RESUMEN

RESUMEN

En principio todo contrato sería susceptible de perfeccionamiento por vía electrónica siempre que cumpla con los requisitos de validez, excepto aquellos que deban cumplir con formalidades o solemnidades, como por ejemplo que deban celebrarse mediante escritura pública y/o deban ser inscritos en algún registro público; en estos casos se puede llegar a un acuerdo por vía electrónica, pero para el perfeccionamiento se debe cumplir con las formalidades antes mencionadas. La Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, establece que: “El perfeccionamiento de los contratos electrónicos se someterá a los requisitos y solemnidades previstos en las leyes y se tendrá como lugar de perfeccionamiento el que acordaren las partes.” El Código Civil determina que: “El contrato es...solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil;...” Como vemos esto afecta al comercio electrónico de bienes raíces. Por ello es absolutamente necesaria una reforma fundamentalmente a las leyes Notarial y de Registro, puesto que hoy en día, debido a la gran afluencia de personas que salen del país, es imprescindible la existencia de una figura tal como el cibernotario y ciberegistrador, en la práctica sería de gran utilidad que a través del Internet se puedan celebrar e inscribir documentos y contratos que requieran de dichas formalidades.

PALABRAS CLAVES.

Contrato, Solemnidades, Formalidades, Notario, Registro, Comercio, Perfeccionamiento, Cibernotario

INDICE

INDICE INTRODUCCION CAPÍTULO I

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS

1.1 Elementos del contrato

1.2 Momento y lugar de perfeccionamiento

1.3 Cumplimiento de solemnidades La Tradición

Contrato de Compraventa Mandato

Procuración Judicial

Mutuo o Préstamo de Consumo Hipoteca

Requisito de Escrituración Requisito de Originalidad

Conservación de los Mensajes de Datos

1.4 Contratación Electrónica

1.4.1 Manifestación de la voluntad por medios electrónicos

1.4.2 Equivalencia funcional de los contratos electrónicos

1.4.3 Observancia de los requisitos y formalidades establecidos en las leyes

1.4.4 Contratos que no pueden realizarse a través de medios electrónicos

CAPÍTULO II

CUMPLIMIENTO DE SOLEMNIDADES EN EL PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATOS

2.1 Actividad Notarial

2.1.1 Breve historia de la actividad notarial

2.1.2 Naturaleza xxx Xxxxxxx

2.1.3 Funciones xxx Xxxxxxx

2.1.4 Notarías Virtuales. Cibernotariado

2.2 Registros Públicos

2.2.1 Breve historia de los Registros Públicos

2.2.2 Naturaleza de los Registros Públicos Sistema Registral Declarativo Sistema Registral Constitutivo Sistema de Folio Real

Sistema de Folio Personal

2.2.3 Funciones de los Registros Públicos CAPÍTULO III

MECANISMOS DE AUTENTICACIÓN

3.1 Firmas Electrónicas

3.1.1 Efectos jurídicos de la firma electrónica

3.1.2 Obligaciones del titular de la firma electrónica

3.2 Certificados Electrónicos

3.2.1 Requisitos para la validez de los certificados electrónicos

3.2.2 Causas para la extinción del certificado electrónico

3.2.3 Aceptación y acreditación de certificados emitidos en el extranjero

Entidades Certificadoras de Información

3.2.4 Registro Público Nacional de Entidades de Certificación de Información

CAPÍTULO IV

DERECHO COMPARADO

4.1 Actividad Notarial

Chile y Venezuela Perú

4.2 Contratación Electrónica UNCITRAL

Ecuador

Directiva de la Unión Europea Chile

Venezuela Estados Unidos México

4.3 Registros Públicos Xxxxxxx

Xxxxxxxx España

4.4 Mecanismos de Autenticación

4.4.1 Firmas Electrónicas Ecuador

España Colombia Perú Chile

Venezuela

Estados Unidos de Norteamérica Xxxxx Unido

Xxxxxxx

Xxx modelo de la UNCITRAL

4.4.2 Certificados Electrónicos España

Ecuador Venezuela Colombia y Perú Chile

Certificados emitidos en el extranjero España

Ecuador

Colombia, Perú y Venezuela

4.4.3 Entidades de Certificación de Información Ecuador

España Colombia Perú Chile

Venezuela

4.5 Notarías Virtuales

Estados Unidos de América México

Cuba Colombia Perú

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA

UNIVERSIDAD XX XXXXXX

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO INFORMÁTICO CON MENCIÓN EN COMERCIO ELECTRÓNICO

TESIS DE MAESTRÍA “PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATOS POR VÍA ELECTRÓNICA”

AUTORA: DRA. XXXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX

DIRECTOR: XX. XXXXX XXXXXXX XXXXXXX

2010

Los contenidos vertidos en el presente trabajo son de exclusiva responsabilidad de su autora.

Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx.

INTRODUCCION

En cada etapa histórica el comercio y la legislación civil y mercantil han tenido determinadas características acordes a la realidad de cada una de ellas, es así que a medida que dichas circunstancias cambiaban o evolucionaban, el comercio y las leyes lo hacían también. Desde siempre el comercio entre naciones distantes ha tenido lugar, debiendo afrontar infinidad de obstáculos que impedían su acelerado desarrollo. Inicialmente las barreras comprendían aspectos tales como falta de moneda, falta de transporte y posteriormente transporte costoso y riesgoso, falta de regulación o regulación demasiado restrictiva, falta de instrumentos de crédito, etc. De acuerdo a las necesidades que se iban vislumbrando fueron apareciendo métodos que solucionaban dichos conflictos tales como la acuñación de la moneda, el transporte marítimo, las asociaciones de comerciantes, la letra de cambio, el pagaré, el cheque, la tarjeta de crédito, los tratados internacionales, etc.

Como había dicho el comercio evoluciona de acuerdo a los avances tecnológicos y a la evolución de la sociedad misma, y con ello se vuelven imprescindibles reformas legales o promulgación de nuevas leyes que regulen la reciente actividad comercial. Es así que el mundo ha vivido tres etapas bastante diferenciadas y acordes a las sociedades vigentes en su momento, la sociedad de la agricultura, la sociedad del capital o capitalista y la actual que es la sociedad de la información. A finales de siglo XIX surge la Revolución Industrial en la que prima el concepto de fabricación en serie. Posteriormente a principios del siglo XX se crean los primeros ordenadores analógicos, sin olvidar que las ideas primitivas de máquinas calculadoras que fueron las que inspiraron a los creadores de la computadora, nacieron en el año 1642. Durante la II Guerra Mundial, en el año de 1943 se creó lo que se consideró como el primer ordenador digital completamente electrónico, el Clossus que fue utilizado para desencriptar los mensajes codificados de los alemanes.1

1 Computadora. Microsoft Encarta 2009 Biblioteca Premium.

Más o menos desde mediados del siglo XX, las computadoras y la informática empezaron a sufrir un enorme desarrollo y transformación, es entonces cuando nace la Era de la Información o Sociedad de la Información. En esta época se produce el perfeccionamiento y miniaturización de los elementos del hardware (parte física de la computadora); aparecen las redes internas de computadoras en los años 60; en 1973 nace el Internet como un sistema de red informática que conectaba varias redes de universidades y laboratorios de investigación en Estados Unidos, pero no fue sino hasta 1989 en que el científico británico Xxxxxxx Xxxxxxx-Xxx, desarrolló lo que se conoce como la World Wide Web (www), cuyo propósito original era permitir que los equipos de investigadores de física de alta energía del CERN xx Xxxxxxx, Suiza, pudieran intercambiar información. Con el paso del tiempo la www se convirtió en una plataforma de desarrollo de programas relacionados con este entorno. El número de equipos conectados creció rápidamente y sigue creciendo cada vez más.2

De lo dicho se desprende que la información es en la actualidad un bien muy preciado, es en realidad el eje de la Sociedad de la Información. A raíz de la aparición de las computadoras, el Internet, y, en fin de la digitalización se empiezan a vislumbrar grandes cambios en la sociedad, se produce la llamada “revolución digital” que trae como consecuencia una transformación a todo nivel: económico, social, jurídico, político, etc. Es entonces que nace una nueva concepción de comercio. Se presenta la posibilidad de realizar cualquier tipo de transacción por medios electrónicos, derribándose las fronteras de espacio y tiempo.

De esta manera se demuestra la teoría de que el comercio sufre tantos cambios como los que sufre la sociedad en la que éste se desarrolla, así mientras la Era Digital siga evolucionando, tanto el comercio tradicional como el electrónico seguirán el mismo camino, y, como se ha manifestado, la

2 World Wide Web. Microsoft Encarta 2009 Biblioteca Premium.

legislación deberá ser también adecuada a la aparición de estas nuevas formas de hacer negocios mercantiles, inmobiliarios, etc.

Hasta hoy una gran cantidad tanto de comerciantes como de consumidores siguen los patrones tradicionales para realizar compras y ventas, ya sea dentro de su país o fuera de él, afrontando en consecuencia varias dificultades que caracterizan a las transacciones comerciales tradicionales. Lo mismo ocurre con el comercio de bienes inmuebles.

Pero en esta época, en la que a decir de Xxxxxx Xxxxxxx “el tiempo se ha vuelto de mala calidad”, es evidente la necesidad de agilizar las transacciones comerciales, y a medida que pasa el tiempo, el uso del Internet como un medio para lograr derribar estos obstáculos de espacio y tiempo, ha ido aumentando cada vez más.

En un modelo de globalización al que actualmente tienden los gobiernos, y el sistema en general, se hace absolutamente necesario un método rápido, eficaz y seguro de comercializar, es por eso que en la actualidad el aumento de negociaciones por Internet ha sido abrumador, debido a que por su naturaleza propia desdibuja fronteras y traspasa la barrera del tiempo, razones por las cuales ofrece varias ventajas frente a los procesos clásicos de compra-venta.

Las Tecnologías de la Información han revolucionado al mundo. Estamos frente a la era digital, en la cual algunos están ya inmersos mientras que muchos tienen todavía un largo camino por recorrer. De ello se desprende una nueva forma de discriminación de quienes tienen acceso a las nuevas Tecnologías de la Información hacia quienes no lo tienen. La brecha digital está más fuertemente marcada entre los Estados que tienen un mayor desarrollo tecnológico, mejor infraestructura, mayores recursos a fin de poder proporcionar acceso masivo a las Tecnologías de la Información dentro de la población, y sobre todo donde existe un mejor nivel de educación de su pueblo, y los que no.

Los gobiernos de los países en vías de desarrollo deben prestar atención prioritaria a la educación, ya que ésta es la base para una sociedad mejor, los medios electrónicos colaborarán de gran manera para una optimización de la educación, y, si el pueblo está debidamente educado e informado la brecha digital empezará a disminuir.

Así mismo es absolutamente necesario que la administración pública continúe efectuando sus negocios vía Internet, de esta manera se garantiza transparencia en los procesos de licitación y contratación pública.

Si bien se ha avanzado mucho en cuanto al uso de medios electrónicos para hacer negocios en nuestro país, en comparación con el tiempo en el que se promulgó la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, sin embargo existen todavía innumerables aspectos que deben ser superados con el transcurso del tiempo, entre ellos lo que se refiere a las leyes que rigen la materia y a los aspectos físicos, técnicos y de infraestructura que permitirán la correcta aplicación de las mismas.

En principio todo contrato sería susceptible de perfeccionamiento por vía electrónica siempre que cumpla con los requisitos de validez, pero hay una excepción que se refiere en particular a las solemnidades, no siendo susceptibles de perfeccionarse por vía electrónica aquellos contratos que deban cumplir con determinada formalidad, como por ejemplo que deban celebrarse mediante escritura pública y/o deban ser inscritos en algún registro público; en estos casos se puede llegar a un acuerdo por vía electrónica, pero para el perfeccionamiento se debe cumplir con las formalidades antes mencionadas. En efecto, la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, establece que: “El perfeccionamiento de los contratos electrónicos se someterá a los requisitos y solemnidades previstos en las leyes y se tendrá como lugar de perfeccionamiento el que acordaren las partes.” El Código Civil determina que: “El contrato es...solemne cuando está sujeto a la

observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil;...” Como vemos esto afecta al comercio electrónico de bienes raíces. Por ello es absolutamente necesaria una reforma fundamentalmente a las leyes Notarial y de Registro, puesto que hoy en día, debido a la gran afluencia de personas que salen del país, es imprescindible la existencia de una figura tal como el cibernotario y ciberegistrador, en la práctica sería de gran utilidad que a través del Internet se puedan celebrar e inscribir documentos y contratos que requieran de dichas formalidades. Se economizaría mucho tiempo y dinero al poder por ejemplo comprar o vender bienes inmuebles por Internet, sin tener que otorgar poder ante Cónsul a terceras personas para que lo hagan a nombre y en representación del mandante. A este respecto me referiré con mayor profundidad en el desarrollo de este estudio.

El presente trabajo ha sido basado en el análisis de la legislación vigente en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio, Ley de Compañías, Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos y su Reglamento de aplicación.

CAPÍTULO I

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONTRATOS

1.1 Elementos del contrato

Es indispensable definir al contrato, pues este instrumento es la base del presente estudio. De acuerdo al Diccionario Jurídico Elemental xx Xxxxxxxxxx, la convención para Xxxxx y Rau, es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especie particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones. Para Xxxxxxx el contrato “es el concierto de dos o más voluntades sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus relaciones jurídicas”.3

El Código Civil Ecuatoriano en su artículo 1454 determina que: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”

De conformidad con nuestra legislación el contrato puede ser real, solemne o consensual. Es real cuando es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere a fin de que surta efecto. Solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades o solemnidades especiales, propias de cada contrato, de manera que sin ellas no surte ningún efecto civil. Consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.

En cada contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

3 XXXXXXXXXX DE LAS XXXXXX, Xxxxxxxxx. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta. 2003.

Son de la esencia de los contratos aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente, como cuando comparece a la celebración de un contrato quien no tenía capacidad legal para hacerlo.

Son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial, como en el caso de la venta de inmuebles en la que se entienden incorporadas al inmueble las puertas, tubos de cañerías, etc., sin que se requiera de cláusula especial.

Son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales, como aquella en la que se indica que la madera de un bosque que se encuentra en un predio que se vende, será para beneficio del vendedor y no para el comprador, una vez que esté lista para ser extraída.

Así mismo, es indispensable que se presenten capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto lícito y causa lícita a fin de que el contrato sea válido, así lo determina el artículo 1461 del Código Civil.

“Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:

Que sea legalmente capaz;

Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;

Que recaiga sobre un objeto lícito; y,

Que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.”

En efecto, según lo determina nuestra legislación, solo quienes son capaces ante la ley pueden celebrar contratos, con ciertas excepciones, como se observa en lo determinado en el artículo 1463 del Código Civil, pero por regla general, la capacidad es esencial para que una persona pueda otorgar o celebrar actos o contratos.

Los artículos 1462 y 1463 del Código Civil determinan que toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces, considerando absolutamente incapaces a los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, cuyos actos no surten ningún efecto jurídico.

Son incapaces relativos los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. En el caso de las personas jurídicas, los actos que se efectúen en su representación son válidos mientras no excedan las atribuciones de su representante legal, si exceden de esos límites obligan únicamente a éste. El considerar relativamente incapaces a las personas jurídicas se debe a la intención del legislador de protegerlas respecto de sus administradores.

Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, que más que incapacidades se tratan de prohibiciones especiales para poder ejecutar determinados actos jurídicos.

En cuanto al consentimiento, sabemos que éste debe ser libre de vicios. De conformidad con el artículo 1467 del Código Civil el consentimiento puede adolecer de los siguientes vicios: error, fuerza y dolo.

Error: El error puede ser: de hecho o de derecho. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. El error de hecho por su parte, por regla general vicia el consentimiento, mientras que por excepción no vicia el consentimiento cuando no es determinante para que se celebre el acto o contrato.

Fuerza: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se estima como fuerza de este tipo a los actos que infundan temor a una persona sobre su exposición, la de su cónyuge o la de alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave.

El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento, sin embargo de conformidad con los artículos 27 y 28 de la Ley Notarial, antes de redactar una escritura pública el Notario deberá cerciorarse de la libertad con la que proceden los otorgantes, examinando si éstos han decidido otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial, promesa o seducción.

Para que el consentimiento sea viciado por la fuerza, no necesariamente debe ser ejercida por quien se beneficia por ella; puede ser empleada por cualquiera persona, con el fin de obtener el consentimiento.

Dolo: El Diccionario Jurídico xx Xxxxxxxxxx se refiere al dolo como: “voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio propio o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena; pero sin intervención ni de fuerza ni de amenazas, constitutivas una y otra de otros vicios jurídicos”.

De conformidad con el artículo 1474 del Código Civil, el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado.

En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él.

El dolo debe probarse, excepto cuando se presume en los casos especialmente previstos por la ley.

Una vez analizadas las cosas que se distinguen en los contratos y los elementos esenciales de estos, debemos referirnos brevemente a las causas de nulidad de los actos y contratos.

Empezaremos diciendo que la nulidad resulta de de la falta de observancia de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de los intervinientes en el acto o contrato, sea a la esencia de éste, lo cual comprende principalmente la existencia de la voluntad y la observancia e las formas prescritas para el acto. Puede también la nulidad provenir de una ley.4

Nuestra legislación civil determina que son nulos los actos o contratos a los que falta alguno de los requisitos que la ley determina como imprescindibles para su validez, según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad es absoluta cuando se produce por objeto o causa ilícita; cuando es producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan; y, cuando comparecen a su otorgamiento personas absolutamente incapaces.

Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.

4 XXXXXXXXXX DE XXX XXXXXX, Xxxxxxxxx. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta. 2003.

1.2 Momento y lugar de perfeccionamiento

En materia civil existen contratos que se perfeccionan por la sola convención o acuerdo de las partes, como en el caso de algunos muebles; otros por la elevación de ese acuerdo a escritura pública, por ejemplo una promesa de compraventa; y otros una vez que se inscriben el registro respectivo, como en el caso de la hipoteca.

