CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba / SUBORDINACIÓN / HORARIO DE TRABAJO
CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba / SUBORDINACIÓN / HORARIO DE TRABAJO
No puede evidenciarse que entre el demandante y la entidad demandada existió una relación de subordinación, elemento imprescindible para declarar la existencia de la relación laboral, sino que al contrario, se advierte que hubo autonomía e independencia por parte del demandante, quien incumplió de manera clara los términos de su contrato, tal como lo señaló el informe de la inspección realizada por la Dirección de Sanidad. (…) Advierte además la Sala, que pese al posible cumplimiento de un horario de trabajo, no se puede deducir solo por ello que el demandante se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, tal como lo ha señalado esta Subsección en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha señalado que esa exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral. (…). Tampoco se allegaron memorandos, llamados de atención por escrito o cualquier otro elemento que permita determinar que el actor estaba obligado a cumplir con las instrucciones u órdenes impartidas por los funcionarios de la entidad demandada, denotándose la poca coerción que se ejerció por los directivos del ESM para el cumplimiento del objeto del contrato, así como la poca sujeción del señor Xxxxxxxx Xxxxx, lo que condujo al desorden administrativo advertido por la inspección realizada al dispensario del «BR6» de Ibagué. Sobre este aspecto cabe recordar que en tratándose de contrato realidad, la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, específicamente frente a cada uno sus los elementos como son: i) prestación personal del servicio, ii) la remuneración y iii) la subordinación o dependencia. Por ello, el análisis de cada caso concreto y la decisión que se adopte sobre el mismo depende del caudal probatorio aportado al proceso.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no configuración, en sí misma, del contrato realidad por el cumplimiento de horario, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 xx xxxxxx de 2018, radicación: 0000-0000-00, C.P.: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL – Prueba
El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. (…). Para demostrar la configuración del contrato realidad, la parte demandante debe probar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, de manera continuada y una retribución del servicio.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre la relación laboral y el contrato de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997, M.P.: Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx. En relación con los elementos que integran la relación laboral, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 xx xxxxxx de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. En cuanto al elemento subordinación dentro de la relación laboral, ver: Corte constitucional, sentencia C-299 de 1998.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 /
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00482-01(4253-15)
Actor: XXXX XXXX XXXXXXXX XXXXX
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL
SO. 0240
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 2471 del cpaca, decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia de 21 xx xxxxxx de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
ANTECEDENTES
El señor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, a través de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del Oficio 1332 MDN - CGFM-CE-DIV5- BRO6-BAS6-CJM-1.10 de 00 xx xxxx xx 0000 xxxxxxxxx xxx xx xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx ASPC No. 6 «Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx» de Ibagué, a través del cual se le negó su solicitud de reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales generados por su desempeño en esa entidad desde el 15 de julio de 2008 hasta el 30 xx xxxxx de 2012.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó (1) se declare la existencia de una relación laboral (contrato realidad) entre el demandante y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, desde el 00 xx xxxxx xx 0000 xxxxx xx 00 xx xxxxx xx 0000; (2) que se condene al pago de prestaciones sociales iguales a las que devengan los empleados de planta de la entidad que realizan las mismas funciones, y demás emolumentos a que tengan derecho, tales como (a) el auxilio de cesantías, los intereses sobre este auxilio, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, las primas de servicios, navidad y de vacaciones, la compensación por vacaciones, la indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo por parte del empleador, la devolución de lo descontado por retención en la fuente y pólizas de cumplimiento; (b) la indemnización moratoria a partir del día siguiente de la terminación unilateral del contrato hasta cuando se haga efectivo el pago total de lo adeudado; (c) todos los demás valores y emolumentos laborales a que tenga derecho el demandante durante la vigencia de la relación laboral conforme a las disposiciones constitucionales y legales; (3) que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del demandante desde el 15 de julio de 2008 y hasta que se haga efectivo el pago.
Igualmente solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del CPACA, y que se condene en costas a la entidad demandada.
Como hechos relató que se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional desde el 15 de julio de 2008 hasta el 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxxxxxx xxxxxx xxx Xxxxxxxx de ASPC No. 6 «Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx», a través de sucesivos contratos de prestación de servicios personales, periodo dentro del cual su labor nunca se interrumpió.
Las funciones que desarrolló fueron las siguientes: auditar las cuentas médicas de las IPS; coordinar remisiones a la red externa; generar informe de glosas y valores reales a pagar; generar los documentos correspondientes para notificar las glosas a las diferentes IPS; efectuar conciliaciones de glosas, proponer las posibles soluciones a los problemas detectados en el ejercicio de la auditoría, participar en la actualización del manual de funciones del área de auditoría médica del dispensario, capacitar y actualizar periódicamente al personal de suboficiales del servicio del dispensario frente a temas de auditoría médica y pertinencia en los servicios médicos; brindar asesoría a la Dirección y al grupo administrativo del dispensario del batallón cuando sea requerido; cumplir a cabalidad con el objeto del contrato; informar a la dirección del dispensario médico y/o a la subdirección científica cuando existan faltas justificadas y/o incapacidad médica escrita y las demás labores encomendadas por los jefes inmediatos y directivos de la entidad demandada.
Según el demandante, durante su vinculación, que estima fue de carácter laboral, prestó sus servicios personales en forma continua y permanente, bajo la subordinación y dependencia de los directivos y jefes inmediatos, cumpliendo a cabalidad todas y cada una de las órdenes impartidas, siendo uno de sus jefes el señor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, y cumpliendo un horario de siete de la mañana a tres de la tarde. Pese a esto, el último contrato fue terminado antes del vencimiento del plazo sin que mediara justa causa para ello.
Como contraprestación por sus servicios se le pagó inicialmente la suma de $2´090.000, la cual llegó hasta $4´200.000 al momento de finalizar la relación, de la cual se le descontaba el 6 % por concepto de retención en la fuente; además debió realizar, en su totalidad, los pagos de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, y pagar una póliza de cumplimiento correspondiente al 10 % del valor del contrato cada vez que éste se suscribía.
Durante el tiempo de su vinculación laboral no se le cancelaron las prestaciones y demás emolumentos laborales, tales como cesantías, intereses a las mismas, ni las indemnizaciones establecidas por el no pago oportuno de las mismas.
