FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA Y
WATT’S S.A.
En Santiago de Chile, a 7 de Octubre de 2020, comparecen, por una parte, la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (“FNE”), Rol Único Tributario número 00.000.000-0, persona jurídica de derecho público, representada legalmente por el Fiscal Nacional Económico (S) don XXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXX, abogado, cédula nacional de identidad número 00.000.000-0, ambos domiciliados en Xxxxxxxxx 000, xxxxxx xxxx, xxxxxx xx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx; y, por otra, WATT’S S.A. (“Watt’s”), Rol Único Tributario número 00.000.000-0, representada por xxx XXXXXXXX XXXXX XXXX, cédula de identidad número 00.000.000-0, abogado, ambos domiciliados para estos efectos en Xxxxxxx Xx Xxxx 00, xxxx 00, xxxxxx xx Xxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, quienes suscriben el siguiente acuerdo extrajudicial en relación con las investigaciones Rol N° 2588-19 FNE y Rol N° 2601-20 FNE (“Acuerdo Extrajudicial”), a fin de ser presentado para su aprobación ante el Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“H. TDLC”), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del Decreto con Fuerza xx Xxx Número 1/2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de Decreto Ley N° 211 de 1973 y sus modificaciones posteriores (“DL 211”).
Para los efectos del presente Acuerdo Extrajudicial, Watt’s y la FNE, de manera conjunta, serán denominadas en adelante como las “Partes”.
I. SENTENCIA N° 7/2004 y RESOLUCIÓN N° 57/2019 del H. TDLC
Con fecha 5 xx xxxxxx de 2004, el H. TDLC dictó la Sentencia N° 7/2004, mediante la cual, en su resuelvo cuarto, estableció una serie de medidas que debían considerarse en los actos o contratos que se ejecutasen o celebrasen en el mercado de la adquisición y procesamiento de leche bovina, a nivel nacional (“Sentencia N° 7/2004”). Watt’s es una empresa procesadora de leche fresca y se encuentra obligada al cumplimiento de las medidas establecidas en la Sentencia N° 7/2004.
La primera de las medidas del resuelvo cuarto de la Sentencia N° 7/2004, relevante para efectos de este Acuerdo Extrajudicial, estableció que:
“1.- Las empresas procesadoras de leche deberán mantener un listado de precios de compra, el que deberá detallar los diferentes parámetros que lo componen, con la debida información a los interesados”.
La Sentencia N° 7/2004, en algunos de sus considerandos, detalló aquella información que, según estas medidas, debía ser informada a los productores de leche cruda mediante listados de precios, denominados también como pautas de pago o pautas de precios1.
Con fecha 2 xx xxxx de 2018, la FNE instruyó de oficio la investigación Rol N° 2498-18 FNE, con el fin de fiscalizar el cumplimiento de las empresas procesadoras a la Sentencia N° 7/2004 (“Investigación Rol N° 2498-18”). En el contexto de dicha investigación, la FNE constató la existencia de antecedentes relativos a conductas específicas que podrían configurar incumplimientos a la Sentencia N° 7/2004, ejecutados por Xxxx’x o su filial DIWATTS S.A. (“Diwatt’s” o “filial”) 2 . En razón de los hallazgos encontrados, y con el fin de tratar estos eventuales incumplimientos separadamente, la FNE ordenó el inicio de una nueva investigación Rol N° 2588-19 FNE, desacumulando y agregando a este nuevo proceso todos los antecedentes referidos a Watt’s y su filial (“Investigación Rol N° 2588-19”).
Con fecha 9 de septiembre de 2019, el H. TDLC dictó la Resolución N° 57/2019 (en adelante “Resolución N°57/2019”). Con el fin de fiscalizar el cumplimiento de las medidas establecidas en la Resolución N° 57/2019 por parte de Xxxx’x, el 23 de enero de 2020 la Fiscalía inició de oficio la investigación Rol N° 2601-20 FNE (“Investigación Rol N° 2601-20”).
Con los objetivos de poner término a las Investigaciones Rol N° 2588-19 y Rol N° 2601-20, cautelar la libre competencia en los mercados y evitar un proceso judicial extenso, por medio del presente acto las Partes acuerdan someter este Acuerdo Extrajudicial a la aprobación del H. TDLC, de conformidad con el artículo 39 letra ñ) del DL 211.
II. RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN ROL N° 2588-19 Y DE LA INVESTIGACIÓN ROL N° 2601-20
La Investigación Rol N° 2588-19 arrojó que Xxxx’x y Xxxxxx’x aplicaron, en las compras de leche fresca a productores, algunas condiciones comerciales que no fueron informadas en sus pautas de pago en la forma ordenada por la Sentencia N° 7/2004. En particular:
X. Xxxx’x y Xxxxxx’x omitieron informar en sus pautas de pago la existencia, cuantía y características de la bonificación asociada a los contratos de abastecimiento y que repercutía en el precio final pagado por litro de leche.
Si bien las pautas de pago de Xxxx’x contemplaban e informaban la posibilidad de suscribir contratos, éstas no informaron que los productores que lo hicieran podían optar a una
1 Así, por ejemplo, el considerando 51 de la Sentencia N° 7/2004 señala: “Que, en lo que se refiere a la información a los productores, los precios a los cuales se recibe la oferta deben indicar claramente las condiciones de comercialización, tales como descuento por volumen, precios estacionales, forma de pago, bonificación o descuento por distancia respecto de la planta, o cualquier otra condición, todas las cuales deben ser objetivas y de conocimiento general de modo de poder efectuar las comparaciones que, en definitiva, determinarán la decisión del productor”.
2 En febrero de 2017 Xxxx’x adquirió Danone Chile S.A., tomando control de sus activos y luego modificó su razón social comenzando a ser explotada la planta por su filial Diwatt’s S.A.
bonificación adicional por litro de leche, cuya cuantía dependía de la duración del respectivo contrato, en el periodo comprendido, al menos, entre los años 2012 y 2019. A partir de diciembre de 2019, Xxxx’x comenzó a informar en sus pautas de pago la existencia de la denominada “Bonificación Productor Watt’s”, explicitando la cuantía xxx xxxx que recibirían aquellos productores que suscribieran contratos con la empresa.
Asimismo, Xxxxxx’x, tampoco publicó en sus pautas de pago ni la posibilidad de suscribir contratos de suministro de leche ni la bonificación asociada a dicha suscripción, en circunstancias que comenzó a suscribirlos y a pagar este bono desde el año 2018. A partir de diciembre de 2019, Xxxxxx’x comenzó a informar en sus pautas de pago la posibilidad de suscribir contratos y la bonificación asociada.
Finalmente, Xxxx’x no publicó en sus pautas de pago una bonificación adicional que comenzó a entregar en enero de 2017 a productores con contrato, cuya entrega se encontraba sujeta a que la producción en el periodo de invierno fuese igual o superior a un determinado porcentaje del volumen entregado en los últimos 12 meses. Por su parte, Xxxxxx’x comenzó a entregar esta bonificación desde el año 2018, sin tampoco publicarla en sus pautas de precios.
X. Xxxx’x y Xxxxxx’x omitieron informar en sus respectivas pautas de pago la posibilidad de acceder a una cláusula de corrección del precio pagado por la leche según precio promedio xx xxxxxxx.
Durante el periodo comprendido entre los años 2013 y 2017, Xxxx’x ofreció e incorporó en los contratos suscritos con algunos productores una cláusula adicional de corrección del precio pagado según las condiciones xx xxxxxxx. Por su parte, Xxxxxx’x también ofreció esta cláusula de corrección hasta octubre del año 2018. Dicha corrección consistió en asegurar al productor el pago del precio promedio anual que habría obtenido según las pautas vigentes de las otras procesadoras competidoras de Watt’s que operaban en la misma zona geográfica. Esta condición comercial, que repercute en el precio que por litro de leche obtienen los productores, no fue incorporada por Watt’s y su filial en sus pautas de precios.
Sin perjuicio de los hechos descritos precedentemente, la Investigación Rol N° 2588-19 no arrojó antecedentes que revelen que Xxxx’x o Diwatt’s, dada la falta de publicación de ciertas condiciones comerciales en sus pautas de pago, hubiesen tratado de modo disímil a productores que se encontraban en igual o similar situación, o hubiesen aplicado tales condiciones de modo selectivo.
