el regulador. El regulador puede llegar a la conclusión de que no se ha cumplido; si el MINEM hace suya esa determinación, y como consecuencia de eso imputa un incumplimiento, tendrá que responder por haber hecho suya la posición del regulador.
P: Pero si el MINEM no dice nada y es simplemente una disputa entre la sociedad concesionaria y el OSINERGMIN, ¿esa disputa no se puede plantear bajo el contrato?
R: Es que no se puede dar el caso -- perdón, me estoy apurando. Es que no se puede dar el caso de que el MINEM no diga nada. O sea, para que esto tenga una relevancia contractual, OSINERGMIN hace una manifestación y algo tiene que ocurrir con el concedente. El concedente es el que dirá si está de acuerdo o no está de acuerdo con XXXXXXXXXX y hará suya esa opinión. Eso, insisto, es estándar.
Los supervisores de los contratos son los reguladores. Los reguladores dicen que en su opinión hay un incumplimiento; el concedente
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determinará si eso le parece así y, si decide hacer suya esa imputación de incumplimiento, tendrá que responder por eso. Eso es estándar en el contrato en diversos aspectos, ¿no? Por ejemplo, en el momento de aprobarse la adenda 2, XXXXXXXXXX dijo que no estaba de acuerdo, que la prórroga de los plazos no era posible. El Ministerio decidió no hacer suya esa posición del regulador y continuar.
PRESIDENT: Mr. Xxxxxx can you hear me? SEÑOR XXXXXX: Sí, señor presidente.
PRESIDENT: You have used up your one hour and 45 minutes. How many more minutes do you estimate you have to continue?
SEÑOR XXXXXX: No más de 15 minutos.
PRESIDENT: You know my rules about estimates by lawyers, do you?_
SEÑOR XXXXXX: No me la sé, señor presidente.
PRESIDENT: If a lawyer gives me an estimate always double it. Does that apply to you?
SEÑOR XXXXXX: No creo, pero depende obviamente de las respuestas que me da el
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VERSIÓN FINAL
señor, el doctor Xxxxxxx.
PRESIDENT: Please proceed.
SEÑOR XXXXXX: Si podemos ir a la próxima página de este documento, usted me acaba de decir que el concedente tiene que aceptar la decisión del OSINERGMIN. Esa condición que usted acaba de decir no está en la cláusula
4.7. ¿Verdad?
SEÑOR XXXXXXX: No lo recuerdo. Si me puede poner la cláusula 4.7.
P: Xxx, si puedes poner la cláusula entera para que la vea el doctor. Y otra vez, doctor, usted tiene este informe -- no, bueno, -- Xxx sería más fácil -- bueno, igual.
¿Ahí ve la cláusula 4.7?
R: Yo tengo mi informe, sí, claro, si a eso se refiere.
P: Sí -- Xxx, ¿por qué no regresamos al párrafo 91? Porque el doctor Xxxxxxx tiene los informes impresos ahí con él y así sería más fácil que cambiar de documentos.
R: Okay. ¿Me puede repetir su pregunta,
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señor Xxxxxx?
P: Xxxxx dijo hace unos minutos que las decisiones del OSINERGMIN tienen que ser aceptadas por el MINEM para tener impacto contractual. Mi pregunta es: esa condición no está escrita en la cláusula 4.7 del contrato.
¿Verdad?
R: No, eso no está en la cláusula 4.7, no está en el texto.
P: Y tampoco está en la cláusula 4.8 del contrato. ¿Verdad?
R: No.
P: Y tampoco está en la cláusula 8.3 del contrato. ¿Verdad?
R: No.
P: Vamos a cambiar de tema, doctor Xxxxxxx.
Vamos a hablar del tema xxx xxxxxx. En su segundo informe usted sostuvo que revisó las dos sentencias xxx xxxxxx. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y si podemos ir al xxxxxxx 000 de su segundo informe, por favor, usted aquí sostuvo
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en relación con las sentencias xx xxxxxx y la conducta de CHM que, en su opinión, las sentencias son: "Una muestra clara de la conducta de Xxxxxxxxx contraria a la buena fe y destinada a hacer que las autoridades competentes incurran en error para beneficiarse indebidamente con un menor estándar de análisis y un procedimiento más expeditivo en un asunto trascendental para un Proyecto RER, como es el socioambiental". ¿Sí dijiste eso?
R: Sí, correcto.
P: Solo para confirmar, doctor Xxxxxxx, usted mantiene independencia de la parte demandada. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y usted es un experto en el derecho administrativo. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y no es experto en derecho ambiental.
¿Verdad?
R: No tengo práctica ambiental directamente, pero el derecho ambiental es parte del derecho
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administrativo, señor Xxxxxx.
P: Usted no es experto en derecho constitucional. ¿Verdad?
R: No.
P: Y usted está de acuerdo que para el análisis y emisiones de permisos medioambientales intervienen distintas áreas técnicas y legales. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Entre ellos, intervienen abogados, ingenieros, especialistas en la materia, ¿sí?
R: Sí.
P: Y usted sostiene que CHM hizo incurrir a varios funcionarios y especialistas en error.
¿Verdad?
R: Yo sostengo que hay varias acciones del solicitante de los permisos que yo no interpreto como propias de un solicitante sofisticado con un alto estándar -- al que se le exige un alto estándar de cumplimiento con asesoría. A mí me parece que eso no es lo esperable.
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P: Entiendo que usted no está de acuerdo con los actos de la sociedad concesionaria, pero sí está de acuerdo que ARMA aprobó los trámites y las solicitudes de la sociedad concesionaria aquí. ¿Verdad?
R: Sí, eso es un hecho.
P: Y regresando al tema xxx xxxxxx, usted entiende que el MINEM fue parte demandada en ese procedimiento. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y usted sabe que MINEM a lo largo del proceso defendió la validez de los permisos ambientales de Mamacocha. ¿Verdad?
R: No sé lo que ha hecho a lo largo del proceso. Yo no he revisado todo el expediente.
P: ¿Usted no sabe que el MINEM sostuvo que las afirmaciones del demandante en ese amparo solo se basan en su dicho y no están sustentadas en ningún informe técnico? ¿No sabía eso?
R: Me parece haberlo leído. Si desea hacerme preguntas al respecto, me gustaría ir a los
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textos a los que se refiere.
P: Okay. Xxx, ¿podemos poner el documento R- 0070, por favor?
Esta es la primera sentencia del procedimiento xxx xxxxxx. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Es fechada enero de 2020. ¿Verdad? R: Sí.
P: Si podemos ir a la página 15, en el numeral 1.2.5, en esta sección... ¿Usted sí conoce este párrafo?
R: Sí.
P: ¿Usted entiende que en este párrafo la Corte está haciendo una reseña de los argumentos planteados por el MINEM en ese caso?
R: No lo sé. No recuerdo si es una reseña. Eso es lo que dice el texto, pero no sé si es una reseña de lo que dice el MINEM.
P: ¿Podemos subir, Xxx, a la página anterior, solamente para que el doctor pueda ver el origen de esta sección? Una página anterior, por favor.
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VERSIÓN FINAL
Doctor, ahí ve que en la sección 1.2 dice: "Del emplazado Ministerio de Energía y Minas".
¿Sí?
R: Sí, lo veo.
P: Si regresamos, por favor, al 1.2.5, aquí, doctor, el MINEM dice que: "Las afirmaciones del demandante solo se basan en su dicho y no están sustentadas en ningún informe técnico concreto sobre el eventual impacto del proyecto, de conformidad a los medios de prueba que el demandante ofrece en su demanda y, por tanto, no ha evaluado de forma concreta y específica los posibles impactos ambientales del proyecto cuestionado, el cual de manera concreta y específica cuenta con opiniones técnicas ambientales favorables de los informes", y luego da unos informes. ¿Verdad?
R: Eso dice el texto, señor Xxxxxx, pero
creo que es indispensable tener en cuenta cuáles son los vicios alegados en el procedimiento -- en el proceso xx xxxxxx y cuál es el derecho constitucional protegido. Si se
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habla de vulneración...
P: Xxxxxx, esa no es mi pregunta y, como dijo el señor presidente, ya no tenemos tiempo. Entonces, prefiero…
R: Si su pregunta es que yo le haga…
MR XXXXXX: Mr. President, I feel that the expert should be allowed to answer.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx?
MR XXXXXX: Yes, Mr President. I was intervening just to ask that the expert be allowed to answer the question. He was cut in the middle of his response.
PRESIDENT: OK. Xx Xxxxxxx, please finish your answer.
SEÑOR XXXXXXX: Gracias, señor presidente. Es que yo creo, con todo respeto, señor Xxxxxx, que pedirme que lea el texto no es una pregunta. Eso -- si usted lo lee y me pregunta:
¿eso es lo que dice?, mi respuesta es: sí, eso es lo que dice ese texto. Pero se tiene que tener en cuenta que en este proceso lo que se cuestiona, se analiza y lo que se declara en la
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sentencia es que se ha vulnerado el principio de indivisibilidad y que, por lo tanto, el vicio consiste precisamente en que no se han analizado los potenciales impactos ambientales acumulativos. Ese es un análisis que no se ha hecho.
Si el Ministerio o el procurador -- que hay que ser precisos también en que la defensa judicial está a cargo de la Procuraduría Pública, que es un órgano distinto. Si la Procuraduría Pública lo que dice al analizar el expediente es: “El demandante no ha ofrecido pruebas de que se haya -- de que existan impactos ambientales negativos o…”, etcétera, eso es una afirmación que tiene que entenderse en el contexto. Si me lo permite, una afirmación absolutamente carente de sentido, en un supuesto en el que lo que se ha cuestionado es que al momento de hacer el análisis de la certificación ambiental no se han evaluado los
impactos. Si la autoridad no ha evaluado los impactos y ese es el vicio, mal podría
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xxxxxxxxse el amparo sosteniéndose que quien se queja de que no se han analizado los impactos no ha aportado evidencia de los impactos, ¿no?
Esa es mi respuesta. Gracias, señor presidente.
SEÑOR XXXXXX: Mi pregunta es la siguiente, doctor Xxxxxxx,: usted discrepa de la conclusión del MINEM que las afirmaciones del demandante no están sustentadas en ningún informe técnico. ¿Sí o no?
SEÑOR XXXXXXX: ¿Yo discrepo de que diga eso?
Eso dice. El procurador dice: “No hay ningún informe técnico sobre el eventual impacto del proyecto”.
P: ¿Usted en su análisis de este amparo ha visto un informe técnico que apoye las conclusiones del demandante en este caso? ¿Sí o no?
R: La posición del demandante, señor Xxxxxx, es que no se han hecho evaluación de impacto ambiental adecuada. No es posible presentar un informe -- en mi opinión, no es posible
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VERSIÓN FINAL
presentar un informe técnico destinado a sostener que no se ha hecho un análisis de impacto ambiental.
P: Doctor Xxxxxxx, en esta sentencia no hay ningún análisis sobre la buena fe del CHM.
¿Verdad?
R: No lo recuerdo, señor Xxxxxx.
Probablemente no lo haya.
P: Y usted entiende que después de esta sentencia el MINEM, como parte demandada, apeló. ¿Verdad?
R: Entiendo que sí, pero no conozco ese contenido.
P: ¿Usted no revisó la segunda sentencia xxx xxxxxx?
R: Sí. Por supuesto.
P: En la sentencia de apelación. R: Sí, claro que sí.
P: Entonces usted entiende que en esa sentencia el MINEM sostuvo que la primera sentencia era -- estoy usando sus palabras del MINEM -- completamente ilegal porque anuló una
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concesión definitiva de generación sin respaldo de un informe técnico. ¿Sí supo eso?
R: Xxx dice la sentencia.
P: Y usted está de acuerdo que esa sentencia tampoco hace ningún análisis sobre la buena fe del CHM. ¿Verdad?
R: Me parece que no. No lo recuerdo, señor Xxxxxx.
P: Usted también entiende que la Comisión Especial contrató a un administrativista, doctor Morón, para analizar qué pasó con los permisos ambientales del proyecto Mamacocha.
¿Verdad?
R: Me parece que el doctor Morón fue contratado para analizar el contexto de las acciones del Gobierno Regional.
P: Y el doctor Morón llegó a una conclusión sobre el principio de indivisibilidad. ¿Verdad?
R: Sí, con la que discrepo profunda y respetuosamente, por supuesto, porque, para empezar, no está sustentada más allá. Tiene una afirmación yo no sé de dónde emana. Pero hace
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un análisis en un párrafo sobre el principio de indivisibilidad, correcto.
Por cierto, también tengo...
P: Doctor Xxxxxxx -- perdón, doctor Xxxxxxx. R: Sí.
P: Usted -- bajo el derecho administrativo peruano existe la presunción de validez de actos administrativos. ¿Verdad?
R: Sí, por supuesto. El artículo 9° de la ley.
P: Y esta presunción mantiene que desde la emisión de un acto administrativo, el acto se presume válido. ¿Verdad?
R: Xxx dice el texto de la ley, sí.
P: Y es justamente esta presunción de validez que otorga seguridad jurídica a los administrados. ¿Verdad?
R: La presunción de validez otorga efectos al acto administrativo. Eso es indiscutible. Un acto por su presunción de validez tiene efectos. Uno puede tener confianza en que ese acto tiene efectos porque emana de la ley. La
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seguridad jurídica es un concepto bastante más complejo que ese en mi opinión, señor Xxxxxx.
P: Y usted está de acuerdo, doctor Xxxxxxx, que los permisos ambientales de Xxxxxxxxx se declararon nulos empezando en el 4 de febrero de 2021, que es la fecha de la segunda sentencia xxx xxxxxx. ¿Verdad?
R: Se declararon nulos en la sentencia, sí.
P: Se declararon nulos en la primera sentencia, pero esa sentencia se puso firme con la segunda sentencia xxx xxxxxx. ¿Verdad?
R: Esa sentencia produce efectos, ¿no? Si no recuerdo mal, en los procesos xx xxxxxx la sentencia tiene efectos -- la sentencia de primera instancia tiene efectos aun cuando sea impugnada.
P: Pero la primera sentencia, otra vez, está fechada de 30 de enero de 2020. ¿Verdad?
R: Me parece que sí. Podemos revisar la fecha si usted lo desea, pero creo que sí.
P: Entonces, al 31 de diciembre de 2018 esa sentencia todavía no había ocurrido. ¿Verdad?
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VERSIÓN FINAL
R: Así es.
P: Y bajo la presunción de validez, las resoluciones que aprobaron los permisos ambientales de Xxxxxxxxx tenían una presunción de que eran válidos. ¿Verdad?
R: Estaban surtiendo efectos. Sí, claro. La presunción de validez tiene como efecto que el acto surta efectos. Nadie puede cuestionar la eficacia del acto administrativo en virtud de la presunción de validez.
P: Gracias, doctor.
Señor presidente, ¿me puede dar dos o tres minutos? Y pienso que puedo concretar que ya -- para estar seguros que ya estamos listos para acabar.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, you are finished with your cross-examination?
SEÑOR XXXXXX: ¿Me puede dar dos minutos? Xxxxxx, señor presidente, ¿me puede dar dos minutos para hablar con un miembro de mi equipo?
PRESIDENTE XXX XXX XXXX: Sí.
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(Pausa.)
SEÑOR XXXXXX: Mi última pregunta, doctor Xxxxxxx, es: usted entiende que después de la segunda sentencia Xxxxxxxxx presentó un contra amparo para revocar la sentencia xxx xxxxxx.
¿Verdad?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, entiendo que eso ha ocurrido.
P: Y si el contra xxxxxx deja sin efecto las sentencias del amparos, la nulidad de los permisos de CHM se revierte. ¿Verdad?
R: Habrá que estar al resultado de esa sentencia, señor Xxxxxx.
P: Sí, pero en el hipotético de que ese contra amparo llega a prosperar, eso es el efecto que tuviera. ¿Verdad?
R: Señor Xxxxxx, la sentencia de la Corte en este caso desarrolla el principio de los efectos de la sentencia, que es un principio bastante desarrollado por el Tribunal Constitucional. En función a ese principio -- por el Tribunal Constitucional peruano.
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Cualquiera sea el resultado de la sentencia, el juez constitucional puede definir los efectos específicos que va a tener. Tenemos casos emblemáticos en el Perú. Yo no me puedo poner en ese supuesto. Se puede llegar a la conclusión -- ha ocurrido que una disolución del Congreso no fue válida, pero el Congreso no se disuelve. O sea, eso --habrá que estar a la sentencia, señor Xxxxxx. Lamentablemente no puedo ponerme en ese supuesto.
P: Gracias.
Señor presidente, ya terminé. PRESIDENT: Thank you, Mr Xxxxxx.
I ask Mr Xxxxxx, how many minutes do you need for redirect?
MR XXXXXX: It is difficult to know, Mr President, but I would say approximately 60 minutes.
PRESIDENT: So you are slated for 15.
MR XXXXXX: Yes. I'm planning to exceed that considerably.
PRESIDENT: I see. All right. What shall
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1 we do then? Do you need ten minutes' break
2 then before you start?
3 MR XXXXXX: Yes, Mr Xxxxxxxxx. That would
4 be very useful.
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adenda 2, que para el récord es el anexo C 0009? Y, por favor, vayamos a la cláusula 1.4 de la adenda, que empieza en la página 19 del anexo.
Doctor Xxxxxxx, entiendo que habrá que moverla para que la pueda leer usted entera, pero sobre la base de la cláusula que ve en pantalla, ¿puede por favor explicar al Tribunal qué es exactamente lo que había solicitado CHM que se le otorgase a través de la adenda número 2?
R: Sí. En alguna parte de mi respuesta mencioné que en ésta se solicita la ampliación del plazo, la modificación del numeral 1.4.22. Bueno, modificación del cronograma, modificación del 1.4.22 de la cláusula primera del contrato para establecer que la fecha de terminación sea no menor de 20 años; que se modifique el 8.4 también, precisando que no se podía resolver el contrato en caso de que la fecha de POC fuese después del 31 de diciembre de 2018; y que se agregue una cláusula que
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5 PRESIDENT: All right. Let's see how far we 5
6 get and then we will take at a certain point in 6
7 time the lunch break, but I will consider with | 7 | |||
8 my colleagues when we can do that. | 8 | |||
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10 | MR XXXXXX: | Thank you. | 10 | |
11 | (Pausa para | el café.) | 11 | |
12 | PRESIDENT: | Mr Xxxxxx? | 12 | |
13 | MR XXXXXX: | Yes, Mr President. | 13 | |
14 | PRESIDENT: | Please proceed. | 14 | |
15 | MR XXXXXX: | Thank you. | 15 | |
16 SEÑOR XXXXXX: Doctor Xxxxxxx, ¿recuerda que | 16 | |||
17 el abogado de las demandantes le formuló una 17
18 serie de preguntas acerca de las adendas del 18
19 Contrato RER? Empezó con la adenda 2. 19
20 SEÑOR XXXXXXX: Sí, recuerdo que me hizo 20
21 preguntas con relación a la adenda 2, sí. 21
22 P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla la 22
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establezca que si había inconsistencias entre el contrato y las bases, primaría el contrato. Esos cuatro pedidos hace la sociedad concesionaria en esta oportunidad.
P: Por favor, ¿podemos ir a la cláusula 2.1 de la adenda, que entiendo que empieza en la página 20 del anexo?
R: Ya pasó.
P: Y otra vez tendremos que bajar un poco pero, doctor Xxxxxxx, una vez que haya leído la cláusula 2.1, ¿puede por favor explicar qué solicitudes de la concesionaria fueron aceptadas y cuáles fueron rechazadas?
R: Xxxxx, de las cuatro que hemos leído como pedido, se aceptó la primera, la modificación del cronograma, y las otras fueron rechazadas: el establecimiento de los 20 años como plazo mínimo, la prórroga -- perdón, la preeminencia del contrato sobre las bases en el caso de una discrepancia y el otro punto no lo recuerdo, pero los tres fueron rechazados. Solamente se modificó el cronograma.
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P: Por favor, ¿podemos bajar un poco para enseñarle al doctor Xxxxxxx la cláusula 2.3?
Doctor Xxxxxxx, ¿puede darnos por favor ahora su opinión acerca de las implicaciones de esta cláusula 2.3? Me gustaría que la interpretase y explicase usted qué considera que significa.
R: Xxxxx, en mi opinión, esa cláusula lo que refleja es, después de haber hecho el análisis de los pedidos de la contraparte, después de que el MINEM hizo el análisis de los pedidos de la contraparte y decidió amparar solamente el primero, rechazar los demás, eso es aceptado por la contraparte, y ambas confluyen en este numeral 2.3 para aceptar que esos pedidos habían sido rechazados y que, por lo tanto, el régimen del contrato no se modifica. No se establecen los 20 años como plazo mínimo, no se establece la preeminencia del contrato sobre las bases. Creo que esto ratifica o confirma,
contiene que este es un entendimiento común de las partes.
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P: Sobre la base de las cláusulas que acaba de ver, ¿puede por favor compartir su opinión acerca de si la adenda 2 garantizó a CHM que tendría derecho a que se postergase la fecha de la POC real cada vez que ocurriese un retraso imputable a alguna entidad del Estado peruano?
R: Bueno, yo creo que no. Creo que es bastante claro que eso no ocurrió, más allá de que yo he explicado en mis informes y en las preguntas que me ha hecho el señor Xxxxxx, que discrepo del análisis que hace el Ministerio en este supuesto, este análisis tiene particularidades. Analiza presuntas responsabilidades del Ministerio. Pero definitivamente más allá de esas particularidades es bastante claro que no se puede en mi opinión desprender de este acuerdo, del contenido de esta adenda ni de sus antecedentes una garantía respecto de actos posteriores y, mucho menos, una garantía
respecto de actos que ni siquiera resultarían atribuibles al MINEM.