El 1.° de octubre de 2013 el señor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx solicitó a la demandada el reconocimiento de la relación laboral entre en él, en su calidad de trabajador y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, como empleador por el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2008 y el 30 xx xxxxx de 2012, así como el pago de las prestaciones y demás emolumentos laborales mencionados.
Por Oficio 1332 MDN - CGFM-CE-DIV5- BRO6-BAS6-CJM-1.10 de 21 xx xxxx de 2014 proferido por Xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx XXXX Xx. 0 «Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx», con sede en Ibagué, se le negó su petición.
Como normas vulneradas citó los artículos 1.º, 2.º, 11, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 32 numeral 3.º de la Ley 80 de 1993.
En el concepto de la violación expuso que con la actuación de la entidad demandada se están vulnerando, entre otros, el derecho al trabajo y a recibir una remuneración justa y acorde con el servicio prestado, así como el derecho a la estabilidad laboral, a la igualdad, el mínimo vital, la seguridad social, al declararse la terminación del contrato sin pagársele sus prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a que, según estima, tiene derecho.
Consideró igualmente que los contratos que suscribió no se ajustan a la realidad ya que la demandada pretendió enmarcar el vínculo surgido conforme con lo establecido en el artículo 32 numeral 3.° de la Ley 80 de 1993, pero la proceder contraría los principios constitucionales, legales y reglamentarios sobre la materia por tratarse de una relación subordinada que le permitía al Ejército Nacional impartir órdenes y fijarle horarios, sin admitir su independencia ni su autonomía técnica, económica, ni administrativa en el desempeño de la labor.
Precisó el demandante que el elemento subordinación se encuentra presente pues los jefes inmediatos impartían órdenes en cuanto al modo, tiempo y calidad de trabajo y además realizaba funciones que podían ser desarrolladas por personal militar de esa misma entidad; también desempeñaba labores en las mismas condiciones de los empleados de planta, de manera permanente, tal como lo evidencian los contratos suscritos.
Contestación de la demanda
El apoderado del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda2, al estimar que con las pruebas documentales allegadas no era posible colegir la configuración de la relación laboral alegada por el demandante.
Esto por cuanto mediante los correos electrónicos que le fueron enviados al contratista solo se le exigieron informes de su labor y en cuanto a la citación a la capacitación no se desprende una orden imperativa, sino que se trató de simples requerimientos o sugerencias para la realización de los informes que debía presentar en virtud del contrato.
La vinculación del accionante con la entidad se efectuó a través de sucesivos contratos de prestación de servicios a luz de los cuales prestaba sus funciones a la entidad, y los cuales se encuentran regulados por el estatuto de contratación, razón por la cual no se pagaron al demandante los emolumentos que se desprenden de una relación laboral.
Propuso la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad para el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al señalar que en la solicitud de conciliación prejudicial se indicó que se interpondría el medio de control de carácter contractual.
Trámite en primera instancia
A través de proveído de 12 xx xxxxxx de 2014 el Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda (f. 106); luego, por auto de 19 de febrero de 2015 fijó la audiencia inicial para el 2 xx xxxxx de esa misma anualidad (f. 145).
En dicha diligencia (i) fue saneado el proceso, (ii) se analizaron los requisitos de procedibilidad (iii) se declaró no probada la excepción propuesta, (iv) se fijó el litigio en los siguientes términos:
«[...] determinar si entre el Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional y el demandante Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que reclama». (f. 162.)
Adicionalmente, (v) fijó fecha para audiencia de pruebas, que se llevó a cabo el 10 xx xxxxx de 2015 (ff. 177 y s.s.) en la que además, se ordenó a las partes presentar alegatos de conclusión. Dentro del término otorgado se pronunció la parte demandante, reiterando lo argumentos de la demanda. La Procuradora Delegada del Ministerio Público rindió concepto en el cual solicitó acceder a las pretensiones del actor. (ff. 181 y s.s. y 184 y s.s.).
La sentencia apelada
A través de providencia de 21 xx xxxxxx de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3.
Al efecto declaró la nulidad del Oficio demandado 1332 MDN - CGFM-CE-DIV5- BRO6-BAS6-CJM-1.10 de 00 xx xxxx xx 0000 xxxxxxxxx xxx xx xxxxxxxxxx xxx Xxxxxxxx ASPC 6 «Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx» de Ibagué y, en consecuencia, condenó a la demandada a pagarle al actor las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado, por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2009 y el 30 xx xxxxx de 2012, pero para efectos de la liquidación, ordenó tener en cuenta el valor de los honorarios contractuales recibidos, debidamente ajustados; así mismo condenó al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante los periodos acreditados en que prestó servicios. Declaró que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales y condenó a la demandada al pago xx xxxxxx, para lo cual fijó dos salarios mínimos mensuales legales vigentes como agencias en derecho, conforme con lo señalado por los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. Finalmente ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
Para arribar a la anterior decisión, consideró que a pesar de la existencia de un contrato de prestación de servicios, el interesado lo puede desvirtuar al demostrar la subordinación o dependencia respecto del empleador, que faculta a éste «para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración de contrato», así como la actividad personal y el salario como retribución del servicio.
Precisó que la jurisprudencia y la doctrina han establecido la subordinación como el elemento determinante que permite distinguir la relación laboral de cualquier otro tipo de vínculo, para lo cual citó la sentencia C- 386 de 2000, por lo que debe desplegarse la actividad probatoria de la parte actora para verificar que no se trató de una relación de coordinación, típica de los contratos de prestación de servicios que se celebran con personas naturales cuando la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de la planta y que la labor requiera para su ejecución de conocimientos especializados, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Aclarado lo anterior, estableció que en caso de que se logren acreditar los elementos propios de una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional conforme con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2009, dentro del proceso radicado 3074-05 con ponencia de la consejera dra. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxx.
En cuanto al análisis del caso realizó una relación de los contratos de prestación servicios suscritos entre el actor y la entidad demandada, así como de las funciones que le fueron asignadas en los mismos, al igual que del documento allegado a folio 69 del cual coligió que, a efectos de ausentarse de su lugar de trabajo, el demandante debía solicitar permiso al director del Dispensario Médico del Batallón de Servicios No. 6.