Por su parte, la Investigación Rol N° 2601-20 arrojó que Xxxx’x, desde la dictación de la Resolución N° 57/2019, ha realizado modificaciones en las condiciones comerciales de compra de leche fresca establecidas en sus pautas de precios y contratos, con el fin de ajustarse a la Resolución N° 57/2019. Para tales efectos, se pudo identificar que la empresa ha efectuado las siguientes modificaciones a sus pautas de precios y contratos:
• Incorporó en sus pautas de pago y en las de su filial, una “Bonificación Productor”, cuya cuantía se encuentra especificada, para aquellos productores que desearan celebrar contrato –el que tendrá una duración indefinida- con la procesadora3. De esta forma, eliminó aquellas cláusulas que otorgaban mejores condiciones de pago por duración o permanencia a los productores que suscribían contratos por 12, 24 o 36 meses; y en especial, a aquéllos que accedían a renovaciones sucesivas por 36 meses.
• Estableció en sus contratos que el cálculo y pago de la referida bonificación será mensual, conjuntamente con la liquidación, entendiéndose parte integrante del precio de venta de la leche, evitándose con ello pagos que podrían revestir el carácter de retroactivos y/o que incentiven la permanencia del productor con la procesadora.
• Estableció en los mencionados contratos que cualquiera de las partes podrá, de modo unilateral y en cualquier tiempo, poner término a los mismos mediante aviso enviado a la otra parte, con al menos dos meses de anticipación a la fecha de término, en cuyo caso no existirán indemnizaciones ni penalidades asociadas al término unilateral del contrato.
• Finalmente, en la pauta de precios de Diwatt’s de septiembre de 20204, se reemplazó la “Bonificación por Volumen Anual”, que se definía en base al volumen de leche entregado en los últimos 12 meses, por una “Bonificación por Volumen Mensual”, definida únicamente por el volumen de leche entregado durante el mes respectivo o en curso.
Sin perjuicio de los cambios anteriores, dirigidos a reducir los riesgos derivados de cláusulas retroactivas y eliminar las condiciones comerciales que obstaculizan la movilidad del productor, resultando de facto en una tratativa exclusiva, todos objetivos perseguidos por la Resolución N° 57/2019, también se pudo constatar la existencia de algunos aspectos de las pautas de precios y contratos que deben ser adaptados por Xxxx’x, los que son parte de los compromisos que se señalan más adelante.
III. RECONOCIMIENTOS Y DECLARACIONES DE XXXX’X
En este acto, Xxxx’x reconoce haber incurrido en los hechos identificados por la FNE y que se describen en el apartado anterior de este documento bajo los literales A y B, los que fueron ejecutados por sí y por Xxxxxx’x, respecto del cumplimiento del resuelvo cuarto de la Sentencia N° 7/2004.
Asimismo, la empresa declara que ha hecho los esfuerzos para adaptar su política comercial a los lineamientos establecidos por la Resolución N° 57/2019.
Sin perjuicio de este reconocimiento, Xxxx’x viene a realizar las siguientes declaraciones:
3 Pautas de Xxxx’x y Xxxxxx’x vigentes a partir del 01 de diciembre de 2019.
4 Pauta de pago publicada el 01 de septiembre de 2020, aplicable a los distritos de Chillán, Angol y Los Ángeles desde 01 de octubre del presente.
• Xxxx’x declara que los hechos descritos se generan por la aplicación práctica de la Sentencia N° 7/2004, aplicación que ha sido realizada de buena fe, velando en forma permanente por la debida comunicación y compromiso con sus productores lecheros.
• A fin de darle estabilidad contractual a sus productores, desde 2006 Xxxx’x ha ofrecido a todos ellos la posibilidad de suscribir voluntariamente un contrato escrito y ha publicitado dicho ofrecimiento en sus pautas de precios, contando normalmente con más de un 90% de sus productores con un contrato escrito de compra de leche fresca.
• Las condiciones de compra de las pautas y contratos de Xxxx’x y los diferentes parámetros de precios, han sido comunicados y conocidos por sus productores por los canales habituales con que Xxxx’x se relaciona con ellos.
• Los términos establecidos en los contratos indicados anteriormente han sido ofrecidos en forma objetiva, uniforme y no arbitraria, tanto a los productores que actualmente entregan leche cruda a Watt’s como a los otros productores de leche fresca.
• Los hechos reconocidos, por lo tanto y en apreciación de Xxxx’x, no han importado efectos para los productores de leche cruda ni han generado efectos lesivos a la libre competencia.
• Xxxx’x, en su esfuerzo permanente de generar relaciones de largo plazo con los productores de leche fresca, continúa ofreciendo a la totalidad de ellos la suscripción completamente voluntaria de un contrato escrito, publicando en sus pautas la totalidad de bonos que entrega.
IV. COMPROMISOS ASUMIDOS POR XXXX’X
En virtud de este Acuerdo Extrajudicial, con el fin de cautelar la libre competencia en los mercados, Xxxx’x se obliga a ejecutar los siguientes compromisos:
i) Incorporar en sus pautas de pago toda nueva condición comercial que, de modo directo o indirecto, pueda repercutir en el monto que por litro de leche reciben los productores, en los términos indicados en la Sentencia N° 7/2004. En virtud de aquello, toda condición que se pretenda establecer en los contratos celebrados con productores deberá ser informada dentro de los plazos establecidos en la Sentencia N° 7/2004, indicando claramente en cada pauta las fechas de publicación y vigencia correspondientes.
ii) Publicar en su página web xxx.xxxxx.xx, en un lugar visible, copia íntegra del Acuerdo Extrajudicial y mantenerla disponible, a lo menos, durante seis meses.
iii) Pagar a beneficio fiscal la suma única y total de 800 Unidades Tributarias Anuales, en su equivalente en pesos al día del pago, lo que se deberá realizar dentro de los 20 días hábiles desde que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada. Este pago a beneficio fiscal debe realizarse directamente en la Tesorería General de la República.
iv) Excluir, tanto de sus pautas de precios como de sus contratos, toda cláusula que pudiera obstaculizar la movilidad a los proveedores, que pueda resultar de facto en una tratativa exclusiva, para dar cumplimiento a lo ordenado por el H. Tribunal en la Resolución N° 57/2019, o que no se ajuste a los términos de la Sentencia N° 7/2004. Particularmente, Xxxx’x asume las siguientes obligaciones, las que deberán ejecutarse dentro de los próximos 90 días desde que la resolución que apruebe el presente Acuerdo Extrajudicial se encuentre firme y ejecutoriada:
a) Eliminar toda cláusula o condición comercial vigente que establezca, por una parte, la obligación del proveedor de suministrar la totalidad de su producción lechera; y, por otra parte, la obligación de la procesadora de adquirir la totalidad de la producción lechera que genere el proveedor durante la vigencia del contrato. Cumplido el plazo señalado, Xxxx’x deberá informar a la FNE el número de contratos que eliminaron o modificaron la referida cláusula, remitiendo copia de la totalidad de los contratos modificados o reemplazados. Xxxx’x no incorporará este tipo de condiciones comerciales en el futuro, ni cualquier otra que produzca similar efecto, sin perjuicio de las planificaciones referenciales que se incorporen como anexos en los respectivos contratos.
b) Establecer como cláusula de salida a sus contratos un preaviso de máximo 30 días, sin sanción alguna para el productor. Esta cláusula será incorporada en los contratos vigentes actualmente y en los que celebre en el futuro, y deberá ser informada su incorporación a la FNE dentro del mismo plazo establecido en el punto anterior.
c) Comunicar por correo electrónico y carta certificada, en los casos en que no sea posible implementar los compromisos a) y b) anteriores, su renuncia unilateral y expresa a los siguientes derechos contractuales: i) ejercer cualquier acción derivada de aquella cláusula en la que el productor manifiesta su intención de entregarle la totalidad de la leche del predio contratado durante la vigencia del contrato y, ii) ejercer cualquier acción por no cumplimiento de la cláusula de preaviso de dos meses, respecto del productor que ponga término unilateral al contrato con un plazo de preaviso de al menos 30 días.
d) Reemplazar en sus pautas de pago la bonificación por volumen anual por una bonificación por volumen mensual, considerando únicamente para efectos del cálculo xxx xxxx las entregas del respectivo mes en que se liquida y paga la bonificación.
e) Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Bono de estacionalidad invernal” contenido en sus pautas de pago, de modo de no considerar las entregas realizadas por el productor en los meses de invierno para efectos de su bonificación en los meses xx xxxxxx, absteniéndose de establecer bonos de estructura similar o análoga, o que puedan tener carácter retroactivo, obstaculizando la movilidad de los productores o resultando de facto en una tratativa exclusiva.
f) Eliminar, modificar o complementar la redacción del “Xxxx desarrollo sostenible productor”, estableciendo en las pautas de pago todos los requisitos objetivos de acceso al mismo en los términos indicados en la Sentencia N° 7/2004.