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COÁRBITRO XXXXX: Perdón, señor Xxxxxx, una aclaración ya que está con el tema. A ver si entiendo bien, doctor Xxxxxxx. Yo creo que lo que se modificó es el 1.4.23. ¿Correcto? Es la fecha real de puesta en operación comercial.
SEÑOR XXXXXXX: Se modificó el cronograma. Si podemos pasar a la cláusula que leímos hace un momento de la modificación, se modifica el cronograma de ejecución de obras.
COÁRBITRO XXXXX: Resultando como nueva fecha, si lee la última parte, pasemos a la página siguiente, resultando como nueva fecha, y en (inaudible) los (demás dichos) resultando como nueva fecha de puesta en operación comercial el 14 xx xxxxx de 2020. ¿Correcto?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, eso dice la cláusula, profesor.
COÁRBITRO XXXXX: Y esa es la fecha real de puesta en operación comercial, el 1.4.23.
¿Correcto?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, conforme a esa adenda,
sí.
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COÁRBITRO XXXXX: Okay, gracias.
SEÑOR XXXXXX: Señor Xxxxxxx, me gustaría clarificar algo para el Tribunal. Usted discutió con el señor Xxxxxx acerca de si las partes habían acordado o no que ciertos hechos eran imputables al MINEM o al Estado, que si eso daba derecho a postergar o no la fecha de la POC real.
Mi pregunta es: las justificaciones que se dan en la resolución ministerial o en cualquier otro documento para llegar a esta adenda que acabamos de ver, que usted acaba de confirmar que es esencialmente modificar la fecha de la POC real, mi pregunta es: ¿esas justificaciones, esas decisiones, eso es parte de la adenda? ¿Se puede decir que sobre la base de esas discusiones CHM tenía un derecho a postergar cualquier fecha siempre y cuando se diesen circunstancias similares? ¿O la adenda se ciñe exclusivamente a lo que pone en esa cláusula 2.1? Eso es lo que quiero entender.
SEÑOR XXXXXXX: No, si se refiere, señor
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Xxxxxx, a las consideraciones contempladas en la resolución, eso no es parte del contenido de la adenda. Eso es un antecedente que no tiene en absoluto carácter contractual. El contenido contractual de la adenda es el contenido plasmado en ella, los acuerdos de las partes.
Y, por lo tanto, no se podría hacer un análisis más allá de ese texto para efectos de determinar cuál es el efecto de la adenda.
P: ¿Y mediante la adenda 2 se modificó de alguna forma las obligaciones de las partes bajo el Reglamento RER o el Reglamento RER en relación a la obtención de permisos?
R: No. No se modificó en absoluto. Es más, la cláusula 2.3 que acabamos xx xxxx refleja el común entendimiento de las partes de que más allá del cambio del cronograma y el establecimiento de la nueva fecha de POC real, en realidad el contrato queda inmodificable -- inmodificado.
P: Por favor, vayamos ahora a la resolución ministerial número 559 2016, que aprueba esta
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xxxxxx 0, x xx xxxxxxxx xxxxxxx xx xxxxxxx xxxxxxx de la página 9 de la adenda 2. Creo que es página 27 del anexo -- 24, perdón. Empieza con las palabras: "Que en atención al oficio". Eso es.
Una vez que haya leído este párrafo, doctor Xxxxxxx, ¿le puede explicar al Tribunal cuál fue la recomendación de OSINERGMIN en relación con la solicitud de CHM de que se prorrogase la fecha de la POC real y que se modificase a condición resolutoria contenida en la cláusula
8.4 del Contrato RER?
R: Sí. Xxxxx, me parece que también me refería en algún momento en la parte de la discusión del papel que jugaba XXXXXXXXXX y lo que decía OSINERGMIN con relación a la ejecución del contrato. En este caso, siendo consultado el regulador respecto de las solicitudes del concesionario, el regulador expresa que está en contra de la modificación del plazo de goce de ingreso garantizado, de la ampliación de las fechas de POC y de fecha de
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término del contrato, y explica que la razón por la que está en desacuerdo es que considera que eso es contrario al régimen RER, al marco legal, al Reglamento RER aplicable. Eso refleja que, en realidad, el entendimiento de esta cláusula o de estas disposiciones legales por parte del regulador era bastante claro desde antes de la solicitud de modificación del contrato que dio lugar a la segunda adenda.
P: Doctor Xxxxxxx, ¿está usted de acuerdo con la opinión del OSINERGMIN?
R: Sí, por supuesto. Esa es la opinión que se refleja en mis informes.
P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla la adenda 3, que para el récord es el anexo C 0014? En concreto vayamos a la cláusula segunda de la adenda, que se encuentra en la página 26 del anexo.
Doctor Xxxxxxx, una vez que haya leído la cláusula segunda, ¿puede explicar al Tribunal qué es lo que acordaron las partes a través de la adenda número 3?
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SEÑOR XXXXXX: Perdón por interrumpir: yo no le pregunté al doctor Xxxxxxx preguntas basadas en esta adenda ni a la materia que maneja esta adenda.
SEÑOR XXXXXX: Señor presidente: el abogado Xxxxxx intentó establecer que las partes habían acordado a través de la adenda 2, y es algo que han argumentado a través de todo este caso, que CHM esencialmente se mantendría indemne y que tendría derecho a perpetuidad a siguientes adendas. Estoy intentando establecer lo contrario y obtener la opinión del experto acerca de ello.
PRESIDENT: Objection overruled.
SEÑOR XXXXXX: Puede contestar a mi pregunta, doctor Xxxxxxx. Una vez que haya leído la cláusula segunda, ¿puede explicar al Tribunal qué es lo que acordaron las partes a través de la adenda 3?
SEÑOR XXXXXXX: Bueno, este texto dice que ratifican los acuerdos detallados en el apartado 2 de los acuerdos del acta de trato
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directo. Creo que habría que revisar ese documento para poder responderle.
P: Gracias. Veamos, entonces, los acuerdos a los que llegaron las partes en el apartado 2 del acta de trato directo. Se encuentran reproducidos en la resolución ministerial que aprueba la adenda 3, y se encuentra en la página 15 de la adenda. Ahí está.
Doctor Xxxxxxx, una vez que haya leído la cláusula 2.1, que ve en pantalla, ¿le puede por favor explicar al Tribunal cuál fue el alcance de los acuerdos alcanzados por las partes en el apartado 2 del acta de trato directo?
R: Bueno, la suspensión del contrato de concesión de suministro de energía de Mamacocha incluyendo las obligaciones y derechos del cronograma de ejecución de obra contenido en el anexo 2. Xxxxx, lo que las partes acuerdan ahí es la suspensión del contrato en el marco del trato directo.
P: Sí, ¿pero qué significa eso, doctor Xxxxxxx? Por ejemplo, ¿considera usted que la
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xxxxxx 3 modificó la fecha de la POC real o la fecha de término del contrato?
R: No, en absoluto. Es bastante claro que lo que hacen estas adendas, además en el contexto en el que fueron emitidas, es suspender la exigibilidad de las obligaciones, valga la redundancia, durante el plazo que se da la suspensión con el objetivo de generar las condiciones necesarias para que desarrolle el trato directo. No tiene ningún otro efecto. No tiene efecto más allá de suspender durante el plazo ahí establecido la exigibilidad de las obligaciones que pudiesen vencer en ese período sin modificar el contrato. Está claro que ese no es el objetivo de la adenda.
P: Pero si no se modifica la fecha de la POC
real o la fecha de término, ¿qué utilidad tiene la adenda 3?
R: Bueno, durante el plazo de suspensión -- este es un contrato de ejecución continuada y hay una serie de obligaciones que pueden devenir en exigibles durante ese plazo. Si hay
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discrepancias y obligaciones exigibles, esas obligaciones exigibles eventualmente podrían generar incumplimientos, imputaciones y no dar lugar al desarrollo del trato directo.
Lo que las partes realizan acá es una suspensión de ese plazo para que, a partir de la imposibilidad de vencimientos de plazo, inexigibilidad de obligaciones durante ese plazo, durante ese tiempo se generen las condiciones para la negociación. Entiendo que esto es tratado por el doctor Xxxx en sus informes. Hay obligaciones como, por ejemplo, la necesidad de incrementar la carta fianza en función al avance de los hitos del cronograma. En general, el objetivo es generar -- dar las condiciones para que se produzca la conversación entre las partes. Pero la conversación entre las partes estaba referida potencialmente a tener impacto en el contrato. Eso es lo que se iba a conversar. Me parece que no se puede reputar un efecto a estas adendas
con relación a eso que estaba siendo objeto de
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negociación.
P: Por favor, ampliemos ahora la cláusula
2.2 del apartado 2 del acta de trato directo.
SEÑOR XXXXXX: Señor presidente, reitero mi objeción. Ya llevamos varios minutos hablando de suspensiones y del acuerdo de suspensión, cuando ninguna de mis preguntas era basada en esas adendas ni al tema de la suspensión.
SEÑOR XXXXXX: Señor presidente: reitero lo que mencioné antes: el señor Xxxxxx ha hecho preguntas acerca de la adenda 2 y ha implicado que esa adenda 2 significaba que cada vez que hubiese un retraso -- estoy intentando mostrar qué es lo que se acordó en las adendas.
PRESIDENT: Objection overruled.
SEÑOR XXXXXX: Señor Xxxxxxx, una vez que haya leído esa cláusula, ¿puede por favor explicar al Tribunal si es razonable concluir que el MINEM o el Estado peruano aceptó algún tipo de responsabilidad contractual o extracontractual por las acciones llevadas a cabo por cualquier otro gobierno, regional o
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local?
SEÑOR XXXXXXX: No. Esta estipulación señala todo lo contrario. ¿No? Y, además, dada su naturaleza contractual, es el común entendimiento y la voluntad de las partes. El Ministerio de Energía y Minas declara unilateralmente que lo señalado no constituye reconocimiento de responsabilidad ni contractual ni extracontractual o de cualquier otro tipo, ni siquiera del propio Ministerio.
Entonces, ese no es claramente -- la disposición lo que hace es dejar claro que los hechos que están motivando la suspensión del contrato para efectos de generar una negociación sobre estas alegaciones de Mamacocha y la suspensión en sí misma no es una aceptación del Ministerio de responsabilidad de ninguna naturaleza.
P: Doctor Xxxxxxx, ¿ha revisado usted las adendas 4, 5 y 6 del Contrato RER? Y voy a terminar con esta línea de preguntas pronto, pero ¿ha revisado usted estás adendas 4, 5 y 6
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del Contrato RER?
R: Sí.
P: Para el récord, son los anexos C-0015, C- 0016 y C-0017.
Mi pregunta es: ¿recuerda usted si las adendas 4, 5 y 6 contienen una cláusula similar a la cláusula 2.2 que ve en pantalla? Si no recuerda, se las puedo enseñar.
R: Me parece que contienen la misma cláusula. Si quiere hacerme alguna pregunta con relación a ese contenido, me gustaría verlas, pero lo que le puedo decir es que me parece que contienen exactamente la misma cláusula.
P: Gracias.
Señor Xxxxxxx, ¿recuerda usted que el señor Xxxxxx le hizo una serie de preguntas sobre las obligaciones de OSINERGMIN y su intervención en el Contrato RER? También hubo una pregunta del profesor Xxxxx acerca de eso. ¿Recuerda esa discusión?
R: Sí, la recuerdo.
P: ¿Recuerda usted si alguno de los laudos
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locales que analizaron el Contrato RER, de los laudos de la Cámara de Lima, consideran o analizan si OSINERGMIN tiene responsabilidad -- responsabilidades contractuales bajo el Contrato RER?
R: Sí, sí, hay laudos que lo analizan y llegan a la conclusión de que no las tiene.
P: Veamos en la pantalla el Laudo en Conhidro y vamos a la página 71, por favor. Para el récord, este es el anexo CM-0085.
Vayamos, por favor, a la página 71.
¿Se acuerda, doctor Xxxxxxx, que de hecho el señor Xxxxxx le llevó a algunas de las mismas cláusulas que están mencionadas en el párrafo 322?
R: Sí, están mencionadas -- sí, las vimos.
Me parece que a partir del cuadro que yo elaboro en mi informe, pero recuerdo la 4.7 y la 4.6, sí.
P: Bien. A lo mejor convendría, por favor, subir un poco desde el xxxxxxx 000, me da la impresión -- ah, no, está bien, empecemos desde
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el 321. ¿Puede por favor leer estos párrafos y explicarle al Tribunal cuál fue la conclusión a la que llegó el Tribunal Conhidro en relación a si OSINERGMIN es o no parte del contrato o si tiene obligaciones contractuales bajo el mismo?
R: Sí. Bueno, el Tribunal hace un análisis de la intervención de OSINERGMIN conforme a estas cláusulas -- mencionada en estas cláusulas la intervención que tiene OSINERGMIN en la aprobación del cronograma, y llega a la conclusión en general que las actuaciones de XXXXXXXXXX no son actuaciones en el marco del contrato. ¿No?
P: Xxxxxx ahora, por favor, el Laudo en Electro Zaña, específicamente el xxxxxxx 000, en la página 122. Para el récord, este es el anexo RL-0095.
¿De nuevo, doctor Xxxxxxx, por favor, puede leer ese párrafo y explicarle al Tribunal qué es lo que en su opinión concluyó el Tribunal en Electro Zaña?
R: Sí. Xxxxx, en este caso nuevamente
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refiriéndose a lo que hacía OSINERGMIN en el marco del proceso de aprobación del cronograma, llega a la conclusión el Tribunal que este no es un acto de naturaleza contractual -- la presentación es -- la definición del contenido es unilateral del concesionario. La aprobación que hace o la revisión que hace OSINERGMIN la hace en el marco de las normas que le atribuyen competencia. No hay intervención del Ministerio de Energía y Minas y, por lo tanto, no tiene naturaleza contractual esta intervención.
P: ¿Recuerda que el abogado de las demandantes le preguntó acerca de...?
Estamos pasando a otro tema. Podemos quitar este documento de la pantalla, por favor.
¿Recuerda que el abogado de las demandantes le preguntó acerca xxx xxxx de 5 por ciento previsto en la exposición de motivos de la Ley RER?
R: Sí.
P: ¿Y se acuerda que usted intentó explicar que ese tope de 5 por ciento es solo uno de los
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mecanismos previstos en la Ley RER para controlar el incremento de las tarifas resultantes de los proyectos RER?
R: Sí, en general es en el régimen RER,
¿no?, uno de los mecanismos para controlar el impacto.
P: Sí. Le estoy preguntando simplemente porque creo recordar que el abogado de las demandantes no le permitió continuar. ¿Puede explicar, por favor, cuáles son los otros mecanismos? Aparte del 5 por ciento, ¿qué otros mecanismos hay para controlar ese incremento de tarifas o en general lo que tienen que pagar los contribuyentes?
R: Xxxxx, sobre todo para efectos de este arbitraje, los principales mecanismos son la inmodificabilidad de las fechas, ¿no?, de las fechas de POC real y de terminación del contrato.
En mi opinión, y por eso he tratado de ser enfático en señalar que tenemos al frente a una entidad del Estado, lo que se hace es con estas
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reglas establecer un régimen de incentivos que busca que los concesionarios o los postores que se someten voluntariamente a este régimen, a obtener las ayudas vinculadas al ingreso garantizado y a la prima, tomen las medidas diligentes en todo el proceso, desde la selección de su proyecto, la estrategia de obtención de sus permisos, etcétera, para lograr que el horizonte de tiempo sobre la base del cual se calcula la energía requerida en cada una de las subastas, realmente se cumpla. No? Porque lo que hace el Estado es: determina en un horizonte de tiempo una energía requerida, estima los costos que eso va a determinar en ese tiempo y, por lo tanto, la carga que va a tener que satisfacer la demanda con la -- el cargo por prima; y sobre esa base toma la decisión.
Es interés evidentemente de esta política
que estos plazos se cumplan, porque de lo contrario todos los cálculos que justificaron la determinación de la energía adjudicada o de
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la energía requerida en cada subasta y el plazo previsto en el contrato y el impacto de la prima sobre la demanda no se verificarían, serían inútiles.
Entonces, yo considero que de la misma manera -- o mejor dicho, que la limitación de la posibilidad de modificar las fechas cumple exactamente el mismo objetivo, busca satisfacer el mismo interés que la delimitación del 5 por ciento: uno es en cantidad y el otro es en horizonte temporal. Lo que se busca es tener previsibilidad de ese cambio. Si no se tiene previsibilidad de ese cambio, entonces no habría forma de diseñar adecuadamente las políticas públicas.
P: Vamos a pasar a otro tema. ¿Recuerda que le hicieron una pregunta acerca de la declaración jurada que hicieron los postores en la tercera subasta?
R: Sí.
P: Por favor, ¿podemos poner en pantalla el anexo R-0138, que contiene la declaración
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jurada que realizaron las demandantes el 30 de octubre de 2013?
Doctor Xxxxxxx, ¿cómo interpreta usted que las demandantes...? Déjeme reformular.
¿Interpreta usted que las demandantes reconocieron el carácter no modificable de la fecha de término del contrato exclusivamente cuando se presenten eventos de fuerza mayor o también en otros casos?
R: No, yo creo que eso es -- es una limitación absoluta, ¿no? Me parece que el texto es bastante claro.
Este texto emana de la norma, que es bastante clara, y por eso este texto dice "no modificable", en términos absolutos, en mi opinión, y por eso utiliza “aun cuando se presenten eventos de fuerza mayor.” ¿No? Esta fecha es simplemente no modificable.
P: Por favor, pongamos ahora en pantalla el anexo R-0139, que contiene la declaración jurada que presentaron las demandantes con el sobre de calificación en la tercera subasta
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RER. Le doy algo de tiempo para que la lea y le voy a hacer una pregunta.
R: Okay.
P: ¿Cree usted que es razonable, sobre la base de estas declaraciones que le he enseñado, considerar que las demandantes reconocieron el carácter no modificable de la fecha de término del contrato, incluso en supuestos relacionados con retrasos atribuibles a entidades del Estado? ¿Cree usted razonable concluir que esa es una -- un reconocimiento expreso que realizan las demandantes?
R: Yo creo que sí, y la razón la he explicado al momento de dar mis respuestas.
¿No? Yo creo que estas declaraciones surgen de la modificación del régimen RER, y esa modificación del régimen RER se da en un determinado contexto y busca hacer frente a ese contexto.
Creo que una interpretación distinta no es razonable. Creo que es bastante claro que la aceptación que se hace al, como dice el texto
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en pantalla, aceptar y someterse incondicional, expresa e indubitablemente a las bases y demás reglas, es una -- debe ser -- no puede tener un significado distinto a ese sometimiento incondicional a asumir ese riesgo, como yo lo he tratado, porque era el contexto, era la medida que se buscaba -- era la situación que se buscaba solución con esta medida.
Así que creo que sí, yo creo que ese es el entendimiento.
Se ha pretendido dar, si me lo permite, un cariz de irrazonabilidad a una interpretación en ese sentido, pero yo considero que eso, en realidad, no es así. Parte de asumir un supuesto ideal que nunca ocurrió, que no ocurre por lo menos en el Perú, que entiendo no ocurre en otras latitudes. ¿No?
Desde mi punto de vista, si se asume el riesgo de obtener la POC de un proyecto en un plazo que puede ir hasta dos años, porque puede hacerlo antes -- por ejemplo, en este caso hay hechos que evidencian que Xxxxxxxxx había
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avanzado con la obtención de permisos vinculados a agua, recursos hídricos, incluso antes del contrato.
Entonces, el régimen claro establecido lo que busca es que se asuma esto, que se entienda la realidad del país, que se entienda el contexto xxx xxxxxxx peruano, que se entienda lo que ocurre y que se tomen las medidas necesarias para lograr el objetivo. Creo que ese es el entendimiento que debía tener, que debió tener Xxxxxxxxx en el momento que hizo estas declaraciones, señor Xxxxxx.
P: Gracias. Esto me lleva a otra línea de preguntas. ¿Recuerda usted que el señor Xxxxxx le preguntó sobre la buena o mala fe de la administración durante el procedimiento administrativo relativo a la obtención de permisos?
R: Sí, lo recuerdo.
P: Y usted mencionó que es importante tomar en cuenta la conducta o acciones del administrado durante un procedimiento
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administrativo.
Mi pregunta es: ¿a qué clase de conducta se refiere? ¿Qué se puede hacer frente a la mala -
- bueno, a un retraso en obtención de permisos por parte de entidades que no son el MINEM?
R: Sí. A ver, en el ámbito del procedimiento administrativo, que fue en el ámbito en el que estábamos hablando esa pregunta, en el ámbito del procedimiento administrativo, que es el procedimiento que se realiza para obtener los permisos ante las entidades gubernamentales competentes, es posible que exista responsabilidad de la administración, y eso está regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo General. La ley dice que para determinar la responsabilidad de la administración se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, la conducta del administrado.
No se puede, me parece que carece de sustento legal pero además me parece que no es real, no es realista, hablar de mala fe de la administración por demoras en el plazo. Si una
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demora en un plazo implicase mala fe de la administración, en realidad el derecho administrativo no se habría desarrollado como se ha desarrollado.
Un procedimiento puede tardar por múltiples razones, infinitas, desde complejidad del procedimiento hasta capacidad de atención de la propia entidad, y esa es una realidad en todas partes.
Frente a eso, evidentemente, hay que ponderar los intereses del administrado. Y una cosa que no se ha analizado, me parece, por lo menos en lo que yo he visto en este caso, es precisamente lo que puede hacer el administrado y lo que el administrado que se somete a las bases debió haber previsto como parte de su contrato o como parte de su estrategia en el proyecto.