Además indicó que en varias ocasiones la directora del Dispensario le solicitó informes al demandante en su condición de auditor médico, los cuales debían ser presentados conforme a las directrices que dicha funcionaria precisaba, para lo cual se refirió específicamente a los documentos obrantes a folios 56 a 58; finalmente, indicó que abril de 2013 el demandante recibió un correo electrónico de la auditora médica de la DISAN en el que le solicitó un formato de auditoría de red externa.
De igual manera se refirió a la prueba testimonial rendida por el señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, de la cual, dijo, se podía extraer el elemento de subordinación al señalar que el demandante debía cumplir su xxxxxxx e inclusive asistir los fines de semana para culminar las labores encomendadas y estaba sujeto a la supervisión del director o supervisor del dispensario, prestando sus servicios en las mismas condiciones del personal médico de la institución.
Agregó que el demandante debió pedir permiso a la directora del Dispensario Médico para ausentarse de su lugar de trabajo desde el 10 al 14 de octubre de 2011 y que esa situación fue ratificada por el testigo, quien señaló que no podía existir ausencia del lugar de trabajo sin el correspondiente permiso otorgado por el superior, lo que según el Tribunal desdibujaba el elemento coordinación.
Señaló que sólo se aportaron los contratos desde el 15 de enero de 2009, por lo que se descartó el periodo comprendido entre el 15 de julio de 2008 al 14 de enero de 2009. Además consideró que estaba probada la remuneración económica mensual de cada uno de los contratos, establecida entre 2 y 4 millones de pesos.
Precisó entonces que el servicio prestado por el demandante correspondió a una labor permanente, inherente al objeto de la entidad demandada como prestadora del servicio de salud, al interior de la cual «las funciones desempeñadas por aquel, también eran ejecutadas por el personal médico de planta administrativa de la entidad», por lo que no se advertía que el actor tuviera que contar con conocimientos especializados para el desarrollo de la labor que justificaran su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, de lo cual coligió que la entidad empleó mal la figura del contrato de prestación de servicios al advertir la configuración de los tres elementos señalados razón por la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos ya indicados.
Razones de la apelación
La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación4, para que se revocara la decisión del a quo al disentir de las conclusiones a que arribó frente al horario de la prestación del servicio y el desarrollo de otras actividades; el primero de ellos, porque nunca se configuró toda vez que lo que hacía el actor era «coordinar para la atención de los usuarios del sistema de salud».
Además manifestó que al proceso no se allegó prueba alguna demostrativa de la existencia de una relación subordinada, que no puede presumirse de la mera existencia del contrato de prestación de servicios por cuanto el actor gozaba de libertad para realizar sus obligaciones al poderlas ejecutar personalmente o disponer de un profesional con su mismo perfil, argumento que apoyó con cita de la sentencia de la Corte Constitucional C-154 de 1997.
El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, pero al no asistir a la audiencia de conciliación se declaró desierto a través de proveído de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 (x. 242).
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA
Por autos de 12 de octubre de 20175 y de 28 de febrero de 20186, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 xx xxxxxx de 2015 y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente.
El apoderado del demandante7 solicitó modificar o adicionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en lo que respecta a la condena del pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral y la indemnización por el despido unilateral e injusto.
Solicitó que se le dé valor a «los testimonios» aportados pues dan cuenta de las condiciones en que se prestó el servicio por el demandante, la utilización de los equipos y elementos de propiedad del Ejército para la realización de sus labores; que además se probó los extremos de la relación laboral de los contratos, así como las sumas de dinero que percibió el demandante por contraprestación a su labor, la subordinación y la dependencia a la que estuvo sometido el demandante durante la prestación de sus servicios a la entidad.
Tanto la entidad demandada como el Ministerio Público guardaron silencio8.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 cpaca9 y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación10, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.
Problema Jurídico
De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si entre el demandante y la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones y demás emolumentos laborales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad, para lo cual específicamente se analizará si se configuró el elemento subordinación.
Para resolver el anterior interrogante la Sala se referirá en primer lugar al marco normativo y jurisprudencial del contrato de prestación de servicios y del contrato realidad, para luego contrastarlo con las pruebas aportadas y concluir si le asiste razón a la entidad apelante.
Marco normativo y jurisprudencial
Del contrato de prestación de servicios
El artículo 32, numeral 3.° de la Ley 80 de 1993 consagró el contrato de prestación de servicios como aquel «[…] que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable»11.
Al referirse a la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [...] generan relación laboral ni prestaciones sociales», la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 xx xxxxx de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, para lo cual destacó que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que quien celebra un contrato de prestación de servicios no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Esto dijo la Alta Corporación:
«[…]
3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la reMúneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos
[…]».
Conforme con la providencia en cita, se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.
En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable.
En este sentido, las entidades pueden suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, pero tales contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se configura el denominado «contrato realidad», figura que se estructura, además, con los elementos de prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración.
Igualmente, la Sección Segunda de ésta Corporación en sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero ponente Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, estableció cuáles eran los requisitos necesarios para aclarar si existió una verdadera relación laboral, así:
Subordinación o dependencia continuada: se refiere al cumplimiento de órdenes por parte del servidor público en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Permanencia: le corresponde a la parte actora demostrar que la labor es inherente a la entidad.
Equidad o similitud, es la pauta de comparación con los demás empleados de planta.
Sin embargo, también precisó la Corporación que por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.
De todo lo expuesto se extrae que, para demostrar la configuración del contrato realidad, la parte demandante debe probar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, de manera continuada y una retribución del servicio.
Posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al contrato realidad. Sentencia de Unificación SU-J2 No. 005/16
A través de sentencia de unificación jurisprudencial 005/16 del 25 xx xxxxxx de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado interno 0088-1512 se estableció que el contrato realidad se configura cuando «[…] se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales». (Negrilla de la Sala).
A partir de lo anterior, la Corporación unificó su posición frente a la forma en que deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral, con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal.
Al efecto dijo la Corporación:
[...] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.
Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.
Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén13.
En la citada providencia la Corporación estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción.