El lugar de perfeccionamiento es aquel en donde se entrega la cosa o se hace el pago; en el caso de aquellos contratos que requieren la inscripción en un registro público, el lugar de perfeccionamiento será aquel en el que se efectúa la inscripción.

En el caso de los negocios jurídicos efectuados por medios electrónicos, los que se hacen a través de mensajes de datos, es menester hacer un breve análisis respecto del momento y lugar de envío y recepción de los mensajes de datos, para con esa base analizar el momento y lugar de perfeccionamiento de ese tipo de contratos.

Iniciaré por transcribir las definiciones que la Ley de la UNCITRAL y la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos dan sobre lo que es un mensaje de datos.

La ley modelo de la UNCITRAL define a los mensajes de datos como “cualquier información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”

Respecto de los mensajes de datos el mentado cuerpo legal determina que “no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos.”

Por su parte la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos define a los mensajes de datos como: “Toda información creada, generada, procesada, enviada, recibida, comunicada o archivada por medios electrónicos, que puede ser intercambiada por cualquier medio. Serán considerados como mensajes de datos, sin que esta enumeración limite su definición, los siguientes: documentos electrónicos, registros electrónicos, correo electrónico, servicios web, telegrama, télex, fax e intercambio electrónico de datos”, más conocido como EDI (Electronical Data Interchange).

Así mismo, nuestra Ley reconoce que los mensajes de datos tendrán igual valor jurídico que los documentos escritos. Su eficacia, valoración y efectos se someterá al cumplimiento de lo establecido en esa Ley y su reglamento.

A través de estas disposiciones se concede a los mensajes de datos un tratamiento equitativo con relación a los documentos escritos, reconociendo que los dos constituyen declaraciones de voluntad independientemente de los medios por los que fueron otorgadas, y producen los mismos efectos jurídicos. Este tratamiento equitativo es conocido en la legislación internacional de la UNCITRAL como “equivalencia funcional”.

En base a ello, podemos afirmar que los mensajes de datos tienen igual validez jurídica que los documentos escritos. Así mismo se reconocerá la validez jurídica de información que, no formando parte del mensaje de datos, se encuentre dentro del mismo en forma de remisión o de anexo, de tal manera que sea accesible mediante un enlace directo, y, siempre y cuando su contenido haya sido conocido y aceptado por las partes.

Ahora bien, refiriéndonos al momento y lugar de emisión y recepción de un mensaje de datos, la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos determina las reglas siguientes:

El momento de emisión del mensaje de datos se considera desde que dicho mensaje ingresa a un sistema de información o red electrónica que se halla fuera ya del control del emisor.

Se toma por momento de recepción del mensaje de datos, aquel en que éste ingresa en el sistema de información o red electrónica señalado por el destinatario. Si es que el destinatario ha señalado otro sistema de información o red electrónica en el que recibirá el mensaje, se entenderá como momento de recepción aquel en el que se recupere el mensaje de datos. Por último, en caso de que el destinatario no hubiere señalado con precisión o exactitud un sistema de información o red electrónica para recibir el mensaje, se entenderá como momento de recepción aquel en el que éste ingresa a un sistema cualquiera de información o red electrónica del destinatario, independientemente de que sea recuperado o no.

El lugar de envío y recepción del mensaje de datos será aquel determinado por las partes (puede ser entonces una dirección de correo electrónico), sus domicilios legales o los que consten en el certificado de firma electrónica del emisor y del destinatario. En caso de ser imposible establecer el domicilio por estos medios, se tomará como tal el lugar de trabajo o el lugar donde se desarrolle principalmente la actividad relacionada con el mensaje de datos.

A efectos de entrar analizar el momento de perfeccionamiento de los contratos electrónicos, haremos referencia a las teorías que tratan de explicar cuál es el momento en que el contrato debe considerarse perfecto5.

Teoría de la emisión, declaración o manifestación: Según esta teoría el contrato se perfecciona en el instante en que el aceptante emite su declaración de voluntad.

Teoría de la expedición, comunicación, remisión o desapropiación: De conformidad con esta teoría el contrato nace en el momento en que el aceptante expide su aceptación, pues se considera que una vez que ésta ha salido del sistema de información del aceptante para entrar al del oferente, el

5 XXXXXXXX XXXX, Xxxx X. La Oferta Contractual. ed. Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, pp. 203 y ss.

aceptante ya ha hecho todo lo que estaba en sus manos para dar nacimiento al contrato.

Teoría de la recepción: De acuerdo a esta teoría el contrato nace cuando la aceptación llega al ámbito o esfera de acción o sistema de información del oferente sin que sea necesario su conocimiento.

Teoría de la cognición, conocimiento o información: En este caso para que se perfeccione el contrato es necesario que el oferente tenga efectivo conocimiento de la aceptación.

Cabe decir que estas teorías pueden estar combinadas6 , dando paso a nuevas teorías, las cuales describiremos a continuación:

Teoría de la cognición presunta: Mediante esta teoría el contrato celebrado por correo electrónico o telegrama se perfecciona en el momento y en el lugar en que el oferente llega a tener conocimiento de la aceptación, se entiende que este conocimiento se da cuando la aceptación ingresa al sistema de información del oferente, salvo que el oferente demuestre, que por causas ajenas a su voluntad, le fue imposible tener acceso a ella.

Teoría mixta entre expedición y cognición: Según esta teoría, el contrato tiene dos momentos de perfeccionamiento, el uno en relación con el oferente, el contrato se perfecciona en el momento de la expedición de la aceptación, y el otro en relación con el aceptante, el contrato se perfecciona cuando su aceptación es conocida por el oferente (teoría de la cognición).

En cuanto al lugar de perfeccionamiento de los contratos electrónicos debemos decir que de conformidad con nuestra legislación éste será el que acordaren las partes.

6 Idem p. 246.

La recepción, confirmación de recepción, o apertura del mensaje de datos, no implica aceptación del contrato electrónico, salvo acuerdo de las partes.

Cabe destacar, que los cuerpos legales invocados indican que aquellos contratos que se realicen por medio de mensajes de datos, a través de redes electrónicas, se someterán a los requisitos y solemnidades establecidos en la ley que las rija, es decir que para aquellos contratos que requieran el cumplimiento de formalidades o solemnidades el lugar de perfeccionamiento es aquel en el que se cumplen las formalidades, como el de inscripción en un registro público, y el momento de perfeccionamiento será ese.

1.3 Cumplimiento de solemnidades

Conforme a nuestra legislación, existen ciertos actos y contratos que requieren el cumplimiento de solemnidades o formalidades, sin las cuales no surten ningún efecto jurídico, por ejemplo el hecho de que se exija que, para su validez deba determinado acto o contrato, ser otorgado mediante escritura pública o inscrito en un registro público.

Nuestra ley considera al instrumento público o auténtico al autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado; hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones contenidas en él. En esta parte hace plena fe únicamente contra los declarantes.

El instrumento público otorgado ante notario, e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.

La Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, reconoce la validez jurídica y la calidad de instrumentos públicos, de los mensajes de datos otorgados, conferidos, autorizados o expedidos por y ante

autoridad competente y firmados electrónicamente, los cuales deberán observar los requisitos, formalidades y solemnidades exigidos por la ley y demás normas aplicables.

El objeto principal de este estudio consiste en el análisis del perfeccionamiento de contratos por vía electrónica, especialmente de aquellos que requieren el cumplimiento de solemnidades, para ello debo referirme a las formalidades propias de los contratos según nuestra legislación, motivo por el cual es menester en primera instancia, referirnos a la tradición como modo de adquirir el dominio, para posteriormente describir algunos contratos y las formalidades que se deben cumplir para su validez.

La Tradición:

La tradición consiste en la entrega que hace el dueño de una cosa a otra persona, siendo entonces un modo de adquirir el dominio. El artículo 691 del Código Civil determina que para que valga la tradición se requiere un título traslativo de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

Para que la tradición sea válida es necesario que no exista error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título, en este caso se invalida la tradición.

Si el error recae sólo en el nombre, es válida la tradición.

La tradición, vista como modo de adquirir el dominio, no opera sino con el cumplimiento de las solemnidades especiales para la enajenación, cuando éstas sean requeridas.

Entonces nos referiremos a la tradición de las cosas a fin de observar las solemnidades requeridas para los diferentes casos.

En el caso de los bienes muebles la tradición deberá hacerse representando la transferencia de dominio y verificando esta transferencia por uno de los medios establecidos en el artículo 700 del Código Civil, los cuales son:

1o.- Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente;

2o.- Mostrándosela;

3o.- Entregándole las llaves xxx xxxxxxx, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;

4o.- Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro, en el lugar convenido; y,

5o.- Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translativo de dominio, y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

En el caso de los bienes inmuebles, la tradición se efectúa por la inscripción del título en el Registro de la Propiedad del cantón o cantones en que esté situado el inmueble.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso, de habitación o de servidumbre constituidos en bienes raíces, y del derecho de hipoteca.

Para efectuar la inscripción, se exhibirá al registrador copia auténtica del título respectivo, o de la orden judicial, en su caso.

La inscripción principiará por la fecha de este acto, y expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la

designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título. Expresará, además, la oficina o archivo en que se guarde el título original, y terminará con la firma del registrador.

Como había manifestado, es imprescindible analizar algunos contratos en los que las leyes exigen el cumplimiento de solemnidades para su validez. Iniciaremos por la compraventa.

Contrato de Compraventa: El Título XXII del Código Civil regula el contrato de compraventa a partir del artículo 1732 el que define a la compraventa como: “Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio.”

La venta se reputa perfecta desde que las partes convienen en la cosa y en el precio, excepto en la venta de inmuebles, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, contratos que no se reputan perfectos, sino cuando son otorgados mediante escritura pública, o, en los casos de subasta, consten en un auto de adjudicación el que deberá protocolizarse e inscribirse. En base a ello se desprende que la compraventa es un contrato solemne porque requiere del cumplimiento de ciertas formalidades para su validez.

Mandato: En el caso del mandato éste puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aceptación tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico. Ahora bien, por seguridad los Notarios exigen que para que una persona comparezca por otra a la celebración de un contrato en calidad de mandatario, se presente un poder especial o general otorgado mediante escritura pública, sin embargo, de las disposiciones contenidas en el Código

Civil, se desprende que el mandato bien podría otorgarse a través de un correo electrónico, a este aspecto haré referencia posteriormente.

Es así que el contrato de mandato se reputa perfecto por la sola aceptación del mandatario, la misma que puede ser expresa o tácita.

Procuración Judicial: En referencia a una de las formas de mandato, la procuración judicial a favor de un abogado, ésta si deberá por ley, otorgarse mediante escritura pública o por escrito reconocido ante el juez de la causa.

Mutuo o Préstamo de Consumo: El contrato de mutuo o préstamo de consumo, mediante el cual una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, quien deberá restituir otras tantas del mismo género y calidad, no se perfecciona sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio.

Hipoteca: En el caso de la hipoteca, que es un contrato que se celebra constantemente en nuestro país, ésta debe otorgarse por escritura pública. Además debe inscribirse en el Registro de la Propiedad respectivo. Sin este requisito, no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha sino desde la inscripción. Como vemos es absolutamente indispensable que la hipoteca se inscriba, es una formalidad o solemnidad substancial para la validez de este contrato.

En concordancia con lo dicho, la ley determina que los contratos hipotecarios constituidos sobre bienes ubicados en el Ecuador y que se hayan celebrado en el extranjero, surtirán efecto siempre que se inscriban en el Registro de la Propiedad del cantón respectivo.

Como en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en la que se hacen, la cancelación de la hipoteca debe hacerla el acreedor por escritura

pública, se tomará razón al margen de la inscripción respectiva, es decir de la constitución de la hipoteca.

Existen otros actos y contratos civiles que requieren el cumplimiento de formalidades, sobre todo la de otorgarse por escritura pública y la de inscribirse en un registro público, sea Registro Mercantil, de la Propiedad o Civil, contratos tales como el de donación, partición extrajudicial de bienes, capitulaciones matrimoniales, actos como el de emancipación voluntaria, reconocimiento de paternidad, o la constitución de gravámenes como el de servidumbre, uso, usufructo y habitación.

Así mismo, en materia mercantil existen contratos que requieren el cumplimiento de formalidades, la de otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, como por ejemplo la constitución de compañías, aumento de capital, reforma de estatutos, transferencia de acciones o participaciones, disolución y liquidación de compañías, compraventa de vehículos con reserva de dominio, entre otros.

Ahora bien, entrando ya en materia informática, haré referencia a lo establecido en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, en lo que al cumplimiento de solemnidades se refiere.

Requisito de Escrituración: Debido a que al tiempo de promulgación de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos y el uso de medios electrónicos en nuestra sociedad y los organismos estatales, eran relativamente nuevos, algunas leyes exigían y todavía exigen que determinada información o documentación deba constar por escrito. Para ello la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, establece que este requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, siempre que con posterioridad se pueda acceder a la información que éste contenga.

El reglamento a la Ley determina que solamente cuando se hayan cumplido los requisitos de accesibilidad los mensajes de datos tienen igual validez que los documentos escritos y producen los mismos efectos jurídicos. Dichos requisitos se cumplen cuando:

a) La información puede ser almacenada en un lenguaje electrónico o informático y un formato entendibles por las partes y sus respectivos sistemas informáticos de procesamiento de información, pudiéndose recuperar su contenido y el de los anexos en cualquier momento; y,

b) Cuando se pueda recuperar o acceder a la información empleando los mecanismos previstos al momento de recibirlo y almacenarlo, y que deberán detallarse y proporcionarse independientemente del mensaje de datos a fin de garantizar el posterior acceso al mismo.

Respecto del requisito de escrituración el reglamento determina que en el caso de las publicaciones que las leyes exijan por escrito, se las podrán realizar adicionalmente por medios electrónicos.

Requisito de Originalidad: Así mismo un mensaje de datos será suficiente en los casos en que la ley requiera que la información deba ser presentada o conservada en su forma original, de manera que al momento de ser presentado se compruebe que éste ha conservado la integridad de la información desde que se originó en su forma definitiva como mensaje de datos. La integridad implica que la información contenida en el mensaje se mantenga completa e inalterada, excepto alguna alteración derivada de la naturaleza propia del medio de comunicación, archivo o presentación. La consideración de integridad de un mensaje de datos, establecida en la Ley de Comercio Electrónico, se cumple si dicho mensaje de datos está firmado electrónicamente.

Los documentos electrónicos tienen la facultad de poder ser desmaterializados por acuerdo entre las partes. La desmaterialización comprende la transformación de la información contenida en documentos físicos a documentos electrónicos o mensajes de datos, bajo el cumplimiento de lo dispuesto en la ley. Deberán así mismo contener las firmas electrónicas ante una entidad certificadora de información.

Ahora bien, el reglamento establece que los documentos desmaterializados constituyen copia idéntica del documento físico, es decir que se emplearán y tendrán los mismos efectos que las copias certificadas por autoridad competente. En estos casos se deberá indicar expresamente que se trata de un documento desmaterializado o copia idéntica de documento físico. Además deberá constar en un documento físico o electrónico el acuerdo en el que las partes aceptan la desmaterialización y la indicación de que el documento físico y el desmaterializado son idénticos. En caso que las partes lo acuerden o la ley lo exija, las partes acudirán ante Notario o autoridad competente para que certifique electrónicamente que el documento desmaterializado corresponde al documento original que se acuerda desmaterializar. Esta certificación electrónica se la realiza a través de la respectiva firma electrónica xxx Xxxxxxx o autoridad competente.

La única diferencia que existiría entre los documentos desmaterializados y los originales consistiría en el señalamiento que se hace en el documento desmaterializado respecto de la desmaterialización.

En el caso de documentos que contengan obligaciones, se entiende que tanto el documento original como el desmaterializado contienen la misma obligación sin que se produzca duplicación de obligaciones. De existir multiplicidad de documentos desmaterializados y originales, con la misma información u obligación, se entenderá que se trata del mismo documento, salvo prueba en contrario.

La desmaterialización de los documentos de identificación personal estará sujeta a las disposiciones especiales y procedimiento que las entidades competentes determinen.

Con respecto al requisito de originalidad o copias certificadas de documentos, el reglamento establece que conforme a lo exigido por las leyes y de acuerdo al caso, los mensajes de datos y los documentos desmaterializados deberán ser certificados por un Notario, autoridad competente o persona autorizada mediante su firma electrónica o cualquier otro procedimiento o mecanismo permitido. Considero que es imprescindible que se modernicen los servicios públicos y con referencia a este punto, los servicios de los Notarios, para lograr efectivizar lo planteado en la legislación. Cada Notario debería contar con una firma electrónica y la infraestructura necesaria para prestar los servicios electrónicos requeridos.

Conservación de los Mensajes de Datos: En cuanto a la conservación de los mensajes de datos, la Ley establece ciertos requisitos para que su archivo sea válido, entre ellos:

• Que la información en él contenida esté accesible para su posterior consulta.

• Que el mensaje sea conservado con el formato en el que se haya generado, enviado o recibido, o con algún formato que demuestre que reproduce con exactitud la información a que se refiere.

• Que se conserve todo dato que permita determinar o establecer el origen y destino del mensaje, así como la fecha y hora exacta en que éste fue generado, creado, procesado, enviado, recibido y archivado.

• Que se garantice la integridad del mensaje por todo el tiempo que el reglamento a esta ley determine.

Por su parte el Reglamento establece que la conservación, almacenamiento y custodia de mensajes de datos puede ser realizado por terceros bajo un régimen de libre competencia. Dicho servicio es denominado Registro Electrónico de Datos.

La Ley determina que en el reglamento se establecerá el tiempo que debe mantenerse la integridad de los mensajes, pues bien, el reglamento establece que se lo hará por el mismo tiempo que las leyes y reglamentos exijan su almacenamiento.

1.4 Contratación Electrónica

Empezaremos por definir lo que se entiende por contrato electrónico. Es aquel en el que la voluntad de los contratantes se expresa o exterioriza por medios electrónicos, se caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo. Son contratos clásicos o típicos por su contenido, relativos a cualquier clase de bienes, muebles o inmuebles, materiales o inmateriales, incluso relativos a bienes o servicios informáticos, pero que se realizan mediante el uso de la nueva tecnología informática en el proceso contractual.

Algunos cuerpos legales internacionales establecen que las disposiciones que regulan el comercio electrónico, no se aplicarán a determinados tipos de contratos. Por ejemplo las “Normas Interamericanas Uniformes sobre Documentos y Firmas Electrónicas”7 indican que esas normas no serán aplicables a aquellos casos en donde se exija la inscripción o registro del documento ante una dependencia gubernamental, y dicha dependencia a su vez exija que los documentos se presenten en forma escrita. A su vez, estas “Normas” establecen que si una ley requiere que una firma sea autenticada, reconocida, verificada o dada bajo juramento, dicho requisito se cumple

7 Normas Interamericanas Uniformes sobre Documentos y Firmas Electrónicas. URL:xxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxxxxxxxxx.xxx. Fecha de consulta: 23 de noviembre de 2009.

siempre que se anexen o vinculen lógicamente a la firma electrónica los siguientes elementos:

• La firma electrónica de un notario x xxxxxxxxx, funcionario público u otra persona debidamente autorizada para realizar estos actos;

• Una declaración xxx xxxxxxx, funcionario público u otra persona debidamente autorizada, en la cual se determine la identidad del firmante; y

• Cualquier otra información adicional requerida por la ley aplicable.

Así mismo se establece que si una ley requiere que un documento sea redactado, autenticado, reconocido, verificado o dado bajo juramento, dicho requisito se cumple siempre que se anexen o vinculen lógicamente con el documento electrónico los siguientes elementos:

• La firma electrónica de un notario x xxxxxxxxx, funcionario público u otra persona debidamente autorizada para realizar estos actos, al momento de la firma del documento;

• Una declaración xxx xxxxxxx, funcionario público u otra persona debidamente autorizada, en la cual se determine la identidad del firmante y el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones impuestas al notario, funcionario público u otra persona debidamente autorizada, en virtud de lo dispuesto por la ley aplicable que regula la validez del documento correspondiente; y

• Cualquier otra información adicional requerida por la ley aplicable.

Por su parte la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 xx xxxxx de 2000 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), determina que esa Directiva no se aplicará:

• En materia de fiscalidad;

• A cuestiones relacionadas con servicios de la sociedad de la información incluidas en las Directivas 95/46/CE y 97/66/CE;

• A cuestiones relacionadas con acuerdos o prácticas que se rijan por la legislación sobre carteles;

• A las siguientes actividades de los servicios de la sociedad de la información:

- las actividades de los notarios o profesiones equivalentes, en la medida en que impliquen una conexión directa y específica con el ejercicio de la autoridad pública,

- la representación de un cliente y la defensa de sus intereses ante los tribunales,

- las actividades de juegos xx xxxx que impliquen apuestas de valor monetario incluidas loterías y apuestas.

En todo caso la Directiva lleva a que los Estados miembros velen por que su legislación interna permita la celebración de contratos por vía electrónica. Los

Estados miembros garantizarán que el ordenamiento jurídico vigente no entorpezca la utilización de medios electrónicos en los procesos contractuales, ni conduzca a privar de efecto y de validez jurídica a este tipo de contratos por haberse celebrado por esos medios. Sin embargo contempla la posibilidad de que cada Estado miembro pueda prohibir la celebración por vía electrónica de contratos como: los de transmisión o de transferencia de derechos en materia inmobiliaria, con la excepción de los derechos de arrendamiento; los contratos que requieran por ley la intervención de los tribunales, de autoridades públicas o profesionales que ejerzan una función pública ; los contratos de crédito y caución y las garantías presentadas por personas que actúan por motivos ajenos a su actividad económica, negocio o profesión y los contratos en materia de derecho de familia y sucesiones.

En España, los contratos cuya celebración está prohibida por vía electrónica son únicamente los contratos relativos al derecho de familia y sucesiones. En cuanto a los contratos cuya celebración exige la intervención de notarios, órganos jurisdiccionales y/o registradores de la propiedad estos se regirán por su legislación específica.

En general, las leyes modelos y directivas emitidas con la finalidad de proporcionar lineamientos que permitan una regulación uniforme en materia de comercio electrónico, establecen que las disposiciones que lo regulan no se aplicarán a:

• Contratos que requieran ser otorgados ante un Notario Público;

• Contratos que, para su validez deban registrarse en un Registro Público;

• Contratos sujetos al derecho de familia;

• Contratos sujetos al derecho de sucesiones.

En el Ecuador los contratos electrónicos tendrán plena validez y fuerza obligatoria, pero deberán observarse los requisitos y solemnidades previstos en las leyes, tanto para su otorgamiento como para su perfeccionamiento. A este

respecto debo decir que esta disposición limita el comercio electrónico cuando se trata de bienes inmuebles, ya que según lo analizado anteriormente, los contratos que recaigan sobre bienes inmuebles deberán ser otorgados mediante escritura pública, y para su perfeccionamiento deben ser inscritos en el Registro de la Propiedad del respectivo cantón. En efecto, el Código Civil establece en el Art. 1740 que: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública,...”. De acuerdo a la Ley Notarial, escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante Notario, y que éste autoriza e incorpora a su protocolo. De lo expuesto se desprende que para la realización de un contrato que recaiga sobre bienes inmuebles se requiere de escritura pública otorgada ante un Notario Público. La ley ibidem establece que se otorgarán por escritura pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la Ley o acordados por las partes interesadas. En cuanto al requisito de inscripción el Art. 702 del Código Civil determina que: “Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del Registro de la Propiedad.” Por su parte la Ley Notarial así como la de Régimen Municipal establecen que el Notario deberá cerciorarse del pago de impuestos que se generen del acto o contrato, así como los impuestos que graven los bienes objeto el acto o contrato, como son los de alcabala, plusvalía, entre otros, con la celebración de contratos deben ser cancelados los correspondientes impuestos, la pregunta es entonces, si es que el contrato a realizarse es entre dos partes ausentes, la una, por poner un ejemplo, se encuentra en Nueva York y la otra en Madrid, el bien está ubicado en Cuenca, entonces ¿cómo se puede exigir el pago de impuestos en un contrato entre ausentes? Tal vez si alguien pagara por los contratantes los respectivos impuestos, pero entonces ¿cómo realizar el contrato si se requiere hacerlo mediante escritura pública ante Notario e inscribirla en el Registro de la Propiedad del cantón? Frente a este problema plantearía la siguientes

solución: Ante la evidente necesidad de que se emplee el uso de las nuevas Tecnologías de la Información en la actividad notarial, tanto los Notarios como los Registradores, funcionarios municipales, etc., deben estar debidamente capacitados para hacerlo, pero sobre todo deben poseer la tecnología necesaria, hardware, software y redes de conexión óptimas que les permita prestar servicios en línea, de esta manera se podrían pagar los impuestos referidos sea por medio de alguna persona, sea vía Internet. Para el caso de la escritura pública, los Notarios deberían poseer obligatoriamente una firma electrónica, de manera que como lo contemplan otras legislaciones los contratos que requieran ser celebrados mediante escritura pública cumplirán dicha formalidad si es que se adjunta o lógicamente asocia a él la firma electrónica de un Notario Público. Por último en lo referente a la inscripción, debemos tener en cuenta que está en proceso de promulgación una nueva ley que regula lo referente a las bases de datos de todos los registros públicos, ley en la que aparentemente la información con la que cuente cada Registro (Civil, de la Propiedad o Mercantil) podrá ser compartida, con lo que debería poder efectuarse la inscripción del título traslaticio de dominio por medios electrónicos. Se dice que esta nueva ley traerá cambios sustanciales en la actividad registral, modernizando al máximo la prestación de dicho servicio mediante la utilización de medios electrónicos en sus tareas. De darse los supuestos antes anotados, la contratación electrónica en nuestro país sería posible, con lo cual se economizaría una infinidad de tiempo y dinero en la celebración de contratos entre ausentes, ya que mediante el sistema tradicional, el actual, las partes deben otorgar poder especial o general ante el Cónsul del Ecuador en el país de su residencia, a favor de un tercero para que éste realice el negocio a su nombre y en representación de sus derechos. Debido a la gran cantidad de ecuatorianos residentes en el extranjero, y al ser ellos precisamente quienes tienen actualmente mayores posibilidades de adquirir esta clase de bienes, se debía considerar en la Ley este aspecto y promover normas que faciliten el comercio electrónico de bienes raíces.

Si es que nuestro país desea aplicar a este tipo de contratos las normas reguladoras del comercio electrónico, debe hacerlo de manera óptima, debe prestar todas las facilidades para que dichas disposiciones sean realmente aplicables, y no que en lugar de solucionar problemas y presentar ventajas, sean normas generadoras de conflictos y controversias.

Para dar cumplimiento a este propósito pienso que se deben reformar ciertas normas de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, así como de la Ley Notarial, algunas de ellas son las siguientes:

En la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos debería manifestarse expresamente la situación que se mencionó en la solución al problema, es decir que en los contratos que requieran ser otorgados mediante escritura pública, dicho requisito quedará satisfecho si es que se emplea un método eficaz que permita la identificación de las partes contratantes para efectos de comprobar su identidad, así como el consentimiento sobre el contenido del contrato, que sea firmado electrónicamente por ellos, y que la firma electrónica de un Notario Público sea adjuntada o lógicamente asociada al mismo. Considero que una reforma en este mismo sentido debería ser introducida en el Código Civil.

El Art. 10 inciso segundo de la Ley Notarial debería decir que: el Notario ya investido, registrará su firma y rúbrica manuscritas y electrónicas, así como su sello oficial material y electrónico en la Secretaría de la Corte del Distrito, la dirección de la oficina en donde funcionará la Notaría, así como su dirección de correo electrónico.

El Art. 18 del mismo cuerpo legal se refiere a las atribuciones de los Notarios, siendo una de ellas, según lo establece el numeral 3, la autenticación de las firmas puestas ante él en documentos que no sean escrituras públicas. Igualmente esta disposición debería especificar que se trata de firmas

manuscritas y electrónicas, convirtiendo al Notario en una autoridad certificadora de firmas electrónicas.

El numeral 5 del mentado artículo, establece que el Notario debe dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnico-mecánicos, de documentos que se le hubieren exhibido...

El numeral 9 dice: “Practicar reconocimiento de firmas”, debe nuevamente aclararse manuscritas y electrónicas.

Respecto de los deberes de los fedatarios públicos, en el Art. 19 literal a) se dice que deben receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de quienes requieran su ministerio. Como hemos visto, en el ciberespacio no hay presencia física, por lo tanto esta disposición limitaría la acción de los Notarios en determinados actos, declaraciones de voluntad, contratos o negocios jurídicos. Debe encontrarse la manera de que la “ausencia física” xxx Xxxxxxx no impida la realización de actos, contratos y negocios jurídicos vía Internet. La exigencia de que el fedatario recepte personalmente esa manifestación de voluntad, es entendida a efectos de que verifique y certifique la identidad de los comparecientes, pero en las negociaciones por Internet se requiere que las partes cuenten con un certificado de información además de una firma electrónica que hayan sido emitidos por una entidad de certificación acreditada que certifique la veracidad, fidelidad y seguridad de esos datos, así como la identidad de la persona. Las entidades de certificación al momento de crear una firma electrónica, otorgan un par de claves que identifican al titular de la misma y lo vinculan con el mensaje de datos adjunto, de manera que es imposible falsificar una firma electrónica, o negar su utilización. De ello se desprende que bien podría el Notario Público dar fe de un acto o negocio jurídico entre ausentes, siempre que se le presente el respectivo certificado de información otorgado por una entidad de certificación, de esta forma el notario estará en capacidad de

verificar que quien comparece a la celebración de determinado contrato es quien dice ser, podrá vincular al titular de la firma con la obligación contractual.

Dentro de las prohibiciones impuestas a los Notarios una de ellas establece que les queda prohibido permitir que por ningún motivo se saquen de sus oficinas los protocolos archivados. Los archivos y protocolos electrónicos de los Notarios serían conservados en soportes electrónicos, que son dispositivos que de igual manera no podrían ser extraídos de las oficinas xxx Xxxxxxx. El Código Orgánico de la Función Judicial recientemente promulgado, establece la obligatoriedad para los Notarios de llevar un archivo electrónico de todas las actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones.

Respecto de los protocolos, se establece que los mismos se dividirán en libros o tomos mensuales o de quinientas fojas cada uno; dichas fojas deberán estar numeradas a máquina o manualmente. Los tomos y los libros pueden constar también en soporte electrónico, así que no presenta problema alguno, la numeración puede incluso realizarse automáticamente. Es por ello que sostengo que todos los servicios públicos y privados deben contar con software actualizado, a fin de que ésta y otras funciones puedan ser fácilmente realizadas.

Si en determinado momento es posible la realización de escrituras públicas por medios electrónicos, específicamente por Internet, debería modificarse el concepto de escritura pública, el mismo que está expresado en la Ley como: documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las personas otorgan ante Notario, y que éste autoriza e incorpora a su protocolo. Debería decirse que escritura pública es el documento matriz, sea que esté contenido en soporte papel, sea en soporte electrónico, que contiene...

Aquellas son a mi criterio las reformas que deberían incorporarse tanto en la Ley Notarial como en la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos.

Ahora bien, volviendo al tema de los contratos por medios electrónicos la ley contempla que la simple recepción, apertura del mensaje de datos o confirmación de recepción no significa aceptación del contrato, salvo acuerdo entre las partes. Cuestión que no ocurre con los contratos shrinkwrap, los que de acuerdo a la doctrina son aquellos acuerdos de licencia de uso, sin firmar, los cuales estipulan que la aceptación por parte del usuario de los términos, se presenta en el momento de abrir el empaque “shrinkwrap”, u otro empaque del software, por el uso del software, o por otro mecanismo especificado.8

La ley establece que las controversias serán resueltas ante la jurisdicción estipulada en el contrato, y a falta de ello, a las normas del Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano y la Ley en estudio, siempre y cuando no se trate de un contrato sometido a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, en cuyo caso se determinará como domicilio el del usuario. Así mismo se permite el pacto entre las partes respecto de someter posibles controversias a un proceso arbitral, sin embargo nada dice respecto de la mediación como método alternativo de solución de conflictos. ¿Se debe entender la mediación como prohibida o permitida para estos casos?, pienso que lo que las partes acuerden prima efectivamente, pero se debería hablar de cualquier método de solución de conflictos y no limitar expresamente a uno de ellos, como lo es el arbitraje. Otro aspecto interesante es el hecho de que cuando las partes decidan resolver las controversias mediante arbitraje, en la formalización del convenio de arbitraje, así como en su aplicación podrán emplearse medios electrónicos y telemáticos, siempre que ello no sea incompatible con las normas reguladoras del arbitraje.

8 XXXXX, Xxxxx. The enforceability of shrinkwrap license agreements on-line and off-line, 1997. URL: xxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxx/xxxxxxxxxx.xxx. Fecha de consulta: 14 de diciembre de 2009.

Con referencia a este aspecto, vale mencionar que el Art. 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación, establece que el convenio arbitral deberá constar por escrito, y si se trata de un negocio jurídico en el cual no sea posible incorporar el convenio arbitral, deberá constar en un documento con la expresión de las partes intervinientes así como la determinación del negocio jurídico de que se trate. El título II del mismo cuerpo legal se refiere a la mediación, y en su Art.

45 se determina que la solicitud de mediación deberá ser consignada por escrito.

La reflexión que se presenta con lo mencionado en el párrafo anterior, partiendo de que en la experiencia práctica cuando la ley se refiere a “por escrito” se trata de un documento físico únicamente, a pesar de que sabemos que cualquier documento electrónico por ser tal no pierde la calidad de estar por escrito. En fin, partiendo de esa realidad, la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos permite someter las controversias a arbitraje por medios electrónicos siempre y cuando no contravenga las normas de la Ley de Arbitraje y Mediación, la cual obliga a que, tanto los convenios arbitrales como las solicitudes de mediación deben constar por escrito. De acuerdo a esto y con la premisa planteada las controversias nacidas de contratos electrónicos no podrían ser ventiladas en procesos de arbitraje y mediación por medios electrónicos. Sin embargo la misma Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, en su Art. 6 decreta que en los casos en que la ley obligue a que la información o documentación deba constar por escrito, este requisito quedará cumplido con un mensaje de datos, siempre y cuando la información que éste contenga pueda ser consultada con posterioridad.

De igual manera el Art. 7 de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, contempla la posibilidad de que por mutuo acuerdo entre las partes, y con el cumplimiento de las disposiciones legales,

los instrumentos que por mandato legal deban ser instrumentados físicamente, podrán ser desmaterializados.

Luego de este análisis, como conclusión podría decir que para que las controversias puedan ser resueltas en un proceso arbitral por medios electrónicos, es necesario, en caso de constar el convenio en un mensaje de datos, que la información sea accesible en cualquier momento que sea requerida para su posterior consulta, o que, previamente el convenio de arbitraje sea desmaterializado. La información posterior requerida dentro del proceso puede perfectamente ser enviada, recibida, analizada, valorada mediante medios electrónicos.

Como sabemos, todo lo que se refiere al tratamiento de las nuevas tecnologías avanza a pasos agigantados y se van rompiendo obstáculos a diario, es así que vemos que ya existen tribunales virtuales de arbitraje para solucionar todas aquellas controversias generadas o surgidas en la red.

1.4.1 Manifestación de la voluntad por medios electrónicos

La voluntad vista como el impulso o deseo de hacer una cosa, debe diferenciarse del consentimiento. Si bien son términos bastante similares, sin embargo son diferentes, pues la voluntad hace relación al interior de las personas como un elemento subjetivo del acto, la que, al exteriorizarse da paso al consentimiento.

Así mismo se evidencia diferencia de conceptos según lo contemplado en el Diccionario Jurídico Elemental xx Xxxxxxxxxx, en el que la manifestación de la voluntad es definida como “Potencia o facultad del alma que lleva a obrar o a abstenerse. / Acto de admitir o repeler algo. / Deseo. / Intención. / Propósito. / Determinación. / Libre albedrío. / Elección libre”. Mientras que el consentimiento es definido como “Acción y efecto de consentir; compartir el

sentimiento, el parecer. Permitir una cosa o condescender a que se haga. Es la manifestación de la voluntad conforme entre la oferta y la aceptación”.

En ese sentido, en el caso de los otorgantes de una escritura pública, la voluntad se manifiesta con la intención de acudir ante el Notario a fin de celebrar un acto o contrato, y el consentimiento con la aquiescencia que hacen sobre lo estipulado en el contrato.

Dado que el contrato se origina con la expresión de la voluntad, seguida del consentimiento, en los contratos electrónicos estos se expresan en medio inmaterial, debido a ello, se dice que más que contratos electrónicos existen contratos electrónicamente consentidos,9 en los que la voluntad se manifiesta electrónicamente, por lo que la diferencia de un contrato tradicional de un contrato electrónico radica en la formación del mismo, la forma de manifestación de la voluntad y la prestación de la aquiescencia o consentimiento. Lo que lleva a colegir que si únicamente la oferta es electrónica, el contrato no lo será, ya que para considerarse electrónico debe celebrarse o perfeccionarse de ese modo.10

Como se había indicado, la manifestación de la voluntad o el consentimiento de los otorgantes deben ser libres de vicios, es decir que no deben adolecer de error, fuerza o dolo. En el procedimiento notarial común, el Notario puede dar fe también de la libertad de los requirentes para comparecer a la celebración de la escritura pública, así como de la ausencia de vicios en el consentimiento, lo que, a mi criterio es difícil que ocurra en los actos o contratos celebrados por medios electrónicos, pues la distancia física existente entre Notario y requirente o requirentes impide que el Notario pueda dar fe absoluta sobre la ausencia de

9 XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx, Contratos electrónicos, Madrid, Xxxxxxx Xxxx, 1999, p.35.

10 Idem. p.46.

vicios del consentimiento y sobre la libertad con la que comparecen los otorgantes.

A fin de comprender de mejor manera lo que se ha manifestado, es necesario referirnos a ciertos principios del Derecho Notarial Latino, los que rigen la actividad notarial del sistema ecuatoriano.

Principio de autenticidad del documento. Principio de fe pública.

Principio de registro o protocolo. Principio de inmediación o inmediatez. Principio de unidad de acto.

Principio de rogación. Principio de forma.

Principio de asesoramiento. Principio de imparcialidad. Principio de calificación.

Considero necesario hacer un breve análisis de algunos de los principios antes indicados, pues son los que están relacionados con la materia de estudio del presente trabajo.

Principio de Autenticidad del Documento:

Este principio es el que da fe de los actos y hechos que realiza el Notario pero, para que el acto productor de derechos revista este carácter debe ser visto y oído, es decir, percibido sensorialmente y por tanto, comprobado y declarado por un funcionario investido de autoridad para dar fe pública.

La forma de establecer que un hecho o acto ha sido comprobado y declarado por un Notario, es por que aparece su firma y sello en el documento jurídico.

Principio de Fe Pública:

El prestigiado tratadista español Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx – citado por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx – nos ha brindado una brillante concepción de la Fe Pública al manifestar que: "Jurídicamente la fe pública supone la existencia de una verdad oficial, cuya creencia se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontáneo cuya resolución queda a nuestro albedrío, sino por virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos obliga a tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos, sin que podamos decidir autónomamente sobre su objetiva verdad cada uno de los que formamos el ente social’. Y sigue diciendo: ‘La necesidad de carácter público, cuya misión es robustecer con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo queramos o no queramos creer en ellos’. Desde luego, otra será la situación o el enfoque jurídico al existir la posibilidad de que la fe pública cuya presunción se contiene en una actuación notarial puede tener un valor probatorio en algunos casos, pleno en algunos, semipleno por referirse a su vez a declaraciones o versiones que no le constan al notario y que constan en el instrumento verbigracia las declaraciones que puedan recibirse dentro de los procesos electorales a petición de los partidos políticos de los funcionarios xx xxxxxxxx o de los ciudadanos, y que también en un momento dado los instrumentos notariales pueden ser objeto de impugnación por falsedad parcial o total ante los tribunales competentes para privarlos precisamente de la presunción jurídica plena que por principio tiene validez universal."11

Este principio se encuentra recogido en el artículo 6 de la Ley Notarial al indicar que: “Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a

11 XXXXXXX XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx. El Notario Público. Función y desarrollo histórico. URL: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx00/xxxxxxx-xxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxx.xxxxx. Fecha de consulta: 20 de noviembre de 2009.

requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes”.

De ello se desprende que la fe pública es la busca de veracidad en los actos autorizados por un Notario, los cuales tienen un respaldo total, salvo que prospere la impugnación por nulidad o falsedad.

La utilización de medios electrónicos en la actividad notarial ha traído como consecuencia que el notario de una nueva clase de fe pública, la fe pública informática, que a diferencia de la fe pública tradicional, no se basa en la autenticación o verificación que hace el notario de la identidad de las personas, de la capacidad con la que comparecen, del cumplimiento de formalidades, sino que se aplica a la certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales, códigos y firmas electrónicas.

Cuando el notario certifica procesos tecnológicos, resultados digitales, códigos y firmas electrónicas, está dotando de fe pública a actos que tienen alcance jurídico, está dándoles valor probatorio, pues con la autoridad que le concede el estado al notario para dar fe sobre los actos otorgados ante él, se presume la veracidad de los mismos haciendo que hagan prueba plena.

Principio de Inmediación o Inmediatez:

Con respecto a este principio, Xxxx dice que la función Notarial requiere un contacto entre el Notario y las partes, y un acercamiento de ambos hacia el instrumento público.

El Notario siempre debe estar en contacto con las partes y con los hechos así como los actos que se producen dando fe de ello.

Pienso que este principio encuentra fundamento en la importancia del contacto o de la interrelación entre el Notario y los requirentes, pues en base a ello es

que el fedatario público estará en capacidad de advertir determinadas situaciones importantes dentro de la celebración de contratos. Lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley Notarial así lo demuestra: “Antes de redactar una escritura pública, debe examinar el notario:

1.- La capacidad de los otorgantes; 2.- La libertad con que proceden;

3.- El conocimiento con que se obligan; y,

4.- Si se han pagado los derechos fiscales y municipales a que está sujeto el acto o contrato. La omisión de este deber no surtirá otro efecto que la multa impuesta por la Ley al notario.”

Por su parte el inciso segundo del artículo 28 de la Ley ibidem, refiriéndose al numeral 2 del artículo 27, determina con mayor claridad la importancia de la presencia xxx Xxxxxxx y los otorgantes en la celebración de contratos. Art. 28, inciso segundo.- “Para cumplir la segunda el Notario examinará separadamente a las partes, si se han decidido a otorgar la escritura por coacción, amenazas, temor reverencial, promesa o seducción”.

El inciso tercero del artículo 28 dice: “Para cumplir la tercera, examinará si las partes están instruidas en el objeto y resultado de la escritura”.

Los artículos 27 y 28 de la Ley Notarial demuestran que la presencia física xxx Xxxxxxx conjuntamente con la de los requirentes es de suma importancia, pues de esa forma el fedatario público podrá apreciar la libertad con la que comparecen los otorgantes, así como el cabal conocimiento y entendimiento que éstos tienen del acto o negocio jurídico que se va a celebrar.

La inmediatez exige la presencia física de los comparecientes por sí o por representación a través del mandato. Tradicionalmente la expresión “ante mi”, es colocada en las escrituras públicas precisamente para indicar la comparecencia física de los otorgantes, sin embargo en las funciones que

competen al notario electrónico, por regla general dejará de existir contacto físico entre las partes y el fedatario, lo que evidentemente afectaría enormemente a la esencia del principio de inmediatez.

Principio de Unidad de Acto:

Este principio se basa en que el instrumento público debe perfeccionarse en un solo acto, es decir en un solo momento temporo-espacial. Por tal circunstancia lleva una fecha determinada, y no es legal que sea firmado un día por uno de los otorgantes y otro día por el otro, debe existir unidad del acto.

En nuestra legislación se encuentra claramente plasmado este principio en el artículo 29, numeral 11 de la Ley Notarial, el mismo que dice que “La escritura pública deberá redactarse en castellano y contendrá: 11.- La suscripción de los otorgantes o del que contraiga la obligación si el acto o contrato es unilateral, del intérprete y los testigos si lo hubieren, y xxx xxxxxxx, en un sólo acto, después de salvar las enmendaduras o testaduras si las hubiere”. (el resaltado es mío).

La unidad de acto como principio de la actividad notarial, exige que tanto los requirentes como el Notario suscriban y autoricen el documento en un solo momento, situación que se torna difícil en la actualidad, pues hoy es común que las partes comparezcan en distintos momentos a la suscripción de una escritura pública, debido a lo diferente que se ha tornado la actividad cotidiana de los ciudadanos, es difícil coincidir en un mismo lugar y momento. Ejemplos claros de lo manifestado es la comparecencia de Gerentes de Bancos y Compañías que celebran a diario infinidad de actos y contratos ante Notario Público, siendo físicamente imposible para estas personas comparecer a cada momento a la oficina xxx Xxxxxxx. Esto ha llevado a que el principio de unidad de acto sea uno de los más atacados por la sociedad actual. Sin embargo, a fin de conservar la aplicación de tan importante principio, debemos entender a la unidad de acto -a decir xx Xxxxx Xxxxx- como un hecho objetivo y concreto

en unidad de texto consentido, que implica una unidad de texto documental (integridad) y de unidad de consentimiento.

Principio de Forma:

Hablamos de la adecuación del acto a la forma jurídica, el derecho notarial preceptúa la forma en que se debe otorgar el instrumento público.

Principio de Asesoramiento:

El Xx. Xxxxxx X. Xxxxxxx en su libro Abogado, Xxxxxxxxx, Juez, Mediador, Registrador, dice que “ En el I Congreso de Derecho Notarial celebrado en la ciudad xx Xxxxxxx en junio de 1971, en el tema II se estimó al Escribano (Notario) como un profesional del derecho encargado de una función pública de carácter jurídico social. Como profesional del derecho asesora a quienes lo requieren respecto de los actos que deben otorgar para que se concreten los fines lícitos cuyo cumplimiento se persigue”.12

De esta definición, así como de otras y de la práctica profesional dentro del derecho notarial, se evidencia que efectivamente una de las funciones primordiales xxx Xxxxxxx es la de asesorar a los requirentes respecto del acto o contrato que pretenden elevar a escritura pública, pues los incipientes conocimientos que del derecho poseen los ciudadanos en general, en ocasiones lleva a que quienes concurren a una Notaría a celebrar un negocio jurídico, desconozcan en todo o en parte las consecuencias jurídicas de ese acto o contrato, es por ello que el principio de asesoramiento es primordial dentro de la actividad notarial, pues el fiel cumplimiento de éste asegurará la ausencia de error en el consentimiento de las partes. Además en el ámbito jurídico, este principio permite que ya no se hable únicamente de la fe pública notarial, sino también de la fe jurídica que debe dar el Notario, pues en virtud

12 XXXXXXX, Xxxxxx X. Xxxxxxx, Escribano, Juez, Mediador, Registrador.

del asesoramiento que éste xxxxxx a los comparecientes, garantiza que el acto o contrato que se celebra ante él es perfectamente jurídico.

En este sentido el Notario en ocasiones se convierte en mediador, pues los comparecientes no siempre están correctamente inteligenciados respecto de lo que van a efectuar ante el Notario, mediante el asesoramiento y la mediación el Notario conciliará los intereses de los otorgantes, y de observar que hay error o confusión en el consentimiento de alguno de los requirentes, no celebrará el acto o contrato, solicitará que los comparecientes obtengan asesoría personalizada y que se informen correctamente del negocio jurídico que van a celebrar. A mi criterio, como he manifestado anteriormente, el principio de asesoramiento se ve menoscabado en las contrataciones por medios electrónicos, pues la interacción que existe entre el Notario y los comparecientes cuando están presentes todos ellos en el mismo lugar, se pierde cuando el contrato se celebra a distancia, el Notario pierde la capacidad de asesorar simultáneamente a las partes, pierde la facultad de solventar las dudas que tengan los requirentes, y por último pierde la capacidad de apreciar la libertad en el consentimiento de las partes, pues según manifiestan los Notarios, en las miradas, en los gestos, en el tono de voz, en los movimientos de los comparecientes, ellos pueden apreciar si es que existe algún vicio en el consentimiento (error o fuerza). En los contratos entre ausentes todas estas facultades xxx Xxxxxxx se perderían.

Actualmente el principio de asesoramiento ya se ve atacado en los contratos de adhesión, en los cuales la intervención xxx Xxxxxxx se limita a dar fe de la identidad de quienes comparecen a suscribir ese contrato y de la fecha y lugar de otorgamiento, lo mismo ocurriría en los contratos celebrados por medios electrónicos. El Notario no cumple su función de tal si se limita a verificar y dar fe de la identidad de los contratantes y del lugar y fecha de otorgamiento del contrato, él debe profundizar y explicar a los comparecientes lo que están firmando, advertir de las consecuencias jurídicas que derivan de ese acto o contrato, dando de esta forma auténtica calidad jurídica a la función notarial.

En otras legislaciones de Latinoamérica, el principio de asesoramiento consta expresamente incorporado. Por ejemplo en el Art. 20 de la Ley Orgánica Xxxxxxxx Xx. 000 xx xx xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx que dice:

Art. 20.- Son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso por orden judicial:

Recibir, interpretar y, previo asesoramiento sobre el alcance y efectos jurídicos del acto, dar forma legal y conferir autenticidad a las declaraciones de voluntad y de verdad de quienes rogaren su instrumentación pública.

De igual forma la Ley Notarial de Cuba expresamente se refiere al asesoramiento que debe brindar el Notario en su artículo 10, literales ll y ñ.

Art. 10.- El Notario tiene las funciones y obligaciones siguientes:

ll) asesorar a las personas naturales o jurídicas que requieran sus servicios, a quienes instruye sus derechos y los medios jurídicos para el logro de sus fines, esclarece las dudas y advierte del alcance jurídico de las manifestaciones que formulen en el documento notarial de que se trate;

ñ) hacer las advertencias previstas en la ley al momento de autorizar el documento notarial de que se trate.

Así mismo en la Legislación Notarial Mexicana se contempla de manera clara el principio de asesoramiento.

Art. 30.- El ejercicio de la función notarial y la asesoría jurídica que proporcione el Notario debe ser dada como jurista en actitud de beneficio de las partes y orden jurídico justo y equitativo de la ciudad, y por tanto, incompatible con toda

relación de sumisión ante favor, poder o dinero, que afecten su independencia formal o materialmente.

Una vez que me he referido a ciertos principios que rigen el sistema de Notariado Latino, podríamos colegir que algunos de ellos se verían afectados por la implementación de medios electrónicos en el otorgamiento de actos o contratos que se celebran mediante la formalidad de la escritura pública, pues toda la actividad notarial se basa en la fe pública que confiere el notario sobre las manifestaciones de voluntad y negocios jurídicos celebrados ante él, en su presencia, lo que permite que se apliquen principios como el de inmediatez o inmediación, de asesoramiento, de unidad de acto, etc., mediante los cuales el Notario puede a cabalidad cumplir su función tal y como fue concebida desde el inicio de la actividad notarial. Sin embargo hay que tomar en cuenta que periódicamente la tecnología ha ido exigiendo a los Notarios actualización y modernización en la prestación de sus servicios, esta vez no será la diferencia, paulatinamente los principios del Derecho Notarial deberían poder aplicarse en las transacciones por medios electrónicos

1.4.2 Equivalencia funcional de los contratos electrónicos

La incorporación de la tecnología en las relaciones sociales, jurídicas y comerciales de la sociedad, ha llevado a que se desvirtúe completamente la idea tradicional de documento. Siempre se ha aceptado como definición de documento, la primera acepción plasmada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la cual dice que documento es: “Escrito con que se prueba o acredita una cosa”. Pero la segunda acepción establece que documento es: “Cosa que sirve para ilustrar o aclarar algo”. De manera que el documento ya no es únicamente aquel que consta por escrito en papel, y que es palpable físicamente, si no que debido a los avances tecnológicos el documento puede ser también aquel que ha sido generado a través de medios electrónicos y que puede ser verificado mediante los mismos. A este respecto

el tratadista Xxxxxx Xxxxxxxxx manifiesta que: “El documento puede ser tal, tanto si se encuentra sobre un papel o sobre cualquier otro soporte apto según su naturaleza.”13

Como se ha manifestado a lo largo de este trabajo, tanto en legislaciones extranjeras como en la nuestra los mensajes de datos tienen igual validez jurídica que los documentos escritos. Así mismo se reconocerá la validez jurídica de información que, no formando parte del mensaje de datos, se encuentre dentro del mismo en forma de remisión o de anexo, de tal manera que sea accesible mediante un enlace directo, y, siempre y cuando su contenido haya sido conocido y aceptado por las partes. Tal aceptación que deberá ser hecha por el destinatario, se la hace respecto del contenido del anexo al momento de dicha aceptación, por si éste es modificado en algún momento.

A través de estas disposiciones se concede a los mensajes de datos un tratamiento equitativo con relación a los documentos escritos, reconociendo que los dos constituyen declaraciones de voluntad independientemente de los medios por los que fueron otorgadas, y producen los mismos efectos jurídicos.

1.4.3 Observancia de los requisitos y formalidades establecidos en las leyes

La Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos establece en el Art. 44 que: “Cualquier actividad, transacción mercantil, financiera o de servicios, que se realice con mensajes de datos a través de redes electrónicas, se someterá a los requisitos y solemnidades establecidos en la ley que las rija, en todo lo que fuere aplicable, y tendrá el mismo valor y los mismos efectos jurídicos que los señalados en dicha ley.” La disposición

13 Artículo titulado El Comercio Electrónico en el Ecuador: Régimen Jurídico y Comentarios. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, quienes a su vez citan al tratadista Xxxxxx Xxxxxxxxx.

referida trae como consecuencia la obligación de observar determinadas solemnidades que por ley deban cumplir ciertas negociaciones electrónicas, tales como la elevación del contrato a escritura pública y la inscripción del mismo en registros públicos, solemnidades que por la naturaleza misma de las negociaciones electrónicas son físicamente difíciles de cumplir, razón por la cual las transacciones que requieran el cumplimiento de dichas formalidades no podrían alcanzar su debido desarrollo. A este respecto pienso que nuestra legislación debería establecer que ese contrato sería susceptible de perfeccionamiento con la elevación a escritura pública ante notario público siempre que este adjunte o asocie su firma electrónica al contrato conjuntamente con las de los requirentes.

1.4.4 Contratos que no pueden realizarse a través de medios electrónicos

Como había manifestado anteriormente, algunas legislaciones que sobre comercio electrónico se han promulgado a nivel mundial, se determinan ciertas limitaciones para la aplicación de medios electrónicos en la actividad comercial, es así que se han precisado ciertos contratos que no pueden realizarse por estos medios, como por ejemplo aquellos que requieran ser otorgados ante un Notario Público; los que para su validez deban registrarse en un Registro Público; contratos sujetos al derecho de familia; contratos sujetos al derecho de sucesiones, entre otros, en definitiva aquellos que requieran del cumplimiento de solemnidades o formalidades.

Estas limitaciones han ido encontrando contradicción con el transcurrir del tiempo, pues inicialmente se consideraba que este tipo de contratos, al necesitar el cumplimiento de solemnidades, no podían celebrarse por medios electrónicos, sin embargo, los avances tecnológicos han desvirtuado esta idea. Un ejemplo claro es el caso de Perú, en donde su legislación contempla la posibilidad de que “en los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad debe hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera la firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medio electrónicos,

ópticos o cualquier otro análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta”.14 De manera que las escrituras públicas, sentencias, resoluciones, etc., pueden ser enviadas, comunicadas por medios electrónicos incluyendo el uso de la firma electrónica.

En efecto, con el naciente empleo de medios electrónicos en los procesos contractuales, la normativa que se iba emitiendo para regular dicha situación fue muy cauta al prohibir que ciertos contratos se puedan celebrar por esos medios, pues los avances tecnológicos no eran suficientes como los actuales que en algunos casos efectivamente permiten la utilización de medios electrónicos en aquellos contratos que requieren el cumplimiento de formalidades, sin embargo, es necesario decir que a casi dos décadas desde la implementación de medios electrónicos en la actividad comercial el avance ha sido incipiente, especialmente en los países de Sudamérica, esto en virtud del menor desarrollo de la tecnología y su utilización, menor desarrollo de las telecomunicaciones, falta de confianza, falta de capacitación, entre otros factores que no han permitido una adecuada aplicación de medios electrónicos en las transacciones comerciales.

14 Código Civil Peruano. Artículo 141-A.

CAPÍTULO II

CUMPLIMIENTO DE SOLEMNIDADES EN EL PERFECCIONAMIENTO DE CONTRATOS

2.1 Actividad Notarial

2.1.1 Breve historia de la actividad notarial

Cartago: En Cartago la institución notarial era aplicada según el texto transmitido por Xxxxxxx, del tratado celebrado con Roma en el año 509 antes xx Xxxxxx, en el que se establecía que las opresiones mercantiles en el territorio cartaginés, no podían concluir sin la intervención xxx xxxxxxxxx.

Egipto: Según Xxxxx –citado por Xxxxx Xxxxx Xxxxx- la historia xx Xxxxxx "atrae singularmente a los notarios en lo que concierne a los ancestrales orígenes que pudiere tener su profesión por la existencia de un personaje de muy marcados caracteres como de trascendente importancia dentro de la sociedad egipcia, al que, precisamente por valoración fonética, se le tiene como antepasado xxx xxxxxxx: es el escriba".

En la administración xx Xxxxxx, en virtud de su organización social y religiosa, los escribas tenían muchísima importancia intelectual. Por otra parte, el escriba estaba unido a la divinidad de Xxxx, la fuerza creadora del pensamiento.

En la historia antigua xx Xxxxxx se conocieron dos clases de documentos, el "casero" y el "del escriba y testigo". En el "casero", como podemos suponerlo, una persona contraía una obligación de hacer, generalmente la transmisión de la propiedad de un objeto, lo que requería de la comparecencia de tres testigos y la firma de un funcionario de jerarquía. El "documento del escriba y testigo", era una declaración de persona, firmada por el escriba, en tal forma que era

casi imposible el que pudiera alterar el papiro sobre el cual los egipcios fueron verdaderos maestros al grabarlos. Por este tipo de documento se piensa que el escriba pudo ser el antecesor xxx xxxxxxx.

Xxxxxxxxx: En Xxxxxxxxx existía una especial conjunción entre la actividad de tipo civil con las manifestaciones religiosas, y la administración de justicia la ejercían los jueces con la colaboración de los escribas. El Código de Hammurabi (piedra grabada encontrada al realizar excavaciones en la ciudad xx Xxxx), contiene anotaciones de índole jurídica en el área civil, administrativa y procesal. Pero, más allá de eso, algo bastante interesante es la importancia que le da al testigo. En base a ello se cree que todo contrato o convenio debía hacerse en presencia de testigos.

Así mismo en los pueblos indios, existía un estrecho vínculo entre lo jurídico y lo religioso, y su regulación en la antigüedad, estaba consagrada por las célebres Leyes de Manú, traducción popular de Manava-Dharma-Sastra.15 En estas normas también se concibe al testigo como fundamental prueba asociada al documento.

La organización social de los hebreos, contemplaba varias clases de escribas: el escriba xxx xxx, el que tenía la función de autenticar los actos de la actividad monárquica. El escriba del pueblo, quien redactaba y daba fe de los convenios entre particulares. El escriba del Estado, de funciones judiciales y como secretario de Consejo de estado. Y el escriba xx xxx, el que tenía especial importancia, por ello tenía mucha autoridad e influencia, su función era interpretar la ley. Xxxxx se creían los depositarios de la verdad contenida en la ley, solo ellos podían interpretar la Ley y no era aceptada ninguna otra interpretación, lo que de cierta manera explica la contraposición producida entre los fariseos y Xxxxx ideológicamente hablando, ya que la interpretación

15 XXXXX XXXXX, Xxxxx. Historia del Derecho Notarial. URL:xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx00/xxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx.xxxxx. Fecha de consulta: 25 de enero de 2010.

que Xxxxx hizo de la ley no correspondía a la interpretación clásica de los fariseos.

Roma: En Roma hubo una serie de personas que redactaban documentos, y según Xxxxxxxxx Xxxxxx, fueron conocidos como Xxxxxx, scribal, xxxxxxxxx, tabulari, chartulari, actuari, librari, amanuenses, logrographi, refrandari, xxxxxxxxx, diastoleos censuales libelenses, numerari, scriniari. comiculari, exceptores, epistolares, consiliari, xxxxxxxxxxx.

Muchos investigadores y estudiosos del Derecho Notarial consideran que todos estos personajes son antecesores xxx xxxxxxx actual, sin embargo es necesario efectuar un análisis más a conciencia, pues –como lo afirma Xxxxx una vez más citado por Xxxxx Xxxxx Xxxxx - con tal amplitud se llegaría al extremo absurdo de pensar que todo aquel que supo escribir y fue capaz de redactar un documento a petición de parte interesada ha sido antecesor xxx xxxxxxx.

Los mismos estudiosos del Derecho Notarial, luego de haber analizado a profundidad la naturaleza de la actividad ejercida por tales funcionarios romanos, han llegado a la conclusión de que en Roma fueron cuatro funcionarios los que verdaderamente pueden considerarse antecesores xxx xxxxxxx, estos son: el escriba, el notarii, el tabularii y el tabelión.

- El escriba hace de depositario de documentos, redactaba decretos y mandatos del pretor.

- El notario era aquel funcionario que, con exactitud y celeridad, plasmaba en la escritura las intervenciones orales de un tercero.

- El tabulario tenía como función hacer las listas de los ciudadanos romanos sujetos al pago de impuesto.

- El tabelión redactaba actas jurídicas y los convenios entre los particulares.

Por lo visto, sería el tabelion el más legítimo antecesor xxx xxxxxxx de tipo latino. Esto en virtud de la facultad que se le otorgó para actuar en los negocios

privados, y de redactarlos con aquel conocimiento del derecho que además le permitía asesorar jurídicamente a los otorgantes, finalmente debía procurar la eficaz conservación de los documentos, lo que, como he dicho, a hecho del tabelion el fidedigno predecesor xxx xxxxxxx.

El Notario en América: En 1492, se produce el descubrimiento de América. Con la conquista, España no sólo trajo sus hombres, sino también, sus instituciones, su cultura jurídica, sus funcionarios, y por supuesto el Escribano.

El primer Notario que llegó a América fue xxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, acompañante expedicionario de Xxxxxxxxx Xxxxx, y designado como Escribano por el Consulado del Mar. En 1495, tres años después del descubrimiento, muere el notario Escobedo a manos xxx xxxxxxx Xxxxxxx, en tierras de La Española, actualmente Haití.

Para todas las expediciones era necesario contar con un Notario, tanto para las de descubrimiento costero, como para las que luego entraban a tierra.

En el mismo nombramiento o designación que se les extendía a los Escribanos, se disponía que todo debiera hacerse en su presencia.

Al ser el oficio xx xxxxxxxxx muy apetecido, empezó ha ser negociado y vendido por la Corona, los precios eran muy altos. Sin embargo, en otras regiones las escribanías no eran rentables, motivo por el cual no se vendían, algunos escribanos solicitaban una compensación a manera de subsidio, por ello prefirieron darlas en arrendamiento. En otras poblaciones no había escribanos, haciendo sus funciones los alcaldes y gobernadores.

La diversidad de escribanías y de criterios, llevó a que estas oficinas sean de muy variada índole y especialidad. La clasificación que de ellas se ha hecho obedece al organismo al que pertenecían y a su especialidad. Había escribanías adscritas a los organismos residentes en la metrópoli, llamadas

escribanía mayor de armada, xx xxxxxx de Consejo de Indias, de la casa de contratación xx Xxxxxxx; de visitas, de residencias, de rociones. Escribanías residenciadas en Indias, de gobernación, de justicia, la xx xxxxxx de audiencia, de bienes de difuntos; escribanías de Hacienda. Había las eclesiásticas, las propiamente eclesiásticas, las del santo-oficio. Por último, las municipalidades como la xx xxxxxxx o capitulares; las extrajudiciales como las escribanías públicas numerarias, o de número de la ciudad.16

Así pues fue transferida a América la institución notarial, con sus bondades y sus defectos, pero fue adquiriendo carácter propio en virtud de las costumbres y realidades de los pueblos hasta llegar a ser lo que es hoy, una de las más nutridas ramas del derecho, que ha alcanzado un nivel científico muy alto.

La historia del notariado es amplísima, me he referido muy brevemente a ella en virtud de que no es el centro de análisis del presenta trabajo.

Para concluir, considero importante transcribir lo expuesto por el Doctor Xxxxxxx Xxxxxxxx –citado por Xxxxx Xxxxx Xxxxx- al efectuar una síntesis de lo que ha sido el nacimiento y la evolución de la actividad notarial:

Primero: "el renacimiento acentuó la función de los notarios en virtud de las necesidades mercantiles crecientes: grandes préstamos e interés, compañías, concesiones en el Nuevo Mundo, procesos más complicados, etc."

Segundo: "la forma de atribuir la función notarial evoluciona gradualmente desde la venta y traspaso del oficio y la propiedad privada de los protocolos a la mejor regulación pública de funciones notariales".

16 XXXXX XXXXX, Xxxxx. Historia del Derecho Notarial. URL:xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxx00/xxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx.xxxxx. Fecha de consulta: 25 de enero de 2010.

Tercero: "más adelante, la tendencia codificadora y registros acaban por requerir un notariado absolutamente regular y técnico".

Cuarto: "a lo largo del proceso evolutivo, se separa marcadamente el tipo de notariado sajón y el tipo de notan latino, conservando este último una índole más mayestática y solemne".

2.1.2 Naturaleza xxx Xxxxxxx

La actividad notarial tiene como antecedente la investidura que le confiere el Estado para que el Notario de fe de los actos, contratos y declaraciones de voluntad en general que se pongan en su conocimiento, en representación de éste y dentro de los parámetros y limitaciones establecidos en la Ley.

El Notario es un funcionario público que ejerce dentro de la rama de la justicia preventiva, pero no participa de la forma y características de un empleado público, tratándose entonces de una actividad privada, ligada a la función judicial. La afirmación de que el Notario es un funcionario público y su conexión con la función judicial se debe a la investidura que éste recibe del Estado para dar fe pública de los actos, contratos, declaraciones de voluntad y documentos determinados en las leyes. El artículo 6 de la Ley Notarial determina que “Notarios son los funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes.

La actividad notarial se rige por leyes especiales que regulan lo referente a la prestación de este servicio. En el caso ecuatoriano las leyes que regulan la actividad notarial son fundamentalmente la Ley Notarial, el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, y leyes vinculadas como la Ley de Registro, Ley de Compañías, Ley de Régimen Municipal, entre otras.

El sistema notarial ecuatoriano (artículo 7 de la Ley Notarial) establece que los Notarios pueden actuar dentro del cantón respectivo, independientemente del domicilio de los otorgantes, de la ubicación de los bienes objeto del acto o contrato o del lugar de cumplimiento de las obligaciones, lo cual nos lleva a deducir que el sistema notarial ecuatoriano permite que los Notarios actúen en negocios jurídicos por medios electrónicos, pues no interesa el domicilio de los otorgantes, la ubicación de los bienes objeto del acto o contrato, ni el lugar de cumplimiento de la obligaciones, sin embargo, debemos tener presente lo que determina la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos, a la que he hecho referencia anteriormente, respecto de la observancia del cumplimiento de solemnidades o formalidades.

Considero pertinente referirme a ciertos aspectos concernientes a la actividad o servicio notarial, contemplados en el Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial No. 544 el nueve xx xxxxx de dos mil nueve, el mismo que trata de enmarcar al servicio notarial dentro de parámetros un tanto distintos a los actuales, principalmente en lo que a su organización y sistema de archivo se refiere.

Es así que el Titulo VI relativo a los órganos auxiliares de la Función Judicial, en su capítulo I trata sobre los Notarios, determinando que “El Notariado es un órgano auxiliar de la Función Judicial y el servicio notarial consiste en el desempeño de una función pública que la realizan las notarias y los notarios, quienes son funcionarios investidos de fe pública para autorizar, a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes y dar fe de la existencia de los hechos que ocurran en su presencia.

El ejercicio de la función notarial es personal, autónomo, exclusivo e imparcial.”

Como vemos, se conserva la investidura de fe pública hacia el Notario por parte del Estado.

En cuanto al régimen legal, el Código determina que el Servicio Notarial se regirá por la Constitución, el propio Código Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y demás disposiciones legales y reglamentarias. Dispone - mediante la sustitución del artículo 3 de la Ley Notarial- que en caso oposición entre lo que disponen la Ley Notarial y el Código Orgánico de la Función Judicial, se aplicarán las disposiciones del Código Orgánico de la Función Judicial.

En lo que a requisitos para ser Notario se refiere, el Código Orgánico de la Función Judicial establece que para ser notaria x xxxxxxx se requerirá:

• Ser ecuatoriana o ecuatoriano y hallarse en goce de los derechos de participación política;

• Tener título de abogada o abogado legalmente reconocido en el país;

• Haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o ahogado por un lapso no menor de tres años.

Estos son los únicos requisitos que actualmente se necesitan para ser Notario. Se establece que los notarios ahora permanecerán en el ejercicio de sus funciones por un período de seis años, pudiendo ser reelegidos por una sola vez. Sien embargo faculta a que quienes hubieren sido reelectos podrán participar en los concursos que se abran para otras notarías, cuando concluya su segundo período. Situación ésta que a mi criterio es un tanto absurda, pues, si alguien tiene la capacidad y preparación necesaria para dirigir una notaría, debería poder ser reelecto cuantas veces sea merecedor según lo valoración y puntaje que obtenga en los concursos. No creo que para un tercer período sea conveniente que el notario se presente para el concurso en otra notaría, es mejor si no se produce rotación permanente de notarios, concretamente pienso que se debería permitir que el notario concurse, cuantas veces lo desee, para la misma notaría, pues, como el mismo Código Orgánico de la Función Judicial preceptúa, “los concursos no podrán privilegiar la

experiencia frente a la preparación académica y la evaluación de desempeño”, con lo cual se evidencia que el notario en funciones tendrá los mismos parámetros de valoración que cualquiera que se presente al concurso, sin tomar en cuenta la experiencia adquirida durante el ejercicio de sus funciones en esa notaría, lo cual considero justo y adecuado.

Como había mencionado se producen cambios respecto del sistema de archivo de los actos, contratos y diligencias otorgadas o celebradas ante notario público, es así que el Código determina que se creará el Archivo Nacional Notarial, dependiente del Consejo de la Judicatura, el mismo que será implementado de acuerdo a las disposiciones que dicte este órgano.

El Consejo de la Judicatura, a través de la Comisión de Asuntos Relativos a los Órganos Auxiliares, implementará la creación y desarrollo progresivo de un archivo electrónico de los actos y documentos que notarias y notarios registran en los libros de protocolo. Así mismo se establece que los notarios tienen la obligación de llevar un archivo electrónico de todas las actuaciones realizadas en el ejercicio de sus funciones.

Vemos como en la legislación se va agregando la obligatoriedad de utilización de medios electrónicos en la administración pública como una herramienta de trabajo necesaria para una mejor prestación de los servicios públicos.

2.1.3 Funciones xxx Xxxxxxx

Como se ha manifestado a lo largo de este trabajo, el Notario es un fedatario público, a decir de Xxxxxx Xxxxx, sobre él descansa la fe pública, siendo un ministro constituido especialmente para dar testimonio de la verdad. Tiene el escribano la alta misión de tutelar el bien público. Es el escribano, el depositario de la confianza pública. En sus protocolos, conserva cuanto puede considerarse preciso para hacer efectivo el cumplimiento de los actos, y de las

otras disposiciones de los hombres; y en sus archivos, los procesos, en que se interesan nada menos que el honor, la vida, la hacienda y la quietud de los particulares, y todo cuanto puede contribuir al bien del estado.

De su naturaleza derivan sus funciones o atribuciones, las que de conformidad con el artículo 18 de la Ley Notarial, son las siguientes:

1.- Autorizar los actos y contratos a que fueren llamados y redactar las correspondientes escrituras, salvo que tuvieren razón o excusa legítima para no hacerlo;

2.- Protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal;

3.- Autenticar las firmas puestas ante el en documentos que no sean escrituras públicas;

4.- Dar fe de la supervivencia de las personas naturales;

5.- Dar fe de la exactitud, conformidad y corrección de fotocopias y de otras copias producidas por procedimientos o sistemas técnico - mecánicos, de documentos que se les hubieren exhibido, conservando una de ellas con la nota respectiva en el Libro de Diligencias que llevarán al efecto;

6.- Levantar protestos por falta de aceptación o de pago de letras de cambio o pagarés a la orden particularizando el acto pertinente conforme a las disposiciones legales aplicables, actuación que no causará impuesto alguno;

7.- Intervenir en remates y sorteos a petición de parte e incorporar al Libro de Diligencias las actas correspondientes, así como las de aquellos actos en los que hubieren intervenido a rogación de parte y que no requieran de las solemnidades de la escritura pública.

8.- Conferir extractos en los casos previstos en la Ley;

9.- Practicar reconocimiento de firmas.

10.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio, con la intervención de dos testigos idóneos que acrediten la necesidad de extinguir o subrogar, de acuerdo a las causales y según el procedimiento previsto por la Ley, el patrimonio familiar constituido sobre sus bienes raíces, en base a lo cual el Notario elaborará el acta que lo declarará extinguido a subrogado y dispondrá su anotación al margen de la inscripción respectiva en el Registro de la Propiedad correspondiente;

En los casos en que el patrimonio familiar se constituye como mandato de la Ley, deberá adicionalmente contarse con la aceptación de las instituciones involucradas;

11.- Receptar la declaración juramentada del titular de dominio con intervención de dos testigos idóneos que acrediten que la persona que va a donar un bien, tenga bienes suficientes adicionales que garanticen su subsistencia, lo cual constará en acta notarial, la que constituirá suficiente documento habilitante para realizar tal donación.

12.- Receptar la declaración juramentada de quienes se creyeren con derecho a la sucesión de una persona difunta, presentando la partida de defunción del de cujus y las de nacimiento u otros documentos para quienes acrediten ser sus herederos, así como la de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho del cónyuge sobreviviente si los hubiera. Tal declaración con los referidos instrumentos, serán suficientes documentos habilitantes para que el Notario conceda la posesión efectiva de los bienes pro indiviso del causante a favor de los peticionarios, sin perjuicio de los derechos de terceros. Dicha

declaración constará en acta notarial y su copia será inscrita en el Registro de la Propiedad correspondiente;

13.- Tramitar la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales de consuno de los cónyuges, previo reconocimiento de las firmas de los solicitantes ante el Notario, acompañando la partida de matrimonio o sentencia de reconocimiento de la unión de hecho. Transcurridos diez días de tal reconocimiento el Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o por medio de apoderados ratificarán su voluntad de declarar disuelta la sociedad de gananciales formada por el matrimonio o unión de hecho. El acta respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá en el Registro Civil correspondiente, particular del cual se tomará nota al margen del acta protocolizada;

Nota:

Mediante D.E. 8 (R.O. 10, 24-VIII-2009), se adscribe la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación al Ministerio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información.

14.- Autorizar la venta en remate voluntario de bienes raíces de personas menores que tengan la libre administración de sus bienes cumpliendo las disposiciones pertinentes de la Sección Décima Octava del Título Segundo del Código de Procedimiento Civil;

15.- Receptar informaciones sumarias y de nudo hecho;

16.- Sentar razón probatoria de la negativa de recepción de documentos o de pago de tributos por parte de los funcionarios públicos o agentes de recepción;

17.- Protocolizar las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, poderes especiales, revocatorias de poder que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios;

18.- Practicar mediante diligencia notarial, requerimientos para el cumplimiento de la promesa de contrato como para la entrega de cosa debida y de la ejecución de obligaciones.

De registrarse controversia en los casos antes mencionados, el notario se abstendrá de seguir tramitando la petición respectiva y enviará copia auténtica de todo lo actuado a la oficina de sorteos del cantón de su ejercicio, dentro del término de tres días contados a partir del momento en que tuvo conocimiento del particular, por escrito o de la oposición de la persona interesada, para que después del correspondiente sorteo se radique la competencia en uno de los jueces de lo Civil del Distrito.

19.- Proceder a la apertura y publicación de testamentos cerrados. Para el efecto, el que tenga o crea tener interés en la sucesión de una persona, puede solicitar al notario, ante quien el causante otorgó el testamento y lo haya conservado en su poder, proceda a exhibirlo para su posterior apertura y publicación en la fecha y hora que para tal propósito señale. En su petición el interesado indicará adicionalmente, el nombre y dirección de otros herederos o interesados que conozca, y que se disponga de una publicación, en un medio de prensa escrito de amplia circulación local o nacional, para los presuntos beneficiarios. Trascurridos no menos de treinta días, en la fecha y hora señalados, previa notificación a los testigos instrumentales, el notario levantará un acta notarial en la que dejará constancia del hecho de haberlo exhibido a los peticionarios la cubierta del testamento, declarando si así corresponde, adicionalmente junto con los comparecientes, que en su concepto la cerradura, sellos, lacras o marcas no presentan alteración alguna.

En la diligencia notarial, a la que se permitirá el acceso a todo interesado que justifique un presunto interés en el contenido del testamento, de presentarse oposición a la práctica de esta diligencia, el notario oirá la exposición. En este evento, elaborará un acta con los fundamentos de la oposición y la enviará a

conocimiento de juez competente, cumpliendo el procedimiento xx xxx, ante quien se deberá llevar a efecto el juicio de apertura y publicación de testamento cerrado de conformidad con las normas previstas en los Códigos Civil y de Procedimiento Civil.

De no presentarse oposición, el notario procederá a efectuar el reconocimiento de firmas y rúbricas de los testigos instrumentales, así como de que la cubierta y el sobre que contiene el testamento cerrado del testador, es el mismo que se presentó para su otorgamiento al notario. De no presentarse todos los testigos instrumentales, el notario abonará las firmas de los testigos faltantes con una confrontación entre las que aparecen en la carátula con las que constan en la copia de la misma que debe reposar en los protocolos de la notaría, según lo dispone el artículo 25 de la Ley Notarial. El notario actuante confrontará la firma xxx xxxxxxx que ejercía el cargo al momento de su otorgamiento con su firma constante en otros instrumentos notariales incorporados en el protocolo.

En el caso de que la cubierta del testamento presentare notorias alteraciones que haga presumir haberse abierto, el notario luego de proceder a la apertura y publicación del testamento, levantará el acta pertinente haciendo constar estos particulares y remitirá todo lo actuado al juez competente. En estos casos el testamento únicamente se ejecutará en virtud de sentencia ejecutoriada que así lo disponga.

La diligencia concluye con la suscripción del acta de apertura y lectura del testamento, al cabo de lo cual todo lo actuado se incorporará al protocolo xxx xxxxxxx, a fin de que otorgue las copias respectivas;

20.- Será facultad xxx xxxxxxx proceder al registro de firmas de funcionarios y representantes de personas jurídicas, siempre y cuando haya petición de parte y el notario tenga conocimiento pleno de quien registra su firma. El documento que contenga la certificación de firma en virtud de este procedimiento de registro, gozará de autenticidad, pero no tendrá los efectos probatorios de

instrumento público, para cuyo efecto se procederá de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del Código de Procedimiento Civil.

21.- Autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales, que a petición de las partes, siempre que exista acuerdo, tengan por objeto el restablecimiento de los linderos que se hubieren oscurecido, desaparecido o experimentado cualquier cambio o alteración, o en que se deban fijar por primera vez la línea de separación entre dos o más inmuebles, con señalamiento de linderos. Al efecto, se señalará fecha y hora para la diligencia, a la que concurrirán las partes, que podrán designar perito o peritos, quienes presentarán sus títulos de propiedad y procederán a señalar e identificar lugares, establecer linderos y dar cualquier noticia para esclarecer los hechos.

De esta diligencia se levantará un acta, siempre y cuando exista conformidad de todas las partes, la que se agregará al protocolo xxx xxxxxxx y de la cual se entregará copias certificadas a las mismas para su catastro municipal e inscripción en el Registro de la Propiedad correspondiente.

De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;

22.- Tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio, cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil. El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de

consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalado en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición (el resaltado es mío);

Nota:

Mediante D.E. 8 (R.O. 10, 24-VIII-2009), se adscribe la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación al Ministerio de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información.

23.- Proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal, para este efecto, sin perjuicio de la facultad jurisdiccional de los jueces de lo civil, los cónyuges o ex-cónyuges, o los convivientes vinculados bajo el régimen de la unión de hecho, según el caso, podrán convenir mediante escritura pública, una vez disuelta la sociedad conyugal o la sociedad de bienes que se haya formado como consecuencia de la unión de hecho, la liquidación de la sociedad de bienes. Este convenio se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos a este Registro. Previamente a la inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, hará conocer la

liquidación de la sociedad conyugal o de la sociedad de bienes de la unión de hecho, para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el término de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes;

24.- Autorizar la emancipación voluntaria del hijo adulto, conforme lo previsto en el artículo 309 del Código Civil. Para este efecto, los padres comparecerán ante el notario a dar fin a la patria potestad, mediante declaración de voluntad que manifieste esta decisión, la que constará en escritura pública, donde además se asentará la aceptación y consentimiento expreso del hijo a emanciparse. A esta escritura pública se agregará como habilitantes los documentos de filiación e identidad respectivos, y las declaraciones juramentadas de dos testigos conformes y sin tacha, que abonen sobre la conveniencia o utilidad que percibiría el menor adulto con esta emancipación. El notario dispondrá la publicación de la autorización, por una sola vez en la prensa, cuya constancia de haberse publicado se incorporará en el protocolo, con lo cual entregará las copias respectivas para su inscripción en los Registros de la Propiedad y Mercantil del cantón en el que se hubiere hecho la emancipación;

25.- Tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; para el efecto se adjuntará la sentencia ejecutoriada. En el acta que establezca la interdicción, se designará un curador;

26.- Solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el

artículo 222 del Código Civil. El Notario levantará el acta respectiva, de la que debidamente protocolizada, se conferirá copia certificada a las partes; y,

27.- Declarar la extinción de usufructo, previa la justificación instrumental correspondiente y de acuerdo con las reglas del Código Civil, a petición del nudo propietario en los casos siguientes:

a) Por muerte del usufructuario;

b) Por llegada del día o cumplimiento de la condición prefijados para su terminación; y,

c) Por renuncia del usufructuario.

He transcrito el texto completo del artículo 18 de la Ley Notarial a fin de evitar omisiones resprecto de las formalidades que deben cumplir los actos o contratos que se celebran ante la autoridad xxx Xxxxxxx, formalidades tales como la presencia de testigos, inscripciones o marginaciones en registros públicos, publicaciones en la prensa, etc.

Una vez transcritas las funciones de los Notarios, es menester referirme a los deberes que éstos deben cumplir en el ejercicio de sus funciones, los mismos que se encuentran contenidos en el artículo 19 de la Ley ibidem:

a) Receptar personalmente, interpretar y dar forma legal a la exteriorización de voluntad de quienes requieran su ministerio.

De presentársele minuta, ésta debe ser firmada por abogado con indicación del número de su matrícula y del Colegio a que pertenece, minuta que será transcrita al protocolo;

Nota:

El texto reslatado en negrita ha sido declarado inconstitucional, mediante Resolución 0022-2008-TC (R.O. 504-S, 12-I-2009).

b) Exigir, antes de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, el pago de los impuestos relativos, tanto al acto o contrato, como a los impuestos que graven los bienes a que tal acto o contrato se refiere.

Sin embargo, el notario podrá recibir los valores correspondientes a tales impuestos y entregarlos a las instituciones respectivas dentro de los días hábiles subsiguientes, confiriendo recibo por el dinero que le se entregue y haciéndose responsable por su custodia.

Si al hacer la entrega del valor de los impuestos, la institución beneficiaria se negare a recibirlos, el notario inmediatamente depositará los valores correspondientes a la orden de aquella en el Banco Central del Ecuador o en sus sucursales o agencias; y donde no hubieren éstas, hará el depósito en las oficinas locales del Banco Nacional de Fomento.

En este caso, el notario será responsable por la exactitud en la determinación legal del valor de los impuestos a pagarse.

c) Acudir, inmediatamente que sean llamados para desempeñar algún acto en que la Ley prescriba su intervención;

d) Incorporar diariamente al protocolo las escrituras públicas que autorice y los documentos que deban ser protocolizados;

e) Llevar el Libro de Diligencias en el cual extenderá, diariamente, una síntesis de las diligencias que practique y que no formen parte del protocolo;

f) Organizar el Indice Especial de testamento;

g) Cerrar el último día de cada año, el protocolo y más libros a su cargo, dando fe del número de fojas de que se compone, de la diligencia o escritura con que principio y de aquella con que término;

h) Remitir, anualmente a la Corte Superior, hasta el 31 xx xxxxx de cada año, testimonio literal del índice del protocolo que hubiese formado el año anterior; Nota:

Las Cortes Superiores fueron sustituidas por las Cortes Provinciales, según el Xxx. 000, xxx.0, xx xx Xxxxxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxxxxx (R.O. 449, 20- X-2008).

i) Conferir, por orden de cualquier Juez o Tribunal, copia de instrumentos, escritos o diligencias, constantes en procesos archivados en la respectiva notaría;

j) Afiliarse al Colegio de Notarios del Distrito.

Nota:

El texto reslatado en negrita ha sido declarado inconstitucional, en virtud del fondo, por la Res. 0038-2007-TC (R.O. 336-2S, 14-V-2008).

k) Las tablas notariales deberán ser exhibidas en un lugar visible de la notaría, tabla en la cual se señalará los montos que deban cobrarse de acuerdo a la cuantía del instrumento público.

De igual forma he transcrito en su totalidad el artículo 19 de la Ley Notarial a fin de que se evidencien correctamente las solemnidades que deben cumplirse en la actividad notarial, formalidades que generalmente consisten en la elaboración de libros índice, actas, libros de diligencias etc.

De conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial recientemente promulgado, actualmente también son deberes de las notarias y notarios:

a) Presentar su relación de gastos así como el presupuesto de gastos ordinarios y extraordinarios ante el Consejo de la Judicatura.

b) Declarar bajo juramento los valores cobrados por los servicios prestados en forma mensual y depositar en la cuenta única xxx Xxxxxx Nacional lo que exceda del monto máximo que le sea permitido percibir por el desempeño de la función notarial que no podrá ser superior al señalado en el artículo 304. La falsedad en las declaraciones tributarias o el ocultamiento en la inscripción o registro de bienes muebles o inmuebles. será motivo de destitución, sin perjuicio de las acciones penales correspondientes.

2.1.4 Notarías Virtuales. Cibernotariado

En el sistema notarial de tipo latino, del que participan los países de América Latina, existen actos y contratos en que la ley exige que se protocolicen o que se eleven a escritura pública, como hemos analizado durante este estudio, aquello a fin de que dichos actos y contratos tengan validez jurídica o hagan prueba plena, o aún sin que la ley exija el cumplimiento de estas solemnidades sin embargo partiendo del principio de la autonomía de la voluntad, en el caso de que las partes contratantes deseen solemnizar el contrato (si es que pretenden que el contrato electrónico tenga efectos ejecutivos, que produzca una presunción de legitimidad, que haga prueba aún contra terceros respecto del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha, que se considere como un principio de prueba privilegiada, deberá entonces optarse por hacerlo documento público, pues como sabemos, sus efectos son superiores a los del documento privado).

Ahora corresponde pensar –de manera práctica más que teórica- cómo se cumplirían las formalidades en aquellos actos o negocios jurídicos que se realicen por medios electrónicos; o la adaptación de principios rectores de la actividad notarial como el de inmediatez, el de unidad de acto, el de

asesoramiento, frente a la aparición de la tecnología en las relaciones civiles y comerciales en la sociedad.

No es nuevo que los notarios tengan que enfrentar avances tecnológicos que los obliguen a encontrar soluciones y a desplegar esfuerzos por adaptar su actividad a esos nuevos mundos, haciendo frente a problemas tales como la aparición de la máquina de escribir sin que los Notarios quisieran usarla, ya que no concebían la idea de abandonar la forma tradicional de la escritura xxx xxxx y letra del propio Xxxxxxx, consideraban que era fácil alterar el documento. Posteriormente con la aparición de ordenadores, nuevamente algunos Notarios se negaron a usarlos, ya que pensaban que era aún más fácil alterar los documentos o cometer errores de digitación, sin embargo a medida que la sociedad lo va exigiendo, los notarios deben ir adaptando su profesión a estos cambios que son forzosos. Actualmente con la aparición de las tecnologías de la información y la comunicación, deberá el notariado enfrentarse -cuando se otorguen contratos por medios electrónicos- a problemas como la identificación de los requirentes, la legalidad del acto o contrato, la confidencialidad en la transmisión de los mensajes de datos, etc. Se trata de definir cómo ha de actuar el Notario en un mundo nuevo de negocios por medios electrónicos y a distancia, que ha generado transformaciones sociales, económicas y jurídicas; se trata de que adapten su actividad a nuevos requerimientos a fin de seguir siendo una parte fundamental al momento de hacer negocios pero sin perder la esencia del sistema de notariado latino.

En este contexto, al ser el Notario un fedatario público, investido de fe pública por el Estado, adquiere un carácter de protector y garante de la seguridad jurídica de los contratos que los ciudadanos o la administración pública celebran ante su autoridad, al brindarles asesoría técnico - legal y plasmar su voluntad en un documento público sujeto a la legislación vigente. Como he manifestado, los principios que rigen el notariado latino y la naturaleza de la actividad notarial han convertido a esta función en vital para la correcta marcha de la sociedad. Ante el crecimiento periódico y avanzado del comercio

electrónico deben replantearse muchos de los principios e instituciones que rigen la actividad notarial a fin de que ésta continúe teniendo la importancia que actualmente tiene, para evitar que el Notario se limite a ser un fedatario de la identidad de las personas y de la fecha y lugar de otorgamiento de un acto o contrato. El Notariado debe acoplar sus cocimientos y aplicar adecuada tecnología a fin de ser aquel tercero imparcial de vital importancia en la contratación electrónica y en la utilización de documentos electrónicos con el objetivo de poder garantizar la confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y capacidad de las partes contratantes, la integridad y autenticidad de los mensajes de datos en todo el proceso de intercambio electrónico de información en actos y negocios jurídicos de cualquier naturaleza que se pongan en su conocimiento.

Se pretende que el cibernotario conjugue conocimientos técnicos y jurídicos a fin de que su asesoramiento sea completo, de manera que el cibernotario deberá ser especializado en esas dos materias: en el área técnica, especialmente en lo que a seguridad dentro de las tecnologías de la información se refiere; y, en materia jurídica, tal como hasta ahora. Ese es el gran reto de los Notarios xx xxx en día, poder responder a las necesidades de la sociedad actual, poder obtener y demostrar, además de solvencia jurídica, solvencia técnica a fin de brindar confianza y seguridad a quienes requieran sus servicios.

Esto se debe a que a los notarios electrónicos, los notarios del futuro, les corresponderá entre otras funciones, las siguientes:

• Legalización electrónica de firmas digitales o electrónicas tal y como lo ha venido haciendo con las firmas ológrafas o manuscritas. Cuando se generen documentos electrónicos será la firma electrónica la que deberá ser autenticada por el cibernotario. Mediante la utilización de la firma electrónica, certificará y autenticará la identidad del emisor de un mensaje de datos.

• La implementación de la firma electrónica basada en un sistema de clave pública, exigirá la comprobación que efectuará el cibernotario respecto de los datos de una persona a efectos de registrar una clave pública y obtener un certificado.

• Autenticaciones o verificaciones respecto de los términos y ejecución de los documentos, actos o contratos, los que deben estar otorgados conforme x xxx, y por tanto surtir los efectos jurídicos propios de cada uno. De esta manera no se verá limitada la actuación xxx xxxxxxx a la legalización de firmas electrónicas, sino que también solemnizará electrónicamente el certificado con el que deben contar los requirentes a efectos de demostrar su identidad, la capacidad con la que comparecen, entre otros requisitos exigidos por la ley. Así mismo dará fe respecto del contenido del mensaje de datos que contenga la declaración de voluntad de los otorgantes. Además de comprobar la identidad de quien comparece y la capacidad para hacerlo en el acto o contrato de que se trate, verificará y autenticará que dicho acto o contrato sea legal, que cumpla con todos los requisitos de forma para surtir efectos jurídicos en cualquier jurisdicción.

• Llevará un archivo digital. Sabemos que los actos celebrados ante notario público deben ser archivados para su posterior consulta. Lo mismo sucede en los actos otorgados por medios electrónicos, el cibernotario deberá guardar la documentación y principalmente el certificado en sus registros o protocolos.

• Conferirá copias del protocolo a su cargo que en un contexto electrónico equivale a la reproducción de la información conservada digitalmente.

• Será, a petición de parte interesada, depositario de los dispositivos para generar y verificar las claves privadas. En estos casos el notario viene a ser esa persona de confianza para proteger y conservar en un lugar seguro la clave privada del titular de la firma electrónica.

El informe de la Comisión de Informática y Seguridad Jurídica de la unión Internacional del Notariado Latino17, estableció que con el uso de las nuevas tecnologías, los notarios, sin dejar de cumplir con su función notarial tradicional, cumplirán además las siguientes funciones:

• Archivo y conservación del documento electrónico: la posibilidad para las partes de presentar en juicio una copia certificada compulsada por el notario, que conserve el original, con la misma fuerza probatoria del original mismo, indudablemente permitirá atribuir mayor confidencialidad a documentos que son, en muchos aspectos, incorporales;

• Conservación de las llaves: el notario, aún salvaguardando por entero la necesaria reserva, puede conservar una copia de la llave, para toda necesidad de su cliente, sea para el caso que se pierda, sea en el caso que se necesite demostrar la existencia de la propia llave en un cierto momento;

• Time stamping: algunos documentos, aunque no sean notariales, podrán necesitar que sea marcada la fecha y la hora; asimismo el control de la máquina que inserta tal marca podrá ser útilmente confiada al notario. Este tipo de certificación permite determinar el día y la hora en que un documento fue digitalmente firmado;

17 Informe repartido en la II Reunión Plenaria de la Comisión de Asuntos Americanos celebrada en Santa Fe de Bogotá del 3 al 5 de diciembre de 1998, citado por XXXXX, Xxxxx Xxxx. “El notariado en tiempos de Internet”; y, por XXXXXXXXX XXXXXX Xxxxxxx. “La función notarial y la seguridad jurídica en los negocios electrónicos”. Derecho Informático Tomo IV. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, Uruguay, 2004, Primera Edición, páginas 160 y 172 respectivamente.

• Ventanilla electrónica: no todos los ciudadanos estarán provistos de las tecnologías o conocimientos requeridos para enviar o recibir documentos electrónicos; el notario podrá útilmente cumplir esta función sustitutiva, suministrando al documento el valor agregado de la intervención notarial y de su certificación, lo cual será aún más útil para el proceso de intercambio de datos desde y a la Administración Pública;

• Certificación internacional: la eliminación de tiempo y espacio perderá toda ventaja si al documento le son opuestos los obstáculos constituidos por las fronteras nacionales; los notarios podrán garantizar la circulación del documento electrónico de un ordenamiento a otro.

Si es que los cibernotarios llegasen a ejercer las funciones o actividades mencionadas, cumplirían con los requisitos que las diferentes legislaciones estatales norteamericanas exigen a los notarios como Autoridad Certificadora, así como con los de los notarios que ejercen en los países con sistema de notariado latino, con lo cual podrían actuar indistintamente respecto de uno u otro sistema, tanto en materia de legalizaciones como de autenticaciones, desdibujando una vez más las barreras de espacio que actualmente conviven con la actividad notarial. Sin embargo es importante decir que para que el notario preste sus servicios en el ciberespacio, es necesario que se presenten condiciones de máxima seguridad tecnológica, siendo en esta materia esenciales las autoridades o entidades de certificación de firmas electrónicas. En conclusión para que los notarios entren a la era digital a prestar sus servicios, será necesaria esta vital combinación de seguridad jurídica con seguridad tecnológica.

El objeto de este estudio es definir la forma en que los notarios podrán aplicar herramientas tecnológicas en sus actividades. Al respecto, a mi criterio, una opción bastante viable es la siguiente: cada parte comparecería con su respectivo abogado y notario en una sesión interactiva, puede ser una video conferencia, las partes manifestarán estar de acuerdo en cuanto al contenido

del documento que uno de los notarios habría leído a las partes, se solventarán dudas de existirlas, cada notario observará la libertad con la que comparece su cliente y valorará la ausencia de vicios del consentimiento, dando fe de los actos que ante ellos ocurren. Una vez aceptado el contrato las partes y sus respectivos notarios firmarán electrónicamente el documento.

Al parecer este sistema podría ser el más adecuado, pues dentro de la investigación efectuada, he encontrado que el notario chileno Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx brinda un esquema gráfico del proceso de perfeccionamiento de contratos por vía electrónica y de la forma en la que intervendrían los notarios, proceso mediante el cual no se vería afectado el principio de inmediatez a pesar de celebrarse el contrato sin que se produzca presencia o contacto físico directo entre los intervinientes (requirentes y notario). El proceso operaría de la siguiente forma: “cada parte en el contrato, sus respectivos asesores técnicos, sus abogados, el correspondiente notario, se encuentran todos presentes en diferentes lugares del mundo, en salas de video, conferencias y conectadas a un sistema EDI, produciéndose así una reunión interactiva y dinámica, en la cual tendrá lugar la negociación correspondiente, las discusiones en torno al contrato, las consultas legales al profesional respectivo, la legislación aplicable, pudiéndose revisar al instante los bancos de datos jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia relativa. Luego de común acuerdo y en un ambiente interactivo se procede a la redacción del acuerdo, se le da lectura final al mismo, procediéndose luego, con la intervención de un notario en cada lugar donde están citas las partes, a la firma electrónica del mismo, a través del sistema de llave pública y posteriormente a dar fe del acto por cada notario.”

Como manifesté, aparentemente este sistema sería el más adecuado, el de la comparecencia de las partes con sus respectivos asesores (de creerlo necesario y conveniente) y su notario a fin de que mediante una video conferencia se plasmen las voluntades de los contratantes en un documento que será firmado electrónicamente por ellos y los notarios. Sin embargo me parece que el método propuesto por el notario Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx es un

tanto inaplicable en lo que al detalle de la negociación se refiere, pues el notario chileno propone que en esta cita interactiva, las partes, los abogados y los notarios recién estudien y analicen asuntos como la legislación aplicable, revisen bancos de datos jurídicos, jurisprudencia y doctrina, y una vez que lleguen a un acuerdo se redactará en ese momento el documento que será leído y firmado, lo que me parece muy poco probable que ocurra, por lo menos en nuestro país, pues por la gran cantidad de actos y contratos que se otorgan en las notarías cada día, sería muy difícil que los notarios inviertan tanto tiempo para hacer una escritura pública. Estoy de acuerdo en que las partes puedan discutir sobre el contrato y hacer consultas a sus abogados y a los notarios en esa reunión interactiva, pero creo fehacientemente que las leyes aplicables, efectos jurídicos del contrato y otros asuntos sobre los cuales los otorgantes puedan tener dudas, deberán tratarse con anterioridad entre el requirente, su abogado y el notario que los asistirá, así mismo el contrato debería ser redactado previo a la cita, debería el abogado elaborar la minuta respectiva, la misma que sería enviada con anterioridad a la otra parte para que sea analizada por ésta y su abogado, luego se la elevaría a escritura pública para que finalmente en la video conferencia los otorgantes firmen electrónicamente el contrato conjuntamente con los notarios, y, de existir dudas o discusiones, éstas versen únicamente sobre detalles. Uno de los objetivos de la utilización de herramientas electrónicas en este tipo de negocios jurídicos es el de agilitar los trámites y procedimientos, no entorpecerlos. Otro objetivo es el de abaratar costos, mediante procesos tan largos de negociación con utilización de medios electrónicos podría resultar no tan económico para las partes. La aplicación de tecnología en la celebración de contratos que requieren el cumplimiento de solemnidades, debe tener la finalidad de facilitar al usuario el acceso a los servicios notariales.

2.2 Registros Públicos

Hemos analizado la actividad notarial, sus orígenes, naturaleza de dicha actividad y de los notarios públicos, funciones, atribuciones y deberes de los

mismos. La actividad notarial está íntimamente ligada a la actividad registral, pues nuestra legislación exige la inscripción de ciertos instrumentos en algún registro público, motivo por el cual es necesario referirnos también a estas instituciones.

2.2.1 Breve historia de los Registros Públicos

El Derecho Registral nace en Grecia y Egipto a partir del siglo XII a.C., pues desde esta época se exigía para el perfeccionamiento de un negocio el asentamiento o inscripción en el libro oficial, actualmente llamado “repertorio”. Cabe aclarar que el Derecho Registral en Grecia fue el antecedente del Derecho Registral xx Xxxxxx. A decir de Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx “los datos encontrados en papiros egipcios sobre cuya organización influyo fuertemente el derecho griego, permiten llegar a la conclusión que en varias ciudades griegas existieron archivos públicos en los que se depositaban los documentos en que constaban las transmisiones de dominio o la constitución de hipotecas”18. Sin embargo Xxxxxxx afirma que en Atenas no existieron estos archivos, la publicidad de las hipotecas se efectuaba con la colocación de una lápida con los datos de la obligación.

En el pueblo egipcio la publicidad registral se observaba como una forma de protección o “seguridad estática”19, pues cuando crecía el río Xxxx, luego del descenso de las aguas, era necesario volver a demarcar los linderos de las tierras.

En la época ptolemaica existía el registro (katagraphe), se inscribían los contratos de venta de inmuebles, en dicha inscripción se hacía constar los nombres de vendedor y comprador, la ubicación del inmueble y su precio, llevándose este registro en orden cronológico.

18 XXXXXXX de Espanes Xxxx. La Publicidad Registral, Palestra Editores, Lima, 2004.Pág. 69.

19 XXXXXXX de Espanes Xxxx. La Publicidad Registral, Palestra Editores, Lima, 2004.Pág. 70.

En Roma, se afirma que no existió un sistema especial de publicidad registral, más bien fueron aplicadas una serie de formas solemnes para que se transmita el dominio o propiedad, formas tales como: la mancipatio, la in iure cessio y la adjudicatio, exceptuándose la insinuatio –cuando se trataba de donaciones- en este caso se debía hacerla constar por escrito y anotarla un registro público so pena de nulidad.

A pesar de que en Roma no hay evidencia de un sistema de publicidad registral para bienes inmuebles, sin embargo es allí en donde se presentan los orígenes más remotos del registro comercial, estableciendo una clara diferencia entre el comerciante inscrito (negotiator) del comerciante no inscrito (mercator), por ello es que en Roma se encuentra el antecedente de lo que conocemos como Derecho Registral Mercantil.

Podemos decir entonces que los griegos, egipcios y romanos dieron inicio al Derecho Registral inmobiliario o mercantil. Países europeos como España son legatarios de todas estas prácticas y conocimientos que a su vez transmitirían, como se dijo anteriormente a las colonias en América.

Brevemente analizaremos los orígenes de la actividad registral en Roma como antecedente del Derecho Registral de España, el mismo que luego sería traído a América.

Roma: Como se expresó anteriormente, en la antigua Roma no existía un sistema de publicidad registral, el tráfico inmobiliario estaba caracterizado por la clandestinidad, pues en ese tiempo no se usaba la formalidad de la escritura, base del sistema registral.

Con la difusión del documento se trata de evitar la doble venta, imponiéndose sanciones civiles y penales a quien así procediera.

En Roma, el derecho de propiedad era aplicable tan solo a las res mancipi, ya que las tierras le pertenecían al estado Romano por derecho de conquista y solamente se podían establecer relaciones jurídicas de hecho y mera tenencia.

Para algunos autores existen indicios de publicidad en el derecho romano sobre los derechos reales, plasmados en la mancipatio y la in iure cessio.

La mancipatio era la venta en la que se debían observar ciertas solemnidades. Consistía en la transmisión del derecho de propiedad de las res mancipi en forma oral y pública, en presencia de cinco testigos, ante el llamado librepens quien sostenía la balanza en la que se pesaban tejas o ladrillos y un pedazo de cobre. Mediante este único acto se perfeccionaban: la venta, la entrega, la transferencia del dominio y el pago del precio.

Por su parte la in iure cessio consistía en un proceso simulado mediante el cual el comparador demanda al vendedor ante un magistrado. El comprador demandaba su derecho de propiedad y el vendedor se allanaba. La publicidad se da entonces por la intervención del magistrado.

La mancipatio y la in iure cessio fueron desapareciendo por el desarrollo de la traditio, lo que generalizó la clandestinidad, característica del derecho romano, pues esta institución carece de publicidad suficiente. La traditio era aplicable a toda clase de bienes y sin la existencia de formalidades.

En los períodos primitivo y clásico la traditio solo atribuía la propiedad pretoria, la adquisición de la propiedad civil se hacía mediante la usucapión, siendo este “un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales por prescripción, esto es, por el transcurso del tiempo.”20.

20 XXXXXXXX XXXXXX, Xxxx X. Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxx. Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000. Pág. 340.

Por lo analizado, podemos decir que la traditio, la in iure cessio y la mancipatio, constituyen únicamente un conjunto de formalidades exigidas para el acto constitutivo del derecho, es por ello que se considera que el derecho romano careció de publicidad registral.

España: En España, como en toda la península Ibérica, en ciertos períodos predominó el sistema romano, y en otros el sistema germánico. Luego con la invasión árabe durante la reconquista, se establecen fueros locales con raíces germánicas y españolas.

El derecho registral español es la base del sistema registral latino, motivo por el cual merecerá especial atención en este capítulo.

Dentro del derecho registral español se presentan varias instituciones que fueron dando cabida a la publicidad y al desarrollo de los registros, tales como la robración, que consistía en una especie de ratificación pública de las ventas de bienes inmuebles, la cual era efectuada por el transmitente en presencia de testigos, lo que le daba carácter de público al acto.

Para las donaciones, versen éstas sobre muebles o inmuebles, era necesaria la insinuación judicial, la cual tenía como antecedente la insinuatio del derecho romano, sin embargo la diferencia radicaba en el objeto que cada sistema le dio. En el derecho romano el objetivo de la insinuación era constituir prueba cierta del ánimo xx xxxxx, mientras que en el derecho español la finalidad era proteger los derechos de terceros evitando el fraude o simulación mediante la publicidad dada al acto. La insinuación se realizaba ante el juez y en presencia de testigos.

La legislación que sobre la materia se promulgó en España al dar inicio a los Registros, tuvo una marcada influencia germana, sin embargo este predominio fue disminuido por la tradición española, la cual tiene evidente influencia del derecho romano. Es por ello que en el sistema registral español no se dio valor

constitutivo sino declarativo a la inscripción, manteniéndose intacto el sistema clásico de transmisión de los derechos reales por título y modo.

En 1861 se emite la Ley Hipotecaria en la que se determina que el Registro de la Propiedad es una oficina pública, distribuida en varias oficinas, una en cada circunscripción, donde se llevan libros en los que se practican inscripciones de gravámenes y de aquellos derechos reales sobre inmuebles.

El proceso de inscripción inicia con la apertura del folio conocido como inmatriculación, la cual sigue un sistema de folio real que contiene la descripción de los inmuebles y la identificación de su propietario. En el folio se anotarán la constitución de gravámenes, de derechos reales y las posteriores transmisiones de la propiedad.

En España no se estableció sanción alguna para la falta de inscripción en el registro, exceptuándose la hipoteca, cuya inscripción si fue exigida como elemento constitutivo del derecho, la sanción consistía en que si la hipoteca no estaba inscrita, se consideraba inexistente.

La Ley Hipotecaria española actual rechazó nuevamente el carácter constitutivo de la inscripción excepto en la hipoteca como ya se había manifestado. Se mantiene el principio de rogación, es decir que el registrador actúa a petición de parte, mandato administrativo o judicial, se insiste en que el acto debe estar instrumentado en documento público.

El estudio del sistema registral español es imperativo, pues como se ha dicho tantas veces, en virtud de la conquista, muchas instituciones jurídicas fueron trasladadas a las colonias americanas, entre ellas el sistema registral, el mismo que dadas las costumbres de los pueblos ha adoptado características propias.

2.2.2 Naturaleza de los Registros Públicos

El Derecho Registral se origina en la creciente necesidad de los pueblos de conocer las diferentes situaciones jurídicas en las que se encuentran los bienes inmuebles en el caso del Derecho Registral Inmobiliario y la situación de los bienes muebles, sociedades y comerciantes en el caso del Derecho Registral Mercantil.

La palabra registro, etimológicamente proviene del latín “regesta” que significa “cosas anotadas”.

Para Xxxxxx Xxxx “El Derecho Registral es el armónico ordenamiento normativo sobre el procesamiento de datos personales, patrimoniales, contractuales y su conservación para seguridad de los intereses sociales”21.

Según el autor Xxxxxxxx Xxxxxxx el Derecho Registral es “La disciplina jurídica que estudia los mecanismos y las instituciones jurídicas, encargadas según el ordenamiento positivo de la publicidad, de las relaciones y de los hechos jurídicos relativos a las personas y a los bienes; con la finalidad general de conservar el orden y la seguridad jurídica dentro del estado”

Para Xxxxxxxxxx el Derecho Registral es “El conjunto de normas reguladoras de las relaciones jurídicas relativas a aquellos bienes aptos para engendrar titularidades erga omnes, mediante la publicidad del Registro”22.

De las concepciones transcritas se desprende que el Derecho Registral, conforme al objeto que trata, puede ser Derecho Registral Civil, Mercantil o Inmobiliario o de la Propiedad

21 XXXX, Xxxxxx X. Derecho Registral Contemporáneo. Pudeleco Editores. Guayaquil – Ecuador. Pág. 64.

22 XXXXXXXXXX, Xxxxxxxxx, Diccionario de Derecho Usual. Madrid, España. Pág. 513

En cuanto a las denominaciones que se ha dado al Derecho Registral, debo decir que son varias, por ejemplo Derecho Hipotecario o Derecho inmobiliario. En nuestro medio o sistema se lo llama Derecho Registral, advirtiendo la sub clasificación en Derecho Registral Inmobiliario o de la Propiedad como se lo llama en nuestro país y un Derecho Registral Mercantil.

En lo que se refiere a los sistemas registrales, podemos señalar la existencia del sistema constitutivo y el sistema declarativo, así como el sistema de folio real y el sistema de folio personal. Esto dependiendo del carácter que le de la ley al Sistema Registral. Haré una breve referencia a cada uno de estos sistemas a fin de estar en capacidad de definir los sistemas registrales aplicados en nuestro país.

Sistema Registral Declarativo:

Este sistema se presenta cuando el derecho real nace fuera del Registro, no con la inscripción en este. La inscripción del título que contiene el derecho no tiene por objeto la constitución del derecho, sino únicamente la oponibilidad de éste frente a terceros. En este sistema la inscripción no es un requisito para la transferencia de dominio de bienes inmuebles. De manera que, el sistema registral declarativo lo que pretende es, como su nombre lo indica, declarar la existencia, modificación o extinción de un derecho, siendo la inscripción en el registro es meramente declarativa, y por excepción es constitutiva, como en el caso de las hipotecas. En Europa, Francia es su mejor exponente. En América Argentina aplica este sistema.

Sistema Registral Constitutivo:

Este sistema se presenta cuando el derecho real nace con la inscripción en el Registro, siendo un requisito para la transferencia de dominio o para la constitución de derechos. En Latinoamérica, Uruguay y Chile son países que participan de este sistema y en Europa, Alemania. Nuestro país también aplica

el sistema registral constitutivo, así se desprende de lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley de Registro: “La inscripción de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la Ley exige o permite que se inscriben en los registro correspondientes, tiene principalmente los siguientes objetos:

Servir de medio de tradición del dominio de los bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos;…”

Sistema de Folio Real:

Mediante este sistema se organiza el registro en base al objeto, o bien inmueble o raíz; se abre una hoja en la que se anotarán todos los actos o negocios constitutivos, modificativos o extintivos de la situación jurídica de cada inmueble. De manera que en esta hoja o folio se conserva el historial del bien, pudiendo cualquier persona interesada acceder a dicha información a través de una solicitud dirigida al Registrador a fin de obtener un certificado que de cuenta sobre la historia jurídica de esa propiedad.

Sistema de Folio Personal:

En este sistema el registro se organiza mediante el archivo de documentos complementados por índices en orden alfabético. Los actos, negocios jurídicos y decisiones judiciales se archivan cronológicamente sin consideración al bien inmueble del que se trate, sino por el nombre del titular o titulares de este. “Es un sistema complicado en cuanto a organización pues se trata de un mecanismo técnicamente imperfecto y en los países que lo adoptan, la doctrina reconoce la necesidad de reemplazarlo por el sistema e folio real.”23

Este sistema no observa ni aplica el principio de tracto sucesivo, ya que consiste en el mero archivo de documentos que contienen las modificaciones de los derechos reales sobre bienes inmuebles y la información, a diferencia

23 XXXXXXXX Xxxxxx Xxxxxxx. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista Editores E.I.R.L. 2004. Pag.248

del sistema de folio real, no se anota en la hoja que corresponde al bien. Esta información únicamente se guarda cronológicamente, motivo por el cual se considera que este sistema no brinda la seguridad jurídica necesaria. Al no respetar el tracto sucesivo el acto que modifica la situación jurídica del bien, se inscribe aún cuando no conste inscrito el derecho del transmitente. Nuestro país aplica este sistema, sin embargo cabe decir que los Registros de la Propiedad se encuentran ya en transición hacia el sistema de folio personal, pues como se ha dicho ofrece mayor seguridad jurídica y practicidad.

En cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho Registral debo decir que al ser el objeto del Derecho Registral los bienes, entonces está estrechamente vinculado al Derecho Civil, rama en la que se estipulan los modos de adquirir, perder o gravar la propiedad. En definitiva el Derecho Registral es una rama del Derecho Privado.

En lo que x xxxxxxx del Derecho Registral se refiere, diremos que así como la actividad notarial, el Derecho Registral tiene como principal fuente a la ley, se consideran también como fuentes a la doctrina y la jurisprudencia, como en toda rama del derecho, sin embargo cabe decir que la fuente básica del Derecho Registral es la Ley.

En el Derecho Registral Ecuatoriano existen fuentes legales de las cuales la Dra. Norma Plaza xx Xxxxxx dice: “En el Derecho Registral Mercantil e Inmobiliario nos encontramos como fuente, la propia Ley de Registro, que es parte del Derecho Público, las normas contenidas en la Constitución Política, que prevalecen sobre cualesquiera otras, la Ley Orgánica de la Función Judicial, la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura; la Ley Notarial y la de Modernización subsidiariamente”24. Es pertinente decir que también son fuentes del Derecho Registral Ecuatoriano el Código Civil, el de Procedimiento Civil y el Código de Comercio.

24 PLAZA xx Xxxxxx Xxxxx, Derecho Registral Mercantil, Senefelder, Guayaquil – Ecuador, 2006. Pag.30.

Cabe anotar que la Constitución de la República vigente desde octubre del año 2008 en su disposición transitoria primera dispone que: “El órgano legislativo, en el plazo máximo de 120 días contados desde la entrada en vigencia de esta constitución, aprobará la ley que desarrolle el régimen de soberanía alimentaria, la ley electoral, la ley reguladora de la función judicial, del consejo de la judicatura y la que regula el consejo de participación ciudadana y control social.

En el plazo máximo de trescientos sesenta días, se aprobaran las siguientes leyes: …8. Las Leyes que organicen los registros de datos, en particular los registros civil, mercantil y de la propiedad. En todos los casos se establecerán sistemas de control cruzados y bases de datos nacionales”.

Hay que destacar la vigencia del Código Orgánico de la Función Judicial, el mismo que derogó la Ley Orgánica de la Función Judicial y la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura; y la aprobación Ley de Registros de Datos la misma que aún no se ha publicado en el Registro Oficial. Dichos cuerpos legales no son aún susceptibles de aplicación en virtud de que todavía no se crea la infraestructura necesaria para su cabal funcionamiento. Otro motivo por el cual algunos preceptos del Código no son aún aplicados, en lo que a materia notarial se refiere, es el hecho de que aún no se cuenta con el nuevo Consejo de la Judicatura designado a través de concurso dirigido por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, acto fundamental para que operen los cambios que proponen la Constitución y el Código Orgánico de la Función Judicial.

2.2.3 Funciones de los Registros Públicos

En este tema me referiré y analizaré ciertas disposiciones contenidas en la Ley de Registro publicada en el Registro Oficial número 150 el 28 de octubre de 1966, pues la nueva Ley de Registros Públicos ha sido aprobada pero todavía

no publicada, por lo tanto aún no está vigente dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Empezaré diciendo que la Ley de Registro de 1966 al referirse a la Oficina del Registro, dice que, en la cabecera de cada Cantón habrá una a cargo de un Registrador, en la que se llevarán los registros de las inscripciones de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la Ley exige o permite que se inscriban en los registros correspondientes, conforme lo determina el artículo 1 de la Ley ibidem.

Como se ha manifestado a lo largo de este estudio, los registros son públicos, y como tales tienen los Registradores la obligación de proporcionar la información requerida por cualquier ciudadano, sin poder exigirle la justificación de su legítimo interés.

De lo dicho se observa que la publicidad es uno de los objetivos fundamentales de los registros, es su razón misma de ser. A través de la publicidad se ofrece notoriedad a los actos y contratos que se inscriben en los registros y se pone fin a la clandestinidad que gobernó en el derecho romano. Este es el más importante de los principios que rigen la actividad registral, en virtud de éste se desprende que el brindar seguridad jurídica es uno de los fines supremos del Estado y lo hace a través de los registros públicos. Lo dicho se encuentra contenido en el artículo 1, literal c de la Ley de Registro al manifestar que: “La inscripción de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la Ley exige o permite que se inscriban en los registros correspondientes, tiene principalmente los siguientes objetos:…c) Garantizar la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos y documentos que deben registrarse”.

Volviendo a referirnos al principio de publicidad, vemos que la disposición contenida en el artículo 1 literal b) de la Ley de Registro, es clarísima al identificar a la publicidad como rectora del sistema registral ecuatoriano,

cuando se refiere al objeto del registro, manifiesta que: “La inscripción de los instrumentos públicos, títulos y demás documentos que la ley exige o permite que se inscriben en los registros correspondientes, tienen principalmente los siguientes objetos:… b) Dar publicidad a los contratos o actos que trasladan el dominio de los mismos bienes raíces o imponen gravámenes o limitaciones a dicho dominio”.

Este título trata sobre las funciones de los Registros, que como he dicho, consisten principalmente en dar publicidad de los documentos, actos y contratos inscritos en ellos a fin de que sean oponibles a terceros, otra de las funciones es la de permitir la tradición del dominio de bienes raíces y de los otros derechos reales constituidos en ellos, finalmente otra de sus funciones es la de dar garantía sobre la autenticidad y seguridad de los títulos, instrumentos públicos y documentos en ellos inscritos. Una vez descritos brevemente los objetivos de la inscripción, transcribiré los títulos, actos y documentos que deben registrarse, esto una vez más según lo dispuesto en La Ley de Registro de 1966, la que en su artículo 25 determina que: “Están sujetos al registro los títulos, actos y documentos siguientes:

a) Todo contrato o acto entre vivos que cause traslación de la propiedad de bienes raíces;

b) Xxxx demanda sobre propiedad o linderos de bienes raíces; las sentencias definitivas ejecutoriadas determinadas en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil;

c) Los títulos constitutivos de hipoteca o de prenda agrícola o industrial;

d) Los títulos constitutivos sobre bienes raíces de los derechos de usufructo, de uso, de habitación, de servidumbres reales y de cualquier otro gravamen, y en general, los títulos en virtud de los cuales se ponen limitaciones al dominio sobre bienes raíces;

e) Los testamentos;

f) Las sentencias o aprobaciones judiciales de partición de bienes, así como los actos de partición, judiciales o extrajudiciales;

g) Las diligencias de remate de bienes raíces;

h) Los títulos de registro de minas con sujeción a las leyes de la materia;

i) Los documentos que se mencionan en el libro primero, sección segunda, párrafo segundo del Código de Comercio, inclusive los nombramientos de los administradores de las Compañías Civiles y Mercantiles;

j) El arrendamiento, en el caso del Art. 2020 del Código Civil;

k) El cambio o variación del nombre de una finca rural. El que hace la variación debe solicitar el registro del nuevo nombre al Registrador correspondiente, a más tardar dentro de los quince días siguientes a aquél en que se haya hecho uso en documento público u oficial o en alguna diligencia o acto público u oficial, del nombre variado o cambiado.

La misma obligación tienen los partícipes de una finca rural, dividida o partida, en cuanto a los nuevos nombres que impusieren a las partes que les hayan adjudicado.

Quienes no cumplieren la obligación determinada en este literal, incurrirán en la multa de doscientos sucres que les impondrá el Juez correspondiente, cuando por razón de las visitas a la Oficina del Registro o por cualquier otro motivo tuviere conocimiento de la falta, o el Tribunal que tuviere el mismo conocimiento, sin perjuicio de llevarse a efecto el registro de la variación o imposición del nombre, x xxxxx del que o de los que la hubieren hecho; y,

l) (sic) Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea exigida por la Ley.”

La misma Ley determina que para la inscripción de los instrumentos otorgados en naciones extranjeras se requiere de una providencia judicial que califique la legalidad de su forma y autenticidad.

Así como se transcribieron las funciones, atribuciones y deberes xxx Xxxxxxx, haremos lo mismo con los deberes y atribuciones del Registrador.

Son deberes y atribuciones del Registrador:

a) Inscribir en el Registro correspondiente los documentos cuya inscripción exige o permite la Ley, así como negarse a efectuar inscripciones en los casos establecidos en la Ley de Registro, los mismo que son:

1.- Si la inscripción es legalmente inadmisible, como en el caso de no ser auténtico el título que se presente o no estar conferida la copia en el papel del sello correspondiente;

2.- Si los impuestos que causan la celebración del acto o contrato o su inscripción no han sido pagados de acuerdo con la Ley;

3.- Si el inmueble a que se refiere el acto, contrato o mandato judicial que debe inscribirse no está situado dentro del Cantón;

4.- Si el título o documento que se trata de inscribir tiene algún vicio o defecto que lo haga nulo;

5.- Si el título o documento no contiene los requisitos legales para la inscripción; y,

6.- Si no se ha dado al público el aviso que previamente a la inscripción de un título o documento prescribe la Ley.

b) Llevar un inventario de los Registros, libros y demás documentos pertenecientes a la Oficina, debiendo enviar una copia de dicho inventario a la Secretaría de la Corte Superior del respectivo distrito, dentro de los primeros quince días del mes de enero de cada año;

c) Llevar, con sujeción a las disposiciones de esta Ley, los libros denominados Registro de Propiedad, Registro de Gravámenes, Registro Mercantil, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar y los demás que determina la Ley;

d) Anotar en el Libro denominado Repertorio los títulos o documentos que se le presenten para su inscripción y cerrarlo diariamente, haciendo constar el número de inscripciones efectuadas en el día y firmado la diligencia;

e) Conferir certificados y copias con arreglo a esta Ley;

f) Dar los informes oficiales que le pidan los funcionarios públicos acerca de lo que conste en los libros de la Oficina; y,

g) Los demás que la Ley le imponga.

Considero importante hacer referencia a los registros e índices que deben llevar los Registradores, a fin de observar las solemnidades que deben cumplirse para estos procesos, las mismas que principalmente versan sobre la forma escrita y física de los documentos que el registrador debe guardar, esta mención la efectuaré a fin de posteriormente analizar la forma en que podrían cumplirse estas formalidades en las inscripciones que se hagan a consecuencia de contratos con la intervención de medios electrónicos.

En efecto la Ley de Registro determina que en cada uno de los Registros que se debe llevar de acuerdo con la Ley, el Registrador inscribirá las

cancelaciones, alteraciones y todo lo que concierne a las inscripciones que en ellos hubieren hecho. Estos registros se llevarán en el papel del sello correspondiente, se formarán del mismo modo que el protocolo de los Notarios y se foliarán sucesivamente.

A parte se foliarán y encuadernarán los documentos que el Registrador debe conservar, guardando el mismo orden de las inscripciones. En la parte final de dichos documentos se pondrá una nota en la que se expresará el folio y el número de la inscripción a que correspondan.

Se llevará también un libro de índice general por orden alfabético de los títulos o documentos que se inscriban en cada año. Se lo formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones y xxxxxxxxx en el los datos siguientes: nombres y apellidos de los interesados, naturaleza del acto o contrato que se haya inscrito, el nombre o denominación del inmueble correspondiente y el número que corresponde a la inscripción.

Como hemos visto, tanto la actividad notarial como la registral deben levantar y llevar protocolos, índices, registros, y demás libros de archivo que, de conformidad con las leyes que rigen la materia, deben foliarse y rubricarse, actividades éstas que hasta el momento las efectúan los Notarios y Registradores manualmente, no por procesos automatizados de información.

He enfocado la primera parte del estudio del Derecho Registral Ecuatoriano principalmente al registro inmobiliario, vale la pena analizar ahora el derecho registral mercantil.

El derecho registral mercantil en nuestra legislación trata del procesamiento de:

Datos de personas.- En lo relativo a las personas jurídicas x xxxxxxx, las cuales necesitan de inscripción en el Registro Mercantil para tener vida o