CLÁUSULA DE ARBITRAJE

ARTÍCULO 18

CLÁUSULA DE ARBITRAJE

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Notario

El contrato social podrá establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre los socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de éstos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas a arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución.

SUMARIO: I. EL ARBITRAJE. 1. El arbitraje societario. 2. El arbitraje en la LSP.

I. EL ARBITRAJE

1. El arbitraje societario

El arbitraje, como vía heterónoma de solución no jurisdiccional de conflictos, ha tenido un auge enorme en los últimos tiempos, sobre todo en el ámbito inter- nacional, que en el interno se ha traducido en la Ley de Arbitraje de 23 de diciem- bre de 2003.

Antes de centrarnos en la regulación del arbitraje en la LSP conviene hacer una breve referencia a la evolución del arbitraje societario en nuestro derecho, centrándonos sobre todo en qué materias se considera pueden ser objeto de arbi- traje en el ámbito societario, lo que nos servirá de guía en la LSP.

Inicialmente, el arbitraje societario fue admitido en nuestro ordenamiento. Así, el Código de Comercio de 1829 imponía el arbitraje societario y esa era la tesis que se había mantenido hasta mediados de los años cincuenta. Sin embargo, con el cambio político, la tesis cambia, negándose la opción del arbitraje tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial (STS 15 octubre de 1971, entre otras 1) y por par- te de la DGRN. Fue con la adopción por España de varios convenios internacio- nales en materia arbitral y sobre todo con la Ley de Arbitraje de 1988, aunque no se refiera concretamente al arbitraje societario, cuando se van adoptando posicio- nes más aperturistas, volviendo a las tesis iniciales. Así el proyecto xx Xxx de sociedades de responsabilidad limitada de 1994 preveía que en los estatutos se pudiera incluir que determinadas cuestiones litigiosas se sometieran a arbitraje. La LEC 2000, en su artículo 19, permite someter las cuestiones litigiosas a arbi-

1 Citada por XXXXXX XXXXXXX, Xxxxx Xxxx: El arbitraje societario, Xxxxxxx Xxxx, Madrid, 2005, p. 29, a la que se puede acudir si se quiere profundizar más en arbitraje societario.

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traje, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones. En el ámbito societario, en los estatutos orientativos de la SLNE, regulados por Orden Minis- terial de 4 xx xxxxx de 2003, se prevé el recurso al arbitraje, tendencia que a nivel legislativo se consagra en el artículo 18 LSP.

A nivel jurisprudencial también se ha evolucionado, permitiendo el recurso al arbitraje societario; así, entre otras, STS de 18 xx xxxxx de 1998, que permite el arbitraje societario en la impugnación de acuerdos sociales, o la RDGRN de 19 de febrero de 1998, que permite la inscripción de cláusula de arbitraje inserta en los estatutos sociales, vinculando por tanto a todos los socios.

Los argumentos esgrimidos por los partidarios de las tesis contrarias al arbi- traje societario se basan fundamentalmente en que el derecho de sociedades se rige fundamentalmente por normas imperativas, de ius cogens, que no pueden ser objeto de arbitraje, además de estar íntimamente relacionadas con el orden públi- co. Junto con ello se alega también que supone la renuncia a la tutela judicial efectiva, derecho consagrado constitucionalmente.

Estas tesis están en la actualidad superadas en su mayoría. Se señala por la doctrina 2, por un lado, que cada vez es mayor la tendencia del legislador a admi- tir la autonomía de la voluntad en el ámbito societario y, por otro, que la existen- cia de normas imperativas no impiden que puedan ser objeto de arbitraje contro- versias que surjan sobre las mismas, sino que, sencillamente, el árbitro también deberá respetarlas. Lo mismo ocurre con el orden público, concepto, por otro lado, cambiante y cada vez más reducido. En cuanto a la renuncia a la tutela judicial efectiva, el recurso al arbitraje no implica tal renuncia, sino un cambio en la forma de hacerla efectiva, prefiriéndose la vía no jurisdiccional para la solu- ción del litigio, y sin perjuicio de la posibilidad de impugnar el laudo por vía judicial.

Una vez admitido el arbitraje societario como regla general, las dudas se cen- tran en qué materias concretas se pueden someter a arbitraje y cuáles no. Como sabemos, la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre 2003 se refiere en su artículo 2 a que pueden ser sometidas a arbitraje «las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho». Ya hemos apuntado cómo algunos autores identifican esa definición con la idea de orden público o normas imperativas, lo que restringiría mucho el arbitraje societario, tesis que rechazamos. Para XXXXXX LIÉBANA 3, «son derechos indisponibles los que afecten a terceros o afecten a normas de organización y funcionamiento de la sociedad». XXXXXXXX 4 señala

2 Vid. XXXXXX LIÉBANA: op. cit., pp. 53-55, y XXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxxx: «El arbitraje societario en los tiempos de la globalización», Anuario de Justicia Alternativa, 7, 2006, p. 27.