Conforme a esa decisión, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
No obstante, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado, en los que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Además se aclaró que la prescripción extintiva no se puede aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles de ser afectadas por el mencionado fenómeno.
En este sentido, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y por tratarse de prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control, de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA.
Así mismo, como consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, el juez deberá pronunciarse, así no haya sido objeto de solicitud en la demanda, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita.
Adicional a lo anterior se estableció que el reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho y que el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Caso concreto
En el expediente consta que entre el actor y el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército se suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios de auditoría médica, a desarrollarse en el Dispensario Médico del Batallón ASPC No. 6 «Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx» del Ejército Nacional, con sede en la ciudad de Ibagué, entre el 00 xx xxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxx xx 0000:
Año |
PERIODO |
modalidad |
OBJETO |
2009 |
15 de enero de 31 xx xxxxx |
Contrato de prestación de servicios No. 20 de 15 de enero de 2009 ( f. 9-13) |
Entre otras, como obligaciones del contratista, se establecieron las siguientes: 1. Auditar, revisar las cuentas de los contratos centralizados con el fin de garantizar la contención de costos de las entidades de la red de servicios. 2. Asesorar a nivel directivo en los aspectos relacionados con la calidad de los servicios asistenciales prestados en los ESM con el fin de implementar planes de mejoramiento en cada uno de los mismos. Garantizar la prestación del servicio con una óptima calidad para así ayudar a la contención de costos de la institución. Prestar el servicio objeto del presente contrato con la mayor diligencia y cuidado, garantizando la adecuada prestación del mismo. Presentar mensualmente informe de productividad al supervisor del contrato
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2009 |
1 xx xxxxx a 30 de septiembre ( f.15) Adicionado hasta 31 de diciembre |
Contrato de prestación de servicios No. 88 de 1 xx xxxxx de 2009 ( f. 14 y s.s.) Adicionado el 0 xx xxxxxxx xx 0000 ( x. 000 X, xxxxxxx) |
Entre otras, como obligaciones del contratista se estipularon:
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2010 |
5 de enero de 2010 a 30 xx xxxxx del mismo año.
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Contrato de prestación de servicios No. 039 de 5 de enero de 2010. ( f. 61 y s.s C de pruebas) Adicionado el 30 xx xxxxx del mismo año, hasta 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000. (xx. 00 x x.x. X xx xxxxxxx) |
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2010 |
1.º de octubre a 31 de diciembre de 2010 |
Contrato de prestación de servicios No. 150 de 1.º de octubre de 2010 (ff. 70 y s.s.) |
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2011 |
7 de enero a 30 xx xxxxx de 2011 «y cuatro meses más». |
Contrato de prestación de servicios No. 18 de 7 de enero de 2011 (ff. 27 y s.s.) |
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2011 |
1.º de septiembre de 2011 a 31 de diciembre del mismo año |
Contrato de prestación de servicios No. 164 de 1.º de septiembre de 2011. (Ff. 32 y s.s.) |
Asistir y participar activamente en los diferentes comités de obligatorio cumplimiento del dispensario. |
2012 |
16 de enero a 31 de diciembre |
Contrato de prestación de servicios No. 53 de 16 de enero de 2012 |
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A folio 67 fue allegada copia del «acta de entrega cargo como auditor de cuentas» de 25 xx xxxxx de 2012, realizada por el demandante, en el cual señala que recibió la orden correspondiente por parte xxx xxxxxxxx coronel Xxxxxxx Xxxxxx por incumplimiento de funciones «sin soporte documental del supuesto incumplimiento», en el cual indicó además que se encontraba de permiso, avalado por la dirección del establecimiento y el supervisor del contrato, por lo que se reintegró a sus funciones el «23 xx xxxxx» e inició la entrega del cargo, haciendo relación de los facturas auditadas para pago y actas de conciliación IPS.
Visto lo anterior, aprecia la Sala que, en efecto las vinculaciones del demandante a través de contrato de prestación de servicios, en el dispensario de Ibagué ocurrieron de manera casi continua, a partir del 15 de enero de 2009 con dos interrupciones de 5 y16 días. No obstante el servicio principal contratado fue la prestación de servicios de auditoria médica a realizarse en la sede del dispensario del Batallón de Ibagué, con algunas variaciones tales como brindar asesoría a los directivos del dispensario y capacitar a los funcionarios de la entidad frente al tema.
Sin embargo, como ya se indicó en el acápite precedente esa sola condición no configura por sí sola una relación laboral, siendo por tanto necesario demostrar los tres elementos de la configuración del «contrato realidad», por lo cual la Sala se referirá a las pruebas allegadas por la parte demandante, pero específicamente analizará el requisito de subordinación sobre el cual recae el objeto de la apelación.
Al respecto se allegaron los siguientes documentos:
1. A folio 54 obra Oficio de 28 de febrero de 2012, suscrito por la directora del Dispensario Médico del Batallón «Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx», dirigido al demandante, como coordinador de Auditoría Médica «BR6» en el cual le dijo:
«Por medio del presente me permito invitarlo a un desayuno de trabajo el día miércoles, 7 xx xxxxx del presente año a las 08:00 horas, con el fin de conocer las políticas emitidas por la dirección y subdirección de este establecimiento de sanidad militar a la vez realizar el Informe de Gestión, Identificación de Riesgos y Mapa de Riesgos de la dependencia que tiene a su cargo. Su asistencia es de vital importancia para el cumplimiento de lo ordenado por los comandos superiores.»(Sic).
El documento a que hace alusión el citado escrito obra a folio 55, esto es, el Oficio 23528 MD-CE-JEDEH-DISAN-SUBADM-PLAN de 24 de febrero de 2012, suscrito por el segundo comandante del Ejército y jefe del estado mayor en el cual señala:
«Se requiere que a través de ese comando el Jefe de Estado Mayor en coordinación con el Ordenador del Gasto y Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar, envíen el 10 de cada mes la información administrativa con la siguiente información:.
Ejecución de plan de compras 2012.
Ejecución presupuestal.
Procesos pre contractuales.
Proyección del gasto vigencia 2012.
Auditoría red externa.
Información xx xxxxxxx.
Personal prestación de servicios.
Depuración contable.
Planes de mejoramiento en curso.
Investigaciones disciplinarias en curso de sanidad.