Yo me atrevería a decir, por ejemplo, a partir de mi propia experiencia, que no encuentro posible que un estudio de abogados en el Perú, por ejemplo, le emita una opinión a un
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interesado en desarrollar el proyecto, un proyecto de esta naturaleza, que no incluya una recomendación de tomar las medidas necesarias respecto del riesgo que se está asumiendo.
Y voy a lo que usted menciona, señor Xxxxxx.
Si yo, por ejemplo, solicito una --inicio un procedimiento administrativo -- un procedimiento administrativo.
(Pausa.)
SEÑOR XXXXXXX: Perdón, me cambié de canal. Estoy escuchando en inglés. Si un administrado inicia un procedimiento administrativo debe, por ejemplo, para empezar, cumplir con presentar toda la documentación necesaria. Si no cumple con presentar toda la documentación necesaria, ahí ya hay un hecho que habrá que tenerse en cuenta más adelante.
Presentar toda la documentación necesaria no es lo único que se requiere, porque el análisis de la administración no solamente incluye un análisis de contar cuántos documentos se han presentado, sino del contenido y la suficiencia
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de ese contenido. Y se pueden formular observaciones. Hay reglas para formular observaciones, hay reglas para responder a esas observaciones. Y habrá que evaluar toda la diligencia del administrado a lo largo de ese proceso. Estamos hablando de la responsabilidad eventual de la administración, ¿no es cierto?
Luego tenemos que la administración, imaginémonos efectivamente no ha emitido pronunciamiento una vez vencido el plazo para responder, que como se ha explicado en este caso, es de 30 días hábiles como plazo máximo.
En ese supuesto, dependiendo de la materia en la que estemos, el administrado tendrá, por ejemplo, la posibilidad de considerar que ha aplicado el silencio administrativo negativo para efectos de interponer un recurso que busca destrabar el trámite. La presentación de ese recurso va a tener como efecto que el expediente se eleve al órgano superior, por ejemplo, y eso busca que el superior tenga la posibilidad de revisar y de hacer aquello que
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el inferior no ha hecho.
A mayor abundamiento con relación a este procedimiento, si a pesar de que yo, por ejemplo, ejerzo mi derecho de impugnación sobre el silencio negativo y la administración sigue sin responderme, el siguiente silencio que aplicará será positivo. Entonces ahí, por ejemplo, un administrado frente a una administración completamente desidiosa, que simplemente no le responde en 60 días podría obtener un resultado positivo.
Sin perjuicio de esto, también está la posibilidad de interponer una queja. La ley peruana contempla como remedio de las desviaciones del procedimiento un mecanismo que en mi opinión es bastante eficaz. La ley dice que interpuesta la queja, se resuelve en tres días por el superior jerárquico del funcionario que está demorando, y que esa -- la resolución del superior jerárquico puede implicar una orden de que se atienda el pedido, puede implicar la sustitución del funcionario
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desidioso, puede implicar la asignación del caso a otro órgano para solucionar el problema.
Entonces, al final del procedimiento de cual sea el resultado, cuando se busque evaluar una situación de mala fe de la administración y la responsabilidad que eso puede tener para con el administrado, se tendrá en cuenta si el administrado presentó los documentos completos, si atendió adecuadamente las observaciones, si en el momento necesario ejerció los medios de defensa para mitigar su daño, que es una exigencia --digamos, está contemplada en la ley, pero es una exigencia general en el derecho para solucionar el problema.
Entonces, cuando yo me pongo en el contexto del Perú, cuando yo me pongo en el contexto de las subastas RER anteriores, cuando yo me pongo en el contexto de esa problemática y entiendo por qué sale la modificación al Reglamento RER, y sobre la base de esa modificación yo decido participar en un Proyecto RER, tengo que tener todo esto en cuenta, identificar los mecanismos
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que la ley ya prevé y que en mi opinión resultan eficaces dentro del plazo de dos años para garantizar que mi proyecto esté en posibilidad de entrar en operación comercial o para maximizar las probabilidades de que mi proyecto esté en capacidad de entrar en operación comercial en el plazo previsto. Tengo este plazo: los 20 años eran reducibles a 18, entonces puedo hacer algo antes, puedo hacer algo durante ese plazo, y la ley ofrece mecanismos para eso.
Entonces, lo que yo quise decir cuando se me hizo esa pregunta es que yo no creo posible, por lo menos no se ha planteado un caso de esa manera, que podamos hablar de mala fe de la administración solo por el hecho de que los plazos no se hayan obtenido --perdón, los permisos no se hayan obtenido en el plazo. No creo que se pueda hablar de mala fe de la administración sin entender qué pasó en el procedimiento y, sobre todo, sin analizar si se ejercieron los mecanismos que la ley permite
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para lograr esto, ¿no?
Se me hizo la pregunta, por ejemplo, usted cree que el administrado debe hacer más...
PRESIDENT: Xx Xxxxxxx, could you be slightly more economical in your answers?
SEÑOR XXXXXXX: Sí, señor presidente. Con esto termino.
En realidad, creo que todo este contexto se tiene que analizar antes de hablar de mala fe de la administración. El solo transcurso del plazo sin respuesta no nos puede hacer llevar en mi opinión ni hablar de mala fe de la administración ni de responsabilidad de la administración.
SEÑOR XXXXXX: Gracias, doctor Xxxxxxx.
Y si todo esto no funciona, usted confirmó que hay mecanismos para que se declare la responsabilidad de la administración que actúa de mala fe. Estamos hablando de organismos que no son el MINEM. Mi pregunta es: cuando usted dijo que se puede establecer la responsabilidad, ¿está hablando de
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responsabilidad contractual o extracontractual?
SEÑOR XXXXXXX: No, yo estoy hablando de responsabilidad en el marco de la Ley del Procedimiento Administrativo y, por lo tanto, del procedimiento. Si llegamos a la conclusión que tramitado el procedimiento la entidad ha incurrido en responsabilidad, porque digamos ha sido capaz de superar todas estas defensas del administrado o lo ha hecho -- me refiero -- se ha mantenido, por ejemplo, sin responder, no ha reconocido la eficacia del silencio y cosas de esa naturaleza, y se llega a la conclusión de que hay una responsabilidad, esa es la responsabilidad prevista en la Ley del Procedimiento Administrativo General, que no tiene carácter contractual.
P: De acuerdo. Y cuál sería la vía -- de
manera breve, ¿cuál sería la vía para obtener compensación por esa responsabilidad extracontractual? Lo que quiero saber es: ¿es posible pedir a través del Contrato RER compensación por responsabilidad
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extracontractual de otras entidades que no son el MINEM?
R: No. La vía para eso es un proceso judicial. La ley peruana prevé la responsabilidad de la administración en el marco del proceso judicial contencioso administrativo.
P: Gracias. Voy a pasar ahora a la sentencia xx xxxxxx, señor Xxxxxxx. Deme un segundo, por favor.
¿Recuerda usted que el señor Xxxxxx se refirió a la sentencia amparo, y específicamente le enseñó los argumentos que había presentado el MINEM en esta sentencia?
R: Sí, lo recuerdo.
P: Sobre la base del resultado de la conclusión a la que llegan las diferentes cortes peruanas, ¿sabe usted si estos argumentos fueron aceptados por las cortes peruanas?
R: No, los argumentos fueron desestimados.
P: Y esta sentencia xx xxxxxx, me estoy
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refiriendo al anexo R-0070, ¿puede aún ser impugnada? Mi pregunta es: ¿tiene carácter de cosa juzgada o no tiene carácter de cosa juzgada?
R: Sí, claro, tiene carácter de cosa juzgada. No existe vía para impugnarla dentro del proceso.
P: Y entonces todo este procedimiento del que estaba hablando el señor Xxxxxx, creo que se refirió a amparo contra amparo o algo por el estilo, ¿se trata de un procedimiento ordinario? ¿Es una tercera apelación? ¿De qué estamos hablando exactamente?
R: Es otro proceso judicial. El amparo contra un amparo es otro proceso judicial que, además, fundamentalmente requiere que la decisión del primer amparo sea firme, que no se pueda cuestionar en su propia vía.
P: Entonces, ¿la sentencia xx xxxxxx despliega efectos ahora o todavía no los despliega?
R: Sí, claro. Como lo mencioné, no solamente
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esa sentencia, en los procesos xx xxxxxx la sentencia de primera instancia tiene efectos.
P: Gracias. Deme un segundo, por favor.
Vayamos, por favor, a la sentencia xx xxxxxx; pongámosla en pantalla y vayamos al punto -- a la página 29, el punto 2.1.1.1. Ahí estamos.
Doctor Xxxxxxx, ve aquí que se menciona un informe titulado: "Flora y fauna xxxxxxxxx de la laguna Mamacocha y alrededores", realizado por el biólogo doctor Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Entiendo que es investigador del instituto de ciencia y gestión ambiental.
R: Sí. Eso dice.
P: ¿Podemos ir ahora al punto -- a la página 32, en concreto el punto 2.1.1.17?
¿Puede, por favor, leer ese párrafo, señor Xxxxxxx? Y tómese el tiempo que necesite, y explíquele al Tribunal cuál es su interpretación de las conclusiones a las que llega el informe.
R: Sí, en este informe -- bueno, la
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recomendación después de caracterizar la laguna Mamacocha como un sistema -- como un ecosistema frágil y de poca probabilidad de que se den las condiciones de que exista en otro lugar, la opinión de este informe es que no se realicen actividades que lo alteren o perturben.
P: ¿Puede bajar un poco más, por favor? Deme un segundo, por favor.
Vamos ahora al punto 2.1.2. Es la página 32.
Un poco más arriba creo que es. Ahí. Aquí se menciona un informe técnico. ¿Correcto?
R: Ajá.
P: Y es el emitido por el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Xxxxxxxxx. Lo ve, ¿verdad?
R: Sí.
P: Bien. Vayamos ahora a la página 34, en concreto el 2.1.3.3, y hagamos el mismo ejercicio. Me gustaría saber, después de que usted lea ese párrafo, que me diga cuáles considera que son las conclusiones a las que llega el informe sobre la designación de la laguna Mamacocha como maravilla natural de la
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Comunidad Andina.
R: Sí, bueno, SERFOR hace esta determinación después de pasar por la identificación de especies de flora y fauna en el ecosistema Mamacocha y llega a la conclusión de que ha sido declarado una maravilla natural de la Comunidad Andina.
P: Gracias. Xxxxxxx ahora, por favor, a la página 49 de esta sentencia, y en concreto al punto 2.7.3. Mismo ejercicio, doctor Xxxxxxx:
¿puede, por favor, leer este numeral y explicarle al Tribunal lo que denuncia en concreto el Frente de Defensa de los recursos naturales del distrito xx Xxx?
SEÑOR XXXXXX: Señor presidente: perdón por interrumpir, pero me parece que he tenido paciencia, pero las últimas preguntas del doctor Xxxxxx simplemente le han pedido al experto que lea del documento. No veo que haya una pregunta además de esa.
PRESIDENT: Sustained.
SEÑOR XXXXXX: Señor presidente, no sé si
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recordará cuál ha sido la práctica de las demandantes durante todo...
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, please ask questions and don't let the witness only read the document.
SEÑOR XXXXXX: De acuerdo. Deme un segundo, por favor, doctor Xxxxxxx. No hace falta que conteste esta pregunta.
Mr President, can I take two minutes to
speak with my team?
PRESIDENT: MR XXXXXX:
(Pausa.)
MR XXXXXX:
Sure, please go.
Thank you.
Mr President, Xx Xxxxxxx, I
don't have any more questions.
PRESIDENT: Thank you, Mr Xxxxxx. I look to my colleagues. Professor Xxxxx, do you have any questions?
PROFESSOR XXXXX: No, Mr President, I have no further questions. Thanks.
PRESIDENT: Professor Vinuesa, any questions?
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PROFESSOR VINUESA: No, I don't have any questions either.
PRESIDENT: Thank you. Since I don't have questions either, Xx Xxxxxxx, thank you for testifying. You are now excused as a witness.
SEÑOR XXXXXXX: Gracias, señor presidente.
Gracias, señores miembros del Tribunal.
PRESIDENT: We have a recess of 45 minutes until 19.15.
(Pausa para el almuerzo.)
SESIÓN DE LA TARDE
PRESIDENT: In the meantime, Mr Xxxxx the secretary of the Tribunal will forward you the interim questions as promised before this morning and they may be follow-up questions but we do not expect many.
MR XXXXX: Thank you very much Mr Xxxxxxxxx.
PRESIDENT: OK then Mr Xxxxx, I think you may proceed with your next expert witness.
INTERROGATORIO AL XXXXXX XXXXXXX LAVA XXXXXXX
MR XXXXX: Thank you very much. It will be Mr Xxxx Xxxxx who will be introducing expert
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Claudio Lava Xxxxxxx.
PRESIDENT: Mr Xxxx, could you please state your full name for the record?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Xxxxxxx Lava Xxxxxxx.
PRESIDENT: Thank you Mr. Lava. You appear as an expert witness for the Respondent.
If any question is unclear to you, either because of language or any other reason, please do seek a clarification, because if you don't do so the Tribunal assumes you have understood the question and that your answer responds to the question.
SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo, así lo haré.
PRESIDENT: Thank you. Mr Xxxx, you will appreciate that testifying, be it before a court or an arbitral tribunal, is a very serious matter. In that connection the Tribunal expects you to give the declaration, the text of which will now appear on the screen.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Declaro solemnemente por mi honor y conciencia que lo que manifestaré
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estará de acuerdo con lo que sinceramente creo.
PRESIDENT: Thank you, Mr Xxxx. As we are in a virtual hearing and not in person, we need to ask you a number of further confirmations.
Could you confirm that you are alone in the room?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, estoy solo.
PRESIDENT: If at any time someone enters into your room, please alert the Tribunal of this fact, and refrain from testifying further until the person has left the room.
SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo. Así lo haré.
PRESIDENT: May I ask you now to scan the room?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Señor presidente, yo tengo la cámara integrada a mi PC. Si intento mover la PC, corro el riesgo de desconectar algo. Lo que puedo hacer es, si usted me lo permite, vía el teléfono celular, para hacer un scan.
PRESIDENT: That's fine for me, but with whom do you have the connection with the
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iPhone? Maybe you can connect with the Secretary of the Tribunal?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Yo he afiliado otra cuenta de correo electrónico al Zoom en este equipo. Debería funcionar.
PRESIDENT: ok alright, good. Well done. Thank you, Mr Xxxx. Talking about iPhones, could you now shut down, please, your iPhone.
Could you confirm for the record from where you are testifying? The location?
SPANISH COURT REPORTER: No interpretation. (Se suspende la interpretación.)
PRESIDENT: I am on the English channel. I hear Spanish, but I am on the English channel. I think the switch is not set correctly with the interpreters.
TECHNICIAN: There are no interpreters active at the moment. They're all on mute.
PRESIDENT: I see.
TECHNICIAN: We've got one.
THE INTERPRETER: All right. This is English.
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(Pausa.)
SEÑOR LAVA CAVASSA: Por supuesto. (Pausa.)
PRESIDENT: Now I hear you. Again the question, Mr Xxxx. Can you please confirm the location from which you are testifying?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Estoy en mi domicilio, donde despacho regularmente, en la ciudad de Lima, Perú.
PRESIDENT: Thank you. Mr. Lava, can you please go to your First Report of 3 February 2021 and go to page 106?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí.
PRESIDENT: Can you confirm for the record that the signature appearing above your name is your signature?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, lo confirmo. PRESIDENT: Can you please go to your second
-- I think you are again on the wrong channel.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí.
PRESIDENT: Can you go please go to your Second Report, 4 November 2021, and go to page
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VERSIÓN FINAL
128 and confirm for the record that the signature appearing above your name is your signature.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, lo confirmo. PRESIDENT: Is there any correction,
modification or amendment you wish to make to either report?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Ninguna.
PRESIDENT: Thank you. Mr Xxxxx, please proceed with the direct examination, which is basically the presentation by the expert witness. Mr Xxxxx, you are --
SEÑOR FORNO XXXXXX: Buenas tardes, señor presidente, muchas gracias. Xxxxxx tardes también a los demás miembros del Tribunal y a los demás participantes en esta audiencia.
Doctor Xxxx, entiendo que usted tiene una presentación que realizar a manera introductoria. Puede usted proceder, por favor.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Así es, doctor Xxxxx.
Muchas gracias. Si me ayudan, por favor, con la presentación.
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Muy buenos días y muy buenas tardes. Mi nombre es Xxxxxxx Lava Xxxxxxx, experto por la parte demandada.
En esta presentación voy a resumir brevemente mi opinión sobre algunos de los aspectos que considero más saltantes acerca del arbitraje iniciado por Xxxxxxxxx.
¿De qué se trata este caso? Se trata de un proyecto de energía renovable de propiedad de la empresa adjudicataria, diseñado y desarrollado por ésta. El titular de un proyecto de energía renovable puede acogerse al régimen promocional RER, que otorga al adjudicatario ciertos beneficios, como son una tarifa de adjudicación y un comprador asegurado. Para eso, el titular suscribe con el MINEM un contrato de suministro de energía, contrato administrativo cuyo contenido esencial está en buena medida predeterminado por la ley.
Este contrato no otorga un derecho de explotación. Es la concesión definitiva de generación la que otorga el derecho de generar
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energía eléctrica y la posibilidad de venderla al mercado de corto plazo y al mercado mayorista. Recordemos que es posible tener una concesión definitiva sin un Contrato RER, pero no es posible obtener los beneficios de un Contrato RER sin una concesión definitiva.
El Contrato RER se da en el marco del régimen promocional que impone al adjudicatario determinados riesgos, como son el diseño, el financiamiento y la construcción del proyecto en un plazo determinado. En el presente caso no se alcanzó la puesta en operación comercial el
31 de diciembre de 2016 ni tampoco la fecha máxima, el 31 de diciembre de 2018. Dicha inejecución trajo como consecuencia la terminación automática del Contrato RER, no así la pérdida del proyecto.
A lo largo de esta presentación quiero exponer los siguientes cuatro aspectos que están en la lámina. Primero, ¿quién asumió la obligación de obtener los títulos habilitantes y qué significa entonces la obligación de
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coadyuvar? Segundo, ¿en qué consiste la condición resolutoria que forma parte de este régimen RER y que es crucial en el análisis de este caso? Tercero, quiero dedicar unas palabras al argumento que se ha expuesto sobre la imposibilidad de la prestación. Y, finalmente, haré unos breves apuntes sobre el reclamo de daños de las demandantes.
Abordaré ahora el primer tema de mi presentación, referido a la obtención de títulos habilitantes. Y antes que nada veamos que el contrato contempla una definición de Estado, por un lado, y otra de partes, refiriéndose al MINEM y a Mamacocha. Se aprecia una clara intención de denominar por separado al Estado y al Ministerio con la finalidad de delimitar el alcance de las obligaciones del Ministerio como entidad administrativa que forma parte de un Estado unitario y descentralizado.
En efecto, el Estado suscribe el contrato a través de la entidad legalmente competente,
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VERSIÓN FINAL
como es el Ministerio, pero ello no significa que el contrato involucre a todas las entidades que componen el Estado.
PRESIDENT: The interpreters and court reporters have difficultly following you. If you can reduce your feed by 50 per cent, I will grant you more time at the end. That's a deal?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Perfecto, así lo haré. PRESIDENT: OK. Thank you.
SEÑOR LAVA CAVASSA: No hay aquí una representación en los términos del artículo 160 del Código Civil. El Estado está actuando directamente a través de una de sus dependencias, que tiene competencias propias delimitadas por la ley. El otro experto de la República del Perú ha desarrollado ya este punto. Considero que no es necesario que yo me detenga en él.
Dicho esto, entremos a dilucidar qué acordaron las partes en relación a la obligación de obtener los títulos habilitantes.
En el numeral 1.4.1 de las bases que forman
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parte integrante del contrato se pacta expresamente que los riesgos asociados a la obtención de permisos y licencias son asumidos por la generadora RER. La única responsable de cumplir con todos los requisitos legales para contar con un proyecto en estricto cumplimiento regulatorio es la generadora RER. El acuerdo de las partes no deja lugar a dudas.
Pero eso no es todo. Vemos aquí otras dos disposiciones del contrato donde se acordó que correspondía a Mamacocha gestionar, solicitar y cumplir los requisitos, orientados desde luego a la obtención de los permisos.
Leídas en conjunto estas disposiciones de las bases y del contrato, no hay discusión de que el único obligado a cumplir los requisitos y específicamente obtener los títulos habilitantes es Mamacocha.
Y, entonces, la pregunta es: ¿qué rol jugaba aquí el MINEM? Me gustaría detenerme brevemente en los numerales 4.2 y 4.3 del contrato para mostrar al Tribunal cuál es ese rol.
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El numeral 4.2, que ven en pantalla, se refiere específicamente a la imposición de servidumbres, actividad que corresponde legalmente al MINEM, contraparte del contrato. En este caso específico, se pacta la obligación de Mamacocha de solicitar la servidumbre, pero además en este caso específico se pacta, en el primer párrafo del numeral 4.3, que el Ministerio impondrá las servidumbres.
Ahora bien, el segundo párrafo del numeral
4.3 del contrato se refiere a los títulos habilitantes que deban ser otorgados por otras entidades distintas al MINEM. En este caso específico, se pacta simplemente la obligación del MINEM de coadyuvar. Y esta obligación está sujeta a tres condiciones: primero, que exista un retraso por parte de las distintas entidades que conforman el Estado; segundo, que Mamacocha cumpla los requisitos legales y, tercero, que la intervención del MINEM sea solicitada.
Un aspecto interesante es que las partes previeron la posibilidad de que existan
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retrasos por parte de estas entidades. De hecho, esa es una condición, entre las otras, para que surja la obligación del Ministerio de coadyuvar. Sin embargo, el tratamiento que le dan las partes no es el de un incumplimiento del contrato. La consecuencia pactada aquí es simplemente habilitar a Xxxxxxxxx a solicitar la ayuda del MINEM.