V. SUFICIENCIA DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL
Las Partes entienden que el presente Acuerdo Extrajudicial tiene por objeto cautelar la libre competencia en los mercados concernidos en el contexto de la Investigación Rol N° 2588-19 y de la Investigación Rol N° 2601-20, en los términos preceptuados en el inciso primero de la letra ñ) del artículo 39 del DL 211. Lo anterior toda vez que Xxxx’x ha reconocido los hechos detectados por la FNE en la Investigación Rol N° 2588-19, ha cesado en los mismos y ha ajustado tanto sus pautas de pago como las de su filial Diwatt’s a lo establecido en la Sentencia N° 7/2004, comprometiéndose a mantener en dichas pautas de pago toda nueva condición comercial en la compra de leche cruda a los productores. Además, Xxxx’x ha asumido la obligación de un pago por una suma a beneficio fiscal. Asimismo, Xxxx’x ha contraído los compromisos necesarios para dar cumplimiento a las medidas ordenadas por el H. Tribunal en la Resolución N° 57/2019.
Finalmente, la completitud y suficiencia del presente Acuerdo Extrajudicial, no obsta a que la FNE, en el cumplimiento de sus facultades y en virtud de su obligación de cautelar la libre competencia en los mercados, pueda en el futuro iniciar nuevas investigaciones de considerarlo pertinente.
VI. VIGENCIA
El presente Acuerdo Extrajudicial se encuentra sujeto a aprobación por parte del H. TDLC, de conformidad a lo establecido en el artículo 39 letra ñ) del DL 211, y entrará en vigencia sólo una vez que la resolución judicial que lo apruebe se encuentre firme y ejecutoriada.
Las Partes dejan expresa constancia que los acuerdos, declaraciones expresadas y compromisos asumidos, son efectuados dentro del marco y con el sólo objeto de perfeccionar el presente Acuerdo Extrajudicial, de modo que, si por cualquier motivo éste no es aprobado por resolución firme del H. TDLC, las Partes no podrán invocar estos antecedentes en su investigación o en actuaciones posteriores.
VII. NOTIFICACIONES
Todas las notificaciones y otras comunicaciones dirigidas entre las Partes a propósito del presente Acuerdo Extrajudicial y su cumplimiento deben ser enviadas a las siguientes direcciones:
A: Fiscalía Nacional Económica Correo electrónico: xxxxxxxxxxxxxxx@xxx.xxx.xx Xxxxxxxxx 000, Xxxx 0
Xxxxxxxx, Xxxxx.
Atención: Sr. Jefe de División Litigios Teléfono: + (00) 000000000
A: Xxxx’x S.A.
Correo electrónico: xxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxx.xx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xx 00.000 Xxx Xxxxxxxx, Xxxxx
Atención: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Teléfono: + (00) 000000000
VIII. PERSONERÍAS
El poder de don Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx para representar legalmente y obligar a la FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA en el presente Acuerdo Extrajudicial consta en Resolución Exenta RA 137/122/2019, de 23 de julio de 2019, que me nombra como titular en el cargo de Sub Fiscal Nacional; la Resolución Exenta N° 636, de 09 de septiembre de 2019, que establece orden de subrogancia en la Fiscalía Nacional Económica; la Resolución de 17 de diciembre de 2018, mediante la cual el Fiscal Nacional Económico señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx se abstiene de intervenir en la investigación Rol N° 2498-2018, y Resolución de 08 de octubre de 2019 en la investigación Rol N° 2588-19 en que reitera abstención, todo aquello en relación con el artículo 80 de la Ley N° 18.834 que “Aprueba Estatuto Administrativo”.
El poder de xxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx para representar legalmente y obligar a XXXX’X S.A. consta en la escritura pública de fecha 29 de septiembre de 2020, otorgada en la Notaría de Santiago de xxx Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx.
Todos estos documentos son conocidos por las Partes.
Firmado digitalmente
Xxxxxxx Xxxxxx por Xxxxxxx Xxxxxx
XXXXXXXX
Firmado digitalmente por XXXXXXXX XXXXX XXXX
Xxxxx Xxxxxx
Xxxxx Xxxxxx
Fecha: 2020.10.07
11:15:28 -03'00'
XXXXX XXXX
Fecha: 2020.10.07 10:35:09
-03'00'