[…]».
Igualmente, a folio 56 obra oficio suscrito por la directora del dispensario médico BR6 de Ibagué, dirigido a los «Señores sección administrativa DISMED BR6» en el cual les solicitó diligenciar unas «ayudas administrativas» según oficio 23528 del 00 xx xxxxxxx 0000, xxx xxxxxx, dijo, se deberían presentar en Bogotá el día 10 de cada mes. Allí se incluyó como destinataria la auditoría médica.
A folios 57 y 58 se allegó copia del Oficio 1199 MDN-CGFM-CE-DIV05-BR06-BASPC6-CONT-19 de 27 de julio de 2011, suscrito por la directora del Dispensario Médico BR6, dirigido a los auditores médicos en el que les solicitó diligenciar formatos anexos relativos a la auditoría, en virtud de instrucciones impartidas por el Ministerio de Defensa, en los siguientes términos:
«Por instrucciones impartidas finanzas del ministerio de defensa y la contadora de la DGSM, establecieron que los ESM deben conciliar y verificar con las entidades recíprocas hospitales regionales antes del cierre mensual esto con el fin de no presentar información errónea en los anexos 1, 2, 3 los cuales deben ser totalmente diligenciados.
Se aclara que el anexo N. 1 se deben diligenciar uno por cada entidad recíproca señalando el número de documentos que se está conciliando. Este anexo se debe enviar a la entidad recíproca mediante oficio informando las partidas que se reportaran por parte del ESM el cual tiene como NIT […].
El anexo No. 3 se debe diligenciar uno por cada entidad recíproca con la que se presente saldo a la fecha de cierre y deben venir con las firmas de los contadores del ESM y de la entidad que recíproca.
Lo anterior se requiere una debida programación para la correspondiente conciliación y recolección de firmas del archivo 3 en razón a que la DISAN no se aceptará excusas para el no cumplimiento de la ciruclar (sic) No. 182 del Ministerio de Defensa.
Los inconvenientes que se presenten deben estar debidamente sustentados, soportados y ser entregados a la sección de contabilidad con plazo 30 de cada mes junto con los demás anexos para ser remitidos a Finanzas del Ministerio para que coordine con la Contaduría General de la Nación. De igual manera la información suministrada por el ESM debe estar confrontada con lo registrado en el programa contable para lo cual se requiere un correcto registro en el sistema». (Sic para toda la cita).
De igual manera, a folio 59 se encuentra impresión de correo electrónico de 13 xx xxxxx de 2012, con remitente «Xxxxxxx Xxxxxx, Auditora Médica de la DISAN», dirigido a las centralizadoras de Ibagué, Cali, Leticia, Mocoa, Popayán, Pasto y Puerto Xxxxxxx, correos entre los que se cuenta «xxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx» en el cual les requiere por la omisión en la remisión de un informe:
«De manera atenta me permito recordarles que de acuerdo a la directiva No. 135946, el formato de auditoría red externa debe ser enviado a esta sección los cinco primeros días del mes. Aún no han enviado nada de lo correspondiente al mes xx xxxxx, ni se han comunicado para informar las la (sic) situación de cada dispensario al respecto. Por favor enviar la información y/o comunicarme en que va el diligenciamiento del formato para mes xx xxxxx. Muchas gracias»
A folio 69, obra copia del oficio de 5 de octubre de 2011, suscrito por el demandante y dirigido a la directora del dispensario médico en el cual le solicita permiso durante la semana del 10 al 14 de octubre con el fin de adelantar asuntos de índole familiar fuera de la ciudad de Ibagué.
También se recepcionó el testimonio del señor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, ( minuto 7:16 y siguientes CD Audiencia de pruebas folio 176) quien señaló haberse desempeñado como auditor administrativo de ese Dispensario Médico para las mismas fechas en que trabajó el demandante como auditor médico (julio de 2008 a marzo 30 de 2012), acerca de lo cual expresó que no presentó demanda en contra de la entidad debido a que se le permitió continuar en el desarrollo de su contrato hasta el mes de julio siguiente, fecha de finalización de su contrato.
El declarante manifestó que el actor cumplió sus funciones a cabalidad, consistentes en poner su servicio profesional de conocimiento de auditoría ante el dispensario, para avalar cuentas o auditar cuentas médicas, y que su labor era de acompañamiento al dispensario y auditar esas cuentas.
Precisó que el demandante desplegaba sus funciones de manera personal, pero unas personas de planta desarrollaban las mismas funciones siendo estas las de «corroborar pacientes y vigilancia de pacientes de allí del dispensario». Allí se refirió a dos tenientes «Xxxxxxx y otra», que laboraban en ese dispensario.
Frente a la pregunta de si el demandante tenía autonomía e independencia en sus labores; manifestó que «no había una independencia total de hacer la gestión autónomamente sino que había dependencia del director del dispensario, cumplía uno la función, tocaba estar allá». Dijo que las funciones debían realizarse personalmente y se debía cumplir un horario en jornada continua de 7 a 3 de la tarde y a veces durante los fines de semana y festivos. Sin embargo, más adelanté explicó: «la parte de nosotros era un contrato por prestación de servicios que generaba de pronto una autonomía en el horario, pero no, ellos hacían cumplir ese horario de siete a tres», «uno para ausentarse del lugar de trabajo le tocaba pedir permiso, incluso uno siempre adelantaba labores si, para obtener un permiso».
Agregó además el señor Xxxxxx Xxxxxx que a él le llegaban copias de correos electrónicos de Bogotá donde citaban a capacitaciones en la DISAN en Bogotá, a reuniones, revistas, «le pasaban comunicados a uno de cumplir horarios de decir bueno, de siete a tres y si no puede entonces negociemos el tiempo, ellos hacían esa interpelación con uno por ser uno de contrato de prestación de servicios».
Finalmente indicó el testigo que no hubo interrupción en el desarrollo del contrato, pues se sabía que no iban a empezar el 1.º de enero, pero ellos siempre pasaban de largo trabajando y aportaban ese tiempo en aras de que continuara el contrato.
Análisis de la Sala
El testimonio en cita y los documentos ya relacionados, fueron las pruebas sobre las cuales el Tribunal Administrativo del Tolima cimentó su posición según la cual se configuró el elemento subordinación en este caso.