Pero a fin de cuentas, ¿qué significa coadyuvar? El diccionario de la Real Academia Española es bastante claro: "Contribuir, ayudar". Y ayudar significa: "Auxiliar, socorrer, hacer un esfuerzo". A partir de estas definiciones, no veo cómo puede seriamente saltarse a la conclusión de que coadyuvar significa obtener o garantizar un resultado.
Pero eso no es todo. No debe perderse de vista que el Ministerio no está en capacidad legal de lograr que otras entidades del Estado otorguen los permisos solicitados. No puede interpretarse coadyuvar como una obligación de resultados. De hecho, sería ilícito un pacto
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que obligase al MINEM o al Ministerio, que es lo mismo, a interferir en la actuación de otras entidades y entregar permisos que no estén dentro de su competencia.
Pero hay un argumento adicional que no se puede desconocer y que es evidente. Si las partes hubiesen querido que el MINEM asuma un resultado concreto, lo hubieran expresado así expresamente en el contrato, tal como hicieron, por ejemplo, con el caso de la servidumbre bajo la competencia del MINEM que ya he comentado.
Por lo demás, si el Estado en su totalidad fuera la contraparte, ¿qué sentido tendría una obligación de coadyuvar? En ninguna parte del contrato se establece o se pactan obligaciones del Estado en su conjunto, asumiendo que fuera parte del contrato, de otorgar permisos.
A manera de conclusión de este primer apartado, quiero recalcar lo siguiente. La obligación de obtener y contar con los títulos habilitantes recae en Mamacocha. La obligación del MINEM de coadyuvar no supone ni puede
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suponer el garantizar un resultado concreto.
En este segundo apartado voy a detenerme en el análisis de la condición, y específicamente de la condición resolutoria.
En el derecho peruano, las partes pueden sujetar los efectos de un acto jurídico o el cese de los mismos a la ocurrencia de un evento condicional, esto es, un evento futuro e incierto. Y es incierto porque no se sabe si sucederá o no.
Tratándose de una condición suspensiva, los efectos del acto jurídico no se generan antes del cumplimiento de la condición, mientras que en el caso de la condición resolutoria los efectos del acto desaparecen con el cumplimiento de la condición.
A diferencia de una cláusula resolutoria, la condición opera de manera automática, sin declaración de ninguna de las partes y sin declaración de autoridad jurisdiccional.
Veamos ahora cómo está diseñado el régimen RER.
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Xxxxxxxxx asumió la obligación de alcanzar la POC el 31 de diciembre de 2016, pero el sistema le otorgó dos años de holgura: hasta el
31 de diciembre de 2018, para poder alcanzar la POC sin perder los beneficios del régimen, deduciéndose desde luego esa holgura de los 20 años que le ofrecía originalmente el sistema. Mamacocha podría libremente hacer uso de esos dos años sin tener que sustentar ni siquiera el motivo de la demora.
Las disposiciones referidas en esta lámina, que se refieren a la fecha real de la POC, la fecha máxima, señalan que no podrá exceder en dos años la fecha referencial; caso contrario, el contrato quedará automáticamente resuelto.
En esta lámina vemos las disposiciones sobre fecha de término del contrato, y contienen en esencia una misma definición: 31 de diciembre de 2036, fecha no modificable por ninguna causa, hasta la cual se garantiza la tarifa de adjudicación. El numeral 1.4.1 de las bases, para mayor abundamiento, utiliza la expresión
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"inamovible".
Al momento de presentarse a la subasta, Xxxxxxxxx declaró bajo juramento que reconocía el carácter no modificable de la fecha de término por ninguna causa, aun cuando, es decir, incluso cuando se presentase un evento de fuerza mayor.
En esta lámina vemos la definición de plazo de vigencia y las disposiciones que vemos apuntan a un mismo concepto: el plazo de vigencia es el período comprendido entre la fecha real de la POC y la fecha de término: 31 de diciembre de 2036.
En este marco temporal de especial relevancia se produce propiamente el suministro de energía y se paga la tarifa de adjudicación. Es decir, dentro de él se generan las prestaciones propias del suministro RER. Como podemos ver, la POC delimita propiamente el inicio del suministro y de la tarifa de adjudicación. Determina si el proyecto hidroeléctrico del adjudicatario podrá verse
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beneficiado con el régimen promocional o no. Por eso tanto la fecha real de la POC como la fecha de término son hitos inamovibles.
Ahora bien, la condición resolutoria está reflejada también en el numeral 8.4 del contrato. Si al 31 de diciembre de 2018 por cualquier motivo no se ha concretado la POC, el contrato quedará resuelto de pleno derecho.
Como vemos, en las distintas disposiciones que venimos revisando se utilizan indistintamente las expresiones "automáticamente resuelto" y "resuelto de pleno derecho".
Por otra parte, el numeral 10.2 del contrato contiene una cláusula resolutoria, una cláusula que faculta al Ministerio a resolver el contrato o a no resolverlo ante determinadas causales. Y entre esas causales el literal b) menciona la obligación prevista en el numeral
8.4 que acabo de comentar, es decir, alcanzar la POC a más tardar el 31 de diciembre de 2018.
Pero ya hemos visto que para ese supuesto el
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régimen normativo imperativo RER es muy enfático al establecer la resolución automática o de pleno derecho. Claramente, el numeral 10.2 supone una incongruencia con el numeral 8.4 del contrato.
Pero más abajo en la misma cláusula, las propias partes aclaran la incongruencia. Veamos el numeral 10.4. Si no mediara una causal de resolución de pleno derecho, el MINEM comunicará a la sociedad concesionaria su intención de resolver el contrato, otorgando un plazo a tal efecto. La cláusula dice textualmente: "Si no mediara una causal de resolución de pleno derecho". Recordemos que el numeral 8.4 establece precisamente la resolución de pleno derecho. Es decir, en consonancia con las normas imperativas revisadas, el contrato retira, excluye el evento del numeral 8.4 del alcance de esta cláusula 10.
Pero no solo eso: en este mismo párrafo las
partes han precisado qué ocurre cuando se
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verifica una causal de resolución de pleno derecho, como sucede en el numeral 8.4. En tal supuesto, el contrato concluirá por el solo hecho del incumplimiento.
Pero eso no es todo: las bases también establecen esta misma consecuencia. Cuando se establezca la resolución de pleno derecho, como ocurre en el numeral 8.4, el contrato se resolverá en forma inmediata y automática sin que sea necesaria una comunicación. Será suficiente el incumplimiento para que el contrato concluya de inmediato.
Entonces, ante el escenario de que no se alcance la POC a más tardar en la fecha máxima prevista, el numeral 8.4 del contrato prevé la resolución de pleno derecho. ¿Qué significa una resolución de pleno derecho en este caso? Según el numeral 10.4 del contrato y según el numeral
10 de las bases, significa que el contrato concluye por el solo hecho del incumplimiento, de forma automática e inmediata, sin que se requiera notificación previa ni plazo de
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subsanación. Este es el esquema planteado por el marco normativo imperativo y, a su vez, es reflejado en el acuerdo de las partes. En suma, nos encontramos ante una condición resolutoria.
Permítame el Tribunal cerrar este apartado con unas breves conclusiones que tomo de los laudos Santa Xxxxxxx, Electro Zaña y Conhidro, aunque no son citas textuales.
COÁRBITRO XXXXX: Xxxxxx, profesor Xxxx, perdón la interrupción, pero para clarificar ya que está en el tema. ¿No hubiera sido más lógico eliminar la referencia al 8.4 en el 10.2.b? Porque usted lo que dice -- a ver si entendí bien, usted dice: era una condición resolutoria pero también la pusieron en el 10.2, que son las cláusulas resolutorias y la clarificación del 10.4 muestra que es una condición y no una cláusula. ¿Pero para qué pusieron el 8.4 en el 10.2.b?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Perdón, voy a respetar la regla de los 3 segundos.
Ciertamente es una incongruencia en el
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contrato, pero nótese un aspecto de suma importancia. La condición resolutoria viene dada por norma imperativa, viene dada por el reglamento de la Ley RER. Aplicaría incluso si no estuviera puesta en el contrato.
En el contrato tenemos disposiciones que son, por un lado, las definiciones de fecha real, de fecha de término y de fecha referencial; tenemos el 8.4 del contrato; tenemos el 10.4 del contrato; tenemos el 10 de las bases, y todos apuntan a una dirección: que evidencian que esa referencia en el numeral
10.2 es, digamos, errada. Es una incongruencia con todo el régimen RER que acabo de exponer.
COÁRBITRO XXXXX: Xxxxx una última pregunta y lo dejo seguir: ¿no daría a presumir el 10.2 que por lo menos en el contrato se consideró que no era una condición sino una cláusula resolutoria?
SEÑOR LAVA CAVASSA: No, de una lectura del 8.4, de las definiciones y del 10.4 es evidente que se trató de un error y que la voluntad
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inequívoca de las partes ha sido retirar ese supuesto de pleno derecho del alcance de esa cláusula.
COÁRBITRO XXXXX: Muy bien, gracias.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Primero, el riesgo de no alcanzar la POC en la fecha prevista por cualquier causa fue asumido por Xxxxxxxxx.
Segundo, tratándose de una condición resolutoria, ésta se activa incluso cuando hubiera mediado hechos de la naturaleza, hechos del príncipe, hechos determinantes de terceros e inclusive hechos atribuibles al propio Estado.
Y tercero, el contrato queda sin efecto sin que sea necesario que el incumplimiento fuese imputable a la sociedad adjudicataria ni que el MINEM la constituya en xxxx ni que el MINEM hubiese comunicado a aquélla su intención de resolver el contrato.
En este tercer apartado voy a hablar brevemente sobre la imposibilidad de la prestación. En la medida en que ha sido
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planteada por el experto de las demandantes como argumento, ¿cuándo podemos decir que una prestación se ha vuelto de imposible cumplimiento? Primero que nada, tenemos que hablar de una verdadera imposibilidad; no de una mera dificultad. Los ejemplos más paradigmáticos son que el bien se pierde, el bien se destruye o la cosa debida es puesta fuera del comercio. Esta imposibilidad debe ser absoluta. El impedimento no puede ser vencido de ningún modo por las fuerzas humanas, cualquiera sea el esfuerzo aplicable.
Segundo, la imposibilidad debe surgir de manera posterior a la celebración del contrato. Si fuera una imposibilidad originaria, estaríamos ante un caso de nulidad de origen.
Nótese de qué grado de imposibilidad estamos hablando.
Tercero, la imposibilidad debe ser actual, esto es, debe estar presente al momento en que debía cumplirse la prestación.
Finalmente, la imposibilidad debe ser
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objetiva y no subjetiva, esto es, que afecte la prestación en sí misma haciéndola inejecutable para cualquier deudor y no solo para este deudor en específico.
Como ya he adelantado en mis informes y veremos a continuación, no encuentro en el presente caso que estemos frente a una prestación devenida en imposible. No hay una verdadera imposibilidad de la prestación. Pero adicionalmente veremos también que esta es una discusión jurídicamente intrascendente a consecuencia de los efectos de la sentencia xx xxxxxx.
Las demandantes y su experto civil sostienen, en mi opinión erradamente, que el proyecto se habría visto afectado por una serie de actuaciones maliciosas del Ministerio y del Estado peruano que habrían terminado por destruir la posibilidad de obtener el financiamiento y, en último término, de alcanzar la POC. Entre tales actuaciones refiere: la demanda de nulidad del Gobierno
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Regional de Arequipa; la investigación fiscal; la denegatoria del Ministerio de la tercera solicitud de ampliación y el inicio del arbitraje local ante la Cámara de Comercio de Lima. A decir de las demandantes, ningún prestamista razonable aceptaría financiar un proyecto con tales cuestionamientos.
Ciertamente, no puede sostenerse que alguna de estas actuaciones haya ocasionado que se torne imposible la obligación de alcanzar la POC. El efecto que cualquiera de estas actuaciones pudiera haber ocasionado sobre el proyecto, cosa que descarto, no podría ser ni remotamente equiparable a la pérdida o destrucción del proyecto, porque la ejecución del mismo quede prohibida o fuera del comercio.
Solo a modo de ejemplo, la demanda del Gobierno Regional de Arequipa y la investigación de la Fiscalía, que no son parte del contrato, fueron evidentemente actuaciones legítimas en ejercicio de las competencias legales que les son conferidas. La principal
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prueba de esto la encontramos en la sentencia xx xxxxxx, por cuanto los fundamentos de hecho fueron los mismos que finalmente condujeron a la autoridad judicial a declarar la nulidad de la calificación ambiental y de la concesión definitiva de generación.
Analicemos brevemente la obligación de Mamacocha de obtener el cierre financiero. La estructura de financiamiento para este proyecto no estaba escrita en piedra. Las condiciones o expectativas de cualquier financista no son imputables al Ministerio ni al Estado peruano. Mamacocha podía elegir el mecanismo de financiamiento a su discreción. No en vano en las bases se dejó expresa constancia que Xxxxxxxxx participó sobre la base de su debida diligencia luego de haber efectuado los análisis, cálculos y estimaciones necesarios.
No olvidemos que Mamacocha es una empresa sofisticada, con experiencia. Conocía los antecedentes de las dos subastas previas y podía prever los tiempos y vicisitudes de esta
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clase de proyectos.
Veamos ahora la obligación de Mamacocha de obtener los títulos habilitantes. Y aquí resulta de especial relevancia enfocarnos en lo que ha resuelto ya el Poder Judicial de manera definitiva e incuestionable.
La sentencia xx xxxxxx con carácter de cosa juzgada declaró nulo todo lo actuado en el trámite de expedición de la calificación ambiental. Al declararse la nulidad de los permisos ambientales y de la concesión definitiva de generación se han retrotraído las cosas al estado anterior a la vulneración de derechos fundamentales del demandante, lo cual significa que tales títulos habilitantes no fueron válidamente emitidos.
Esto significa que, en estricto, Xxxxxxxxx nunca cumplió con obtener los títulos habilitantes y ni siquiera cumplió -en la siguiente diapositiva, por favor-, ni siquiera cumplió con los requisitos legales para obtenerlos.
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Lo más importante: la sentencia xx xxxxxx nos da unos hechos concretos e incontestables. Está probado que Xxxxxxxxx actuó mal en el trámite de obtención de la calificación ambiental y de la concesión definitiva de generación.
Dicho todo esto, solo puedo concluir que no concurren los elementos para que se configure una imposibilidad de la prestación ni tampoco se advierte actuación alguna del MINEM o del Estado que haya determinado la imposibilidad de Mamacocha de alcanzar el cierre financiero u obtener los títulos habilitantes.
Xxxxxx entrar ahora al cuarto punto de mi presentación, analizando brevemente el reclamo de daño de las demandantes. Para ello es importante recordar cuáles son los elementos que deben concurrir.
Primero, el hecho antijurídico. Siempre es necesaria que una conducta sea ilícita, antijurídica o ilegítima para que surja la obligación legal de indemnizar. En este caso,
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tendríamos que encontrar un incumplimiento contractual imputable al Ministerio.
Segundo, el daño, esto es, las consecuencias negativas que recaen sobre el afectado como consecuencia de la conducta antijurídica. El daño debe ser cierto y probado. El resarcimiento comprende los daños que sean consecuencia inmediata y directa de la inejecución.
Tercera, el nexo causal, esto es, la relación causa efecto entre la conducta antijurídica y el daño producido. Pasa por determinar cuál es el hecho determinante del daño.
Y, por último, el factor de atribución.
Según el artículo 1321 del Código Civil, está obligado a indemnizar quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, intención o culpa, negligencia.
Ahora analicemos el presente caso a la luz de los conceptos ya comentados. En primer término, el hecho antijurídico. ¿Qué
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incumplimientos se atribuyen al Ministerio? ¿El deber de coadyuvar? Al respecto, ni siquiera podemos considerar que surgió tal obligación porque la sentencia xx xxxxxx ha determinado que Xxxxxxxxx actuó indebidamente al solicitar la reconsideración de la calificación ambiental y, en consecuencia, en estricto, nunca estuvo en cumplimiento de los requisitos legales, condición necesaria para que surja el deber de coadyuvar.
Por otro lado, la denegatoria de la tercera extensión. Tampoco es una obligación exigible al Ministerio, porque como ya he dicho, tenemos norma imperativa que imposibilitaba al Ministerio a ir más allá.
En segundo lugar, el nexo causal. En el presente caso la sentencia xx xxxxxx es la prueba de que Xxxxxxxxx no obtuvo los permisos necesarios para llevar adelante el proyecto, y ese incumplimiento, entre otros, permite explicar por qué no alcanzó la POC.
En tercer término, el factor de atribución.
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Habiéndose descartado la existencia de un hecho antijurídico y de nexo causal, no resulta de aplicación hablar aquí de factor de atribución en el caso del MINEM.
Finalmente, el daño. Por las consideraciones anteriores, debe descartarse la existencia de un daño que sea indemnizable bajo el Contrato RER. De cualquier manera, quiero aportar dos consideraciones de interés para el Tribunal.
Primero, la resolución automática del Contrato RER, por no haberse alcanzado la POC, no ocasiona la resolución de las concesiones de generación subyacentes. Es decir, Xxxxxxxxx perdería la tarifa de adjudicación debido a su incumplimiento en alcanzar la POC, pero eso no afectaría a las concesiones definitivas. Por cierto, en el presente caso éstas no fueron obtenidas por Xxxxxxxxx.
Potencialmente, Xxxxxxxxx podría haber seguido operando la planta de generación conforme al régimen general y no ya como generador RER.
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Y segundo, el experto por las demandantes argumenta, y las demandantes, por cierto, que nos encontramos ante una imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor; y esto nos ubica en el segundo párrafo del artículo 1432 del Código Civil. Sin embargo, dicha norma mantiene con vida el deber del acreedor de honrar su prestación: el pago de la tarifa de adjudicación cuando correspondiese, pero no contempla el resarcimiento de daños en los términos del artículo 1321.
A modo de conclusión, no concurren los elementos para que se configure un deber de indemnizar por parte del Ministerio o del Estado peruano.
Muchas gracias, señores miembros del Tribunal, y quedo atento a sus preguntas.
PRESIDENT: Thank you, Mr Xxxx. You will now be asked questions in cross-examination, either by Mr Xxxxx or Mr Xxxxxx.
SEÑOR XXXXXX: Gracias, señor presidente.
Buenas tardes, señor Xxxx, doctor Xxxx. Me
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xxxxx Xxxxx Xxxxxx, soy abogado para las demandantes.
En este caso, como usted sabe, tenemos una regla de esperar unos tres a cinco segundos antes de dar una respuesta. Entonces, por favor, le pido que espere a que termine mi pregunta antes de responder.
PRESIDENTE XXX XXX XXXX: Señor Xxxxxx, cinco segundos, no tres.
SEÑOR XXXXXX: Muy bien, señor presidente. Cinco segundos, doctor Xxxx, no tres.
SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo, así lo haré. P: Muy bien.
Doctor Xxxx, vamos a hablar de las suspensiones que fueron implementadas bajo adendas 3 a 6. Usted analizó estas suspensiones
-- mejor dicho, estas adendas en sus informes.
¿Verdad?
R: Sí.
P: Y solo para estar claros, su posición es que la suspensión bajo estas adendas tuvo el efecto de hacer que las obligaciones del CHM
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bajo el cronograma sean temporalmente inexigibles. ¿Verdad?
R: Sí.
P: De hecho, usted dice en sus informes que, como consecuencia una vez levantada la suspensión, la ejecución del contrato se activa nuevamente en sus mismos términos y condiciones. ¿Verdad?
R: Si no fuera molestia, le solicitaría proyectar el texto para yo poder confirmarlo.
P: ¿Usted tiene copias de sus informes ahí en donde está, en su oficina?
R: Sí, las tengo.
P: Ok. Pero si podemos proyectar -- Xxx,
¿puedes poner el párrafo 3.54 del segundo informe del doctor Xxxx? No, es del -- quizás es del primer informe, perdón. No, debe ser del segundo informe del doctor Xxxx.
Como decía, doctor Xxxx, usted dice en este párrafo que: "Como consecuencia, una vez levantada la suspensión, la ejecución del contrato se activa nuevamente en sus mismos
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términos y condiciones". ¿Verdad?
R: Sí.
P: Entonces, en su opinión las partes nunca tuvieron la intención de extender los plazos bajo el cronograma que estaba vigente en ese entonces. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: De hecho, en su opinión la intención de las partes era que CHM siga avanzando con el cronograma que estaba vigente antes de la suspensión. ¿Verdad?
R: No recuerdo en este momento esa afirmación. Lo que yo ha dicho es que la suspensión efectivamente supone la inexigibilidad de las obligaciones y derechos durante el plazo de la suspensión, pero no encuentro yo ni puede desprenderse de los documentos una voluntad de prorrogar fechas o plazos.
P: Entonces, en su opinión, las partes nunca suspendieron las obligaciones que CHM tuvo bajo el cronograma. ¿Verdad?
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R: Sí, los suspendieron durante el plazo de la suspensión, pero una cosa es suspender y otra cosa es prorrogar.
P: Entonces, en su opinión las partes tenían la expectativa que CHM iba a ejecutar los hitos que estaban bajo el cronograma durante el período de suspensión. ¿Sí o no?
R: ¿Me puede repetir la pregunta, por favor?
P: Sí, solo quiero aclarar porque no lo tengo claro: usted es de la opinión que durante el plazo de suspensión las partes tenían la intención de que CHM iba a cumplir con los hitos que tenía bajo el cronograma. ¿Sí o no?
R: No me consta esa intención, pero lo que sí puedo agregar para responder a su pregunta es que el proyecto, no olvidemos, es de Mamacocha. ¿Sí? El contexto de la suspensión se da en el -como ya lo explicó el doctor Xxxxxxx-
, en el marco de una negociación, de un trato directo, únicamente con el objetivo de no distorsionar, de no causar disrupción en esta mesa de negociaciones.
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Eso es, simplemente. Creo que -- no sé si estoy respondiendo a su pregunta.
P: No me ha respondido, doctor Xxxx. Le voy a preguntar otra vez. Déjeme preguntarle de esta manera: usted sabe que el plazo de suspensión en este caso duró diecisiete meses.
¿Verdad?
R: No lo recuerdo, pero -- no lo he contado, pero me parece que es algo así.
P: El plazo fue -- empezó en abril de 2017 y duró hasta el fin de septiembre de 2018. ¿Es verdad?
R: ¿Me permite que lo verifique en los documentos?
P: Claro.
R: Voy a tener que remitirme a cada una de las adendas. ¿Sí?
P: Sí, podemos empezar con la adenda 3, que está en anexo C-14. Pero ahí cuando -- solo para -- poniendo a un lado el número del tiempo, usted sí está de acuerdo que duró varios meses. ¿Verdad?
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R: Sí, podemos decir que duró varios meses.
P: Y obviamente las partes en ese entonces querían que este proyecto tenga éxito. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Las partes – Perú -- el Estado, el concedente bajo el contrato, tanto como Xxxxxxxxx tenían la intención y la expectativa de que este proyecto iba a poder llegar a POC e iba a poder suministrar energía al Sistema Interconectado del Perú. ¿Verdad?
R: A ver, permítame responder su pregunta de esta manera. Usted me está preguntando por una voluntad común, como si esa voluntad común se desprendiera de los documentos. Digamos, yo lo que puedo decir es: en las adendas no se expresa una voluntad común de que esto llegue a buen puerto. Entiendo que es así porque son dos partes en un contrato, pero lo fundamental aquí, insisto, es que el proyecto es de Xxxxxxxxx, el obligado a ejecutarlo era
Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx suscribió un contrato para acogerse a unos beneficios y debía cumplir unos
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requerimientos, entre ellos, el plazo para la POC.
Por lo tanto, digamos, no puede, asignando alguna suerte de común intención de que el proyecto llegue a buen término, asumirse que el Estado también estaba obligado a hacer que llegue a buen término.
P: Yo entiendo su interpretación de las obligaciones del contrato. Mi pregunta no es esa. Mi pregunta es simplemente: cuando las partes entraron en suspensión, como está claro en las adendas, la intención era -- la intención seguía siendo de que querían que este proyecto tenga éxito. ¿Verdad?
R: Lo que ocurre, señor Xxxxxx, es que la intención de las adendas de suspensión -- digamos, otra vez. La intención de esas suspensiones es no distorsionar el proceso de conversaciones que estamos teniendo en paralelo. Simplemente eso. Si usted me pregunta: por lo tanto, de ahí fluye que las partes ambas seguían queriendo que el proyecto
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tenga éxito, es una pregunta que me hace especular un poco.
P: Le voy a preguntar de otra manera. Usted está de acuerdo que este contrato tiene varios límites de tiempo que obviamente -- por ejemplo, el cronograma de obras tiene varios hitos con sus -- las fechas que le corresponden a cada hito, y el último de esos hitos siendo la puesta en operación comercial. ¿Está de acuerdo?
R: Sí, pero ese cronograma lo establece Mamacocha.
P: De acuerdo, pero tiene que ser aprobado por el concedente y, de hecho, es un anexo al contrato. ¿Verdad?
R: Si no recuerdo mal, quien lo aprueba es OSINERGMIN. Y ahí, por ejemplo, el Laudo Xxxxx Xxxxxxx es muy claro y en mi opinión en mi primer informe me parece que yo también lo desarrollo, no quiere decir que ambas partes estén obligadas por ese cronograma. Ese cronograma es desarrollado por Xxxxxxxxx, lo
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somete a OSINERGMIN para una aprobación formal y se integra al contrato. Pero no olvidemos que entre el 31 de diciembre del 16 y el 31 de diciembre del 18 hay dos años de holgura donde Xxxxxxxxx en estricto podía tomarse el plazo que requiriese.
P: Doctor, yo no estoy hablando del plazo de xxxxxxx, estoy haciendo una pregunta muy simple, por favor. No tenemos mucho tiempo y solo le pido a usted que escuche la pregunta que tengo para poder tener la conversación que queremos tener.
La pregunta es: usted sabe, por ejemplo, que el concedente tuvo que aprobar el nuevo cronograma bajo adenda 1, por ejemplo. Usted sabe que el que firmó fue la parte concedente y la parte de la sociedad concesionaria. ¿Verdad?
R: Sí, señor Xxxxxx, pero lo que pasa es que su pregunta no puede obviar los dos años de holgura. Por ejemplo, ya que me comenta la primera adenda, la primera adenda, que mueve -- digamos, establece -- modifica el cronograma y
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mueve la POC a algún día de diciembre de 2018, podría en estricto no haber existido. Xxxxxxxxx podía tener y tenía esos dos años para -- no tenía que acreditar ni siquiera cuál era la causa de la demora.
P: Okay. Y en la adenda 2 las partes decidieron ampliar el cronograma más la puesta en operación comercial más allá de lo que estaba previsto en el contrato. ¿Verdad?
R: Es correcto. La adenda 2 es un caso distinto. En la adenda 2 -- es distinto principalmente porque se excede del marco imperativo RER. ¿No? Y por otras causales, además. En la primera adenda, por ejemplo, las demoras atribuidas eran demoras que se habían incurrido antes de la firma del contrato incluso.
En la adenda 2 se alegan demoras supuestamente del MINEM. Entonces, son casos distintos y es muy importante ser muy riguroso en los términos y contextualizar adecuadamente cada adenda.
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P: Sí, pero mi punto, otra vez regresando, que nos estamos saliendo del tema, regresando al punto que iba…
SEÑOR XXXXX XXXXXX: Perdón, señor presidente, discúlpeme que interrumpa al doctor Xxxxxx, esta pregunta la ha hecho de seis maneras distintas y en las seis oportunidades el experto ya la ha respondido, y ha respondido diciendo que de las adendas no emana esa voluntad común de mantener el éxito del proyecto. Yo creo que ya esta pregunta ha sido respondida, señor presidente. Gracias.
SEÑOR XXXXXX: La pregunta...
PRESIDENT: Overruled. It's not asked and answered. Mr Xxxxxx, please proceed.
SEÑOR XXXXXX: Gracias, señor Presidente, la pregunta, doctor Xxxx, que quiero que me responda con un sí o con un no es que en las adendas 1 y 2 la parte que aprobó el cronograma no era OSINERGMIN, sino era la parte concedente bajo el contrato. ¿Verdad?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Entiendo que su
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pregunta, acláreme por favor, está referida específicamente a la firma de las adendas.
¿Correcto?
P: Correcto.
R: Sí. Obviamente, si la contraparte es el Ministerio, las adendas deben ser firmadas por el Ministerio.
P: Y el Ministerio, entonces, tenía la expectativa que Xxxxxxxxx iba a cumplir con los hitos en esos cronogramas. ¿Verdad?
R: El Ministerio tenía la expectativa de que Xxxxxxxxx cumpliría con las labores que son de su carga, ¿no?, efectivamente: obtener los títulos, llegar a los títulos habilitantes y llegar a la POC en la fecha que Xxxxxxxxx acepte. Es correcto.
P: Entonces, según las partes, cuando el Ministerio y la sociedad concesionaria entraron a una suspensión que duró muchos meses, si el Ministerio sabría o tuviera el entendimiento que Xxxxxxxxx no estaba avanzando sus hitos y que esos hitos no eran prorrogables, entonces
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el Ministerio -- entonces, esa suspensión estaba asegurando que el contrato se iba a terminar y que el proyecto se iba a acabar.
¿Verdad?
R: No, no estoy de acuerdo con su apreciación. No debemos limitar el análisis a los meses de suspensión. Xxxxxxxxx tuvo, si no me equivoco, cincuenta y ocho meses desde la firma del contrato para hacer el proyecto.
P: Sí, pero cuando entraron al plazo de suspensión, doctor Xxxx, Xxxxxxxxx en ese entonces todavía no había llegado -- no había cumplido con algún hito del cronograma.
¿Verdad? ¿Usted sabe eso?
R: No lo sé, pero -- ahora que usted me lo refiere, pero incluso en ese caso digamos, la actuación del Ministerio no busca velar por los intereses de Xxxxxxxxx; busca velar por el interés público que subyace al Contrato RER.
P: Y como hablamos con el doctor Xxxxxxx esta mañana, uno de esos intereses públicos es la promoción de los proyectos RER. El Estado
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había declarado bajo la Ley RER que ese era un interés público del Estado del Perú. ¿Verdad?
R: Para ser muy preciso, el objeto de la Ley RER es promover el aprovechamiento de los recursos energéticos renovables para mejorar la calidad de vida de la población y proteger el medio ambiente.
P: Claro. Entonces, como usted acaba de afirmar, era de interés del gobierno de que estos proyectos avancen. Y mi pregunta simplemente sigue siendo: durante la suspensión, si el Ministerio tuvo la idea de que este proyecto no estaba avanzando y que los hitos no eran prorrogables, como usted dice, eso significa que el proyecto iba a fracasar.
¿Verdad?
R: No lo sé. Usted me está pidiendo a mí que yo especule sobre plazos de un proyecto de cuándo se construye y se desarrolla un proyecto. Y yo, honestamente, no -- digamos, no conozco -- nunca he construido proyectos energéticos.
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Insisto: al firmarse las adendas no se puede partir de la premisa de que el Ministerio suscribe la adenda para -- con el objetivo de facilitarle la vida o hacerle la tarea a Xxxxxxxxx. No hay que confundir el objeto de la ley y todo este régimen RER con la herramienta. La herramienta es la promoción de la inversión en producción de electricidad. ¿Sí? Pero para eso se establece un marco normativo con plazos muy fijos, y el Ministerio no puede salirse de esos parámetros inamovibles.
P: Xxx, ¿por qué no ponemos en la pantalla el documento C-0009, que es la adenda 2? Y específicamente -- bueno, primero vamos a introducir el documento para asegurar que el doctor Xxxx lo conoce y luego podemos avanzar en ese documento.
Doctor Xxxx, usted conoce este documento,
¿verdad?
R: Sí.
P: Es la adenda 2 del contrato que las partes celebraron el 3 de enero de 2017.
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¿Verdad?
R: Sí.
P: ¿Si podemos bajar, Xxx, adonde tenemos el nuevo cronograma que fue el resultado de esta adenda?
Doctor Xxxx, ve que el anexo número 1 de esta adenda es lo que está titulado: "El nuevo cronograma de ejecución de obras". ¿Sí lo ve?
R: Lo veo.
P: Ve que en la tabla -- en la primera tabla vemos varios hitos, incluyendo el cierre financiero y varios más, hasta la puesta en operación comercial. ¿Sí lo ve?
R: Lo veo.
P: Usted sabe que las suspensiones acabaron en el 2018. ¿Verdad?
R: En 2018. No recuerdo la fecha exacta, pero en el 2018, sí.
P: Entonces, vamos a ver, por ejemplo, el hito este de cierre financiero. Bajo esta tabla dice que debería de ser completado el 29 xx xxxxxx 2017. ¿Sí lo ve?
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R: ¿Si me lo puede marcar en amarillo, por favor? Ah, no, ya lo vi, sí, 29 xx xxxxxx de 2017.
P: Y ves que el hito después de ese es el inicio de obras civiles. ¿Sí lo ve?
R: Lo veo.
P: Y este hito debería estar -- debería ser completado por Xxxxxxxxx el 10 de noviembre de 2017. ¿Sí lo ve?
R: Sí, lo veo.
P: Entonces, en su opinión, como usted en varios lugares en sus informes habla de las intenciones de las partes que usted interpreta de la suspensión -- del acuerdo de suspensión y las adendas. Entonces, mi pregunta para usted es simplemente si las partes tenían la intención de que Xxxxxxxxx vaya avanzando estos hitos durante el plazo de suspensión.
R: Me pregunta si la intención de las partes era que Xxxxxxxxx vaya avanzando estos hitos durante el período de suspensión. ¿Esa es la pregunta?
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P: Xxx es la pregunta.
R: No sé si esa era la intención de las partes, pero Xxxxxxxxx podía hacerlo.
P: Mi pregunta es si -- bueno, déjeme -- mejor vamos al acuerdo de suspensión, para poder aclarar unas cosas. Vamos al anexo C-14, por favor, Xxx.
Doctor Xxxx, ¿usted sí conoce el documento que tenemos en la pantalla?
R: Sí.
P: Esta es la adenda 3 del contrato que fue celebrado el 8 de septiembre de 2017. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Si vamos a la página 22 de este documento, Xxx -- perdón, página 35, perdón. Si ves abajo, dice que: "Mediante el acta de trato directo del 21 de julio de 2017, el director general de electricidad, actuando en representación del Ministerio de Energía y Minas y CH Mamacocha, a través de su gerente general Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Estratégica...". Si podemos ir a la segunda parte de esto. Y si ve
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que estas partes llegaron a este acuerdo que está ahorita planteado en la pantalla. ¿Sí lo ve?
R: Sí, lo veo.
P: Este es el acuerdo de suspensión.
¿Verdad?
R: Sí, lo veo.
P: Xxx, ¿puedes ampliar el acuerdo que está ahí, que está abajo de ese párrafo?
Este es el acuerdo que las partes formalizaron bajo adenda 3. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y este acuerdo fue extendido tres otras veces bajo adendas 4 a 6. ¿Verdad?
R: Sí.
P: Y te voy a hacer -- voy a leer el texto relevante y te haré preguntas, ¿está bien?
R: Correcto.
P: Este artículo 2.1 dice: "La suspensión del contrato de concesión de suministro de energías renovables al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional para el proyecto de
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Mamacocha SRL incluye las obligaciones, derechos y el cronograma de ejecución de obras contenido en el anexo 2 del contrato de concesión RER modificado previamente por adendas 1 y 2". ¿Sí está de acuerdo con eso?
R: Es correcto, es lo que dice el texto.
P: Voy a seguir y luego te voy a hacer unas preguntas. Solo para tener todo claro en el récord.
Esta segunda parte dice que: "La suspensión aplicará retroactivamente hasta el 21 xx xxxxx de 2017 y durará hasta el 31 de diciembre de 2017". ¿Verdad?
R: Sí.
P: Entonces -- y puedes subir, Xxx, al primer párrafo nada más para tenerlo en la pantalla -- o si quizás puedes irte un poquito para atrás para verlo todo en conjunto. Así está bien.
Este acuerdo dice expresamente, doctor Xxxx, que: "La suspensión tuvo el efecto de suspender todas las obligaciones y derechos bajo el
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contrato". Eso es lo que dice, ¿verdad?
R: Suspensión de obligaciones, derechos y el cronograma de ejecución, sí.
P: Y también dice específicamente que el cronograma está suspendido. ¿Verdad?
R: Sí, lo dice.
P: Este es el cronograma que acabamos de ver en la adenda 2. ¿Verdad?
R: Sí, exactamente.
P: Entonces, es claro del texto de este acuerdo que las obligaciones que Xxxxxxxxx tuvo bajo ese cronograma estaban suspendidas.
¿Verdad?
R: Que estén suspendidas -- a ver -- voy a respetar la regla de los tres segundos. Sí, están suspendidos. Lamentablemente las partes fueron muy parcas, muy escuetas al emplear el término "suspensión", ¿sí? Lo que tenemos que leer todo esto otra vez en conjunto y ver qué es lo que quisieron decir cuando dijeron “suspensión”. No significa un compromiso de prorrogar plazos, porque si así hubiera sido,
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lo hubieran expresado con ese mismo lenguaje prístino que lo hicieron en la adenda 1 y en la adenda 2, en la adenda 2 transgrediendo el marco normativo imperativo.
Aquí lo único que han dicho es suspender, y eso no impide que Xxxxxxxxx pudiera, por ejemplo, haber seguido avanzando con el proyecto. Si -- El objeto es que si no cumplía un hito, si no -- si no avanzaba con el cronograma, el MINEM no le iba a imputar un incumplimiento en un retraso. Ese es el objeto, simplemente. ¿Por qué? Porque como dice la nota
2 que no se ve en pantalla pero que está un poco más abajo, esto se enmarca en el contexto de las negociaciones que estamos teniendo.
P: Sí, mi pregunta es más específica, doctor Xxxx. Yo entiendo muy bien, yo he leído sus informes. Entiendo muy bien su interpretación de varios aspectos de la suspensión, pero mi pregunta es simplemente que hace poco estábamos hablando de cuál era la intención de las partes con respecto a ese cronograma. Y como aquí dice
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en el acuerdo, como usted acaba de afirmar, la intención era, por lo menos en la manera que está escrita, suspender las obligaciones de CHM bajo ese cronograma. ¿Verdad?
R: Sí, como ya se lo respondí, efectivamente el texto dice lo que dice. Yo no puedo distorsionar lo que dice el texto, pero sí puedo leer también otras partes de la adenda.
P: Y no hay nada en este texto de este acuerdo que limita esta suspensión a la exigibilidad del cronograma. ¿Verdad?
R: Que limita... ¿Me puede repreguntar la pregunta? No la entendí.
P: Sí. Usted hace poco nos acaba de confirmar que en su opinión lo único que este acuerdo hizo es suspender la exigibilidad del cronograma. ¿Verdad? Esto es lo que usted dijo hace unos minutos.
R: No, yo lo que digo es que se suspendió la exigibilidad de todas las obligaciones y derechos, incluso las obligaciones que emanan del cronograma para Mamacocha durante ese
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lapso.
P: Regresando a la tesis de usted de que en el momento en que se levantaba la suspensión que de inmediato todos los hitos del cronograma bajo adenda 2 otra vez eran exigibles, ¿verdad?
¿Esa es su tesis?
R: Bueno, bajo adenda 2 no, porque la adenda
2 excede la fecha que establece el marco normativo imperativo.
P: Perdón, mi pregunta es otra. Mi pregunta es: usted hace poco, y si quiere podemos otra ver regresar, creo que era el párrafo 3.54 de su segundo informe. ¿Te acuerdas cuanto lo teníamos en la pantalla?
R: Sí, si lo podemos ver, por favor.
P: Sí, está bien. Es que ahí decía usted que: "Una vez levantada la suspensión, la ejecución del contrato se activa nuevamente en sus mismos términos y condiciones, pero no existen elementos para sostener que a través del acuerdo de suspensión las partes hayan querido alterar los plazos". ¿Sí ve eso?
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R: Sí.
P: Entonces, bajo su interpretación del acuerdo, el momento en que se levantaron esas suspensiones en septiembre de 2018 los hitos bajo el cronograma que vimos hace unos minutos eran otra vez exigibles. ¿Verdad?
R: Vamos a decirlo de esta forma. Una vez levantada la suspensión, se reactiva la exigibilidad de los derechos y obligaciones emanados del contrato y, por lo tanto, entre otras cosas, Xxxxxxxxx queda obligada a cumplir con la fecha de la POC en la fecha máxima prevista.
P: Pero también, como ya vimos, hay otros hitos en ese cronograma. Como, por ejemplo, el cierre financiero, que bajo el cronograma de adenda 2 había vencido el 29 xx xxxxxx de 2017.
¿Verdad? ¿Se acuerda que lo estábamos viendo en la pantalla?
R: Lo recuerdo, pero como le digo, el cronograma no es carga del Ministerio. El cronograma lo plantea Xxxxxxxxx y se obliga a
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cumplirlo Mamacocha.
P: Pero el Contrato RER sí prevé de que si Xxxxxxxxx no logra cumplir con los hitos en el cronograma, sea el que sea, el OSINERGMIN puede pedirle a Mamacocha que aumente el monto de su garantía de fiel cumplimiento. ¿Verdad?
R: Sí, eso es correcto. Esa disposición, digamos, la eficacia de esa exigibilidad quedó suspendida durante la etapa de suspensión.
P: ¿Usted ha visto algo en el expediente o en los escritos que confirme que el momento en que levantaron la suspensión OSINERGMIN le pidió a CHM que aumente su garantía de fiel cumplimiento a causa de no haber cumplido con los hitos de cierre financiero o el inicio de obras civiles?
R: No, no he visto tal cosa.
P: Ahora vamos a regresar a su tesis de que las partes no quisieron extensiones al cronograma porque no usaron la palabra "extensión" en su acuerdo de suspensión.
Específicamente usted dice en párrafo 3.55 de
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su segundo informe -- y si quieres, Xxx, lo podemos poner en la pantalla para ayudar al doctor Xxxx. En ese párrafo usted dice que: "No hubiera existido inconveniente para que las partes pacten expresamente la postergación de determinados hitos y obligaciones contractuales". ¿Verdad?
R: Sí, excepto los inamovibles.
P: Doctor Xxxx, usted ha leído los escritos en este caso. ¿Verdad?
R: He leído los principales escritos de fondo de las partes.
P: Usted entiende que las demandantes alegan que era imposible para CHM cumplir con los hitos mientras existían interferencias de autoridades regionales. ¿Verdad?
R: Esa es la alegación de Mamacocha, ¿sí? Entiendo que esa es la alegación de Mamacocha.
P: Y usted entiende que cuando CHM y el MINEM entraron al acuerdo de suspensión todavía existía la demanda del Gobierno Regional de Arequipa. ¿Verdad?
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R: No tengo el marco temporal tan claro. Si me permite, lo puedo verificar en un minuto, si es necesario.
P: Usted entiende que el Gobierno Regional de Arequipa desistió con su demanda en diciembre de 2017. ¿Verdad?
R: El desistimiento de la demanda, según tengo en mis apuntes, ocurrió el 28 de diciembre del 17. Sí.
P: Y las partes entraron al acuerdo de suspensión en julio de 2017. ¿Verdad?
R: A ver, permítame. Si no me equivoco, la tercera adenda suspendiendo el contrato se firmó el 8 de septiembre de 2017.
P: Sí, esa es la adenda. Pero igual con la adenda eso fue antes del desistimiento del Gobierno Regional de Arequipa con su demanda.
¿Verdad?
R: Fue antes, sí.
P: Y usted entiende que -- y entonces cuando CHM entró a la adenda 3 no tenía cómo saber si el Gobierno Regional de Arequipa iba a desistir
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de su demanda o si -- o cuándo el Gobierno Regional de Arequipa iba -- no podía haber en el futuro y no podía saber en septiembre cuándo el Gobierno Regional de Arequipa iba a desistir con la demanda. ¿Verdad?
R: ¿Usted quiere que yo le responda si no podía saber lo que iba a ocurrir en el futuro?
P: Correcto.
R: Me imagino que no. Nadie puede predecir lo que venga en el futuro.
SEÑOR XXXXX XXXXXX: Señor presidente: discúlpeme que vuelva a interrumpir. Lamento ser pesado en esto. El experto es un experto de derecho y se le está pidiendo que haga evaluaciones de hecho y, además, a futuro. Me parece que esa no es tarea del experto en este caso. Muchas gracias.
PRESIDENT: Sustained. No speculation in the question.
SEÑOR XXXXXX: Mi punto simplemente es, doctor Xxxx, que al momento que las partes firmaron el acuerdo de suspensión no se sabía
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cuál iba a ser -- qué iba a pasar con la demanda del Gobierno Regional de Arequipa.
¿Verdad? En ese momento no se sabía.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Me parece que es otra vez, discúlpeme, señor Xxxxxx, una pregunta sobre hechos. No tengo claro si se sabía o no se sabía. Lo que puedo decir para responder a su pregunta es que estaba la demanda iniciada y que la tercera adenda se firma después. Sobre si se sabía o no, o quién sabía, la verdad, no sabría decirle. No sé cómo contestar esa pregunta.
P: Y usted sí entiende que en febrero de 2018, después de que ya había desistido el Gobierno Regional de Arequipa, usted entiende que Mamacocha -- esa fue la fecha que Xxxxxxxxx presentó su tercera solicitud de modificación bajo el Contrato RER. ¿Verdad?
R: ¿Qué fecha? Disculpe. P: En febrero de 2018.
R: La solicitud, según tengo en mis apuntes, es el 1° de febrero de 2018. Sí. ¿Cuál es su
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pregunta?
P: Que eso ocurrió después de que ya había desistido el Gobierno Regional de Arequipa con su demanda. ¿Verdad?
R: Sí, correcto.
P: Y en esa -- y usted entiende que en esa solicitud Xxxxxxxxx pidió extensiones bajo el contrato para curar demoras causadas por esa demanda. ¿Verdad?
R: ¿La tercera solicitud dice usted?
Recuerdo, sí, que parte de las alegaciones son ocasionadas por la demanda del Gobierno Regional de Arequipa, pero debo decir no encuentro qué demoras puede haber ocasionado una demanda de nulidad de actos jurídicos.
P: Pues vamos a ver -- vamos a regresar al tema este de si la suspensión debía de haber resultado en una extensión. Ya entiendo su punto y lo tiene claro en sus informes de que en su opinión una suspensión no necesariamente debería resultar en una extensión. Esa es su posición, ¿verdad?
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R: Sí.
P: Vamos a ir al documento; Xxx, C-216, por favor.
Doctor Xxxx: este es un oficio fechado 00 xx xxxxx xx 0000 xxx XXXXX xxxxx -- dirigido a CHM, ¿verdad?
R: Sí.
P: ¿Usted conoce este documento?
P: Permítame leerlo, por favor. ¿Podría agrandar un poquito la imagen?
A ver, es un oficio que remite el viceministro de Energía a Mamacocha enviándole el informe 122-2017.
P: Y vio -- ve que en el sello en la mano derecha demuestra que Xxxxxxxxx recibió este oficio el 14 de julio de 2017. ¿Verdad?
R: Es correcto.
P: O sea, una semana antes del acuerdo de suspensión que luego formalizaron bajo la adenda 3. ¿Verdad?
R: Una semana antes -- ah -- no, ¿la adenda
3 no es en septiembre? No es una semana antes,
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pero es antes.
P: Perdón, la adenda 3 formalizó -- ¿te acuerdas cuando pusimos la adenda 3 en la pantalla?
R: Sí.
P: ¿En la que están formalizando un acuerdo de suspensión entre las partes? ¿Se acuerda?
R: Sí. ¿A ese acuerdo se refiere? Bueno, no tengo la fecha exacta, pero bueno, no sabría contestarle.
P: Vamos a la próxima página.
Doctor Xxxx: usted ve que este es el informe al cual le hacía referencia el oficio que acabamos de ver, ¿verdad?
R: Sí.
P: Es el informe número 122-2017 MEM/DGE,
¿verdad?
R: Correcto.
P: Y está dirigido al señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, que es quien en ese entonces era el director general de Electricidad de MINEM.
R: Correcto.
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P: Y está fechado 28 xx xxxxx de 2017,
¿verdad?
R: Correcto.
P: ¿Podemos ir al numeral 2.3? Usted ve que este numeral está titulado: "Análisis de la Dirección General de Electricidad del MINEM".
¿Sí?
R: Correcto.
P: La primera oración de ese numeral dice: "Corresponde asimilar la solicitud de suspensión del contrato a una solicitud de prórroga de los hitos establecidos en el contrato, en tanto en el supuesto de aceptarse la suspensión y, por ende, disponer que no se compute el plazo de ejecución de las obligaciones contractuales por un período indeterminado, el plazo no computado deberá ser en su oportunidad adicionado al cronograma vigente estableciéndose una nueva POC más allá xx xxxxx de 2020". ¿Sí ve eso?
R: Lo veo.
P: Entonces, como usted puede ver en este
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informe, que es un informe dirigido al director general de Electricidad en junio de 2017, XXXXX toma la posición que una suspensión bajo el contrato es similar a una prórroga bajo el contrato. ¿Sí lo ve?
R: Veo que eso es lo que dice el numeral 2.3 en el informe emitido por este funcionario, pero insisto: de aquí no se puede pasar a interpretar la voluntad de las partes declarada en la adenda, sobre todo cuando se transgrede una norma imperativa.
P: Usted acaba de decir que (a través) de un funcionario. Pero, como acabamos de ver, el viceministro de Energía en ese entonces le mandó este informe a Mamacocha unos días después. ¿Verdad?
R: Sí, señor Xxxxxx, por supuesto. Pero insisto: las partes no pueden a través de informes, adendas, contratos, modificar una norma imperativa. No se puede.
P: Y usted ve que dice que cuando el plazo de suspensión termine, en ese entonces las
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partes deberían de adicionar el cronograma vigente con el plazo no computado bajo el término suspensión. ¿Sí entiende que eso es lo que dice?
R: Xxx es lo que dice ese párrafo.
P: Y la última parte del párrafo dice que eso debe de estarse a lo dispuesto en el numeral 8.4 del contrato y luego hace referencia a la resolución ministerial número 559-2016 MEM/DM del 29 de diciembre de 2016.
¿Sí ve eso?
R: Lo veo.
P: ¿Usted entiende que esta resolución ministerial es la resolución ministerial que aprobó la adenda 2?
R: ¿La resolución ministerial 559-2016 es la que aprobó la adenda 2? ¿Me está preguntando si esa es…? No recuerdo los números, usted me disculpará; pero, digamos, independientemente de eso, creo que el fondo acá es, nuevamente, para interpretar la voluntad expresada en la tercera, cuarta, quinta y sexta adendas, hay
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que recurrir al texto de la tercera, cuarta, quinta y sexta adenda. ¿Sí?
P: Entonces -- bueno, vamos a ver -- vamos a poner -- para probar su tesis de que esto no es necesariamente la voluntad de las partes, vamos a poner en la pantalla el documento C-0097, por favor.
Doctor Xxxx, ¿ve que esta es una demanda presentada por el MINEM frente a un tribunal arbitral en Lima?
R: Lo veo.
P: Usted conoce este arbitraje. Es el arbitraje de Lima que también es uno de los eventos que las partes disputan en este caso.
¿Verdad?
R: Correcto.
P: Usted entiende que esta demanda fue presentada por el MINEM en diciembre de 2019.
¿Verdad?
R: Permítame verificar la fecha para -- Diciembre de 2019, sí.
P: Y usted está -- usted entiende que en
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esta adenda -- perdón, en esta demanda el MINEM buscaba anular adendas 1 y 2 bajo el contrato.
¿Verdad?
R: Correcto.
P: ¿Por qué no vamos a la página -- al numeral 9.1.3 y también el 9.1.4, que deben estar en la misma página? Usted puede ver aquí, doctor Xxxx, que en el primer numeral aquí habla de que las cuatro adendas -- 3, 4, 5 y 6, que son las adendas importantes para el término de la suspensión, lograron suspender el contrato por 528 días calendario. ¿Sí lo ve?
R: Sí, lo que dice es: “En total los días de suspensión del contrato de suministro ascienden a 528 días calendario”. ¿A eso se refiere?
P: Porque el plazo de suspensión empezó el
21 xx xxxxx de 2017 y duró hasta el 30 de septiembre de 2018. Eso es lo que demuestra esa tabla. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Y en el otro numeral MINEM admite que esos 528 días, y estoy citando: "Deben sumarse
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a las fechas previstas en el cronograma". ¿Sí lo ve?
R: Sí, lo veo, señor Xxxxxx. Pero me parece estar respondiendo constantemente la misma pregunta. Un escrito, una alegación en una demanda, un informe, no generan derecho, no generan una convicción ni una obligatoriedad a futuro. Lo que rige estos contratos es el marco normativo RER, que tiene unos límites claramente establecidos. Ese régimen RER no se cambia por un informe, no se cambia por una carta o no se cambia a través de una alegación en una demanda. Así no se interpreta el contrato, la adenda y el marco normativo RER.
P: Otra cosa, doctor Xxxx -- y ya puedes quitar esto de la pantalla. Otra cosa, doctor Xxxx. Usted está de acuerdo, y creo que lo dijo otra vez en su exposición hoy, que OSINERGMIN es la única entidad responsable por exigirle a CHM que cumpla con los hitos en el cronograma.
¿Verdad?
R: ¿Por los hitos del cronograma? En este
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momento, sinceramente no lo tengo muy claro; tendría que mirar el contrato bajo esa -- porque no es un tema que yo abordo en mis informes. Tendría que mirarlo específicamente para poder responderlo.
P: Si podemos poner el contrato en la pantalla. Creo que son los numerales 4.7 y 4.8.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, how many more minutes do you estimate your cross-examination will last?SEÑOR XXXXXX: 30 minutos.
PRESIDENT: You have used the full 45 minutes we are now over the 60 minutes, first
60 minutes. It would be normally a break and then you have still 30 minutes to go?
SEÑOR XXXXXX: He intentado reducir, porque sé que no tenemos mucho tiempo en el horario, así que he intentado reducir el contrainterrogatorio.
PRESIDENT: If we break now then you could review your notes and see how you can focus your questions further. Shall we do that?
SEÑOR XXXXXX: Esta bien Señor Presidente
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PRESIDENT: Then break until 21.05 CET. (Pausa para el café.)
PRESIDENT: Mr Xxxxxx?
MR XXXXX: Mr Xxxxxxxxx, we have a point of order, very brief and for the sake of full disclosure. When we went into the break Mr Xxxx was added into our breakout room. We realised that immediately. We had absolutely no discussion. We contacted FTI to ask that Mr Xxxx be removed, but before we could reach FTI he was removed from our breakout room, but we wanted to clarify that.
PRESIDENT: Much appreciated.
For the Claimant, anybody who wants to -- Mr Xxxxx?
MR XXXXXX: Well, just in response to that, I don't think we have -- Claimants have no response to --
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, sorry. I apologise.
I think that was very ethical of Mr Xxxxx. That can happen, these technical mishaps. I appreciate that you reported it.
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Here there are different issues. What I have is they cut the heating system at seven o'clock every evening, and I can tell you it is not Peru here outside! So, here we go. All right, Mr Xxxxxx, please continue.
MR XXXXXX: Thank you, Mr President. But I do have one just a clarification, and I can switch to Spanish if it's easier. But I noticed during the break, it was brought to my attention that Dr Xxxx had mentioned on two separate occasions that he would look at his notes, so I just wanted a point of clarification, just to make sure if he does have notes, and if so -- or just to clarify what it is that he was referring to.
PRESIDENT: Dr Xxxx, do you have notes in front of you?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Tengo las fechas anotadas, para saber el orden temporal de las cosas. ¿Quiere que lo exhiba en pantalla?
PRESIDENT: I think that's good you show it, because actually you should have no notes in
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front of you except for your hard copies of your two reports.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Es un calendario de las actividades, solo para tener el orden temporal de las ideas que me pregunta el señor Xxxxxx.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, any objection to that?
MR XXXXXXXXXX: Mr President, I would suggest that the expert show Claimants whatever document he has been referring to during the course of his testimony.
PRESIDENT: OK. Can you show it to us? SEÑOR LAVA CAVASSA: Lo acabo de hacer. Sí,
claro. Son fechas.
PRESIDENT: Mr Xxxx, is that a document composed by yourself, or is that something you pulled out from one of the documents in the file?
SEÑOR LAVA CAVASSA: No, es únicamente un listado de -- por ejemplo, como el señor Xxxxxx me pregunta si esto fue posterior o anterior a tal evento, en fecha tal, la tercera adenda; en
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fecha tal, la cuarta adenda; en fecha tal, la quinta adenda. Solo para ordenarme temporalmente.
PRESIDENT: But have you prepared yourself that document?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Yo mismo, sí.
PRESIDENT: Mr Xxxxxxxxxx and Mr Xxxxxx, you would like to have it shared with us?
MR XXXXXXXXXX: I think that would be in best order, Mr President. If he could scan it and send it to us, that would be best.
PRESIDENT: Dr Xxxx, are you in a position to scan?
SEÑOR LAVA CAVASSA: No tengo a mi secretaria ahora mismo, pero si usted gusta, puedo prender el celular para hacer esto. ¿Perdón?
PRESIDENT: How many pages is it? SEÑOR LAVA CAVASSA: Son tres páginas.
PRESIDENT: There are two ways of doing this. Sharing it on the screen or that you take pictures with your iPhone and send it to us. What's the fastest way?
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SEÑOR LAVA CAVASSA: Okay.
PRESIDENT: Do you have it as a digital file?
SEÑOR FORNO XXXXXX: Doctor Xxxx, ¿tiene usted una versión digital que nos pueda enviar por correo electrónico o no la tiene?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, la tengo.
SEÑOR FORNO XXXXXX: Y tal vez podría ser esa la forma más rápida para que todo el mundo la reciba simultáneamente.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Por supuesto.
PRESIDENT: I agree. So can you send it by e-mail to everyone, Mr Xxxx?
SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo, lo estoy haciendo.
PRESIDENT: Please go ahead.
MR XXXXXXXXXX: And then, Mr Xxxxxxxxx, it would be useful if he would confirm that he does not have handwritten notes on the version that he's been referring to.
PRESIDENT: You want to inspect them in front of the camera?
Dr Xxxx, can you show the documents?
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They're all clean. All right. Page 2. Yes.
MR XXXXXXXXXX: Perfect. Thank you. In the meantime, have you been able to send it, Dr Xxxx?
SEÑOR LAVA CAVASSA: No, aún no, señor presidente. Pido mil disculpas. Estoy tratando de encontrarlo. Un segundo.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, shall we wait, or can it also be sent afterwards?
(Pausa.)
SEÑOR LAVA CAVASSA: Se lo estoy enviando en este momento a los abogados de la parte demandada.
(Pausa.)
SEÑOR LAVA CAVASSA: De acuerdo, ya está enviado.
PRESIDENT: Mr Xxxxx should have received it, isn't it?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, lo ha recibido. SEÑOR FORNO XXXXXX: Voy a ver de inmediato.
MR XXXXXXXXXX: For the sake of good order it would seem to me the witness should be
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directed to throw away that copy and not refer to it for the balance of --
PRESIDENT: Step by step, Mr Xxxxxxxxxx.
First we have to see whether we get the document, and then the next step is how to get rid of the document.
MR XXXXXXXXXX: Thank you.
SEÑOR XXXXX XXXXXX: Yo estoy mirando ahora mi inbox y todavía no he recibido nada, señor presidente. Apenas lo reciba, les avisaré.
PROFESSOR XXXXX: I would suggest we move forward.
PRESIDENT: One second. If it has been sent it should have been received by now.
MR XXXXX: We have received it and we are forwarding this to you at this very minute, Mr Xxxxxxxxx, and members of the Tribunal.
PRESIDENT: Thank you, Mr Xxxxx.
Mr Xxxxxx and Mr Xxxxxxxxxx, do you want first to review the document before continuing the cross, or can you continue?
MR XXXXXXXXXX: The answer is I think we
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VERSIÓN FINAL
should take just a few moments to look over the document before this questioning continues, yes.
PRESIDENT: Do you want a 5 minute break Mr.
Xxxxxxxxxxx? Is that better?
MR XXXXXXXXXX: Yes
PRESIDENT: ok great, 5 minutes recess (Pausa.)
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, in the meantime, while you checked the document, we checked the PO. The PO is specific on the distinction in paragraph 28 of PO6, which says in the last sentence that it is only fact witnesses that shall not have notes.
MR XXXXXXXXXX: Yes, that is correct.
Paragraph 29.
PRESIDENT: 28.
MR XXXXXXXXXX: 28 and 29.
PRESIDENT: Anyway, 28 last sentence is quite clear.
MR XXXXXXXXXX: Yes.
PRESIDENT: Mr Xxxxxx, you may continue the
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VERSIÓN FINAL
examination of Dr Xxxx. Dr Xxxx, you may continue to have the note in front of you.
(Pausa.)
SEÑOR XXXXXX: Doctor Xxxx, antes de que fuimos al break se acuerda que pusimos en la pantalla -- y, por favor, Xxx, si puedes poner otra vez en la pantalla el anexo C-0002. Esos son los numerales 4.7 y 4.8 del Contrato RER.
¿Verdad?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Correcto.
P: Usted interpreta esos numerales como identificando que OSINERGMIN es el -- es la entidad gubernamental encargada en fiscalizar el cronograma de obras. ¿Verdad?
R: Sí, eso es correcto. El OSINERGMIN es la entidad encargada de fiscalizar.
P: El MINEM no tiene ningún rol con respecto a la fiscalización del cronograma. ¿Verdad?
R: Correcto.
P: Entonces, si CHM hubiese querido suspender la exigibilidad del cronograma, CHM debería haber celebrado esa suspensión con
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OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: No, no. OSINERGMIN tiene esas atribuciones de fiscalización porque es el ente regulador en el sector. Esa función la cumple no porque esté en el numeral 4.7 o en el numeral 4.8; la cumple porque está en la ley.
El obligado bajo este contrato es el Ministerio.
P: Entonces, para entender, ¿su posición es que el Ministerio está obligado por la fiscalización del contrato -- del cronograma?
R: No, no, permítame explicarme correctamente. El Ministerio es la parte en el contrato, ¿sí? Esa es la tesis que yo he expuesto en mis informes. Estas referencias a OSINERGMIN no generan -- primero, no suponen que OSINERGMIN sea parte del contrato ni le generan una obligación contractual a OSINERGMIN. Acá lo único que se está haciendo en este contrato es refiriendo la función que cumple OSINERGMIN de acuerdo a las normas, pero no la hace parte del contrato.
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VERSIÓN FINAL
P: Sí, y otra vez usted me afirmó hace poco que el MINEM no tiene ningún rol con la fiscalización del cronograma. Esa es todavía su respuesta, ¿verdad?
R: Correcto, porque recuerde que estamos en un Estado -- esta es la particularidad de contratar con el Estado. El Estado peruano es unitario y descentralizado. Entonces, el ente al que le corresponde esa función por ley es OSINERGMIN.
P: Entonces, si Xxxxxxxxx quiso suspender la exigibilidad de su cronograma, tenía que haber pactado con OSINERGMIN bajo su tesis. ¿Verdad?
R: No. Yo creo que la exposición del doctor Xxxxxxx esta mañana fue muy clara en ese sentido. Es decir, la parte aquí, otra vez, es el -- la parte contractual es el Ministerio.
Las adendas, como el contrato fue suscrito con el Ministerio, las adendas deben ser suscritas por el Ministerio. Esta función de OSINERGMIN viene dada por la norma. Entonces, si las partes, digamos, Ministerio y Mamacocha
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suscriben una adenda modificando el cronograma, OSINERGMIN lo único que menciona el contrato es que XXXXXXXXXX hace una validación del cronograma, verifica que se haya presentado.
Creo que está en el numeral anterior, pero eso no hace que OSINERGMIN deba participar en las adendas ni que sea parte en el contrato ni que esté obligada bajo el contrato.
P: Mi pregunta no es si OSINERGMIN está obligada bajo contrato; mi pregunta es: en su tesis de que la suspensión solamente suspendió la exigibilidad del cronograma, y usted también me acaba de admitir que el MINEM no tiene ningún rol sobre la fiscalización de ese cronograma, mi pregunta es si -- déjeme reformularizar esta pregunta.
Primero vamos al párrafo 4.29 de su segundo informe, por favor, que está relacionado a este tema.
R: ¿Lo van a exhibir en pantalla o debo buscarlo yo?
P: Estoy seguro que mi colega aquí lo va a
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VERSIÓN FINAL
poner en la pantalla.
R: Okay, muchas gracias.
P: Es 4.29 del segundo informe del doctor Xxxx.
Sí se acuerda de este párrafo, ¿verdad, doctor Xxxx?
R: Sí.
P: Usted dice que cuando el contrato refiere a OSINERGMIN, por ejemplo, debe entenderse como una referencia específica y concreta al OSINERGMIN. ¿Verdad?
R: Es verdad.
P: Y lo que usted dice también es que no se puede extender esa obligación al MINEM.
¿Verdad?
R: Es correcto. Las obligaciones -- o sea, lo que dice el párrafo, si me permite leerlo, es -- si me permite explicar el contexto del párrafo, este párrafo lo que está diciendo es: sobre la base del 1.4.2 del contrato, es que cuando se refiere a -- que creo que es la definición de autoridad gubernamental. Hay un
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texto muy claro del contrato que dice: cualquier referencia a una autoridad gubernamental debe entenderse hecha a esa autoridad gubernamental y no a ninguna otra. Entonces, lo único que estoy aquí es aclarando. Es decir, cuando el contrato dice MINEM, es MINEM, que es el único obligado bajo el contrato; pero cuando hay referencias al COES o al OSINERGMIN o a cualquier entidad, debe entenderse específicamente a esa entidad, pero eso no significa que el contrato les genere obligaciones. Estoy hablando solamente de referencias, como referencias específicas y concretas; es lo que dice el texto.
P: Voy a preguntártelo de esta manera. Vamos
a suponer, doctor Lava, en un hipotético, que durante el plazo de suspensión OSINERGMIN exige que Mamacocha cumpla con un hito en el cronograma y vamos a suponer que Mamacocha obviamente no está de acuerdo porque piensa que el cronograma está suspendido. En ese hipotético, la disputa entre OSINERGMIN y
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VERSIÓN FINAL
Mamacocha no serían parte del contrato, en su tesis de que el MINEM y no el Estado es la contraparte de CHM. ¿Verdad?
R: Es correcto.
P: Entonces, en ese caso, la disputa sería extracontractual. ¿Verdad?
R: En ese caso, si el administrado -- sí, la respuesta es sí, porque sería un reclamo entre administrado y administración fuera del contrato, sino en el marco de la norma.
P: ¿Y en ese caso Mamacocha tuviera una demanda bajo las adendas 3 a 6 contra el MINEM por haber incumplido con el acuerdo de suspensión que usted dice que hizo inexigible el cronograma de obras?
R: Solo quiero aclarar bien la pregunta, entenderla bien. Usted me está poniendo en el ejemplo hipotético de que durante el plazo de suspensión OSINERGMIN hubiera imputado algún incumplimiento a Mamacocha. ¿Sí? Y Mamacocha en ese escenario tendría que -- ahí es donde me quedé, ¿cuál es la pregunta concreta? Ese es el
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escenario hipotético. ¿Correcto?
SEÑOR FORNO FLÓREZ: Señor presidente: discúlpeme que interrumpa. Discúlpeme, doctor Molina. Se está preguntando acerca de las competencias del OSINERGMIN y el doctor Lava es un experto en derecho civil.
El doctor Monteza, que ya declaró, fue el experto en derecho administrativo. De manera que estas preguntas no son conducentes para que sean respondidas por el doctor Lava. Gracias.
SEÑOR MOLINA: Señor presidente, mis preguntas están relacionadas a las adendas 3 a
6 que forman parte del contrato. Lo que yo quiero entender es si, en el hipotético que yo puse, si Mamacocha tuviera una demanda bajo las adendas 3 a 6 del contrato. Esa es mi pregunta.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, pero ¿una demanda originada en qué me dice usted?
PRESIDENT: Dr Lava, first I have to rule on the objection. Objection is overruled. Dr Lava, you can now answer the question.
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí, correcto. Lo que
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VERSIÓN FINAL
decía es: solamente quería entender el contexto de la pregunta hipotética. Ahora no sé, por favor, si pudiera en todo caso repetirme la pregunta.
SEÑOR MOLINA: Mi pregunta es: si Mamacocha tiene una disputa durante el plazo de suspensión sobre la exigibilidad del cronograma, ¿esa disputa la pueden plantear bajo el contrato contra el MINEM? ¿Sí o no?
SEÑOR LAVA CAVASSA: A ver. Tendríamos que encontrar algún incumplimiento del MINEM en el contrato. Es decir, es un ejemplo hipotético y efectivamente yo no soy experto en derecho administrativo, pero me obliga también a hipotetizar. ¿Sí? Tendríamos que asumir que el OSINERGMIN, desconociendo el pacto o digamos desconociendo el contrato o las adendas de suspensión firmadas por el Ministerio, atribuye alguna -- ejecuta alguna penalidad o imputa incumplimiento a Mamacocha. Mamacocha podría
demandar al MINEM, digamos en ese escenario hipotético, diciéndole: “Oye, digamos, este
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acuerdo de suspensión ha sido desconocido, y eso, como tú eres mi contraparte, yo te reclamo a ti.” Pero lo que pasa -- O sea, para entender y complementar mi pregunta, y con esto termino, otra vez: esto no es -- la contraparte no es un particular, es el Estado peruano, que es unitario y descentralizado. ¿Sí? Con lo cual, cada entidad tiene porciones de ese poder público que ejerce según la ley de su competencia. Entonces, es lo más natural que este tipo de cosas pasen.
P: Vamos a otro tema, doctor Lava. Usted en este caso ha tomado la posición que CHM asumió todos los riesgos relacionados al avance de este proyecto. ¿Verdad?
R: Ha asumido los riesgos del financiamiento, del diseño, de la construcción y de los permisos.
P: Vamos a poner en la pantalla los párrafos
5.35 a 5.38 de su primer informe, por favor;
¿quizás será posible ampliar los párrafos 5.35 a 5.38?, por favor.
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Doctor Lava, en el primer párrafo que ve en la pantalla usted opina que: “Ante incumplimiento del contrato de la contraparte de CHM…”, que según su postura es MINEM, “…el contrato queda resuelto a pleno derecho”.
¿Verdad?
R: Claro. Si no me equivoco, en este acápite estoy analizando -- yo -- la premisa es que este -- esta fecha perentoria -- estoy sobresimplificando el lenguaje, pero es una condición resolutoria. Entonces, yo aquí analizo si incluso en el evento de que hubiera demoras atribuibles al MINEM resiste esta condición resolutoria. Eso es lo que yo analizo en este acápite. Y yo creo que sí, que la condición resolutoria aplica, como lo dice en los laudos y específicamente el Laudo Electro Zaña, incluso cuando hubiera demoras, hubiera alguna falta o demora atribuible al Ministerio.
P: Y en el último párrafo de lo que ve en la pantalla, usted concluye que no encuentra impedimento para que la condición resolutoria
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establecida en el marco normativo vigente y pactada en el contrato sea de aplicación también a casos en que la causa de la no ocurrencia de la (condición) hubiera sido imputable al propio MINEM, quien otra vez usted dice que es la contraparte. ¿Verdad?
R: Es correcto, solamente hago la precisión: yo no he encontrado ninguna actuación del MINEM de las alegadas que haya causado tal impedimento. Pero efectivamente la condición resolutoria es un evento -- es un elemento accidental del acto jurídico que atañe a la eficacia misma del acto, ¿sí? Con lo cual es irrelevante cuál es la causa que lo produce; lo que se tiene que verificar es la constatación objetiva del evento.
P: Okay, pero vamos a suponer que el Tribunal encuentra que sí hubo un incumplimiento del MINEM bajo el contrato. Yo sé que usted no lo opina, pero vamos a suponer. Para estar claros, su opinión es que en ese caso, en esa circunstancia, lo que debería de
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VERSIÓN FINAL
ocurrir bajo los términos del contrato es que el contrato se resuelva de pleno derecho.
¿Verdad?
R: Es correcto.
P: Y también es su opinión que en esa circunstancia MINEM debería de ejecutar la garantía de fiel cumplimiento. ¿Verdad?
R: El marco normativo así lo establece. P: Con lo cual usted entiende que el -- perdón, voy a reformular. Usted llega a esa
conclusión porque usted considera que el régimen RER prevé la resolución de pleno derecho y la existencia de una asunción de riesgos del concesionario por no llegar a POC.
¿Verdad?
R: Efectivamente. A ver, el régimen RER contempla una condición resolutoria para la cual es irrelevante cuál es la causa, basta la mera constatación, y también contempla la responsabilidad de Mamacocha en caso de no alcanzarse ahí. Digamos, dicho esto, como he repetido en mi presentación y en mis informes,
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yo no encuentro ningún acto del MINEM, que es la contraparte en el contrato, pero tampoco de las otras entidades, que hayan sido la causa de que esto no se llegue. Ahora -- Sí, adelante.
P: ¿Podemos poner en la pantalla la dúplica de la parte demandada, y específicamente el párrafo 100 en la dúplica?
Usted sí ha revisado la dúplica de la parte demandada, ¿verdad, doctor Lava?
R: Sí.
P: Si puede ampliar la parte -- bueno -- la parte de la mano derecha. Lo vamos a esperar.
Doctor Lava, usted ve que como por la mitad de este párrafo dice: "En primer lugar, el Perú en ningún momento ha argumentado que las sociedades concesionarias asumieron el riesgo de que el MINEM incumpliera sus propias obligaciones bajo el Contrato RER".
R: Sí, lo leo.
P: Pero como acabamos de ver, en su primer informe usted sí dijo que bajo el régimen -- el marco normativo, Mamacocha había asumido este
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riesgo cuando firmó el contrato. ¿Verdad?
R: No, no exactamente, y permítame por favor explicar. Son dos reglas distintas, ¿sí? La condición resolutoria no atañe al régimen de responsabilidad; atañe a los efectos del contrato. Eso es bien establecido por la norma imperativa, y basta que ocurra el evento condicionante para que el contrato termine. No estamos hablando aquí de un tema obligacional, estamos hablando de la constatación del evento futuro e incierto.
En cuanto al régimen de responsabilidad, lo que yo he sostenido en mis informes es que Mamacocha asumió responsabilidad objetiva ante la -- en el evento de que no ocurra la POC en la fecha máxima establecida. ¿Y qué significa responsabilidad objetiva? Significa -- como lo permite, por supuesto, el artículo 1317 del Código Civil, significa que no se entra a evaluar el dolo o la culpa, sino que basta la inejecución de la obligación para ser responsable. El único límite a esto sería el
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dolo o la culpa inexcusable del Ministerio. Ese sería el único límite no en la condición resolutoria, sino en la regla de responsabilidad. Si es que lográramos determinar que el Ministerio tenía una prestación exigible, asumiendo que no hubiera habido sentencia de amparo, que es la causa finalmente de que no se haya llegado a la POC, y asumiendo que el Ministerio hubiera actuado con dolo o culpa inexcusable, entonces no habría responsabilidad de Mamacocha.
P: Solamente para tenerlo claro, usted está diciendo que bajo -- en su opinión sí existe una manera de que, aunque se resuelva el contrato y se ejecutara la garantía de fiel cumplimiento, si se puede comprobar que el Ministerio actuó con dolo -- o, mejor dicho, la contraparte de Mamacocha actuó con dolo injustificadamente...
R: No. Dolo…
P: Déjeme terminar. Que en ese entonces el Ministerio o la contraparte de Mamacocha le
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debería a Mamacocha daños y perjuicios por haber -- por ese acto. ¿Eso es lo que usted acaba de decir?
R: Si se lograra determinar todos los elementos de la responsabilidad que yo he explicado en mi presentación: hecho antijurídico, que no encuentro alguno; nexo causal, que no encuentro alguno; daño, ¿sí? Porque ¿qué es lo que permite el régimen, el Código Civil? Yo creo que aquí Mamacocha asumió los riesgos incluso de la falta del MINEM por culpa leve. Incluso esos los asume Mamacocha, y ese es un pacto válido. O sea, es correcto afirmar que Mamacocha asumió también los riesgos de los incumplimientos del MINEM, salvo que se demostrara que hubiera existido dolo, que es la intención, o culpa inexcusable, que es tanto o casi tanto como el dolo. O sea, es un descuido tan elemental que nadie debería cometer. Si eso se lograra demostrar, efectivamente el artículo 1328 del Código Civil
es lo que establece, ¿no?
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P: Y siguiendo esa lógica, en esa circunstancia que usted acaba de mencionar, donde se puede comprobar que la contraparte de Mamacocha actuó con dolo, Mamacocha tendría acceso a recibir -- o sea, en este entonces pudiera recuperar todos los daños y perjuicios que sufrió a causa de ese dolo. ¿Verdad?
R: No, y voy a explicar por qué, si me lo permite, por favor. Sé que es un poco tedioso. Pero ¿qué es lo que ocurre? La tesis de las demandantes y el informe del doctor Benavides señalan que lo que hubo aquí fue imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor.
Francamente, yo ya he explicado que no hay tal imposibilidad de la prestación, pero esa es la tesis.
Eso nos retira del libro inejecución de obligaciones y nos pone en el libro de obligaciones. El acreedor, como acreedor de una prestación, y aquí -- la prestación aquí es el no haber alcanzado la POC -- el deudor es Mamacocha; el acreedor es el MINEM. Si el MINEM
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en su condición de acreedor, maliciosa y dolosamente hubiera hecho que sea imposible alcanzar la fecha de la POC en el plazo máximo, la norma contempla una consecuencia muy específica y muy completa: no establece que el contrato se resuelva; establece que se resuelve la obligación devenida en imposible, es decir, la obligación de Mamacocha -- claro, si es imposible, se resuelve; pero en este caso hipotético, imaginario, ideal, el acreedor queda obligado a pagar la contraprestación.
Solo si no cumple su contraprestación tendríamos que saltar un paso más allá. Si estando obligado a pagar su prestación no lo hace, será responsable de daños, ¿sí? No sé si he explicado bien mi posición, pero es un resumen muy ejecutivo.
P: Señor presidente, déjeme -- ¿es posible tener dos minutos para hablar con colegas para ver qué más necesito para terminar el contrainterrogatorio? Van a ser dos minutos solamente.
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PRESIDENT: Please do so. (Pausa.)
SEÑOR MOLINA: Señor presidente: no tenemos más preguntas en este momento. Gracias.
PRESIDENT: Thank you, Mr Molina. Mr Forno, are you still online?
SEÑOR FORNO FLÓREZ: Estoy con ustedes, señor presidente.
PRESIDENT: Do you need ten minutes, or do you immediately move to the redirect?
SEÑOR FORNO FLÓREZ: Tenemos varias preguntas.
Sí, señor presidente, necesitamos 10 minutos por lo menos. Es más, le pediría que fueran 15 inclusive.
MR GRANÉ: Mr President, if I may just very quickly, in terms of organisation and without prejudice to the discussions that we will have in the breakout room, we do anticipate having a lengthy redirect -- of course within the timeframe that remains for this party.
Would the intention of the Tribunal be to
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continue with that redirect this evening and
complete that redirect?
PRESIDENT:
intention.
MR GRANÉ: PRESIDENT:
Yes, it is. That's the
Thank you.
Thank you. 15 minutes recess.
(Pausa para el café.)
PRESIDENT: Mr Forno? Can you please proceed with the redirect.
SEÑOR FORNO FLÓREZ: A sus órdenes, señor presidente.
Muy amable, señor presidente.
Doctor Lava: mi colega, el doctor Molina, le ha preguntado sobre la suspensión del Contrato RER por las adendas 3 a 6. ¿Lo recuerda?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí.
P: Recordará usted que yo formulé una objeción porque el doctor Molina formuló lo que entiendo fue la misma pregunta de varias maneras diferentes. Para arrojar algo de claridad sobre el tema, ¿podría usted explicar cuál es el objeto y alcance de las adendas 3 a
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6 suscritas por las partes del Contrato RER? Es decir, qué aspectos del contrato modifican y cuáles no, por favor.
R: Sí, cómo no. La adenda 3 a 6 se dan en el contexto de las negociaciones por el trato directo iniciado por Mamacocha. Mamacocha, entiendo yo, a través del trato directo manifiesta su voluntad de plantear un reclamo contra el Estado por ciertas demoras atribuidas a entidades del Estado. En ese contexto se firma la adenda tercera y luego es prorrogada en sucesivas adendas hasta la número 6.
La posición de la parte demandante es que mediante esas adendas el MINEM habría reconocido u otorgado una ampliación de plazo, si no expresa, aunque sea tácitamente. Y yo creo que eso no es así.
El texto expreso no solo del acta de trato directo sino de las adendas deja muy en claro que el objeto de esas adendas fue suspender las obligaciones y derechos emanados del contrato.
Las partes, como señalé, han sido muy parcas y
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muy escuetas al decir qué cosas suspender.
Por lo tanto, si es que atenemos al contexto en el que se suscribe, donde las partes están negociando por un potencial reclamo de Mamacocha por presuntas demoras atribuidas a unas entidades, y en las adendas hay lenguaje muy claro de que el MINEM no está reconociendo ninguna responsabilidad ni por él ni por el Estado, de que no se modifica ninguna otra cláusula que no sea expresamente modificada, en fin, de que no hay manifestaciones de voluntad tácitas, mal podría interpretarse la palabra "suspender" como garantizar que te otorgaré una prórroga a futuro, máxime cuando las adendas 1 y 2 lo dijeron expresamente. Cuando quisieron mover la fecha de la POC, las partes acordaron mover la fecha de la POC.
Todo esto me lleva a solo una conclusión
posible: es que durante este lapso que duró la suspensión la exigibilidad de las obligaciones quedó suspendida, y eso significa: “No vamos a entorpecer el proceso de negociación
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imputándonos obligaciones o responsabilidades mientras esto dure”.
Creo que esa es la lectura más sana y más acorde con el marco, además, con el marco normativo imperativo del régimen RER.
P: Doctor Lava, ¿contiene el Contrato RER previsiones relativas a las consecuencias que acarrean las demoras en el cumplimiento del cronograma de ejecución de obras con anterioridad al 31 de diciembre de 2018?
R: Entiendo que se está refiriendo a la cláusula que señala que por demoras hay modificaciones de las cartas fianzas, obligaciones de Mamacocha de aumentar el monto de la carta fianza.
P: Me refiero a las consecuencias. Eso podría ser una, desde luego.
R: Esa es una de las consecuencias efectivamente. Efectivamente esa obligación, por ejemplo, queda suspendida a través del acuerdo de suspensión. Ese es uno de los efectos directos de las adendas de suspensión.
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P: A ver, para ser claros, doctor Lava, ¿la suspensión acordada mediante las adendas 3 a 6 le impedían de algún modo a Mamacocha continuar desarrollando el proyecto?
R: No, en modo alguno. Por eso hice hincapié en mi respuesta que el proyecto es de Mamacocha. El proyecto, el que lo conoce, lo diseña y lo ejecuta, es Mamacocha; y puede ejecutarlo y hacerlo cuando quiera, dentro del marco legal, por supuesto. Lo único es que las partes del Contrato RER dijeron: “Para efectos de este Contrato RER no va a haber, durante este plazo -- eh, no nos vamos a imputar ni exigir obligaciones por ahora mientras conversamos”, pero eso no quiere decir que no pueda ejecutar su proyecto según sus propios planes.
P: Ahora bien, ¿qué efecto tienen las
cláusulas 3.2 y 3.3 de la adenda sexta en la cláusula 8.4 del Contrato RER? Usted necesita que las proyectemos seguramente. Le pregunto para pedir que las proyecten.
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R: Se lo agradecería mucho, por favor.
P: Sí. Por favor, vamos a proyectar la cláusula 3.2 de la adenda 6, que para efectos del récord es el anexo CLC 00035. Por favor, habría que bajar un poquito para que...
R: Sí.
P: También la 3.3, doctor Lava.
R: Sí. Esto es lo que yo mencionaba hace un instante. Yo creo que, bueno, es evidente que las partes mediante estos dos numerales lo que están manifestando es que este acuerdo recogido en esta adenda se limita única y exclusivamente a suspender. No se modifica ninguna otra disposición del contrato. Y las partes -- es muy llamativo que además las partes hagan expresa referencia a la cláusula octava del contrato, que es la que recoge, entre otras cosas, pero es la que recoge, por ejemplo, la condición resolutoria del marco normativo y la plasma en el numeral 8.4 con la fecha límite del 31 de diciembre de 2018.
A mí me parece evidente que las partes lo
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que han querido decir aquí es: “No vamos a modificar ni nos estamos comprometiendo a modificar nada más”; y que no se vaya a interpretar que estamos modificando la fecha máxima de la POC o la condición resolutoria.
P: Entonces, ¿cuál diría usted que es el efecto de estas cláusulas que hemos leído en la cláusula 8.4 del Contrato RER?
R: El numeral 3.3 es muy claro. En forma específica y no limitativa -- y no limitativa, o sea, quiere decir que no solo la cláusula octava, sino ninguna otra del contrato o, mejor dicho, todas las demás mantienen su plena vigencia y eficacia. Ese es el efecto que tiene.
El numeral 8.4, tal como figura en su redacción original, porque no puede extenderse más allá de la fecha máxima establecida en el marco normativo, mantiene su plena vigencia y eficacia. Y eso lo han reiterado las partes en la adenda 3, en la adenda 4, en la adenda 5 y en la adenda 6.
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P: ¿Usted ha señalado que estas cláusulas
3.2 y 3.3 se reproducen o hay otras tantas con el mismo tenor en las adendas cuarta y quinta?
R: Así es.
P: Bien. Para concluir con esta línea de preguntas, doctor Lava, usted explicó que las partes del contrato no podían modificar el mandato de normas imperativas. Concretamente, en el caso -- en este caso las partes no podrían modificar la fecha POC real ni la fecha de término porque ello vulneraría las normas de carácter imperativo. ¿Es correcto lo que estoy señalando?
R: Eso es correcto. Ello vulneraría el marco normativo imperativo. No olvidemos que tanto la fecha referencial, como la fecha real, como la fecha de término, encorsetan la voluntad de las partes, la limitan. De hecho, yo en mis informes llego a la conclusión de que este Contrato RER es un contrato normado. Eso significa que la ley por consideraciones de interés público le pone límites a la voluntad
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de las partes y les dice: “Ustedes no pueden pactar más allá”.
Por lo tanto, sencillamente no se puede interpretar una adenda -- digamos, una interpretación sana de una adenda de esta naturaleza no puede ser aquella que transgreda ese marco imperativo, sino al contrario, aquella que se enmarque dentro del marco imperativo.
P: Doctor Lava, cuando usted se refiere a la vulneración eventual del marco normativo o del orden normativo, ¿a qué disposición o a qué fuente normativa se refiere en particular?
R: Son las disposiciones del Reglamento RER, tal como fue modificado antes de la tercera subasta. Ahí es donde se establecen estos hitos inamovibles, que luego se reproducen en las bases y luego, cuando Mamacocha se presenta en la subasta, hace suyas esas disposiciones, las hace parte de su oferta y presenta su oferta, que es vinculante para él. Y cuando se acepta y se firma el contrato, se incorpora todo este
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marco al contrato.
Insisto, podrían no estar replicadas esas disposiciones normativas al contrato, pero aun así aplicarían. Estoy hablando específicamente de los límites puestos por la definición de fecha referencial, fecha real POC, fecha de término del contrato. Se terminaría distorsionando todo el sentido de este régimen RER si se aceptara alguna transgresión de estos límites.
P: ¿Qué sanción prevé el ordenamiento jurídico peruano, si es que prevé alguno, para el caso en que un acto jurídico violente una norma imperativa?
R: Eso nos ubica en el artículo 5° del Título Preliminar del Código Civil, que señala que un acto contrario a norma imperativa o contrario al orden público es nulo.
P: Doctor Lava, usted recuerda que el doctor Molina le formuló una serie de preguntas acerca de la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones de Mamacocha. ¿Recuerda?
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R: Sí.
P: Me parece recordar que usted en su respuesta mencionó la sentencia de amparo como una causa directa de esa imposibilidad de Mamacocha de llegar a la fecha POC real. Sobre esa base, doctor Lava -- perdón, un segundo.
¿Podría usted explicar cuáles son los efectos de la sentencia de amparo con respecto al proyecto Mamacocha y, más específicamente, respecto del Contrato RER suscrito con Mamacocha?
R: Sí. La sentencia de amparo es relevante, primero, porque es un fallo que ya adquirió la calidad de cosa juzgada. No es materia ya abierta a discusión. El juzgado y la Corte Superior en materia constitucional ya han encontrado -- han hecho unas determinaciones y lo que han resuelto -y que ya, digamos, está más allá de la discusión- es que la reconsideración de la calificación ambiental y el haber dividido el proyecto en dos para esa recalificación supuso unas infracciones a
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derechos fundamentales. Primero, expuso a grave riesgo el derecho al medioambiente del demandante; y segundo, supuso una transgresión abierta del debido procedimiento.
¿Qué significa esto? Que aun cuando la sentencia haya ocurrido en fecha posterior al
31 de diciembre de 2018, los efectos se retrotraen al momento inmediatamente anterior a la afectación de los derechos fundamentales. Es decir, se declara nula y se debe entender que siempre fue nula la concesión definitiva de generación, se declara nulo el permiso ambiental y eso quiere decir que siempre fue nulo, a pesar de que la declaración vino después. Y eso tiene consecuencias prácticas muy evidentes.
Mamacocha nunca consiguió válidamente la calificación ambiental y nunca consiguió válidamente la concesión definitiva de generación. Y la evidencia de esto es el fallo que está recogido en la sentencia de amparo, que es cosa juzgada.
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Y a su pregunta, doctor Forno, disculpe que me haya extendido, pero el impacto respecto del cumplimiento de las obligaciones del contrato es evidente. Porque no olvidemos que una obligación esencial de Mamacocha en este caso era no solamente gestionar y solicitar y cumplir los requerimientos legales de los permisos, sino específicamente era su exclusiva responsabilidad, dicen las bases, contar con la concesión definitiva de generación en pleno cumplimiento legal. No lo cumplió. Esa es la consecuencia de la sentencia de amparo.
P: Doctor Lava, mi colega le hizo varias preguntas acerca de la resolución del Contrato RER. ¿Lo recuerda?
R: Sí.
P: Y en ese contexto han abordado, mediante un resumen ejecutivo, para usar sus propias palabras, la distinción entre resolución, por un lado, y el régimen de responsabilidad, por otro. ¿Lo recuerda?
R: Sí, lo recuerdo.
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P: Quisiera que me aclarara, doctor Lava, el régimen de responsabilidad de cada una de las partes del contrato ante una instancia de resolución como la que prevé la cláusula 8.4 del Contrato RER.
R: Mhm mhm. Claro, la cláusula 8.4 del Contrato RER establece una obligación que es de cargo de Mamacocha, que es alcanzar la POC en una fecha máxima, que es el 31 de diciembre del 2018. El deudor de esta obligación es Mamacocha y el acreedor es el Ministerio.
Pero, además, la cláusula 8.4 establece que, si no se alcanza en esa fecha, se ejecuta la carta fianza de garantía. ¿Qué supone esto?
Para efectos -- primero analicemos en cabeza de Mamacocha. Supone que, por cualquier motivo, se hará responsable si es que no se llega a la fecha de la POC. El hecho de que se establezca como consecuencia "por cualquier motivo" en la ejecución de la carta de fianza significa, primero, que las partes han hecho una suerte de estimación anticipada de daños que está
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reflejada en el monto de la carta fianza; y supone también, como expliqué, que Mamacocha asume responsabilidad objetiva. Es decir -- Además, porque así viene dada por el marco normativo RER: ley y reglamento.
Si miramos por un momento el Código Civil, el Código Civil dice: “La regla general es que un deudor no responde por causas no imputables”, y dice literalmente: “Salvo que lo contrario esté establecido en la ley o en el pacto de las partes.” Y esto nos ubica exactamente en el caso donde estamos: el marco normativo RER y el contrato establecen esta responsabilidad objetiva de Mamacocha.
Ahora, en cabeza del Ministerio --entiendo que también su pregunta va en cabeza del Ministerio, tendríamos que primero analizar; en esta prestación específica, el Ministerio es acreedor. ¿Sí? Para aplicarle al Ministerio las normas de responsabilidad que están en el libro “Inejecución de obligaciones”, tendríamos que identificar alguna prestación de la que el
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Ministerio sea deudor. Si lográramos identificar alguna prestación de la que el Ministerio sea deudor, tendríamos que entrar a analizar, como comenté en mi exposición inicial, los requisitos normales para en este caso el Ministerio como deudor de alguna prestación, que yo no identifico de momento, es que haya un hecho antijurídico, que haya dolo o culpa, que haya nexo causal y que haya daño.
¿Sí?
Esa es un poco la -- el régimen, en palabras muy gruesas.
P: Entonces, si entendí bien, doctor Lava, el Código Civil peruano admite que el deudor pueda ser responsable aun cuando haya una causa que no le es imputable que ha impedido cumplir.
R: Sí. El deudor, según como digo, el artículo 1317 del Código Civil, establece que la ley o las partes -- la ley en sentido lato,
¿no?, o las partes pueden establecer, pueden asignar ese riesgo, digamos, esa eventualidad en cabeza del deudor.
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P: Usted mencionó que existía alguna especie de limitación a esta regla de la que acabamos de hablar usted y yo. ¿Nos podría explicar un poco más en qué consiste esta limitación?
R: Correcto. El deudor, según el Código Civil, puede asumir para sí o puede asumir por su cuenta el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho determinante del tercero e incluso el hecho del acreedor. En esta última parte hay que hacer una pequeña digresión. Puede asumir la responsabilidad, puede asumir la carga del hecho imputable al acreedor por culpa leve. Si acaso el acreedor hubiera actuado con dolo o negligencia grave, ahí sí tenemos un límite que establece el Código Civil.
Y para eso quizás sea bueno explicar a qué me estoy refiriendo con dolo o culpa grave. El dolo es la intención, la malicia, ¿sí?, a causar un daño exprofesamente, sabiendo que se va a causar el daño. La culpa grave o culpa inexcusable o negligencia grave, que son términos que se utilizan en la doctrina
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indistintamente, refiere a un grado de descuido tal que no es admisible. Se equipara casi casi al dolo. Es más, si me lo permiten, en palabras de Planiol, explicaba este concepto que se utiliza para que el malvado o el canalla no se haga pasar por tonto. Este es el grado de inexcusabilidad que debe tener la culpa. A diferencia de esto, la culpa leve es un, digamos, un descuido -- no voy a decir menor, pero un descuido que es entendible y que le podría pasar a cualquiera, aun poniendo toda la diligencia del mundo.
P: ¿Y cómo aplican estas reglas, doctor Lava, que usted ha explicado al caso específico de Mamacocha? Es decir, ¿qué elementos deberían verificarse para atribuirle al MINEM la responsabilidad contractual ante la resolución del contrato por incumplimiento de la fecha POC real?
R: Tendría que evidenciarse y demostrarse más allá de toda duda, primero, que hay un hecho antijurídico, es decir, que hay una
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prestación, una obligación del Ministerio exigible que no ha sido cumplida. Dos, que no ha sido cumplida, además, con malicia, con intención o con un descuido tan grande que es equivalente a la malicia de la intención. Y yo diría, agregaría, tenemos que asumir también que no existe la sentencia de amparo.
P: Usted recordará... Por favor.
R: Solo para terminar. Y por supuesto que ese incumplimiento y esa malicia son los causantes directos de un daño. En su última presentación el doctor Molina me preguntó: entonces si eso se demostrara, el MINEM debería asumir todo el valor del proyecto; y yo dije que no por otra razón, que es válida también, pero digo que no también porque el proyecto no lo ha perdido Mamacocha. O, mejor dicho, no hay ningún acto imputable al Ministerio que pueda decirse que haya hecho que pierda el proyecto. El proyecto es suyo.
Entonces, hay que ser muy cuidadoso cuando si se hace este análisis determinar cuál sería
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el daño producido.
P: Doctor Lava: mi colega, el abogado de las demandantes, le preguntó por las adendas primera y segunda. ¿Recuerda?
R: Sí.
P: ¿Puede usted explicarnos qué implicancias tuvo la cláusula octava de la primera adenda de la POC -- en la POC del Contrato RER? ¿Usted necesita que proyectemos la cláusula octava?
R: ¿La cláusula octava del Contrato RER?
P: La cláusula octava de la primera adenda. R: Sí, por favor, si la pudieran proyectar. P: Para efectos del récord, es el anexo CLC-
00028.
Mi pregunta, doctor Lava, es: esta cláusula que veremos ahora en pantalla, ¿qué implicaciones tuvo...? ¿Qué implicaciones tuvo esta cláusula en la primera adenda en la POC del Contrato RER, doctor Lava? ¿Esta cláusula cómo impactó, si es que impactó -- la POC del Contrato RER, por favor?
R: Sí. Como yo por lo menos intenté
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explicar, espero haberlo logrado, es que esta primera adenda se da en el contexto y se da dentro del marco del período de holgura del que gozaba Mamacocha. No olvidemos que hay dos momentos: fecha referencial, 31 de diciembre del 16, y fecha máxima, que es 31 de diciembre del 18. Dentro de ese lapso, Mamacocha podía alcanzar la POC en cualquier momento y estaba dentro del marco normativo RER. No hubiera perdido el régimen. Por supuesto, ese plazo de demora se le descontaría de los 20 años.
Entonces, en estricto mi opinión, primero, es que esta adenda podría no haber existido, y aun así entiendo que las partes lo pueden haber
-- pueden haber suscrito una adenda para mayor orden y claridad en los términos, y para fijar y tener claridad sobre cuál es el nuevo cronograma. Pero en estricto Mamacocha podría hacer uso de ese lapso sin tener ni siquiera que justificar la razón.
Entonces, en estricto este pacto, para atender su pregunta, específico de la cláusula
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octava no impacta sobre la cláusula 8.4 del contrato, y es distinta -- esta es única y las otras adendas que se verán -- podrán ver después son distintas a esta. No le veo relación, como entiendo que es también uno de los argumentos de las demandantes.
P: El abogado de las demandantes le ha preguntado por la adenda 2 y si conforme a dicha adenda se le daba derecho a la concesionaria a obtener una tercera extensión. Usted le respondió que no. ¿Nos podría explicar un poco mejor por qué?
R: Sí. La segunda adenda es distinta a la primera. Es distinta, digamos, entre otras cosas, porque acá las alegaciones que se hacen son demoras atribuibles al MINEM, mientras que la primera eran demoras atribuibles a otras entidades. Pero en este caso de la segunda adenda sí se transgrede el marco normativo porque se excede de la fecha máxima de la POC.
En el contrato, en la cláusula 12.2, las partes han establecido una cláusula que señala
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que ninguna renuncia -- o mejor dicho, que si una parte renuncia a un derecho o no lo ejerce, es esa renuncia o ese -- primero, que no se puede asumir una renuncia, que no debe ser expresa; pero que ese no ejercicio o esa eventual pasividad no podrá ser asumida a futuro como una obligatoriedad. Eso está expresamente en la cláusula 12.2 del contrato. Eso -- primero.
Pero segundo, la segunda -- la adenda 2 sí transgrede el marco normativo imperativo. Las partes posiblemente han pretendido modificar lo que está establecido en el régimen RER vía adenda.
Entonces, por estas consideraciones no se puede desprender de la adenda 2 alguna vocación de obligatoriedad o de repetición a futuro, o de -- o ni siquiera se puede asumir que haya generado alguna expectativa legítima o alguna confianza en Mamacocha que al momento de postular a la subasta sabía perfectamente el marco normativo.
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P: Bien, doctor. El abogado de las demandantes también ha preguntado acerca de este arbitraje en Lima y si constituyó una conducta de repudio o de mala fe de obstrucción del Contrato RER. ¿Lo recuerda?
R: Sí.
P: Bien. Y en esta línea le ha preguntado acerca de si el Tribunal Arbitral admitió la demanda del MINEM y usted ha confirmado que no.
¿Puede usted explicarnos por qué es que esta demanda no fue admitida?
SEÑOR MOLINA: Perdón, perdón por interrumpir. Yo no planteé ninguna pregunta sobre ese arbitraje. La única pregunta que hice es que si -- la pregunta de la admisión que dijo MINEM que en ese arbitraje relacionada a la suspensión, pero yo no hablé de las decisiones por la cual el Tribunal en ese arbitraje llegó a sus decisiones.
PRESIDENT: Sustained.
SEÑOR FORNO FLÓREZ: Doctor, usted recuerda que el doctor Molina le hizo unas preguntas
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sobre la demanda del Gobierno Regional y su relación con el Contrato RER. ¿Correcto?
SEÑOR LAVA CAVASSA: Sí.
P: El señor Molina le preguntó si en virtud de la demanda del Gobierno Regional se desprendería alguna obligación de prórroga de la fecha POC real. ¿Existe tal obligación?
SEÑOR MOLINA: Perdón otra vez. Perdóneme, por favor. Yo no hice la pregunta que acaba de señalar el doctor Forno.
PRESIDENT: Sustained.
SEÑOR FORNO FLÓREZ: Perdón. Un minuto, por favor.
Señor presidente, me quedan realmente muy pocas preguntas. ¿Me podría usted conceder cinco minutos para reordenarme y ver qué preguntas efectivamente voy a terminar formulando? Son realmente pocas.
PRESIDENT: OK. Granted. Please, five minutes recess.
SEÑOR FORNO FLÓREZ: Muchas gracias. (Pausa para el café.)
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PRESIDENT: Mr Forno?
SEÑOR FORNO FLÓREZ: Gracias, señor presidente. Realmente me quedan solo cuatro preguntas. Se refieren a un tema relativo a la demanda del Gobierno Regional respecto del cual el doctor Molina ha presentado una objeción. Yo quisiera que revisáramos en el transcript del
43.23 al 44.18, en donde él habla de este tema de la demanda del Gobierno Regional. Es el
43.12 al 44.16, por favor.
PRESIDENT: Are you asking me to reconsider? SEÑOR FORNO FLÓREZ: sí, por favor, señor
Presidente
PRESIDENT: OK permítame un segundo. Granted.
Ask your question.
SEÑOR FORNO FLÓREZ: Doctor Lava: el doctor Molina le preguntó si en virtud de la demanda del Gobierno Regional se desprendería alguna obligación de prórroga de la fecha POC real.
¿Existe tal obligación?
SEÑOR LAVA CAVASSA: No. Y las razones son
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las siguientes: la demanda del Gobierno Regional de Arequipa es una demanda contencioso administrativa, una demanda de nulidad respecto de la calificación ambiental del proyecto.
Se ha discutido en este caso si es que esa demanda tenía mérito o no, y se ha discutido diciendo que era una demanda frívola. Hoy sabemos a través de la sentencia de amparo que había un fundamento real y cierto para presentar esa demanda.
Los hechos son los mismos, las alegaciones son las mismas. Eso, por un lado. con lo cual, había perfecta legitimidad del Gobierno Regional de Arequipa para presentar una demanda de esa naturaleza.
En segundo término, el Gobierno Regional de Arequipa no es parte del contrato. Es un Gobierno Regional dentro de la estructura del Estado peruano, y el MINEM no puede asumir responsabilidades por actos de todos los gobiernos regionales del país. Este tema ya lo hemos profundizado bastante y el doctor Monteza
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también al debatir el concepto de parte.
Pero, además, una demanda de nulidad no veo honestamente cómo pudiera impactar en el plazo de ejecución de un proyecto. Digamos, cualquier reticencia, que es la alegación de las partes demandantes, u observación que un financista pudiera alegar por haber habido aquí una demanda, no puede ser imputable al Ministerio.
Por lo tanto, en consecuencia, no veo cómo de esa demanda pueda desprenderse alguna obligatoriedad de ampliación de plazo.
P: Doctor Lava, me quedan solamente dos preguntas.
En este contexto, ¿podría desprenderse del Contrato RER alguna obligación a cargo del MINEM con relación a dicha demanda? Por ejemplo, ¿tendría el MINEM la obligación de coadyuvar con Mamacocha en el retiro de dicha demanda?
R: En mis informes he dicho que no. Yo creo que el deber de coadyuvar no llega ahí. Y, además, la razón es muy simple: se está
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alegando la vulneración -y con fundamento-, la vulneración de normas de orden público. El Gobierno Regional de Arequipa no solo tenía la facultad de demandar, sino que estaba obligado a actuar. Por lo tanto, de ahí no puede desprenderse una obligatoriedad del Ministerio.
¿Para qué? Para que el Gobierno Regional cese en su actuación legítima de cuestionar, de someter al órgano jurisdiccional esta materia.
P: Y, finalmente, doctor Lava, ¿existe algún impedimento en el ordenamiento jurídico peruano que impida la intervención de entidades en asuntos ajenos a su competencia?
R: Perdón, ¿me puede repetir la pregunta?
P: Sí, claro que sí. Le pregunto si en el ordenamiento jurídico peruano existe algún impedimento que vete la posibilidad de intervención de entidades públicas en asuntos ajenos a su competencia.
R: Por supuesto. A nivel constitucional ya he explicado que el Estado peruano es unitario, descentralizado y se rige también por el
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principio de separación de poderes. El Tribunal Constitucional ha desarrollado esta materia indicando que no se debe admitir ningún tipo de injerencia de los poderes del Estado entre sí.
A nivel legal, lo que puedo traer a colación ahora es el principio de legalidad. Cada entidad puede actuar y debe actuar en función a lo que le está -- a la competencia que le es expresamente asignada en la norma. Sería ilícito un pacto o una interpretación de un pacto -- la interpretación no sería ilícita, pero el pacto sería ilícito si obligara a una entidad a ejercer -- a incurrir en injerencia respecto de las facultades legales de otra entidad.
P: Muchas gracias, doctor Lava.
Señor presidente, no tengo más preguntas por ahora. Muy amable.
PRESIDENT: Thank you, Mr Forno. I look to my colleagues. Professor Vinuesa, do you have any questions?
PROFESSOR VINUESA: No, I don't have any
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questions. Thank you.
PRESIDENT: Professor Tawil, any questions? PROFESSOR TAWIL: No, I don't. Thanks.
PRESIDENT: Thank you. I have no questions either. Thank you, Mr Lava, for testifying.
You are now excused as an expert witness.
MR LAVA: Gracias.
PRESIDENT: Mr Reisenfeld and Mr Grané, are there any points of admin, household or procedure you would like to raise at this point? Mr Reisenfeld?
MR REISENFELD: Claimants do not have
anything at this time, Mr President.
PRESIDENT: MR GRANÉ:
you.
PRESIDENT:
For Respondent? Mr Grané?
Nothing from Peru's side. Thank
Thank you all. Then I can close
the day for today. It was a long day. So we have tomorrow and I think it's a somewhat shorter day, isn't it? Looks like it. All right. Thank you and have a good night. See you tomorrow.
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(Es la hora 16:50 EST)
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CERTIFICADO DEL ESTENOTIPISTA DEL TRIBUNAL
Quien suscribe, Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo constancia por el presente de que las actuaciones precedentes fueron registradas estenográficamente por mí y luego transcriptas mediante transcripción asistida por computadora bajo mi dirección y supervisión y que la transcripción precedente es un registro fiel y exacto de las actuaciones.
Asimismo dejo constancia de que no soy asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a ninguna de las partes involucradas en este procedimiento, como tampoco tengo intereses financieros o de otro tipo en el resultado de la diferencia planteada entre las partes.
Leandro Iezzi, Taquígrafo Parlamentario D–R Esteno
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