3 XXXXXX LIÉBANA: op. cit., p. 55.

4 XXXXXXXX XXXXXXXX: op. cit., p. 29.

ARTÍCULO 18. CLÁUSULA DE ARBITRAJE

aquellas materias que considera que no pueden ser sometidas a arbitraje, lo que nos sirve también en el ámbito de las sociedades profesionales. Así excluye del arbitraje la responsabilidad penal de los administradores, la declaración de con- curso y la sustitución de los órganos sociales. En este último caso considera el autor, opinión que compartimos, que no cabe atribuir al árbitro funciones que le corresponden a los órganos sociales; así, un árbitro no puede sustituir la voluntad social. Por ello no puede resolver los empates que se den en el seno de órganos so- ciales (RDGRN 27 abril 1989). Asimismo también excluye la adaptación y modi- ficación de los estatutos sociales.

Dentro de las materias que pueden estar sometidas a arbitraje ha planteado la doctrina si el árbitro puede enjuiciar la propia nulidad de la sociedad. Podría pen- sarse que no, puesto que lo que se enjuicia es la propia validez de una sociedad en cuyos estatutos figura la cláusula arbitral, con lo que si la sociedad es nula, lo es también el recurso al arbitraje. Sin embargo, consideramos que sí es posible, en virtud del principio de autonomía de la cláusula arbitral, a la que se refiere el artículo 22 LA.

El sometimiento de las posibles controversias a arbitraje se puede hacer mediante la inclusión en los estatutos sociales, sin perjuicio de la posibilidad de incorporarlos en otros acuerdos extraestatutarios. Es mediante su incorporación a los estatutos cuando vincula a todos los socios, presentes y futuros. La incor- poración en el momento de la constitución de la sociedad no plantea problema, pero si se hace a posteriori, vía modificación estatutaria, surge la duda de si para ello se necesita mayoría o unanimidad. El argumento a favor de la unani- midad es que el recurso al arbitraje supone la privación del derecho a la tutela judicial efectiva, para lo que se requiere el consentimiento de todos los afecta- dos. Así se exigía en el Proyecto de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1994. Entienden estos autores, por contra, que la modificación estatutaria para suprimir la cláusula arbitral se puede adoptar por mayoría. Sin embargo, enten- demos más razonable la tesis contraria, y por tanto que sea suficiente con la mayoría para la inclusión de la cláusula arbitral, fundamentalmente, porque es la regla general en el ámbito societario, porque cuando se exige unanimidad se señala expresamente por el legislador y porque no implica una renuncia a la tutela judicial efectiva, sino una vía diferente de solución de conflictos, pudien- do acudir en todo caso a los tribunales a impugnar el laudo si se dan las causas para ello. Así, la propia LSP, que se refiere específicamente al arbitraje, no con- tiene regla alguna sobre la mayoría exigible para su inclusión, con lo que entien- do que se han de aplicar las reglas generales según el tipo societario que se trate.

¿A quienes vincula el convenio arbitral? Evidentemente a los socios, y tam- bién a los administradores, como ha reconocido la LSP. Más dudosos son otros

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casos, como el acreedor pignoraticio o usufructuario de las acciones, los auditores de cuentas u obligacionistas 5.

2. El arbitraje en la LSP

El artículo 18 LSP consagra el arbitraje en el ámbito societario reconociendo expresamente la posibilidad de insertarlo en el contrato social. Esta referencia podría ser considerada como superflua, dada la evolución que hemos visto y que se consagra en el reconocimiento del arbitraje societario. Es cierto que, entende- mos, se podría haber incluido en los estatutos sociales de la Sociedad Profesional el convenio arbitral, aunque no se hubiera señalado por el legislador, pero no está de más recordar esa opción, en todo caso no vinculante, y consagrarla legislativa- mente.

El artículo no distingue, con lo cual puede ser aplicado a cualquier forma social y a las controversias que surjan entre socios, socios y administradores y entre ellos y la sociedad, obviamente en el ámbito societario.

En cuanto a qué controversias pueden ser sometidas a arbitraje, el artículo señala específicamente «las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación». Con ello se resuelven dudas sobre si esas concretas materias, sobre todo la relativa a exclusión y separación, que era discutible, pue- den ser sometidas a arbitraje. En cuanto al resto de controversias que puedan surgir me remito a lo antes dicho sobre qué se considera materia de libre disposi- ción conforme a derecho.

Desde un punto de vista práctico, señala XXXXXX-XXXXXXXXXX 6 que para evitar cualquier tipo de confusión sobre qué materia se somete a arbitraje y cuál no, lo más adecuado sea reproducir íntegramente el artículo 18, salvo, añado yo, obviamente, que se quiera excluir alguna actividad en concreto, cosa que tampo- co parece plantear problemas siempre que se señale claramente.

5 Para más información sobre esta materia, véase la monografía de Xxxxx Xxxx XXXXXX y el artículo de Xxxxxxxx XXXXXXXX. En general, creo que si los sujetos están vinculados por los estatu- tos sociales sí quedarán sujetos a la cláusula arbitral, no en otro caso, como puede ser el auditor de cuentas. También muy interesante el artículo de XXXXXXXXX XXX XXXX, Xxxx: «¿Cubre la cláusula de arbitraje las controversias sobre la validez de la transmisión de acciones o participaciones? Comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2000», Anuario de Justicia Alternativa, 2, 2001. En él plantea si vincula al adquirente de las participaciones sociales la cláusula arbitral cuando lo que se cuestiona es la propia validez de la transmisión.

6 XXXXXX-XXXXXXXXXX: op. cit., p. 68.