Sin embargo, para la Sala, los oficios remitidos por la directora de la DISAN, suscritos a partir de julio de 2011 no contienen ninguna orden imperativa sino que al contrario lo que demuestran es la función de coordinación que realizó esa funcionaria entre los contratistas auditores y la Dirección de Sanidad.
En efecto, nótese que se le «invitó» a un desayuno de trabajo a efectos de «conocer las políticas emitidas por la dirección y subdirección de este establecimiento de sanidad militar» y además realizar el informe de gestión, identificación de riesgos y mapa de riesgos correspondiente, informe que se estableció en cada uno de los contratos de prestación de servicios que suscribió el demandante.
Así mismo se le solicitó diligenciar unas «ayudas administrativas» según oficio 23528 del 00 xx xxxxxxx 0000, xxx xxxxxx, dijo, se debería presentar en Bogotá el día 10 de cada mes, sin embargo, según el correo que fue remitido de la Dirección de Sanidad Militar de 13 xx xxxxx de 2012 se tiene que el citado informe xx xxxxx no fue enviado.
Adicionalmente, para la Sala no pasa desapercibido el Oficio de 23 xx xxxxx de 2012, suscrito por el director de Sanidad del Ejército dirigido al jefe de estado mayor de la Sexta Brigada con sede en Ibagué, a través del cual le remitió copia del informe de la «revista informal parcial» realizada al establecimiento de sanidad militar de Ibagué, durante los días 30 xx xxxxx, 1 a 4, 9 y 10 xx xxxxx de 2012 en la que se verificó la deuda de servicios médicos adquiridos en la red externa durante el último trimestre de 2011, la cual ascendió a $1.936´491.110 y en el que se le solicitó «su intervención para que el ESM informe a esta Dirección los motivos por los cuales el consumo de red externa ascendió a ese valor y se elabore el plan de mejoramiento que permita subsanar los hallazgos encontrados. [El] Mencionado informe debe remitirse con plazo 4 xx xxxx de 2012.»
La inspección realizada al Dispensario Médico de Ibagué a que hace alusión el citado oficio se encuentra visible a folios 49 y s.s. en el cual se indicó que en virtud de revista de acompañamiento realizada al establecimiento de sanidad militar del batallón de servicios No. 6 de Ibagué, realizada por inspectores de la Dirección de Sanidad, se advirtió que el consumo de la red externa durante el último trimestre de 2011 ascendió a $1.936´491.110 (f. 50), sin que ese establecimiento de sanidad militar estuviere realizando una adecuada planeación de recursos de sanidad asignados por la DISAN.
Igualmente se incluyó allí la siguiente información:
«IV. HALLAZGOS
1. El Consumo de la red externa durante el último trimestre de 2011 presentó el siguiente comportamiento:
-
PAGADO PPTO
2011
PAGO PPTO 2012
PENDIENTE DE PAGO
CONSUMO RED EXTERNA ULTIMO TRIMESTRE
-
1.715.052.896,00
000.000.000,00
0.000.000.000,00
2. El consumo de la red externa durante el primer trimestre de 2012 con corte 13 xx xxxxx de 2012 presenta las siguientes consideraciones:
-
PAGADO PRESUPUESTO
2012
PAGO RESOLUCIÓN SIN RESPALDO PRESUPUESTAL
PAGO CON CARGO A CONTRATO
CONSUMO PRIMER TRIMESTRE 2012
5.500.000,00
1.535.109.660,40
1.540.609.660,00
.
Allí se indicó que a la fecha de la revista (10 xx xxxxx de 2012) no se habían iniciado los contratos de servicios médicos en la red externa y que durante el último trimestre se remitieron a esa red servicios de primer laboratorio clínico y ayudas diagnósticas que el establecimiento de sanidad militar, en adelante ESM, estaba en capacidad de atender; que se evidenciaba falta de sincronización en el tren administrativo del ESM pues al validar los datos cada uno se dedica a cumplir sus funciones básicas olvidando que todos deben girar en torno al cumplimiento de la misión del ESM, señaló además:
«Se evidencia incumplimiento de las funciones de los auditores del ESM, desconocimiento de las normas de auditoría, falta de aplicación a cabalidad de las directrices emitidas en materia de auditoría y de las recomendaciones dadas durante las revistas y acompañamientos realizados anteriormente, no coinciden los diagnósticos de los pacientes frente a lo reflejado en cada una de las históricas clínicas, está mal diligenciado los niveles de atención, no hay soportes de las glosas realizadas a las facturas, los informes de auditoría son incompletos, distorsionados y no reflejan la realidad, no existen actas de las auditorías de concurrencia, se evidenciaron dobles auditorías a la facturación. Además se evidenció falta de compromiso del personal de auditoría.»
El informe continuó en los siguientes términos:
«7. El formato de la trazabilidad de la facturación presenta grandes inconsistencias, hay diferencias en los valores de las facturas, diferencias en los valores de glosas, los niveles de atención no corresponden a lo establecido en el Acuerdo 029-2011 de la CRES, no coinciden las fechas de ingreso de los pacientes con lo registrado en las historias clínicas y en las facturas.
8. El proceso de referencia y contrareferencia del ESM no es funcional, no está cumpliendo con las políticas de racionalidad del gasto y de pertinencia. Se remiten procedimientos, exámenes, consultas y urgencias a la red externa sin soportes, sin diagnósticos; se firman las remisiones con fechas posteriores a la realización de los procedimientos en salud.
9. Se evidenció que el ESM autorizó y canceló procedimientos que requieren el aval de los Comités Técnico Científico de la DGSM, lo que demuestra desconocimiento de la normatividad del CSSFM.
10. Se están avalando para pago facturación de la red externa que no tiene conceptos de auditoría.
11. Se están auditando sin objeción algunas facturas que no tienen soportes básicos como documentos de identificación de los pacientes ni las historias clínicas para validar que realmente son usuarios del SSFM y que recibieron dichos servicios.
12. No se está realizando auditoría a la totalidad de los servicios médicos que presta el ESM en la red externa, tales como trasporte en ambulancia, niños especiales, oxígenos, órtesis y prótesis, audífonos, lentes y monturas con el fin de avalar el pago de [los] mencionados servicios, actividad que se había informado en revistas anteriores y que el ESM no ha cumplido a cabalidad.
13. Se evidenció que se están auditando facturas colectivas las cuales no se discriminan para su revisión, lo que se convierte en información errada pues no se evidencia el costo real de las atenciones en salud de cada paciente y refleja el incumplimiento de la normatividad vigente en materia de auditoría de cuentas médicas.
14. Se evidencia que todos los servicios médicos sean cancelado por resolución del reconocimiento del gasto porque a la fecha no se han iniciado los contratos con la red externa.
15. Se encontraron diferencias en los conceptos de auditoría frente a los pagos por resolución de reconocimiento del gasto, evidenciando falta de trazabilidad y seguimiento a la facturación y desarticulación del tren administrativo del ESM.
16. Se evidencian demoras en el proceso de pago de los servicios médicos atendidos en la red externa, demoras injustificadas en el proceso de radicación, en el proceso de auditoría y en el proceso de pago como tal, incumpliendo la normatividad vigente para tal fin y afectando la continuidad y oportunidad en la prestación de los servicios en las IPS.
17. Se evidencia facturación de red externa por el rubro de medicamentos de consulta externa, los cuales no deben cancelarse por el rubro de servicios médicos como está ocurriendo.
18. Se evidencia desorden administrativo, desorganización de la facturación, pérdida de soportes, extravío de facturas, aspectos que requieren especial atención y solución. No se soporta las entregas de facturación, entre las secciones, auditoría no conoce la totalidad de las facturas radicadas, presupuesto no conoce el valor de las cuentas auditadas y contabilidad no conoce el valor total autorizado para pago.
Se evidenció poca colaboración, disposición y deseos de mejoramiento continuo por parte del personal del área administrativa del ESM, incluyendo a los auditores, lo que no permitió realizar un verdadero acompañamiento y subsanar las novedades oportunamente por parte del ESM.»
De todo lo anterior, no puede evidenciarse que entre el demandante y la entidad demandada existió una relación de subordinación, elemento imprescindible para declarar la existencia de la relación laboral, sino que al contrario, se advierte que hubo autonomía e independencia por parte del señor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, quien incumplió de manera clara los términos de su contrato, tal como lo señaló el informe de la inspección realizada por la Dirección de Sanidad.
Nótese que en ese informe, pese a los graves hallazgos señalados, los inspectores atribuyeron a los auditores del Dispensario la falta de «colaboración, disposición y deseos de mejoramiento continuo», lo que no permitió realizar un verdadero acompañamiento y subsanar las novedades oportunamente por parte del ESM, a quienes ya se les habían practicado visitas anteriores, de lo cual se colige claramente que no hubo seguimiento de ordenes o instrucciones por parte de los auditores, sino que al contrario, esa falta de observancia de los términos del contrato ocasionó un grave detrimento patrimonial para la administración, lo que condujo a la terminación anticipada del contrato de prestación de servicios del demandante por el negligente incumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, es menester recordar la definición que sobre la subordinación la Corte Constitucional realizó en sentencia de C- 386 de 2000, con ponencia del Magistrado Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, donde esa Corporación indicó que la subordinación del trabajador al empleador ha sido entendida, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Además en sentencia C-299 de 199814, la Corte a propósito del análisis de la constitucionalidad del numeral 3 del literal a) del art. 62 del C.S.T., se refirió a la subordinación laboral como elemento esencial del contrato de trabajo, en los siguientes términos:
«El Código Sustantivo del Trabajo, al consagrar en el artículo 23 los elementos esenciales del contrato de trabajo, estatuye la continuada subordinación o dependencia del trabajador con respecto del empleador en las actividades contratadas, facultad que lo autoriza para "exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento e imponerle reglamentos (....) sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador....". Es decir, que corresponde al empleador impartir las órdenes, dirigir a los empleados, imponer los reglamentos, y disponer lo relativo a las relaciones internas de la empresa, con el propósito de conseguir que la ella marche de acuerdo con los fines y objetivos para los cuales se creó; el trabajador debe acatar lo ordenado, y someterse a las reglas y cumplirlas, lo cual no afecta por sí solo sus derechos ni su dignidad. Sin embargo, la subordinación no se puede extender hasta el punto de afectar "los derechos y prerrogativas que son esenciales a la persona humana para mantener su dignidad de tal15.» Negrilla de la Sala.
Advierte además la Sala, que pese al posible cumplimiento de un horario de trabajo, no se puede deducir solo por ello que el demandante se encontrara en una relación de dependencia frente a sus superiores, tal como lo ha señalado esta Subsección en recientes pronunciamientos donde, en casos similares, ha señalado que esa exigencia puede producirse en relaciones de coordinación, sin que pueda predicarse por ese solo hecho la configuración de una relación laboral. Al respecto pueden consultarse las sentencias de esta Subsección de 21 xx xxxxx de 2018 dentro del proceso radicado 81001-23-33-000-2012-0002801 y de 16 xx xxxxxx del mismo año dentro del proceso radicado 52001-23-33-000-2014-00046-01, ambas con ponencia del consejero xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. En esta última se indicó:
«[…]
De la prueba documental aquí citada, la Subsección considera que, si bien se advierte que en esta se estipularon horarios o turnos para que el señor Xxxxxxxx Xxxxxxx prestara su servicio o en la que le solicitaron la asistencia a reuniones o explicaciones sobre determinadas acciones llevadas a cabo por el aquí demandante, dichas situaciones por si solas no desnaturalizan la naturaleza contractual del vínculo entre contratante y contratista.
Para el efecto, se reitera que situaciones tales como el cumplimiento de un horario o la recepción de instrucciones sobre la ejecución del contrato, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, pues, en algunos casos, dichas acciones hacen parte de las relaciones de coordinación entre contratante y contratista para efectos de la prestación eficiente del servicio contratado.
En ese sentido, del testimonio del señor Xxxxx Xxxxxxxx no es posible concluir que el demandante se encontraba sometido al cumplimiento de un horario estricto de trabajo, estipulado por la demandada, que recibiera llamados de atención por el incumplimiento de este, o que fuera objeto de órdenes e instrucciones en la ejecución de sus actividades.
Además, no se demostró fehacientemente que estas jornadas fueran impuestas por la entidad demandada, situación que se confirma con lo indicado en el Oficio OAP-446 del 14 xx xxxxxx de 2007, del cual se desprende que el horario de prestación de servicio fue dispuesto en una jornada especial por requerimiento del contratista.16
De igual forma, respecto al supuesto software de registro de horas de entrada y salida de los funcionarios y contratistas de la E.S.E Pasto Salud, se debe indicar que no obran elementos de prueba que permitan confirmar esa aseveración del testigo Xxxxx Xxxxxxxx, además que este fue reiterativo en el hecho de que dicha situación debía ser probada por la entidad demandada, aun cuando la carga de la prueba recae en estos casos en quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral.
Asimismo, tampoco obra prueba que permita confirmar la declaración según la cual el demandante estuviera obligado a realizar toda su actividad contractual en las instalaciones de la entidad y con elementos dispuestos por la demandada, situaciones que, si bien pueden configurarse en indicios para demostrar el elemento constitutivo de la relación laboral, en el caso concreto no son suficientes para llevar avante las pretensiones del señor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx por cuanto no se aportaron los medios de prueba suficientes que permitieran determinar que este debía usar única y exclusivamente los insumos y elementos dispuestos en las instalaciones de la E.S.E. Pasto Salud.
En ese orden de ideas, la Subsección reitera que, quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral tiene la carga de demostrar fehacientemente la configuración de sus tres elementos, situación que no se observa en el sub examine, en tanto que la sola afirmación del cumplimiento de un horario y la coordinación para ello entre las partes contractuales, a juicio de esta Corporación, no son suficientes para llegar al grado de certeza sobre la existencia del contrato realidad.
[…]».
Adicionalmente no fue allegada al expediente prueba alguna que permita establecer que al demandante se le impartieron órdenes para el cumplimiento de la labor, sino que al contrario, solo se aportaron comunicaciones remitidas por la directora de ese dispensario médico en el que le dijo, se le darían a conocer «las políticas emitidas por la Dirección y Subdirección de este Establecimiento de Sanidad Militar» (f.54) y donde se le solicitaron informes relativos a su gestión de auditoría siendo ello una de la obligaciones establecidas en cada uno de los contratos de prestación de servicios que suscribió con la entidad (fl. 57, 58 y 59), lo que además solo se produjo en el periodo comprendido entre julio de 2011 y marzo de 2012.
Tampoco se allegaron memorandos, llamados de atención por escrito o cualquier otro elemento que permita determinar que el actor estaba obligado a cumplir con las instrucciones u órdenes impartidas por los funcionarios de la entidad demandada, denotándose la poca coerción que se ejerció por los directivos del ESM para el cumplimiento del objeto del contrato, así como la poca sujeción del señor Xxxxxxxx Xxxxx, lo que condujo al desorden administrativo advertido por la inspección realizada al dispensario del «BR6» de Ibagué.
Sobre este aspecto cabe recordar que en tratándose de contrato realidad, la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, específicamente frente a cada uno sus los elementos como son: i) prestación personal del servicio, ii) la remuneración y iii) la subordinación o dependencia. Por ello, el análisis de cada caso concreto y la decisión que se adopte sobre el mismo depende del caudal probatorio aportado al proceso. Por tanto, como en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, corresponde a la Sala revocar la sentencia recurrida que accedió a las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, del análisis del caso concreto pudo extraerse un presunto detrimento patrimonial que se produjo en el Dispensario del Batallón No. 6 Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxx de Ibagué, en el último semestre del 2011 y principios del año 2012, situación que implica para la Sala la obligación de poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, las actuaciones señaladas a efectos de investigar cualquier conducta delictuosa y disciplinaria en que los servidores públicos y particulares hubieren podido incurrir, razón por la que se ordenará compulsar copias en tal sentido.
Por tal razón, la Secretaría de la Sección Segunda de ésta Corporación, deberá remitir a las autoridades señaladas copias de ésta providencia y de las piezas procesales pertinentes obrantes a folios 48 a 58 del cuaderno principal, a efectos de lo señalado en el párrafo anterior.
De la condena en costas
Esta Subsección en sentencia del 7 xx xxxxx de 201617, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Conforme a lo anterior, de conformidad con lo señalado por el numeral 4.º del artículo 365 del cgp, aplicable por disposición del artículo 188 cpaca se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante, vencida en el proceso, para la cual se incluirán las agencias en derecho. Liquídense por Secretaría del Tribunal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO.- SE REVOCA la sentencia de 21 xx xxxxxx de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO.- SE NIEGAN las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Xxxx Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de conformidad con las razones señaladas en precedencia.
TERCERA: SE CONDENA en costas de ambas instancias a la parte demandante, de conformidad con las consideraciones expresadas en esta sentencia. Liquídense por Secretaría del Tribunal, conforme con lo señalado por el art. 366 del cgp.
CUARTA.- COMPÚLSENSE copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, y la Fiscalía General de la Nación, a efectos de investigar cualquier conducta delictuosa y disciplinaria en que los servidores públicos y particulares hubieren podido incurrir, de acuerdo a lo señalado en precedencia.
QUINTA.- Una vez realizadas las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia, SE DEVOLVERÁ el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX
XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX
1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término xx xxxx (10) días, sin retiro del expediente. (…).».
2 Ff. 119-125.
3 ff. 207 y s.s.
4 ff. 224 y s.s.
5 f. 270 del expediente.
6 f. 277 del expediente.
7 F. 278 y s.s. del expediente.
8 Informe secretarial f. 284.
9 Modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.
10 Modificado por el artículo 1.º del Acuerdo 55 de 2003.
11 Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia X-000 xx 0000, Xxxxxxxxxx Ponente: Xx. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.
00 Con ponencia del magistrado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx.
13 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos:
(…)
b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón;
(…)”
14 M.P. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx
15 Cita de cita. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Derecho Laboral Colombiano, Vol. I, Relaciones Individuales, Ediciones Doctrina y Ley, Santafé de Bogotá, 8va. edición, 1994.
16 Folio 69
17 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Consejero Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx.