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CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES


LATAM HYDRO LLC Y

CH MAMACOCHA S.R.L.

Demandantes Contra

REPÚBLICA DE PERÚ

Demandada (Caso N° ARB/19/28)

AUDIENCIA SOBRE LA JURISDICCIÓN Y EL FONDO


Día 4

Jueves 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxxxxxxx Zoom


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COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

Xx. XXXXXX XXX VAN DEN XXXX, Presidente Xx. XXXXX SANTIAGO XXXXX, Coárbitro

Xx. XXXX X. XXXXXXX, Coárbitro


SECRETARIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Xxx. XXX XXXXXXX

Xx. XXXXXXXX SALON-XXXXXXXXX


ASITENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL: Sra. XXXXX XXX


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ESTENOTIPISTAS:

Xxxxxxx Xxxxx, TP-TC

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, TP-TC D-R Esteno

Xxxxxxxxx 000

Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx,

Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx (1218ABD)

xxxx@xxxxxxxx.xxx.xx xxx.xxxxxxxx.xxx.xx (5411) 4957-0083


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En representación de las demandantes:

Xxxxxxx X. Xxxxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxx X. Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxxx X. Xxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP)

Xxxxxx Xxxxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxx Xxxxx-Xxxxxxxxx (BakerHostetler

LLP)

Xxxxx X. Xxxx, Xx. (BakerHostetler LLP) Xxxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxx Xxxxxx (BakerHostetler LLP) Xxxxxxx Xxxxxxxx (Latam Hydro LLC) Xxxxxxx X. Xxxxx (Latam Hydro LLC) Xxxxxx Xxxxxxxx (Latam Hydro LLC)

Xxxx Xxxxxxxxx (CH Mamacocha S.R.L.) Xxxxxx Xxxxxx (Testigo)

Xxxxxxx Xxxxxxxxx (Perito)

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxxxxxxx (Perito)

Xxxxxx Xxxxx (Xxxxxx) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx (Perito)


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Xxxxxx Xxxxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxx (Perito)

Xxxx Xxxxx (Perito) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxx Xxxxx (TrialGraphix)


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En representación de la demandada: Xxxxx Di Xxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)

Xxxxxx Xxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxxxxxx Xxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx)

Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxx & Xxxxxx) Xxxx Xxxxx Xxxxxx (Xxxxxxxxx) Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (Xxxxxxxxx) Xxxxx Xxxxxxxxxx (Xxxxxxxxx)

Xxxxx Xxxxxxx (TZL Global)

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx (Presidenta de la Comisión Especial)

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)


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Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)

Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx (Abogado de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)

Xxxxx Xxxxxx Xxxx (Abogada de la Secretaria Técnica de la Comisión Especial)

Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (Abogado de la Dirección General de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas)

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx (Director de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)

Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (Subdirectora de Organismos Económicos y Financieros Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)

Xxxxxx Xxxxxx Xxxx (Especialista Legal de la Dirección de Negociaciones Económicas Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores)


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Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Testigo) Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (Testigo) Xxxxxx Xxxxxxx (Perito)

Xxxxxxx Lava Xxxxxxx (Perito) Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx (Perito) Xxxxxxx Xxxxx (Perito)

Xxxxx Xxxxxxxx (Perito) Xxxx Xxxx (Perito) Xxxxxx Xxxxx (Xxxxxx) Xxxxxxx Xxxxxx (Perito)


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Partes fuera de la disputa:

Xxxxxx Xxxxxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)

Xxxx Xxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)

Xxxx Xxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)

Xxxxxxxx Xxxxxxxxx (Departamento de Estado, Estados Unidos de América)

Xxxxxxxxx Xxxxxx (USTR, Estados Unidos de América)

Xxxxxxx Xxxxxxxxx (USTR, Estados Unidos de América)


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ÍNDICE


- Interrogatorio al perito Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx (Pág. 720)

- Asuntos de procedimiento (Pág. 941)


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(A la hora 9:01 EST) INTERROGATORIO AL PERITO XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

PRESIDENT: Is there any matter of procedure, administrative, or household that you would like to raise?

MR XXXXXXXXXX: Not on our side.

PRESIDENT:

MR XXXXX:

you.

PRESIDENT:

And, Mr Xxxxx, on your side?

Nothing from Peru's side, thank

I see Mr Xxxxxx is introducing

the witness. I will first ask the introductory

questions. The Statement and then I will hand the witness to you.

Mr Benavides, good morning to you. Can you hear me? I can’t hear you. You are on mute.

Could you please state your full name for the record?

XX XXXXXXXXX: Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

PRESIDENT: Mr Benavides, you appear as an expert witness for the Claimants. If any question is unclear to you, either because of

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language or for any other reason, please do seek a clarification, because if you don't do so the Tribunal assumes you understood the question and that your answer corresponds to the question.

XX XXXXXXXXX: Así lo haré señor Presidente.

PRESIDENT: Mr Benavides, you will appreciate that testifying, be it before a court or an arbitral tribunal, is a very serious matter, and in that connection the Tribunal expects you to give the statement, the text of which will now appear on the screen.

XX XXXXXXXXX: Declaro solemnemente por mi honor y conciencia que lo que manifestaré estará de acuerdo con lo que sinceramente creo..

PRESIDENT: Thank you, Mr Benavides. Since we have not an in-person hearing but we are virtual, I would like to have further confirmation of the following matters with you.

Could you please confirm that you are alone in your room?

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SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: si señor Presidente, estoy solo

PRESIDENT: Can you please confirm that you have not attended, watched a recording or read transcripts of the hearing prior to the examination?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Es así señor

presidente.


(Pausa.)

ESTEREOTIPISTA: Perdón, disculpe que interrumpa, soy el estenotipista en español, dado que el señor Benavides no usa la interpretación, debería esperar unos segundos a que termine la pregunta porque sino no se llega a registrar la respuesta. Disculpe.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Entiendo, así lo haré.

PRESIDENT: Mr Benavides, can you count to three before you give an answer?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: si señor Presidente PRESIDENT: Mr Xxxxxx, the same applies to

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you, of course.


MR. XXXXXX: Yes, Mr President

PRESIDENT: Mr Xxxxx, I understand you will do the cross?

MR XXXXX: Yes, I will, Mr President. I will proceed in Spanish.

PRESIDENT: That applies also to you, the 3- second rule. Going back to you, Mr Benavides, if at any time anyone/someone enters your room please inform the Tribunal and refrain from testifying further until the person has left the room. Mr Benavides, can you please scan the room?

Again, for the record, Mr Benavides, could you please confirm the location from which you are testifying?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Estoy ubicado en las oficinas de BakerHostetler, en Washington DC.

PRESIDENT: Thank you, Mr Benavides. Could you please go to your expert report, First Report of 14 September 2020?

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SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Acá lo tengo señor Presidente

PRESIDENT: Could you please go to page 62? SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Sí.

PRESIDENT: Can you please confirm for the record that the signature appearing above your name is your signature?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: lo confirmo, esa mi firma.

PRESIDENT: Could you please go to your second report of 20 July 2021, and go to page 87, and confirm for the record that the signature appearing above your name is your signature?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Lo confirmo: esa es mi firma.

PRESIDENT: Mr Benavides, is there any correction, modification or amendment you wish to make to either report?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: una sola corrección señor Presidente. Hay, por supuesto, algunos typos que no influyen finalmente en mis

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opiniones, pero en mi primer informe, en la página 39, xxxxxxx 000, xxxxxxxx hacer una corrección. No sé si van a poner el documento en pantalla o solamente menciono la corrección.

PRESIDENT: For the time being, you can just mention it.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Voy a leer el

párrafo. Dice lo siguiente: “La cláusula 6.3.1 del contrato establece que los pagos que realizará mensualmente el MINEM a favor del concesionario son pagos a cuenta de dicho ingreso garantizado”. En la segunda línea de este párrafo, donde dice “MINEM”, debería decir “COES”. Esa es la única corrección.

PRESIDENT: thank you. Then, Mr Xxxxxx, you can proceed with the direct. I understand there's a 30-minute presentation.

MR XXXXX: Mr President, I'm sorry to interrupt. Before Mr Benavides gives his presentation, there's one question that has arisen as a result of your introduction of Mr Benavides. It was our understanding that

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experts --

PRESIDENT: I stand corrected. I was too much on automatic pilot with my paper to check all the boxes. I checked too many boxes.

You're right.

MR XXXXX: Thank you very much.

PRESIDENT: Mr Benavides, you were allowed to review the transcripts and to attend. It was only to fact witnesses. Thank you, Mr Xxxxx, for correcting.

MR XXXXX: Thank you.

PRESIDENT: Then we can start, Mr Xxxxxx. SEÑOR XXXXXX: Gracias, señor presidente. Buenos días, profesor Benavides.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Buenos días, señor Xxxxxx.

P: ¿Usted tiene una presentación para los miembros del Tribunal?

R: Sí.

P: Por favor, avance con la presentación.

R: ¿Me confirman, por favor, si pueden verla? ¿Que la presentación en está en

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pantalla?

P: Sí, se puede ver, profesor Benavides. R: Muchas gracias.

Señor presidente, señores miembros del Tribunal, a solicitud de las demandantes y con la venia de ustedes me voy a...

COÁRBITRO XXXXX: Perdón, doctor Benavides, buen día. No tenemos copia de esto. ¿Es el informe original o es una presentación?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: No, es una

presentación.

COÁRBITRO XXXXX: Xxxxxx Xxx, we should receive that before proceeding.

MR XXXXXX: Mr Xxxxxxxxx and members of the Tribunal, we are sending it right now.

Apologies for that omission. Thank you for bringing it to our attention, Professor Xxxxx.

PRESIDENT: I ask Mr Xxxxx, do you have any problem with not having these slides at this point in time? In other words, can we proceed, or do you want to wait until the slides have been distributed?

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SEÑOR FORNO XXXXXX: No creo que sea necesario, señor presidente. Le agradezco mucho.

PRESIDENT: OK. So then we can proceed. I look to Xxxxx. Do you need the slides, or can we proceed?

PROFESSOR XXXXX: I mean if it's one minute or two, that's fine. I normally take notes in the slides, so I would like to have them.

PRESIDENT: May I invite you to take notes on the notepad for the time being and then transpose them on the slides once they have arrived?

PROFESSOR XXXXX: That's fine. That's fine. PRESIDENT: Mr Benavides, please proceed.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Como decía, señor presidente, señores miembros del Tribunal, por encargo de las demandantes y con la venia de ustedes me voy a permitir hacer una breve presentación, un resumen de lo que han sido las conclusiones y las principales opiniones de mis dos informes de experto legal.

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Creo que tengo problemas técnicos acá, así que voy a solicitar el apoyo de alguno de los técnicos del equipo xx Xxxxx.

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SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Está solucionado, así que continúo.

Empezaré con un breve resumen de mi experiencia y trayectoria. Tengo más de 30 años de experiencia en asesoría en derecho civil y contratación internacional. He asesorado sobre todo a empresas y partes privadas en la negociación y celebración de contratos internacionales, todo tipo de contratos. Y luego también en la solución de conflictos derivados de la ejecución de esos contratos.

Tengo además más de 30 años de experiencia como profesor universitario, particularmente en mi alma máter, la Universidad Católica, pero también en las Universidades de Lima, San Xxxxxx y Universidad ESAN y como profesor visitante en universidades extranjeras.

He tenido más de 30 casos actuando como

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experto en derecho peruano en arbitrajes internacionales, especialmente en materias de derecho contractual y derecho civil y actuando tanto en arbitrajes de inversión como en arbitrajes comerciales. Tengo más de 20 años de experiencia como árbitro, conferencista, expositor y autor y he sido miembro y asesor de varias comisiones de reforma del Código Civil, del Código de Comercio, del Código de la Empresa.

Este es un breve resumen de los puntos que trataré de tocar rápidamente en mi presentación. Voy a hablar de la naturaleza y características del Contrato RER, es decir, el contrato de concesión para suministro RER entre Mamacocha y el Estado. Voy a hablar de las obligaciones y riesgos de ese contrato; de cómo interpretar la cláusula 8.4; de las interferencias en las que ha incurrido el Perú; y de la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones de ese contrato.

El primer punto que quisiera tocar es el

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relativo a la naturaleza jurídica y las características principales de este contrato. Creo que es un punto sumamente relevante porque buena parte de los problemas de interpretación del contrato y buena parte de los problemas de ejecución de las obligaciones –punto debatido entre las partes– debe analizarse a la luz de estos elementos.

¿Qué es por su naturaleza este Contrato RER?

Sostenemos, y creo que sobre eso no hay discrepancia, que es un contrato administrativo en el cual hay un interés público que es sumamente relevante. Es, además, un contrato atípico porque no está regulado específicamente en la legislación peruana. Y es un contrato complejo, con prestaciones a cargo de las partes y prestaciones que se vinculan de manera compleja.

Es, además, un contrato bilateral y de prestaciones recíprocas. Hay prestaciones a cargo de ambas partes, y esas prestaciones están vinculadas las unas con las otras.

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Es también un contrato conmutativo, porque en este contrato las partes tienen certeza de a qué se han obligado y qué es lo que van a recibir a cambio de sus obligaciones.

Y es un contrato oneroso, porque es un contrato en el cual existe una equivalencia entre las prestaciones. El equilibrio económico-financiero del contrato es sin duda uno de los elementos sumamente importantes de un contrato administrativo y en particular, de este contrato.

También es un contrato de duración. Está destinado a que sea cumplido a lo largo del tiempo.

Y es un contrato de colaboración. Este contrato requiere una estrecha colaboración entre las dos partes, la concedente y la concesionaria, para que se pueda lograr el fin del contrato. El fin del contrato es justamente la ejecución del proyecto.

¿Qué cosa no es, en cambio, el Contrato RER?

El Contrato RER no es, como se ha sostenido por

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parte de la demandada, un simple contrato de compraventa de energía. No es un contrato puro de suministro. Como hemos dicho, es más bien un contrato complejo.

Tampoco es un contrato unilateral en el cual una sola de las partes, la parte concesionaria, tiene a su cargo obligaciones por cumplir y la otra parte, la concedente, no tiene ninguna obligación a su cargo.

No es tampoco un contrato aleatorio. Estos contratos en los cuales el cumplimiento de la prestación queda librado a la suerte y al azar.

No es un contrato en el cual las partes asumen ◻◻ mejor dicho la parte concesionaria asume todo los riesgos y su cumplimiento queda sujeto a la mayor de las aventuras.

Ni tampoco es un contrato gratuito. No es este un contrato en el cual la intención de las partes es que el concesionario soporte todos los sacrificios y que la parte concedente reciba todas las ventajas.

¿Cuál es la función y la finalidad del

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contrato? La función y la finalidad son, por supuesto, también elementos importantes para poder interpretar adecuadamente el contrato y poder interpretar adecuadamente cuál es el alcance de las obligaciones que han asumido las partes.

La función del contrato, y así lo declara la propia Ley RER y su reglamento, es una función de incentivo y garantía. De incentivo y garantía a la inversión privada en estos proyectos con energías renovables.

Y la finalidad del contrato, el propósito que se busca alcanzar, y que es común a las dos partes, es el desarrollo y la ejecución del proyecto Mamacocha.

En este cuadro hemos intentado mostrar cómo el Contrato RER celebrado en el 2014 a lo largo de un plazo de cinco años ha sufrido, o ha pasado por seis sucesivas modificaciones. Ha habido seis adendas, que son adendas que han modificado el contrato, en particular la cláusula 8.4 del contrato y el cronograma con

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los hitos de ejecución de este contrato. Además de varias prórrogas o varias suspensiones de la ejecución de las obligaciones de este contrato. De manera que al año 2018 lo que existía era un contrato modificado, no era el mismo contrato que las partes habían celebrado en el año 2014.

Esto creemos, además, que es un hecho sumamente relevante también para la interpretación del contrato.

¿Quiénes son las partes del Contrato RER? Sobre esto hay posiciones discrepantes entre las demandantes y la parte demandada. Para nosotros, la parte concedente es el Estado de la República del Perú. Para nosotros, como expertos, la parte concesionaria es CHM, es decir, Mamacocha.

Y en este cuadro explicamos las diferencias de posiciones entre las partes. En el contrato hay un sujeto que es firmante como concedente. Ese sujeto está claro que es el MINEM. En cambio, con respecto a quién es la parte concedente, Perú sostiene que la parte

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concedente es el mismo firmante, es decir, el MINEM y las demandantes sostienen que es el Estado peruano. Sobre quién es el firmante por la parte concesionaria y quién es la parte concesionaria no hay discrepancia: se trata de Xxxxxxxxx.

La pregunta por quién es el firmante es una pregunta que se responde determinando quién ha intervenido materialmente en el contrato por interpósita persona, es decir, cumpliendo una función instrumental: quién ha firmado el contrato. La pregunta, en cambio, por quién es la parte del contrato es una pregunta que nos lleva a preguntarnos quién está vinculado por el contrato, quién se vincula por las obligaciones que nacen del contrato. Y la respuesta a esa pregunta está en el propio texto del contrato. Este es el texto del contrato, no lo voy a leer, pero el contrato ◻◻ las partes identifican claramente que quien lo ha celebrado es el Xxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx.

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Y eso mismo lo han repetido las partes en la minuta que ambas partes suscribieron y le entregaron al notario público. Ahí identificaron a la parte concedente como el Estado de la República del Perú.

Y cuando firmaron la escritura pública ante notario, el notorio les preguntó a las partes que se identificaran y la parte concedente se identificó como el Estado peruano. Y cuando firmaron la escritura pública nuevamente, por una tercera vez, las partes ratificaron que quien había celebrado este contrato como concedente es el Estado peruano. Y la resolución ministerial que emite el Ministerio de Energía y Minas para aprobar ese contrato, para autorizar a un funcionario a que lo firme, le dice a ese funcionario que cuando lo firme, lo firme en nombre del Estado peruano. Y ese mismo concepto que la parte es el Estado peruano ha sido repetido en cada una de las adendas y en cada una de las resoluciones ministeriales que han sido emitidas aprobando

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esas adendas, es decir, en seis oportunidades distintas.

Como vemos, desde el año 14, desde que se suscribe el Contrato RER, este concepto ha sido repetido en una multiplicidad de actos administrativos y de acuerdos contractuales. En cada uno de ellos lo que se ha dicho es: “Quien es parte es el Estado peruano y el Estado peruano actúa a través del Ministerio o representado por el Ministerio”. Incluso cuando se celebra el contrato de concesión de generación definitivo las partes, en ese contrato, hacen referencia al Contrato RER como el contrato celebrado por el Estado peruano. Y luego, con cada una de las minutas, de las adendas del contrato, es decir, en seis minutas, en seis escrituras públicas, en seis resoluciones administrativas, el concepto vuelve a ser repetido: quien celebra el contrato, quien celebra la adenda es el Estado peruano.

¿Cuáles son, entonces, los roles del Estado

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y del Ministerio en el contrato? El Estado ha actuado a través del Ministerio o representado por el Ministerio; en cambio, el Ministerio no ha actuado a nombre propio. No se ha identificado como parte. En todo momento ha dicho: “Cuando yo actúo, lo hago a nombre de o representando al Estado peruano”.

¿Cuáles son, entonces, los roles del Estado y del Ministerio en el contrato? El Ministerio es solamente un sujeto firmante, es solamente el signatario de este contrato; el Estado en cambio es la parte del contrato y es la parte que ha asumido las obligaciones del contrato.

Finalmente, para terminar este primer punto, también es un punto de discrepancia entre las dos partes si se aplica o no se aplica el Código Civil a los problemas de ejecución que derivan de este contrato. Y aquí tenemos una serie de problemas que se han presentado entre las partes en la ejecución del contrato. Y a esos problemas existen normas del Código Civil que responden precisamente a problemas como,

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por ejemplo, los daños y perjuicios o cuáles deben ser los estándares de conducta y responsabilidad de las partes. A esos problemas no hay respuestas en la Ley RER o en el Reglamento RER, sino propiamente en el Código Civil. Eso ha sido reconocido, además, en los laudos ante la Cámara de Comercio de Lima que han sido citados por la parte demandada y ha sido reconocido por los propios asesores legales internos y externos del Ministerio.

Mi primera conclusión es, entonces, que el Contrato RER es un contrato administrativo, bilateral, como hemos dicho, con una función y una finalidad muy relevante, de prestaciones recíprocas, conmutativo y oneroso. El fin público y la función de incentivo y garantía a la inversión privada creemos que son sumamente importantes para interpretar ese contrato.

El Estado peruano es quien es parte del contrato, no el MINEM. Y el Estado peruano, al ser parte del contrato, es responsable de cumplir las obligaciones de dicho contrato.

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Finalmente, a los problemas de ejecución de este contrato sí se aplican los remedios y reglas del Código Civil.

Pero, ¿cuáles son las obligaciones y los riesgos del contrato y cómo se vinculan entre ellas? Sobre esto también las partes tienen posiciones distintas. Con relación a los riesgos, Perú sostiene que la parte concesionaria habría asumido absolutamente todos los riesgos del contrato, y Perú no habría asumido ninguno. Y sobre este mismo tema la parte demandante sostiene que es cierto, que la concesionaria ha asumido varias obligaciones y varios riesgos, pero que también existen riesgos de Perú y que también existen riesgos compartidos entre las dos partes, y que, si no vemos el contrato de esa manera, no es posible entender el contrato.

Y sobre las obligaciones, Perú sostiene que la concesionaria ha asumido todas las obligaciones. Es más, las obligaciones de Perú todavía no han nacido, y que si nacerían,

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nacerían en algún momento cuando se cumpla la POC. En cambio, las demandantes sostienen que hay obligaciones a cargo de ambas partes.

Las obligaciones de la concesionaria no las voy a leer una por una, pero están básicamente detalladas en estas cláusulas: la 3.1.2 y 3 del contrato vinculados al diseño, financiación, construcción, operación de la planta, suministro de energía, gestión de los permisos, etcétera. Y la obligación de Perú, que no es una obligación que va a nacer recién con la POC como dice equivocadamente la demandada, sino que nace directamente del contrato: es una obligación del ingreso garantizado.

Todas estas obligaciones están detalladas, además, en este cuadro. Son obligaciones de la concesionaria, sobre eso no cabe duda. Pero a la pregunta de si la concesionaria podría cumplir esas obligaciones sin contar con una actitud de cooperación, de asistencia por parte de Perú, mi respuesta es negativa. Yo no veo cómo podría lograrse obtener los permisos o el

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financiamiento del proyecto si no existe, como en la práctica ocurre, además, una actitud de cooperación por parte del Estado peruano.

Y sobre los riesgos, la parte demandada nos ha dicho que estos son los principales riesgos del contrato: el riesgo de los permisos, y ahí están las cláusulas en las que se identifica el riesgo; el del cierre financiero; el del cumplimiento de la POC; el de no poder postergar la fecha de término; y también nos ha dicho que es un riesgo asumido por la concesionaria, que el Perú pueda incurrir o realizar interferencias del contrato, y eso obviamente no tiene ninguna fuente, ni en el derecho peruano ni en el propio contrato.

Nuestra segunda conclusión es, por lo tanto, que en el contrato existen obligaciones y riesgos para ambas partes; que existe, además, un equilibrio entre esas obligaciones y riesgos; que la concesionaria no ha asumido el riesgo de interferencias por parte del Estado.

Ese equilibrio económico-financiero que existe,

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y debe existir en el contrato de acuerdo con las obligaciones y riesgos, como hemos dicho, es un elemento fundamental para entender cómo funciona el contrato. Corresponde, además, el equilibrio de riesgos a la función de incentivo y garantía para los inversionistas que sean atraídos a firmar este tipo de contratos. El contrato, en ese sentido, le otorga tanto derechos contractuales como derechos reales a la concesionaria.

Pero, ¿cómo se interpreta la cláusula 8.4 del contrato? Sobre esto también hay posiciones distintas entre las demandantes y la demandada. No les voy a leer completamente la cláusula 8.4, pero he marcado los dos temas principales en los cuales existen posiciones distintas.

Existen posiciones distintas sobre cómo se debe interpretar el término “por cualquier motivo” y cómo se debe interpretar el término “quedará resuelto de pleno derecho”.

Esta es la cláusula 1.4.23, que también habla de la fecha real de la POC. El término

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utilizado en este caso es, que el contrato queda automáticamente resuelto si no se cumple con la POC.

En cambio, la cláusula 10.2 lo que se establece más bien es un derecho o facultad del Ministerio. El Ministerio puede resolver el contrato cuando no se cumple con la POC en la fecha establecida.

Sobre la interpretación de la cláusula 8.4, Perú sostiene que el término "quedará resuelto de pleno derecho", quiere decir que no se requiere notificación. Las demandantes dicen que sí se requiere. Y sobre "por cualquier motivo", Perú sostiene que efectivamente, por cualquier motivo, quiere decir que eso incluye, incluso, actos imputables a Perú, como el dolo, la negligencia grave o las interferencias intencionales por parte de Perú. En cambio, la posición de las demandantes es que "por cualquier motivo" no incluye causas imputables a Perú.

Aplicando las reglas de interpretación de

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nuestro derecho civil al término "resolución de pleno derecho," o sea, qué quiere decir el término en la cláusula 8.4, lo que vamos a observar es que, aplicando una interpretación literal, es decir, qué es lo que han declarado las partes, interpretando sus palabras, bajo el prisma del concepto de la buena fe, las partes lo que han querido es que no sea necesaria una declaración judicial para que se resuelva el contrato, pero que sí sea necesaria una notificación. Y si recurrimos a los artículos 1429 y 30 del Código Civil, en los cuales se usa el concepto de resolución de pleno derecho, eso es exactamente lo que se dice y cómo funciona la resolución.

Una interpretación sistemática, en cambio, nos debe hacer leer de manera conjunta. La sistemática además sostiene que, en caso de oscuridad o de duda, las cláusulas de un contrato se deben interpretar atribuyéndoles a una el significado que nace del conjunto de esas cláusulas; es decir, una se interpreta

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respecto de las otras. Y, en tal sentido, la cláusula 8.4 hay que leerla en forma conjunta con otras cláusulas, como, por ejemplo, la 10.2, que dice precisamente, que cuando el Estado quiera resolver el contrato, en caso de no cumplimiento de la POC, el Estado tendrá que ejercer esa facultad o derecho.

Y la interpretación funcional lo que nos dice es que hay que interpretar las cláusulas de acuerdo a su naturaleza y a su función. Y aquí lo que tenemos que tener muy claro es que la función de este contrato es precisamente una función de incentivo y garantía a la inversión. Este es un contrato administrativo, no es un contrato privado. Y la naturaleza de esta cláusula es una cláusula resolutoria absolutamente excepcional.

Lo mismo con respecto al término "por cualquier motivo". Para interpretar, para descifrar qué quiere decir este término, hay que aplicar igualmente los tres métodos. Y el método literal lo primero que nos dice es que

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hay que aplicar el concepto de la buena fe, interpretando las palabras sin distorsionarlas y de manera transparente, y de acuerdo a la intención de las partes. Y en tal sentido sería contrario a la buena fe que intentásemos interpretar "por cualquier motivo", como diciendo que eso incluye actos imputables a Perú y que la parte que incumple el contrato, por su dolo o culpa, podría aun así atribuirle responsabilidad a la parte contraria. Esa interpretación igualmente nos lleva a descartar cualquier posibilidad de un pacto implícito o escondido de renuncia a las reglas, de la no culpa o de la ausencia de culpa, como ha sostenido uno de los expertos de Perú en este procedimiento.

Y la interpretación sistemática nos debe llevar a interpretar la cláusula 8.4 considerando sobre todo las adendas 1 y 2, que son adendas, sobre todo la adenda 2, en las cuales las partes han pactado una interpretación de qué significa "por cualquier

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motivo" en el sentido de descartar que por cualquier motivo pueda incluir actos imputables a Perú. Ese es un acuerdo vinculante que las partes deben respetar.

Y, finalmente, la interpretación funcional, una vez más, considerando el rol promotor de incentivo y de garantía de estos contratos, los contratos RER, igualmente debe coincidir en que la cláusula 8.4 no puede ser una cláusula mediante la cual se responsabilice a la parte concesionaria de los incumplimientos de la concedente. Así lo ratifican también los cuatro laudos que ha citado Perú en el presente arbitraje y en los cuales se hace mención a que tal interpretación sería contraria a la buena fe.

La función de esta cláusula, por lo tanto, es una función de darle relevancia al cumplimiento de la POC en la fecha prevista, pero siempre respondiendo al interés público del contrato, este interés de garantía o promoción a la inversión. Debido a la gravedad

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de los efectos de la resolución, esta tiene que ser invocada por parte del concedente. No es una cláusula de indemnización, no es una cláusula de responsabilidad, ni tampoco contiene un pacto en contra de la ausencia de culpa. Ese tipo de pactos tienen, por supuesto, que ser expresos y directos.

Esta cláusula tampoco puede constituirse en un vehículo para conductas dolosas o fraudulentas ni para el abuso del derecho.

En conclusión, sostenemos que esta cláusula no es una condición resolutoria; es una cláusula resolutoria que requiere ser invocada por el Estado; que tampoco es una cláusula de responsabilidad por incumplimiento, que trata del cumplimiento defectuoso por parte del concesionario. El término "por cualquier motivo" no incluye las causas imputables a Perú, ni las interferencias, ni el dolo, ni la culpa. Que esta cláusula tampoco contiene un pacto en contra de las reglas de ausencia de culpa, que están en los artículos 1314, 1317

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del Código Civil peruano. No estamos ante un waiver.

Como cuarto punto y muy rápidamente, porque se me acaba el tiempo, hablaré de las interferencias del Perú y de los principios de buena fe ◻◻ del principio de buena fe en el derecho peruano. Este principio está expresamente recogido en el artículo 1362 del código. Es un principio directriz fundamental de la contratación a lo largo de la vida del contrato. Es un principio general del derecho. Incluye remedios y principios como el nemo auditur, el principio de que nadie debe beneficiarse de su propia negligencia o de su propia torpeza; el principio venire contra factum, que es la doctrina de los actos propios, el abuso del derecho, el treu und glauben, entre otros. Es un estándar de conducta en el contrato. Las partes -- ambas partes deben comportarse con probidad, con diligencia, con lealtad, con confianza, asistiéndose mutuamente en lograr la finalidad

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del contrato.

Y este principio aplica a los contratos RER, a diferencia de lo que han sostenido también los expertos de Perú. Y aplica no solo a la parte concesionaria; aplica también a la parte concedente, al Estado peruano. Y es un principio que, por supuesto, no tiene solo vigencia en el derecho civil, sino tiene amplia vigencia en el derecho administrativo y en el derecho público.

Lo mismo sobre el principio del abuso del derecho. Está expresamente recogido en nuestro Código Civil: artículo 2°, Título Preliminar; en nuestra Constitución Política, artículo 103. Y el principio dice que todo derecho debe ejercitarse de acuerdo con su propia función y finalidad. Aquella persona, aquella parte que pretenda ejercitar un derecho, pero abusando del mismo no merece la tutela jurisdiccional. Y quien causa un daño abusando de un derecho además deberá indemnizar a la parte contraria.

Sobre la doctrina de los actos propios, en

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nuestros informes hemos sostenido igualmente que se han presentado diversos eventos en los cuales la parte concedente ha violado esta doctrina. Y esta doctrina, inspirada en la buena fe, sostiene que son tres los elementos que deben presentarse: una conducta vinculante en un primer momento; en un segundo momento, una conducta posterior o una pretensión posterior, que es contradictoria con la primera conducta; y que haya identidad de los sujetos. Y nosotros sostenemos, que, en todos estos casos, el caso de la demanda del Gobierno Regional de Arequipa o el arbitraje ante la Cámara de Comercio de Lima, se ha vulnerado esta doctrina y este principio.

Por mencionar solamente el caso de las adendas, en el año -- entre el año 2015 y 2018, el Ministerio, representando al Estado peruano, aprobó y suscribió 6 adendas. Esas adendas eran y son vinculantes; han generado derechos; producen responsabilidad; son de obligatorio cumplimiento. Y, sin embargo, en diciembre de

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2018 Perú, el Ministerio, el Estado, dan un giro de 180 grados y rechazan la validez de las adendas. Sostienen su invalidez en un arbitraje ante la Cámara de Comercio de Lima y rechazan la tercera solicitud de Perú, fundamentando el rechazo precisamente en la nulidad de las adendas.

Debo recordar además que estos principios, o principios generales del derecho peruano, están expresamente consagrados y tienen sanción constitucional en nuestra Constitución Política.

Como conclusión, Perú ha interferido con el cumplimiento de las obligaciones de CHM bajo el contrato. Ha repudiado expresamente el contrato y las adendas, sosteniendo que no son válidas ni vinculantes. Ha violado el estándar de conducta de la buena fe. El concedente, en un contrato de esta naturaleza, no puede obstaculizar el cumplimiento del concesionario. Y ha violado, además, principios tan importantes como la doctrina de los actos

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propios, los principios que prohíben el abuso del derecho y las alegaciones basadas en la propia culpa.

Finalmente, hablaremos sobre la imposibilidad producida por el acreedor en este contrato. La regla está contenida en el artículo 1432 de nuestro Código Civil. Pido que pongan atención al segundo párrafo: cuando ocurre una imposibilidad y esa imposibilidad es imputable al acreedor, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Sin embargo, en ese supuesto el acreedor debe satisfacer la contraprestación.

Estas son las obligaciones de Perú y esto es lo que ha pasado con las obligaciones de Perú -

- perdón, de la concesionaria, luego de las interferencias. Cada una de estas obligaciones se ha visto interferida, frustrada, debido a las interferencias del Perú, y el resultado de ello es la imposibilidad de cumplimiento y la resolución de pleno derecho del contrato.

Cuando ocurre una resolución del contrato

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por una causa imputable a quien debe recibir la obligación, al acreedor, lo que se va a aplicar es daños y perjuicios. Y eso está regulado en los artículos que cito de nuestro Código Civil.

¿Cuáles son las reglas sobre responsabilidad por daños cuando el daño lo produce el acreedor? La primera regla es que quien causa un daño debe indemnizarlo; que la reparación debe ser integral; que el acreedor debe probar los elementos necesarios para que se pueda exigir el pago de daños y perjuicios; que hay acto imputable; que hay daño; que hay factor de atribución; que hay nexo causal; que la reparación del daño incluye el pago de la contraprestación en el caso específico de imposibilidad imputable al acreedor; que en caso de daño por dolo o culpa inexcusable, el daño incluye el daño imprevisible, y que no se puede pactar en contra ni reducir la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. Y cualquier pacto, en tal sentido, es considerado un pacto nulo.

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En el presente caso estos elementos están presentes. Ha existido un acto imputable al acreedor, porque el acreedor, en este caso el Estado, con sus conductas ha causado la imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones del acreedor. Hay un daño, daño emergente y lucro cesante, que le corresponderá al deudor, a la concesionaria, liquidarlo y acreditarlo. Hay un factor de atribución, porque Perú ha repudiado el Contrato RER, ha repudiado las adendas 1 y 2, y también las adendas del 3 al 6, por cierto. Y hay un nexo causal porque los daños derivan de la imposibilidad de cumplimiento que ha causado el Estado peruano.

En conclusión, son las acciones del Estado las que han hecho imposible que Xxxxxxxxx pueda cumplir con el cierre financiero, con la construcción de la planta y con la fecha de la POC. Y eso ocurre precisamente en diciembre de 2018, cuando con el rechazo de la tercera solicitud de modificación del contrato, el

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contrato se vuelve imposible de cumplir y el contrato queda, por lo tanto, resuelto de pleno derecho. Y es a partir de ese momento que hay que considerar la liquidación de daños y perjuicios.

Perú es igualmente responsable de haber causado la resolución del contrato por imposibilidad y deberá indemnizar a los demandantes por el daño emergente, lucro cesante y daño moral, es decir, deberá indemnizar integralmente a los demandantes, como digo, a partir de la imposibilidad de cumplimiento y la resolución de pleno derecho de este contrato.

Con eso, señor presidente, señores miembros del Tribunal, doy por terminada mi presentación y quedo a disposición del Tribunal y de las partes para las preguntas que tengan a bien hacerme.

PRESIDENT: Thank you Mr. Benavides. We will move now to the cross-examination.

MR XXXXX: Muchas gracias, señor

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presidente.

Señor Xxxxxxxxx, buenos días. Mi nombre es Xxxx Xxxxx, represento a la República del Perú en este arbitraje y le voy a hacer una serie de preguntas relacionadas con sus dos informes de experto de fechas 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxx xx 0000.

A fin de que el Tribunal y los intérpretes puedan escuchar correctamente el desarrollo del contrainterrogatorio, le pido que por favor espere a que haya terminado de formular cada pregunta antes de responderla.

Desde luego, en el caso en que no entienda alguna de mis preguntas, hágalo saber y con gusto clarificaré la pregunta.

Finalmente, le pido que cuando una pregunta pueda responderse con un sí o con un no, y esto es muy importante por razones de mi tiempo, por favor me responda de esa forma simple: con un sí o con un no. De esta manera podremos transitar este interrogatorio de una forma ordenada.

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Ahora, ¿prefiere usted que me dirija a usted como señor o como doctor? ¿Cómo prefiere?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Como usted prefiera, doctor Xxxxx. Nosotros nos conocemos hace muchos años, entonces usted podrá utilizar el término que prefiera.

P: Hace más de 35, doctor, efectivamente.

Para efectos del récord y del protocolo, me voy a dirigir a usted como doctor, si le parece bien.

R: De acuerdo.

P: Doctor Benavides, ¿ha tenido usted oportunidad de examinar los escritos de las partes en este arbitraje?

R: Doctor Xxxxx, he examinado los escritos principales, no he examinado absolutamente todos los escritos que han presentado las partes.

P: Bien, pero ello incluye tanto el memorial de contestación como el memorial de dúplica de la República del Perú. ¿Correcto?

R: Sí, eso es correcto.

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P: ¿Ha leído usted, doctor Benavides, los dos informes del doctor Xxxx?

R: Sí, doctor, doctor Xxxxx, los he leído.

P: Y asumo correctamente que en la preparación de sus informes y para el día xx xxx ha tenido usted oportunidad de examinar el decreto legislativo número 1002.

R: Es correcto.

P: ¿Está de acuerdo en que durante este interrogatorio nos refiramos a dicho decreto legislativo como la Ley RER?

R: Estoy de acuerdo, doctor.

P: ¿Ha tenido usted oportunidad, doctor Benavides, de examinar el reglamento de la Ley RER?

R: Sí, doctor Xxxxx, lo he leído.

P: ¿Y las bases consolidadas para la tercera subasta?

R: También las he revisado. P: ¿Y el Contrato RER?

R: También lo he revisado.

P: Bien. Y presumo que usted ha tenido

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oportunidad de examinar también la Ley de Concesiones Eléctricas y su reglamento.

R: Es correcto.

P: Bien. Quisiera referirme, en primer término, al marco normativo que rige el Contrato RER. En su primer y segundo informes, usted afirma que la Ley RER y el reglamento contienen reglas relativas al régimen RER, las subastas, los aspectos técnicos, económicos y regulatorios de este régimen. ¿Correcto?

R: Sí.

P: Y, en su opinión, dichas fuentes normativas no contienen una regulación de los aspectos contractuales del Contrato RER. ¿Es correcto?

R: A lo que yo me he referido es que a los aspectos contractuales relevantes del Contrato RER, los que están en discusión en este caso, no existen soluciones o no existen respuestas en la Ley RER y en el Reglamento RER, sino en el Código Civil.

P: Correcto. Entonces, usted lo que afirma

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es que los aspectos relevantes son aquellos que deberían regularse por el Código Civil porque los aspectos relevantes no están regulados en esta normativa RER. ¿Correcto?

R: No, a lo que yo me he referido es que a los aspectos que son materia de conflicto o de disputa respecto a la ejecución de este contrato en el presente arbitraje, las respuestas a esos problemas están en el Código Civil y obviamente hay que aplicar en lo que corresponda la Ley RER o el Reglamento RER. En mi informe nunca digo que no aplica la Ley RER o el reglamento RER. Por el contrario, sería absurdo pretender que, si existe una ley y hay un reglamento, además, que regulan aspectos del proceso relativo a la licitación de estos contratos, el cierre de estos contratos, etcétera, que esas normas no sean aplicables.

P: De acuerdo. Entonces, sería correcto señalar que el Contrato RER fue celebrado en el marco de la Ley RER y del Reglamento RER.

¿Correcto?

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R: Sí, claro.

P: Bien. Quisiera referir ahora su atención al modo en el que el Contrato RER aparece definido en el Reglamento RER, reglamento que figura como anexo MQ-0005 y que vamos a poner en pantalla ahora. Quisiera advertir, sin embargo, para efectos de evitar cualquier confusión, que algunos documentos como este están identificados, como acabo de señalar, pero también tienen a veces alguna otra identificación, cuando han sido presentados en más de una oportunidad. Yo voy a referirme de esta manera a estos documentos.

Bien. Ahí señala que para los efectos de este reglamento se entiende por 1.8 ◻◻ dice: "Es el contrato para el suministro de energía renovable resultante de la subasta, que establece los compromisos y condiciones relativos a la contratación, operación, suministro de energía y régimen tarifario de las centrales de generación con RER. Incluye las bases. Se inicia a partir de la fecha de

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cierre y se mantiene vigente hasta la fecha de término". ¿Es correcto?

R: Sí.

P: Bien. Permítame ahora que vayamos al párrafo segundo del artículo 2 del mismo Reglamento RER, que también vamos a poner en pantalla y que es anexo MQ◻0005: "Los aspectos no previstos en el presente reglamento se sujetarán a lo dispuesto en la Ley de Concesiones Eléctricas, y en el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, y demás normas aplicables en tanto no se opongan a lo dispuesto por la presente ley y el reglamento".

¿Correcto?

R: Sí.

P: Vamos entonces a la Ley de Concesiones Eléctricas y su reglamento, referidas al régimen RER, en que los aspectos no previstos en la ley RER encuentran aplicación.

Como usted podrá ver, según la disposición que acabamos xx xxxx esta Ley de Concesiones y su reglamento aplican al régimen RER.

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¿Correcto?

R: Aplican en lo que sea compatible. Es decir, lo primero que aplica obviamente es el régimen RER y, en los aspectos que no sean incompatibles con el régimen RER, se aplica la Ley de Concesiones Eléctricas, el reglamento y otras normas, como el Código Civil.

P: Aplica, claro, en cuanto no sean incompatibles con la Ley RER y su reglamento.

R: Estamos de acuerdo.

P: Y ello, en la medida en que no se opongan a tales normas. En eso estamos claros.

R: Sí.

P: Para ser claros, entonces, el Reglamento RER rige con precedencia o con prioridad, como queramos llamarle, sobre normas generadas como la Ley de Concesiones Eléctricas y su reglamento. ¿Correcto?

R: El Reglamento RER y la Ley RER son específicos respecto al régimen RER, y los aspectos que están regulados en la ley y en el reglamento obviamente son aquellos que deben

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efectivamente acogerse a lo dispuesto en esas normas.

P: Entonces, es correcto señalar que la ley y el reglamento rigen con precedencia con respecto a las demás normas. ¿Correcto?

R: En los aspectos que regulan, sí. P: Cierto.

PRESIDENT: gentlemen, may I ask you to count between your questions and answers, so count 1, 2, 3. It’s difficult but please do, because most interpreters and court reporters have difficulty in transcribing you and interpreting you.

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Cómo no, señor presidente. Muchas gracias, con todo gusto.

Doctor Benavides, en lo que acabamos de señalar y en lo que estamos de acuerdo, se debe a que esa precedencia, ese orden de prelación corresponde al principio de especificidad normativa. ¿No es así?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Correcto.

P: De hecho, el Código Civil contiene su

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propia regulación en materia de preferencia o jerarquía normativa. ¿No es verdad?

R: Correcto.

P: Me refiero específicamente al artículo 9 del Título Preliminar que usted puede leer en pantalla y que está identificado con el código RL◻0048.

R: Sí: "Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza". Efectivamente.

P: De acuerdo. Entonces, del tenor literal de este artículo 9 podemos ver que para aplicar el Código Civil a una relación o situación jurídica tenemos que determinar, en primer lugar, si esa situación o relación jurídica está regulada por otras leyes. ¿Correcto?

R: De acuerdo.

P: Y, en tal caso, el Código Civil aplicará supletoriamente, en la medida en que sus disposiciones no resulten incompatibles con

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aquella materia regulada por esa norma.

¿Correcto?

R: De acuerdo.

P: Por tanto, cuando usted afirma en su primer informe que el Contrato RER está regulado por las normas del Código Civil y en cuestiones como la responsabilidad por incumplimiento o la resolución de los contratos, dicha aplicación debe sujetarse a los parámetros que establece el propio Código Civil en el Título Preliminar. ¿Correcto?

R: Cuando hago esa afirmación, doctor, perdón por no haber hecho la pausa: voy a esperar los tres segundos.

Cuando hago esa afirmación, doctor Xxxxx, la hago precisamente sobre la base de haber revisado la Ley RER, de haber revisado el reglamento de la Ley RER y de haber revisado los problemas que surgen a partir de los conflictos entre ambas partes en este contrato y haber llegado a la conclusión que precisamente para esos problemas no existe

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regulación específica en la Ley RER y en su reglamento y que las soluciones que plantea el Código Civil a esos problemas son compatibles con la naturaleza del contrato, como contrato administrativo. Posición que es distinta, por supuesto, de la posición del señor Xxxx y del señor Xxxxxxx, que dicen que no aplica.

P: De acuerdo, pero la pregunta estaba centrada a establecer si también en esas materias para aplicar el Código Civil se ◻◻ hay que sujetar esa aplicación a los parámetros que establece el propio Código Civil en el Título Preliminar.

R: Si la pregunta es si aplica el artículo 9 del Título Preliminar, estoy completamente de acuerdo: ese artículo hay que aplicarlo y hay que seguir los parámetros del artículo 9.

P: Bien. Doctor Benavides, usted manifiesta en sus informes que como el Contrato RER no es un contrato normado, su contenido no es inmutable y, por lo tanto, éste no impide la posibilidad de que las partes modifiquen sus

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términos por mutuo acuerdo. ¿Es correcto?

R: Yo lo que sostengo, doctor Xxxxx, es que independientemente sobre la discusión, de si es un contrato normado o no normado, que es una discusión doctrinaria y de poca aplicación práctica a este caso, si existe una norma obligatoria, sea en el derecho administrativo o en el derecho civil, que esa norma tiene por supuesto que respetarse y que esa norma, por supuesto, restringe la libertad de configuración interna del contrato que tienen las partes.

P: Correcto. Esto significa, entonces, quizás dicho en otras palabras, que el ordenamiento jurídico peruano admite que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato, pero solamente en el caso en que ello no sea contrario a la norma legal de carácter imperativo o que violente normas que interesan al orden público.

¿Correcto?

R: Estamos de acuerdo.

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P: Muy bien. Para el récord, quiero mencionar que esa disposición que acabo de señalar está establecida en el artículo 1354 de nuestro Código Civil.

Muy bien. Estará usted de acuerdo conmigo, doctor Benavides, que el Código Civil también establece que en el caso en que las partes pactaran de manera contraria a lo que acabamos de mencionar, dicho pacto será considerado nulo. Es decir, si el pacto fuera contrario a norma legal de carácter imperativo o a una norma de orden público, tal pacto sería nulo.

¿Correcto?

R: Xxx sería así ◻◻ a ver, repítame la pregunta nuevamente, por favor.

P: Sí, con todo gusto. Le decía que sobre la base de lo que hemos ya establecido, lo que hemos acordado, en la medida en que se establezca un pacto o se establezca una estipulación que violente alguna norma imperativa o que vaya en contra de una norma que interesa al orden público, ese pacto será

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nulo.

R: Descartando que eso haya ocurrido en el presente caso, y sé por dónde va su pregunta, ese es el principio: que, si se pacta en contra de normas que interesan al orden público o de norma imperativa, el pacto es nulo.

P: Correcto. De todas maneras, para efectos del récord, me gustaría señalar que esa nulidad está establecida en el artículo 5° del Título Preliminar de nuestro Código Civil.

Ahora, doctor Benavides, presumo que usted coincidirá conmigo en que la Ley RER es una ley que interesa al orden público y, por tanto, de carácter imperativo. ¿No es así?

R: La norma es una norma que tiene un interés público y las -- en la norma obviamente hay que distinguir aquellos aspectos de la norma que contienen mandatos imperativos.

P: Xxxxx, pero está claro, usted acaba de mencionar en su presentación, en su apertura, que la norma se establece con el fin de lograr un interés público que es sumamente relevante.

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Usted ha agregado incluso que el Contrato RER tiene un fin público. Entonces, no parecería que haya alguna duda sobre el hecho de que la Ley RER es una ley de orden público. ¿O sí?

R: Una cosa ◻◻ perdón, voy a esperar los tres segundos.

Una cosa, doctor Xxxxx, es que la ley tenga un fin público y otra cosa distinta es que todos los artículos de esa ley contengan un mandato imperativo que deba ser recogido en el texto del contrato. En toda ley y en todo reglamento hay que hacer una interpretación cláusula por cláusula para determinar si ese artículo de la ley o ese artículo del reglamento contiene un mandato imperativo respecto al cual cabe o no cabe un pacto en contra.

P: Correcto. Pero lo que no cabe duda alguna es que se trata de una ley de orden público, una ley pensada en el interés público.

R: Es una ley que tiene una finalidad pública y un interés público. El orden público

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es algo distinto. El orden público es un conjunto de principios que no pueden ser vulnerados. El interés público y la finalidad pública del contrato administrativo, doctor Xxxxx, son temas distintos.

P: O sea, usted lo que nos está señalando, y quisiera que quedara claro, es que el orden público no puede ser vulnerado, pero el interés nacional o el interés público, ellos sí podrían ser vulnerados.

R: No, no he dicho eso. Y si usted quiere, revise el transcript. No es eso lo que he dicho.

P: Pero usted ha mencionado la invulnerabilidad del orden público como si fuera una diferencia con el interés público respecto del cual no ha mencionado esa invulnerabilidad.

R: No, yo lo que he sostenido es: una cosa es el interés público del contrato administrativo, la finalidad pública de este contrato, y otra cosa distinta es decir que

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esta ley es parte del orden público, con lo cual forma parte del conjunto de principios que son absolutamente inamovibles.

P: Entonces, debo entender que usted sostiene que la Ley RER no interesa al orden público.

R: No, claro que interesa. O sea, la Ley RER tiene una finalidad pública. Eso está expresamente declarado en la exposición de motivos de la ley. Y el interés público es que el justifica y el que permite entender cuál es el alcance de la ley.

P: Muy bien. Y presumo que la misma conclusión podemos alcanzar con respecto al Reglamento RER. ¿Correcto?

R: ¿Cuál es la misma conclusión?

P: De que se trata de una norma que interesa al orden público.

R: Es una norma en la cual hay un interés público detrás -estoy subrayando mis palabras: interés público detrás- vinculado a la finalidad pública del contrato. El orden

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público está constituido por un conjunto de normas y de principios imperativos.

En la Ley RER y el Reglamento RER no se puede decir lo que usted dice, doctor Xxxxx, que es arbitrariamente atribuirle a la categoría de orden público sin distinguir dentro de la Ley RER y dentro del Reglamento RER qué normas imperativas o qué reglas imperativas existen y cuáles no.

P: Correcto, pero sobre la base de lo que hemos hablado, usted coincide conmigo en que esas normas tendrán disposiciones que son de orden público, que comprometen el orden público y, por tanto, imperativas.

R: La ley puede contener disposiciones imperativas. Puede contener disposiciones imperativas. "Puede."

P: Correcto. Pero aquí estamos hablando de una ley concreta, no de una ley hipotética, que usted y yo hemos revisado.

R: Sí.

P: Y mi pregunta es: usted convendrá conmigo

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que en esa ley y en ese reglamento existen disposiciones de orden público, que comprometen el orden público.

R: Sí. Yo convengo en eso. Convengo que hay normas imperativas dentro de esa ley, lo cual es distinto de lo que usted me preguntaba: que si la ley es de orden público o no.

P: Coincide entonces usted conmigo en que, de haber pactos o estipulaciones en el Contrato RER que atenten contra esas disposiciones de orden público, esos pactos serían nulos.

¿Correcto?

R: Si existe un pacto que viola una ley imperativa, no un pacto que la interpreta, no un pacto que la reglamenta, no un pacto que la regula, no un pacto que cae dentro del marco de la norma, sino un pacto que la excede, que la viola, que colisiona con la ley imperativa, con la norma imperativa, ese pacto sería nulo.

P: Correcto. Ese es justamente el punto de mi pregunta.

Bien. Usted reconoce en su segundo informe,

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doctor Benavides, que, conforme al contrato, Xxxxxxxxx debía presentar las solicitudes y tramitar diligentemente los permisos requeridos para ejecutar el proyecto. ¿Correcto?

R: Estoy de acuerdo.

P: Sin embargo, usted sostiene que la obligación de Mamacocha no se extendía a la obtención efectiva de tales permisos.

¿Correcto?

R: Yo lo que he sostenido es que es responsabilidad de Xxxxxxxxx tramitar los permisos y hacer sus mayores esfuerzos para poder obtener esos permisos, pero que no tenía una garantía de que podía lograr conseguir esos permisos porque la decisión final, por supuesto, es una decisión que corresponde a la entidad administrativa respectiva dentro del Estado.

P: Para ser precisos, si me permite citar textualmente su primer informe, usted sostiene, voy a citar: "El contrato ha establecido la obligación de Mamacocha de solicitar

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diligentemente los permisos, no de obtenerlos".

¿Es correcto esa afirmación?

R: Sí.

P: Esa afirmación, para el récord, estaba en el xxxxxxx 000 de su primer informe, doctor Benavides.

Muy bien. Vamos entonces al texto del contrato y del régimen RER sobre esta materia. Quisiera comenzar por dirigir su atención a las bases de la tercera ronda RER.

R: Sí.

P: Si pudiera por favor leer el texto del párrafo segundo del numeral 1.4.1 de las bases que tenemos en pantalla. Es el anexo R◻0001.

R: "Cada adjudicatario debe obtener la concesión definitiva cumpliendo las disposiciones establecidas en la Ley de Concesiones Eléctricas y el reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas".

P: Gracias. Esta disposición no dice que el adjudicatario solo deba solicitar o tramitar la concesión definitiva. ¿O sí?

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R: No es eso lo que he dicho. Yo no he dicho que el adjudicatario solo deba tramitarla; yo lo que he dicho es, citando el texto del contrato, que utiliza además los términos "gestionar", que el concesionario o el adjudicatario, para usar el término que usan las bases, debe presentar las solicitudes y debe actuar con el máximo de diligencia a efectos de poder obtener los permisos, incluida la concesión definitiva. Y que el resultado final de su actividad, que es obtener la concesión, no depende del propio concesionario.

Podría ocurrir que el concesionario actúe con la mayor diligencia, presente toda la documentación requerida necesaria, haga los mayores esfuerzos para lograr la aprobación y que, sin embargo, dicha aprobación no sea lograda porque hay una decisión arbitraria, por ejemplo, de la autoridad administrativa, Ministerio de Energía y Minas, que rechaza la concesión definitiva. Por supuesto que además no es tan imaginativo, sino que puede

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perfectamente ocurrir. P: Doctor Benavides. R: Sí.

P: Discúlpeme. En realidad, no quería interrumpirlo, pero esa no ha sido mi pregunta. No estaba ahora yo preguntando por un aspecto específico de su informe, sino por la norma que usted acaba xx xxxx. Esa disposición ◻◻ la disposición como tal no dice que el adjudicatario solo deba solicitar o tramitar la concesión definitiva. ¿Correcto?

R: El párrafo que usted está citando en las bases de la licitación dice que el adjudicatario debe obtener la concesión definitiva, y ese párrafo hay que leerlo en forma armónica con el texto del contrato, porque las bases, como usted sabe, pertenecen a la etapa anterior al contrato. Es cierto que se integran al contrato, pero este párrafo hay que leerlo en forma armónica con el contrato.

P: Bien. Podremos leerlo más adelante, pero me interesaba ahora establecer lo que este

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párrafo en particular señala. Más bien, inclusive, este párrafo establece que es obligación del adjudicatario obtener efectivamente la concesión. ¿No es verdad?

R: Sí, pero como le digo, no se puede interpretar de una manera contraria a la buena fe, y usted estará de acuerdo conmigo que el método ◻◻ el primer método de interpretación de un contrato es el de la buena fe. No se puede interpretar que eso significa que, aunque la autoridad administrativa de manera arbitraria pueda no otorgar la concesión definitiva, que aun así es una obligación del concesionario y es su riesgo y responsabilidad obtenerla.

Repito: creo que hay una razón por la cual, en el texto del contrato, que me parece que, aunque las bases se le integran es más importante, porque es un texto firmado por ambas partes, suscrito por ambas partes, en el texto del contrato este concepto se sustituye por el concepto de solicitar y gestionar. Y si revisamos los laudos ante la Cámara de Comercio

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xx Xxxx, que han sido citados por la parte demandada, esa es también…

P: Doctor Benavides...

R: …la interpretación a la que llegan los tribunales arbitrales peruanos.

P: Doctor Benavides, permítame dirigir su atención al tercer párrafo, numeral 1.4.1 de las bases. Figuran como anexo R◻0001. Allí se señala que: "Es de su exclusiva responsabilidad contar con los títulos que los habiliten legalmente para…” (inaudible) ¿Correcto?

R: No le he escuchado, doctor Xxxxx. Se ha interrumpido la comunicación.

P: Ha habido un ruido extraño. Lo que decía es que este párrafo que tenemos en pantalla señala que: "Es de su exclusiva responsabilidad…", estoy citando literalmente, "…el contar con los títulos que habiliten para la instalación de la central de generación RER". ¿Correcto?

R: Y mi interpretación de ese párrafo, doctor Xxxxx, es que lo que se ha querido decir

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a los postores, y por eso es que se pone justamente en las bases, es que los postores tienen la responsabilidad de elegir el terreno, el lugar en el cual van a desarrollar su proyecto y tienen la responsabilidad de obtener los permisos que sirvan para ese terreno en específico. Eso no inhabilita...

P: Doctor Benavides.

R: ... la obligación de cooperación del Estado.

Mr. Xxxxxx:Excuse me, Mr President -- I am sorry, I was being very patient --

REPORTER: the interpreter. Mr. President can you hear the interpreter? She is making an interruption.

PRESIDENT: I can hear that. Wait a moment.

So, Interpreter, you had a problem about the noise in the interpretation mechanism? I have to go to the English Channel. I can hear you now. I switched to the original to see if there is enough time between the two. I see that Xxxxxx is having an issue.

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PRESIDENT: Xxxxxx, what is your issue?

THE REPORTER: ok, I am sorry. I just want to assure that you hear when the interpreter was addressing you, so I was trying to kind of help.

PRESIDENT: Sometimes I hear, sometimes I don't, because I have to split myself in two.

REPORTER: that is why. It is still difficult because the questions are coming too quickly on top at the end of the answer or in vice versa.

It is very difficult, but

PRESIDENT: Gentlemen, may I ask you again to be diligent in counting between the questions and answers, and don't overlap.

SEÑOR XXXXXX: Señor presidente, perdón por interrumpir. He tenido paciencia en las primeras dos o tres veces que el doctor Xxxxx...

(Pausa.)

PRESIDENT: ...

SEÑOR XXXXXX: Señor presidente, he tenido paciencia las veces que el doctor Xxxxx ha

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interrumpido al profesor Benavides. Por favor, le pido que el doctor Xxxxx deje que el profesor Benavides termine su respuesta antes de seguir con la próxima pregunta. Gracias.

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Señor presidente, mi interrupción no perseguía detener la explicación del doctor Benavides para seguir la siguiente pregunta. Lo que yo quería pedirle al doctor Benavides es que, como quedamos en un inicio, responda a mis preguntas cuando sea posible, y en este caso lo era, con “sí” o con un “no” y tal vez después pueda él hacer alguna aclaración que le parezca conducente, en la medida en que la haga de la manera más escueta posible. Mi pregunta, como se podrá apreciar en el transcript, era sobre el tenor...

PRESIDENT: Xx Xxxxx, can you also please adhere to the rule 1, 2, 3? I know it's difficult because when you talk about what you like to talk about, which is Peruvian law, like the expert does, then you get a little bit excited. I understand that. It is human. But

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please try to contain yourself and to count to 1, 2, 3, before you pose the next question.

Thank you.

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Cómo no, señor presidente. Muchas gracias.

Quería reiterar mi pedido al doctor Benavides de que responda mis preguntas con un “sí” o con un “no” en la medida en que sea posible.

Yo le preguntaba si es que en efecto el numeral ◻◻ el tercer párrafo del numeral 1.4.1 de las bases señala, como se puede observar en la pantalla, que: "Es de su exclusiva responsabilidad…". Se refiere evidentemente al concesionario. "…contar con los títulos que los habiliten para la instalación de la central de generación RER". ¿Es correcto que el texto señala eso?

R: El texto señala, doctor Xxxxx -- perdón, voy a hacer la pausa primero. El texto señala, y lo hace con la intención precisamente de deslindar la responsabilidad del Estado frente

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a los postores. Este tipo de textos son usuales precisamente en las bases para deslindar la responsabilidad del Estado frente a los postores y por eso lo que dice el texto es que son los postores los responsables de contar con los títulos que sean necesarios para poder instalar y construir la respectiva planta de generación.

Este párrafo hay que leerlo no aisladamente, sino en conjunto con el texto del contrato. Por ejemplo, cláusula 3.2 del contrato y otras cláusulas más del contrato, que hacen referencia precisamente a este tipo de temas.

La 4.3 y 4.4, lo mismo, que hablan del tema de los permisos.

P: Doctor Benavides, lo que parece no tener duda es que el texto que hemos revisado en pantalla no señala específicamente, expresamente que la obligación del adjudicatario se limite a solicitar o tramitar los títulos habilitantes. ¿Correcto?

R: Doctor Xxxxx, vuelvo a repetir: la

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interpretación sobre cuál es el alcance de las obligaciones del concesionario, porque ya no estamos hablando de un adjudicatario; esto era antes de la celebración del contrato. Yo me estoy refiriendo ahora a las obligaciones del concesionario postcontrato.

Para entender cuál es el alcance de las obligaciones en asume el concesionario postcontrato, mi posición por lo menos es que primero hay que mirar el propio texto del contrato y hay que interpretarlo en consonancia con la Ley RER y el Reglamento RER.

Si ese texto del contrato respecto a las bases incluye cambios, creo que esos cambios son relevantes y no son inocentes. Es decir, si en el texto del contrato se ha afinado el lenguaje y se ha dicho: “La responsabilidad del concesionario es gestionar y tramitar los permisos”, creo que detrás de eso no solo hay un mensaje al concesionario, sino hay un acuerdo entre las partes respecto a las responsabilidades.

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Y si esto lo analizamos ya no solamente a partir de la lectura de las palabras, sino de cuál es la función del contrato, que es una función de incentivo a la inversión, de eliminar barreras para la inversión -estoy citando casi textualmente el texto de la exposición de motivos de la ley: eliminar barreras a la inversión, facilitar la inversión, facilitar que los inversionistas desarrollen proyectos-, creo que hay una consistencia entre establecer que la obligación del concesionario es tramitar los permisos.

Lo que se ha querido, obviamente, es evitar que el concesionario no realice ningún esfuerzo y, en cambio, pretenda que el Estado lo haga todo. Y esa es la razón por la cual, además, ha habido a lo largo de todos los proyectos RER varias solicitudes de concesionarios…

P: Doctor Benavides.

R: …presentadas y aprobadas en el sentido de modificar los hitos del cronograma de ejecución de obras precisamente por problemas de

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permisos.

P: Doctor Benavides, se ha explayado usted bastante más allá de lo que hubiera podido ser la respuesta a mi pregunta. Y al hacerlo me roba usted tiempo, porque mi tiempo es muy limitado, como usted sabe. La experiencia que tiene usted en este tipo de audiencias, sabe que mi tiempo es limitado. Le voy a suplicar que se limite a un “sí” o a un “no” cuando ello es posible. Recuerde que luego usted tendrá oportunidad de responder al abogado de la parte demandante.

Dentro de la línea de lo que usted ha señalado, vamos por favor a la cláusula 3 del contrato, en donde se establecen los alcances del mismo. ¿De acuerdo?

R: De acuerdo. Ante todo, doctor Xxxxx, le ofrezco disculpas si he ejercido abuso del derecho en lo prolongado de mis respuestas.

P: Aceptadas, doctor. Es usted muy gentil.

Bien. En esta cláusula ◻◻ esta cláusula tercera, de la que estamos hablando y que está

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VERSIÓN FINAL

allí en pantalla, es el anexo C◻0002, tiene tres acápites. ¿Correcto?

R: Correcto.

P: Y en cada uno de estos acápites se establecen obligaciones a cargo...

(Pausa.)

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Doctor Xxxxx, lo he perdido.

SEÑOR FORNO XXXXXX: Sí, discúlpeme, no sé de dónde aparece ese ruido. Pero voy a repetir…

(Pausa.)

THE REPORTER: The interpreter is having a problem again. I'm sorry.

PRESIDENT: Are you OK?

PRESIDENT: I thought you had like a thunder strike of some sort.

SEÑOR FORNO XXXXXX: Bien, voy a continuar.

Ya cesó esa interferencia.

SEÑOR XXXXX XXXXXX: ¿Puedo proseguir, señor presidente?

PRESIDENT: Xx Xxxxx, can you please stop because the interpreters have a serious

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technical issue.

Xxxxxx, can you hear us?

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Cómo no, señor presidente.

(Pausa.)

TECHNICIAN: Yes, I can.

PRESIDENT: What is the issue?

TECHNICIAN: I have no idea what the issue is. It's -- I couldn't hear anything at my end.

PRESIDENT: When I hear it on the interpretation channel -- on the English channel I heard indeed a terrible noise, a high sound. God knows what it is.

PROFESSOR XXXXX: Xxxxxx Xxx, it's almost time for the break. Should we take the break?

PRESIDENT: Exactly. I was thinking about that. Everyone, we have a break now for 15 minutes during which we can resolve the technical issue.

(Pausa para el café.)

PRESIDENT: Xx Xxxxx, are you ready?

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VERSIÓN FINAL

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Lo estoy, señor presidente. Muchas gracias.

PRESIDENT: you had spent 37 minutes on your cross examination. What I would suggest is please repeat the last question you have so that you have a complete record.

SEÑOR XXXXX XXXXXX: ¿Cómo no, señor presidente? Con todo gusto.

Doctor Benavides, estábamos analizando la cláusula 3 del Contrato RER, en la que se establecen los alcances del contrato.

¿Correcto?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Correcto.

P: Esta cláusula tercera contiene tres acápites. ¿Verdad?

R: Sí.

P: Son solamente tres y en cada uno de ellos se establecen obligaciones a cargo de la sociedad concesionaria. ¿Correcto?

R: Sí.

P: Estará de acuerdo conmigo, entonces, en que esta sección tercera del contrato no

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contempla obligación alguna a cargo del MINEM.

¿Correcto?

R: En esta sección tercera, cuyo título es “alcances del contrato”, no obligaciones del contrato, se habla de obligaciones que corresponden a la concesionaria, no a la concedente. Ello no quiere decir que la concedente no tenga obligaciones, por supuesto.

P: Bien.

Continuemos ahora con la cláusula 4.1 del contrato, por favor. Es el anexo C–0002.

R: Sí.

P: La tenemos ahí en pantalla, doctor. Se señala que: “La sociedad concesionaria deberá cumplir con todas las normas y procedimiento previstos en la Ley de Concesiones Eléctricas y en el reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y demás normas aplicables para efectos de obtener la concesión definitiva”.

¿De acuerdo?

R: Sí, está cláusula efectivamente lo que dice es que la obligación de la concesionaria

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VERSIÓN FINAL

se limita a cumplir con todos los requisitos. Y por eso yo insistía en leer esta cláusula en conjunto con lo que dicen las bases, porque la concesionaria tiene una obligación que va hasta donde alcanzan sus posibilidades: cumplir con todas las normas y procedimientos. No puede garantizar obtener la concesión definitiva, como lo dice también la 3.2.

P: Asumo correctamente, como usted ya mencionó, que está familiarizado con las normas y procedimientos previstos en la Ley de Concesiones Eléctricas y en su reglamento.

¿Correcto?

R: Sí. No soy un experto, dicho sea de paso, en el régimen del sector eléctrico. Mi especialidad es el derecho contractual, y no pretendo atribuirme expertise en áreas que no son de mi especialidad, sea derecho de la energía o derecho ambiental o derecho constitucional.

P: Xxxxxxxx, pero usted ha planteado en su informe conclusiones que emanan del derecho

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público y de estas normas, y entonces debo hacer algunas preguntas relativas a ello.

R: Como no

P: Xxxxx que usted estará de acuerdo conmigo que, de acuerdo con la Ley de Concesiones Eléctricas y su reglamento, la obtención de la autorización de uso de recursos naturales de propiedad del Estado es parte del proceso de la solicitud para obtener la concesión definitiva.

¿Correcto? He puesto en pantalla el texto que está con el código RL–0001.

R: Correcto.

P: Y estará de acuerdo en que la obtención de las certificaciones ambientales (es), entonces, un presupuesto legal necesario para obtener la concesión definitiva.

R: Sobre el procedimiento para obtener la concesión definitiva, doctor Xxxxx, eso creo que sí es un tema técnico que se lo dejo a los expertos en derecho administrativo y en derecho de la energía, sobre el cual prefiero no opinar. Yo no tengo el expertise y la vida me

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ha enseñado a ser muy conservador cuando doy opiniones como experto para poder hablar en detalle sobre qué documentos y qué requisitos implica la tramitación y la obtención de una concesión de generación definitiva.

P: ¿Conoce usted, doctor Benavides, cuáles son las facultades y competencias del MINEM?

R: Nuevamente, no soy un experto, pero tengo el conocimiento general, que probablemente usted también tiene, sobre las competencias de ese tipo de autoridades.

P: Estará de acuerdo conmigo, entonces, que el MINEM no tiene competencia para otorgar certificaciones ambientales para proyectos de generación eléctrica que sean de 20 megavatios o menos. ¿No es así?

R: No lo sé. Yo no he estudiado el TUPA, el Texto Único de Procedimientos Administrativos, y las funciones que le corresponden al MINEM en materia de obtención de este tipo de permisos, de manera que no podría opinar sobre ese tema.

P: Bien. En ese orden de ideas, y para que

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haya claridad en este punto, usted no identifica en su informe ninguna cláusula del contrato que imponga al MINEM la obligación de otorgar calificaciones o certificaciones ambientales a Mamacocha. ¿Correcto?

R: Yo en mi contrato lo que he analizado es las obligaciones -- en mis opiniones, perdón, lo que he analizado son las obligaciones de la parte concedente del contrato. La parte concedente del contrato, en mi opinión, es el Estado, no el MINEM. Y, como tal, he analizado qué obligaciones nacen del contrato para la concesionaria y para el Estado. No he analizado en mi opinión, y no podría haberlo hecho, cuáles son las funciones específicas que, en la tramitación de permisos ambientales, arqueológicos o cualquier otro tipo de permisos le pueda competer al MINEM. Esos son temas que se los dejo a los expertos en derecho administrativo.

P: Entonces, es correcto si afirmo que usted no identifica en sus informes ninguna cláusula

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del contrato que impongan sobre el MINEM la obligación de otorgar certificaciones ambientales a Mamacocha. ¿Correcto?

R: Repito que no es un tema -- no he analizado en mi opinión ninguna norma ni ningún aspecto que competa a cuál es la autoridad competente para emitir, dentro del Estado –por supuesto–, dentro de la administración pública, cuál es específicamente la oficina competente para emitir autorizaciones en materia ambiental con relación a este proyecto.

P: En cambio, sí ha dedicado usted en su informe atención a la obligación de coadyuvar prevista en el Contrato RER. Vamos a ver qué dice el contrato sobre esta materia.

R: Sí.

P: En pantalla vamos a poner la cláusula

4.3. Me interesa el segundo párrafo. Es el anexo C–0002. Allí dice en la parte pertinente: “El Ministerio coadyuvará en la obtención de permisos, licencias, autorizaciones, concesiones, servidumbres, derechos de uso y

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similares en caso de que estos no fueran otorgados por la autoridad gubernamental competente en el tiempo debido y a pesar de haberse cumplido los requisitos y trámites exigidos por las leyes aplicables”. ¿Correcto?

R: Xxx es lo que dice el texto.

P: En esta cláusula se dice que el MINEM – cito–: “Coadyuvará en la obtención de permisos”. No dice que los habrá de otorgar o que los concederá. ¿Correcto?

R: En esta cláusula se establece una función a cargo del MINEM. Esta no es una cláusula que define cuál es el alcance de las obligaciones y responsabilidades del Estado en materia de permisos. Esta es una cláusula que, como lo hacen también otras cláusulas del contrato, define funciones dentro del proceso de otorgamiento de permisos, que es, por supuesto, un proceso importante para poder poner en construcción y luego en operación la planta, y le da determinadas funciones al Ministerio.

P: Correcto, doctor Benavides, pero usted

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tendrá que convenir conmigo en que la cláusula no dice que el MINEM otorgará o concederá los permisos. ¿Correcto?

R: Es correcto, no lo dice porque efectivamente hay permisos que aplican al proyecto que no son permisos que emite MINEM, que son permisos que emiten otras entidades que forman parte del Estado, de la administración pública, y a MINEM se le da en esto un rol de coordinación y de apoyos.

En mi experiencia práctica, además, porque he tenido algunos casos vinculados a tramitación de este tipo de concesiones y de permisos, ese tipo de función asignada al MINEM y el hecho de que se identifique esa función dentro del contrato de concesión, es importante especialmente como mensaje a todas las autoridades y entidades que forman parte del Estado, entre las cuales muchas veces hay conflictos de competencia, para decir claramente: “Ustedes, MINEM, tienen que coordinar con las demás autoridades para poder

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conseguir los permisos que requiere la concesionaria”.

P: Si lo entendí bien, doctor Benavides, usted me acaba de decir que tiene usted experiencia porque ha tenido usted varios casos que se refieren a estos permisos y estas licencias. Y, sin embargo, no me ha querido usted responder una pregunta porque decía, más bien, que no se atrevía a responder por carecer de experiencia y conocimiento en la materia.

P: Gracias por la pregunta, doctor Xxxxx, y le explico. Yo, como asesor legal, y traté de explicarlo, pero no me alcanzó el tiempo al presentar mi expertise, como asesor legal de inversionistas y de entidades que negocian y celebran contratos, incluyendo contratos con el Estado, me ha tocado participar de muchos proyectos vinculados al sector energético y al sector infraestructura. Lo hago en mi condición de experto en temas contractuales y experto en temas de inversión, no en mi condición de experto en temas de derecho administrativo o de

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derecho ambiental.

El análisis y la asesoría del equipo que yo dirijo con relación a esos temas lo hacen los abogados competentes. Yo no me atrevo a dar opiniones sobre cómo funciona el derecho administrativo, público, ambiental, municipal, constitucional, etcétera. Pero al dar esa asesoría, por supuesto yo descanso, me apoyo en las opiniones expertas de abogados que sí tienen esa especialidad.

Al acudir a reuniones con autoridades o con el ministro de Energía y Minas para interceder por la obtención de un permiso o para discutir problemas en la emisión de un permiso, lo hago como asesor de un inversionista o de un operador privado. Los aspectos técnicos se los dejo a los expertos.

P: Doctor Benavides, usted afirma que la obligación del MINEM de coadyuvar en la obtención de permisos es una obligación de resultado. Es decir, el MINEM debe garantizar el otorgamiento de tales permisos. ¿Es hasta

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aquí correcta mi interpretación de su tesis?

R: Yo sostengo, doctor Xxxxx, sobre la base de la interpretación del segundo párrafo de la cláusula 4.3 que, en la medida en que la primera parte se refiere a una obligación distinta, que es el acceso a instalaciones de terceros, el término “el Ministerio hará sus mejores esfuerzos” es un término que no corresponde con relación a la segunda parte del párrafo, que es “coadyuvar en la obtención de permisos”. Xxxxxxxx, por lo tanto, que la obligación del Ministerio va más allá.

Pero sostengo que, finalmente, el alcance de esta obligación es irrelevante con respecto a las obligaciones que ha asumido la parte concedente, que es el Estado peruano, porque si bien el Ministerio tiene una función asignada en virtud de lo que dice esa cláusula, eso no significa que estamos reduciendo el ámbito de responsabilidad del Estado en su conjunto por el otorgamiento de los permisos que requiere este proyecto en la medida, por supuesto, que

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el concesionario haya cumplido con los requisitos legales aplicables, haya presentado la documentación y todo lo necesario.

P: Doctor, le confieso que me perdí. No sé si al final su respuesta fue “sí” o “no”.

¿Usted sostiene que XXXXX debe garantizar el otorgamiento de tales permisos? ¿Es correcta esa apreciación de su tesis?

R: Yo sostengo que el término “coadyuvar” debe entenderse en el sentido de que no es suficiente que el Ministerio acredite sus mejores esfuerzos, como se ha establecido para el caso de acceso a instalaciones de terceros, sino que es necesario que efectivamente el MINEM tenga una conducta dirigida a la obtención del resultado, que es finalmente el otorgamiento del permiso; que el otorgamiento de permiso no está en manos de MINEM sino de otra entidad, eso es cierto y es precisamente por eso que quien es parte concedente de este contrato no es MINEM, sino el Estado peruano.

P: Entonces, si entendí correctamente lo que

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usted señala: la parte concedente está obligada a coadyuvar para otorgar el permiso y, además, está obligada también a otorgarlo. Es decir, está obligada a las dos cosas.

R: No, eso no es lo que he dicho. Lo que he dicho, y lo ratifico, es: el Ministerio no es parte concedente. La parte concedente de este contrato es el Estado. Este contrato, que es un contrato que cumple una finalidad pública, no se puede entender y no tiene sentido si no se entiende como un contrato en el cual la parte concedente es el Estado peruano. Es el Estado peruano el que otorga las garantías a la inversión. Es el Estado peruano el que otorga las seguridades y los incentivos para el desarrollo de este proyecto de energía renovable.

El Ministerio no es concedente; el Ministerio únicamente cumple una función instrumental. Y en este caso concreto, al Ministerio se le asigna un rol dentro de las entidades que forman parte de la administración

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pública, que son varias, y son varias las entidades que tienen que ver con la tramitación de los permisos: está la autoridad del agua, está la autoridad ambiental, está la autoridad de cultura. Tenemos probablemente cinco o seis autoridades distintas.

La función que se le asigna al Ministerio, que es una función de coordinación y que cumple en la práctica, además, porque en la práctica para el concesionario es importante tener una entidad dentro del Estado con la cual pueda hacer gestiones para acelerar la obtención de los permisos. Esa función en la práctica la cumple el Ministerio de Energía y Minas, pero eso no significa que, en virtud de esta cláusula, lo que se está haciendo es limitar las obligaciones y responsabilidades del Estado. Esas obligaciones siguen siendo inherentes al Estado en cuanto al otorgamiento de los permisos, si es que se han tramitado correctamente.

PRESIDENT: Xx. Xxxxx, if you allow me to

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make some questions here.

SEÑOR FORNO XXXXXX: Adelante, señor presidente.

PRESIDENT: Xx. Xxxxxxxxx, can you help me? If I understand you correctly, you are stating that the contract provides obligation for the Peruvian State to grant the permits, is that so?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: considero señor presidente, existe una obligación inherente por parte del Estado de otorgar los permisos y que esa obligación inherente no solamente nace de las normas administrativas. La ley peruana de procedimientos administrativos dice exactamente eso, es decir que un particular tiene el derecho y que el Estado tiene la obligación de otorgar permisos cuando han sido tramitados correctamente, sino que además considero que es una obligación inherente al contrato.

PRESIDENT: Is there an express provision in

the contract that the Peruvian state is obliged to grant permits? If so, could you please point

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it out?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: No, señor

presidente, no existe ni en este contrato ni tampoco en otros contratos similares, contratos de concesión o contratos administrativos, una obligación expresa directa, escrita en el contrato de que el contrato, de que el concedente, el Estado, otorgará los permisos, porque se entiende que esa obligación es una obligación que está debidamente cubierta por las leyes del Estado peruano.

PRESIDENT: so you called this an inherent obligation. “Obligación inherente”. So if the obligation is inherent, is that an obligation of result? Or best efforts?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: no, yo considero que es una obligación de resultado del Estado. O sea, aquí estoy hablando no del Ministerio; del Estado. Yo considero que el Estado tiene la obligación de otorgar los permisos, si es que se han cumplido con las condiciones legales establecidas. Es decir, si existen cinco

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requisitos legales para otorgar el permiso y se han cumplido, sostengo que el Estado, el Estado, a través de las autoridades que corresponda, está obligado a otorgar esos permisos.

PRESIDENT: So, your position is that in all cases the Peruvian State should grant the permit, or is it subject to the conditions for obtaining a permit?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Lo que sostengo es, en realidad, que, si se cumplen los requisitos, los cuales tiene que cumplir el concesionario, el Estado está obligado a otorgar los permisos. Y que, si el Estado no lo hace, y eso también está previsto también en nuestra legislación administrativa, según entiendo, si el Estado no lo hace, el Estado incurre en doble infracción: incurre en una infracción administrativa e incurre en una infracción o en un incumplimiento contractual.

Por lo tanto, la obligación del privado es

cumplir con todos los requisitos. Si se han

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cumplido con los requisitos, el Estado está obligado a dar el permiso. Si no se ha cumplido con los requisitos, el Estado no tiene la obligación de dar el permiso.

PRESIDENT: So what is then the reason that this contract, in your opinion, contains the provision we now see on the screen 4.3, "coadyuvará", which in the English language is translated as "assist", that MINEM is to assist in the granting of the permits?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: en mi opinión señor Presidente es una razón práctica. Los casos que he tenido, y muchos de ellos -- casos que he tenido en mi experiencia profesional, y muchos de ellos han sido casos en los cuales el proyecto no avanzaba o los permisos se demoraban por problemas de competencia entre distintas autoridades y porque ninguna de las autoridades quería asumir un rol de coordinación o de diligenciamiento en la obtención de los permisos.

Entonces, muchas veces en los contratos

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existe este tipo de cláusulas que identifican cuál es la autoridad dentro del Estado que tiene que asistir al concesionario en la tramitación de los permisos y que tiene que coordinar y apoyar en la gestión de los mismos con otras autoridades.

Muchas veces lo que ocurre es que, si esto no está escrito en el contrato, las otras autoridades pueden negarle competencia al Ministerio. Ocurre mucho, por ejemplo, con las autoridades regionales, que le dicen al Ministerio: tú por qué me presionas o me pides que haga -- que trámite más rápidamente este permiso si tú no tienes competencia en la tramitación de este permiso.

De manera que, en mi interpretación, este tipo de disposiciones son disposiciones que contienen un mensaje dirigido a la administración pública: “Ministerio de Energía: tú eres el responsable de ayudar al concesionario a obtener sus permisos. Y ustedes, autoridad del agua, autoridad

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ambiental de Arequipa, autoridad del Ministerio de Cultura por la parte arqueológica, ustedes cuando el Ministerio gestione los permisos y los llame por teléfono o les envíe notificaciones, tienen que hacerle caso.”

PRESIDENT: thank you Mr Xxxxx, please continue the cross examination.

SEÑOR FORNO XXXXXX: Muchas gracias, señor presidente.

De acuerdo, entonces, volvamos, doctor Benavides, al texto de la cláusula que tenemos a la vista.

Aun asumiendo que esta cláusula no se refiriese al MINEM sino al Estado, de cualquier manera, la obligación de coadyuvar allí prevista está sujeta a ciertas condiciones.

¿Correcto?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Solo para corregir el supuesto del cual parte su pregunta, doctor Xxxxx, yo no estoy diciendo que la obligación de coadyuvar corresponda al Estado. Yo estoy sosteniendo que al Ministerio se le da una

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función a través de esa cláusula, pero que eso no quiere decir que esta cláusula se refiera a la responsabilidad del Estado como concedente por el otorgamiento de los permisos. Yo lo que estoy sosteniendo es: esta cláusula trata de otra cosa. Trata de que, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado por los permisos, que eso es un tema además que ha sido también dilucidado en los laudos que hemos comentado, sin perjuicio de eso le vamos a dar al Ministerio de Energía y Minas esta función específica de coadyuvar, de asistir, de apoyar, a efectos de que, ante otras autoridades gubernamentales, que son parte del Estado, se puedan lograr los permisos. Pero no estoy diciendo que esa función de coadyuvar es una función del Estado en su conjunto.

P: Doctor Benavides, de cualquier manera, la obligación de coadyuvar a la que se refiere esa cláusula establece ciertas condiciones.

¿Correcto?

R: ¿Podría ser más específico, doctor Xxxxx?

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P: Sí, cómo no. Vemos que, en primer lugar, el párrafo segundo de la cláusula establece que la asistencia del MINEM debe ser requerida por la sociedad concesionaria. ¿Correcto?

R: Ahí me parece, doctor Xxxxx, que la cláusula no es clara. Porque la cláusula tiene dos supuestos, y son dos supuestos además totalmente distintos. En mi informe he sostenido, incluso, que la técnica de la cláusula es mala por incluir en un solo párrafo dos supuestos totalmente diferentes.

El primero es que el concesionario requiera acceder a instalaciones de terceros, ¿no? Por ejemplo, a una subestación que pertenece a una empresa de distribución eléctrica. Y el segundo

-- y la segunda parte de este párrafo se refiere a la obtención de permisos, licencias, etcétera.

Lo segundo se trata de la tramitación del permiso ante autoridades gubernamentales. Lo primero es ante terceros, que entiendo se trata de privados. Por lo tanto, cuando se establece

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que el Ministerio va a actuar haciendo sus mejores esfuerzos en caso de que sea requerido o solicitado por la concesionaria, me parece que se está refiriendo a la primera parte de la cláusula -- perdón, del párrafo, que es aquel referido a acceso a instalaciones de terceros, y no a la segunda parte del párrafo, que es el referido a obtención de permisos.

P: Entonces, doctor Benavides, si entiendo bien su tesis, usted sostiene acá ahora que esta obligación de coadyuvar del Ministerio deberá ser espontánea, motu proprio, sin necesidad de que nadie le pida esta ayuda o esta asistencia, como usted ha mencionado. ¿Es correcto?

R: Xxxxx, para aclararlo, doctor Xxxxx, en la práctica lo que el Ministerio de Energía y Minas hace…

P: Doctor Benavides, lamento tener que interrumpirlo, pero no he preguntado qué cosa ocurre en la práctica. Lo que estamos aquí hablando ahora es qué cosa es lo que señala

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VERSIÓN FINAL

este segundo párrafo de la cláusula 4.3 del contrato. Usted ha dicho que esta frase "de ser requerido", que supone una iniciativa del concesionario, solamente se requiere para cuando se trata de instalaciones de terceros, pero que no aplica a la segunda parte de este párrafo. Con lo cual, eso supondría que usted señala que, entonces, la ayuda del Ministerio, el apoyo que usted dice que significa coadyuvar, este apoyo tiene que ser prestado de manera espontánea, voluntaria y por propia iniciativa del Ministerio, aunque no le hayan pedido nada. ¿Es correcto?

R: No, y ahora que me va a permitir hablar, se lo voy a explicar.

Mi interpretación -- Yo he empezado diciendo, lo ratifico, que la redacción de esta cláusula, y eso no es raro en contratos de este tipo, no es clara y que, por lo tanto, la técnica es defectuosa justamente porque incluye dos supuestos completamente distintos que a mi modo de ver, entiendo, interpreto, respeto si

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usted tiene una opinión distinta, el término "de ser requerido por la concesionaria" se aplica a la primera obligación, que es una obligación de mejores esfuerzos para acceder a instalaciones de terceros. Si no, me parece que se hubiera ubicado este término en otra parte del párrafo.

Y en cuanto a lo segundo, que es "coadyuvará en la obtención de permisos, licencias, autorizaciones y concesiones", estoy de acuerdo. Me parece que obviamente tiene que haber una coordinación previa a tal efecto, pero eso no quiere decir que exista un requisito previo de una notificación. Eso puede ocurrir tanto si existe una coordinación previa a través de una solicitud de la concesionaria, como también si el propio Ministerio, que tiene a su cargo la función de supervisión de estos proyectos conjuntamente con OSINERGMIN, porque el Ministerio efectivamente lo que hace es darle seguimiento a la ejecución del calendario de obras de los proyectos de concesión RER,

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puede también perfectamente ocurrir que el propio Ministerio tome la iniciativa de apurar o diligenciar o expeditar la tramitación de estos permisos.

P: En cualquier caso, doctor Benavides, en su informe no se identifica ninguna instancia en la que la sociedad concesionaria hubiese formulado algún requerimiento de coadyuvancia al MINEM. ¿Correcto?

R: No lo he identificado justamente porque el tema de tramitación de los permisos en relación a los conflictos entre las partes es un tema menor. El caso es un caso que trata fundamentalmente sobre la frustración del proyecto Mamacocha debido a interferencias por parte del Estado. Este no es un caso sobre demora en la tramitación de los permisos. Esa es la razón por la cual yo no he hecho un análisis, tampoco se me ha pedido, sobre cuántos días ha demorado en tramitarse cada permiso y si ha habido o no responsabilidad del Estado al demorar en la tramitación de los

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respectivos permisos.

Ese análisis se hizo por parte del Ministerio y por parte de OSINERGMIN a propósito de las solicitudes para las adendas 1 y 2 y en su momento, tanto el Ministerio de Energía y Minas, sus asesores legales…

P: Doctor Benavides, discúlpeme que lo interrumpa.

R: …concluyeron que sí había atrasos.

P: Quiero cambiar ahora a otro tema, doctor Benavides. Hemos dicho anteriormente que el Reglamento RER está sujeto o establece ciertos plazos. ¿Correcto?

R: ¿Plazos para qué, si me pudiera aclarar?

P: Plazos para la ejecución de los proyectos.

R: El Reglamento RER no establece un plazo definido. Lo que el Reglamento RER establece son ciertas limitaciones en cuanto a, por ejemplo, la fecha de puesta en operación comercial. Porque hablar de plazos de manera genérica yo -- me perdonará usted, pero yo

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prefiero ser muy específico.

P: Bien. Con ese propósito, permítame dirigir su atención al Reglamento RER y específica al numeral 1.22. Está en el anexo MQ-005. Allí se señala: "El plazo de vigencia de la tarifa de adjudicación (plazo de vigencia) es el período comprendido entre la fecha real de puesta en operación comercial y la fecha de término del contrato". ¿Correcto?

R: Es correcto. Eso es lo que dice.

P: Y así lo establecen también las bases.

¿Correcto?

R: Según lo que recuerdo, me parece que efectivamente está también en las bases.

P: Xxxxxx entonces dirigir su atención al numeral 1.2.46 de las bases. Es el anexo R- 0001. Lo tiene usted ahí en pantalla, doctor.

R: De acuerdo. "Plazo de vigencia de la tarifa: es el período comprendido entre la fecha real de puesta en operación comercial y la fecha de término del contrato (31 de diciembre de 2036)".

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P: Este texto es prácticamente idéntico al de la cláusula 1.22 del reglamento. ¿Correcto?

R: No recuerdo la cláusula 1.22. ¿Podemos verla?

P: Sí, la acabamos de ver hace exactamente hace un minuto y medio, pero ahí la tiene usted en pantalla, doctor.

R: Sí. Bueno, ahí no dice 2036. Eso sí. Eso está en las bases.

P: Correcto. Pero establece el período para el plazo de vigencia. ¿Correcto?

R: Establece una definición de lo que es plazo de vigencia de la tarifa de adjudicación.

P: Correcto.

Bien. Luego, el Contrato RER reproduce textualmente el contenido de esta disposición en su clausulado. ¿No es verdad? Permítame proyectar la cláusula 1.4.37 del contrato, que es el anexo C-0002.

R: "Plazo de vigencia de la tarifa de adjudicación: es el período comprendido entre la fecha real de la puesta en operación

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comercial y la fecha de término del contrato (31 de diciembre de 2036)".

P: Y vemos allí que durante el plazo de vigencia se le garantiza al concesionario el pago de la tarifa de adjudicación o tarifa RER.

¿Correcto?

R: Es correcto. Esa es una obligación que ha asumido el Estado.

P: Xxxxxx, entonces, cómo define el régimen RER a cada uno de los hitos que encuadran al plazo de vigencia.

Comencemos por la fecha real de puesta en operación comercial. Voy a referirme a ella, si está de acuerdo, como fecha POC real.

R: De acuerdo.

P: Esta definición la encontramos, en primer término, en el Reglamento RER. ¿No es verdad?

Permítame proyectar en la pantalla la cláusula

1.13 del Reglamento RER -- perdón, el numeral

1.13 del Reglamento RER, que es el anexo MQ- 0005. "La fecha real de puesta en operación comercial, fecha real de entrada en operación

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comercial de cada central", puntos suspensivos he puesto allí, "la cual no podrá exceder en dos años la fecha referencial de puesta en operación comercial. En caso contrario, el contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento".

¿Correcto?

R: Eso es lo que dice la cláusula 1.13.c. P: Y así lo establecen luego las bases.

¿Correcto? Vamos a mirar el numeral 1.2.31 de las bases, que es el anexo R-0001. El texto de las bases es idéntico al Reglamento RER. ¿No es verdad?

R: Sí.

P: Y luego el Contrato RER reproduce textualmente esta estipulación. ¿Correcto? Voy a proyectar en la pantalla el numeral 1.4.23 del contrato. Es el anexo C-0002. El texto es idéntico al que encontramos en el Reglamento RER y en las bases. ¿Estamos de acuerdo?

R: Correcto.

P: La fecha referencial de puesta en

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operación comercial también es un término definido tanto en el régimen RER como en el contrato RER. ¿No es así?

R: Correcto.

P: Voy a referirme a la fecha -- a esta fecha como fecha POC referencial, si le parece.

R: De acuerdo.

P: Xxxxxxxme dirigir ahora su atención nuevamente al Reglamento RER. En la pantalla veremos el numeral 1.13.d del reglamento.

¿Podría leer el texto, por favor?

R: Sí: "Fecha referencial de puesta en operación comercial: es la fecha establecida en las bases considerando 20 años hasta la fecha de término del contrato".

P: Correcto. Veamos entonces qué establecen las bases al respecto. En la pantalla vamos a poner el numeral 1.2.32 de las bases. Otra vez, anexo R-0001.

R: "Fecha referencial de puesta en operación comercial: es el 31 de diciembre de 2016, fecha establecida en el tercer párrafo del numeral

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1.1 de las bases, considerando 20 años hasta la fecha de término del contrato".

P: Ahí vemos que tanto la definición propuesta como la que contempla el Reglamento RER nos indican que la fecha POC referencial fue establecida considerando 20 años hasta la fecha de término del contrato. ¿Correcto?

R: Sí, es correcto.

P: Y conforme al numeral 1.1, párrafo cuarto de las bases, esa fecha quedó establecida en el

31 de diciembre de 2016. ¿Correcto? R: Sí.

P: Y una vez más, el Contrato RER recoge esta definición textualmente en su clausulado.

¿Correcto?

R: El Contrato RER, sí, tiene una definición de fecha referencial de puesta en operación comercial.

P: De hecho, voy a poner en la pantalla el texto de la cláusula 1.4.24 del contrato.

R: Ajá.

P: Y dice exactamente eso. Es el anexo C-

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0002. ¿Correcto?

R: Sí, es correcto.

P: Vemos, entonces, que entre la fecha POC referencial y la fecha de término del contrato existe un plazo de 20 años, y que la fecha POC real no podrá exceder en dos años la fecha referencial de puesta en operación comercial.

¿No es así?

R: Sí.

P: La fecha POC real podría coincidir con la fecha POC referencial y ocurrir el 31 de diciembre de 2016, hipotéticamente hablando.

R: Es correcto.

P: O podría ocurrir seis meses más tarde.

¿No es así?

R: Sí.

P: De hecho, puede ocurrir en cualquier momento, entre el 31 de diciembre de 2016 y el

31 de diciembre de 2018. ¿Correcto?

R: Bajo condiciones normales, eso es correcto.

P: Lo que no puede ocurrir según la letra

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expresa de estas disposiciones del régimen RER y del Contrato RER que acabamos de examinar es que la fecha de la POC real exceda en más de dos años a la fecha POC referencial, es decir, el 31 de diciembre de 2018. ¿Correcto?

R: No debería exceder. O sea, lo que contempla el contrato y lo que contempla la ley es que efectivamente no debería excederse ese plazo. Esa era la intención y, obviamente, bajo ese esquema es que se ha diseñado el contrato, pero, obviamente, sin considerar la posibilidad de que hubiera incumplimientos de las partes.

P: Y hemos coincidido en que el plazo de vigencia de la tarifa RER comienza en la fecha de la POC real. ¿Correcto?

R: Eso es correcto.

P: Y concluye en la fecha de término del Contrato RER. ¿Correcto?

R: Es correcto.

P: Aún no hemos definido esa fecha de término. Entonces, si me permite volver una vez más al Reglamento RER, quisiera pedirle que lea

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el texto que aparece en pantalla. Es el anexo MQ-0005.

R: "1.13. b: fecha de término del contrato: es la fecha máxima establecida en las bases, no modificable por ninguna causa, hasta la cual se le pagará al concesionario la tarifa de adjudicación".

P: Corresponde pues al numeral 1.13.b del Contrato RER. ¿Correcto?

R: Es lo que dice el numeral 1.13.b del reglamento de la ley.

P: Veamos, entonces, cuál es la fecha máxima que está aquí en las bases.

(Pausa.)

PRESIDENT: Let's do first one thing. If I may ask the interpreters each time to precede, when one person speaks, say question, answer, question, answer, that would be helpful for the court reporters. That's one thing. And the other thing is, gentlemen, may I remind you again not to overlap and observe the three second rule.

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PRESIDENT: I will try to police it a little bit, Madame, but it's not easy.

(Pausa.)

PRESIDENT: ...

SEÑOR FORNO XXXXXX: Mil disculpas. PRESIDENT: ...

SEÑOR FORNO XXXXXX: Bien.

Doctor Benavides, veamos cuál es la fecha máxima establecida en las bases. Le pediría, por favor, leer el texto que aparece proyectado en la pantalla, que es el anexo R-0001.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: "1.2.30. Fecha de

término del contrato: es el 31 de diciembre de 2036, fecha no modificable por ninguna causa, hasta la cual se le garantiza al concesionario la tarifa de adjudicación".

P: Gracias. Se trata del numeral 1.2.30 de las bases. ¿Correcto?

R: Correcto. ¿Es de las bases o del contrato?

P: De las bases.

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VERSIÓN FINAL

R: ok.

P: Y según lo que establece la letra expresa del Reglamento RER y de las bases, la fecha de término no puede ser modificada por ninguna causa. ¿Correcto?

R: Dice "por ninguna causa" y, aunque yo no me he pronunciado sobre la interpretación de esta cláusula en el contrato, que es una cláusula similar, evidentemente a mí no me parece que "por ninguna causa" pueda incluir causas imputables al Estado peruano.

P: Doctor Benavides, estará usted de acuerdo conmigo entonces que, si la fecha de terminación es inmodificable, por definición también es inmodificable la fecha POC referencial. ¿No es así?

R: ¿Dónde dice eso?

P: Es la conclusión a la que se arriba con la lectura de los textos que hemos hecho. Si tiene que haber 20 años de diferencia entre la fecha referencial y la fecha de término, y la fecha de término es inmodificable, entonces

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tampoco se puede modificar el hito inicial.

¿Correcto?

R: Mi opinión, doctor Xxxxx, y es la opinión que he expresado en mis opiniones de experto, es que, sobre este tema, al igual que en el caso de las obligaciones de la concesionaria con relación a los permisos, lo correcto y lo acertado es hacer una interpretación sistemática de las cláusulas del contrato leyendo estas cláusulas, la 1.2.30, 31, 32, conjuntamente con la cláusula 8.4 del contrato. Lo que encontramos en esas cláusulas es una previsión de que la duración del contrato, el plazo del contrato tenía que ser de 20 años a partir de la POC. Esa, estamos de acuerdo, es la intención de las partes.

Cuando en la cláusula 8.4 se hace referencia a que no se puede postergar la POC por ningún motivo, y cuando en la cláusula 1.2.30 se hace referencia a que esa fecha de término es no modificable por ninguna causa, a mí, disculpe que se lo diga, pero me parece inadmisible y

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contrario a la buena fe una interpretación en base a la cual el concedente tendría la posibilidad de interrumpir el contrato, de incumplir el contrato, de perjudicar al concesionario, de frustrar las obligaciones del concesionario dirigidas a cumplir con la POC y, aun así, esta fecha de término del contrato o la fecha de la POC permanecerían inmodificables.

Y creo que esa es la interpretación que dieron ambas partes, el Estado peruano y el concesionario, cuando celebraron la adenda número 2. Las partes analizaron el contrato, analizaron la ley y dijeron: nuestra interpretación es que cuando la norma dice "por cualquier motivo" no se está refiriendo a actos imputables a la administración. Y creo que esa interpretación no solo es correcta, sino que es vinculante para ambas partes.

P: Ahora, estamos hablando no solamente del contrato, sino también del Reglamento RER.

¿Correcto?

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R: Sí, y la interpretación que hicieron ambas partes en el anexo -- en la adenda 2, y está en los informes previos del Ministerio de Energía y Minas, y está también en la resolución ministerial que aprueba la adenda 2, es que están interpretando no solamente el Contrato RER, sino están interpretando el reglamento. Las partes, y ahí están los informes de la parte técnica y de la parte legal del Ministerio, y está el informe de XXXXXXXXXX, la parte concedente dijo: mi interpretación del reglamento es que no puede estarse refiriendo, cuando dice "cualquier motivo", a causas imputables a la administración pública. Porque esa interpretación, según dice el propio ministerio, sería contraria a la buena fe, sería un abuso del derecho, sería contraria a la regla de la ausencia de culpa según el Código Civil peruano, artículos 1314 y 1317,

y sería imposible sostener que la función pública del contrato, que es garantizar al

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inversionista su inversión y generar incentivos a los inversionistas, esa función no se cumpliría si interpretásemos que estas cláusulas del contrato le dan derecho a la parte concedente de incumplir el contrato a discreción y de entorpecer el cumplimiento del contrato por parte de la concesionaria.

Eso no sería razonable interpretarlo ni de la cláusula 1.2.30 ni tampoco de la 8.4.

P: Luego voy a preguntarle, doctor, si dos partes de un contrato pueden generar una interpretación vinculante de una norma jurídica según como les parezca; pero ahora quisiera ir a otro punto.

¿Usted está al tanto de que en el marco de la tercera subasta RER Xxxxxxxxx presentó una declaración jurada en la que manifiesta reconocer el carácter no modificable de la fecha de término del contrato?

R: Sí, he leído una declaración presentada por Xxxxxxxxx y presentada, entiendo, por todos los postores que participaron en la subasta,

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ahí la veo, en la cual efectivamente declaran bajo juramento, y esa es una declaración previa o que forma parte de la oferta presentada por cada postor, reconociendo que la fecha de término es no modificable, aun cuando se presenten eventos de fuerza mayor. No dice: aun cuando se presenten incumplimientos o interferencias por parte del Estado concedente.

Lo que tenemos en este caso...

P: Y le pregunto, doctor Benavides: recordará también que en la declaración jurada que presentó Mamacocha junto con el sobre de calificación de la tercera subasta, manifestó expresamente -lo pondremos en pantalla, el anexo R-0139-, que conoce y acepta y se somete incondicionalmente, expresa e indubitablemente a las bases y demás reglas de la presente subasta, así como las consultas y absoluciones respectivas. Y acepta la totalidad de términos y condiciones establecidas en las bases.

¿Correcto?

R: Sí, esa es una declaración absolutamente

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estándar y normal en el caso de postores que participan en cualquier concurso público.

P: Doctor Benavides, y para efectos de que conste en el récord, usted ha manifestado a este Tribunal su opinión de que aun así Xxxxxxxxx tenía derecho a una o más prórrogas de la fecha POC real y de la fecha de terminación del contrato. ¿Correcto?

R: Eso no lo digo solo yo; eso lo dicen las partes, y lo han dicho a través de las adendas, y lo han dicho los abogados del Ministerio, y lo han dicho los asesores legales externos del Ministerio. Es decir, ha habido una interpretación vinculante respecto a...

P: Xxxxxx, doctor Benavides, disculpe que lo interrumpa otra vez, porque mi pregunta era, para que conste en el récord, si usted lo ha manifestado.

R: ¿Me repite la pregunta, doctor Xxxxx, por favor?

P: Sí. Si usted ha manifestado a este Tribunal su opinión de que aun así Xxxxxxxxx

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tenía derecho a una o más prórrogas de la fecha POC real y de la fecha de terminación del contrato. ¿Es correcto?

R: Creo que no estamos, doctor Xxxxx, discutiendo en este momento si Xxxxxxxxx tenía derecho a las prórrogas que se le concedieron en virtud de las solicitudes 1 y 2 que fueron materia de resoluciones ministeriales y que fueron finalmente suscritas a través de adendas. Esos son hechos que han ocurrido. Esas adendas son adendas válidas, en ningún momento han sido anuladas o declaradas nulas por ningún Tribunal o autoridad competente. Son adendas que están plenamente vigentes y que, por lo tanto, vinculan al Estado peruano.

Es más: ayer he escuchado al doctor Xxxxxxx, que fue ministro de Energía y Minas, sostener eso mismo. Ha sostenido que toda adenda firmada por el Estado peruano es una adenda vinculante y que las resoluciones ministeriales, en la medida en que igualmente no sean revocadas o anuladas, son también vinculantes y generan

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confianza en la parte administrada, en la concesionaria.

P: Doctor Benavides, estoy siendo paciente con sus respuestas. En realidad, no le he preguntado por la opinión del doctor Xxxxxxx; le he preguntado si usted en sus informes ha manifestado que Xxxxxxxxx tenía derecho a una o más prórrogas de la fecha POC y de la fecha de terminación del contrato. ¿Es correcto eso?

R: Yo en mis informes he interpretado las cláusulas del contrato, no lo voy a repetir, tal como lo he expresado ahora, y he sostenido que cuando se producen atrasos que son imputables a la administración pública, que son imputables al Estado, eso, por supuesto, es una circunstancia que da derecho a modificar la fecha de puesta en operación comercial.

P: Señor presidente, quisiera hacer una pregunta: ¿es posible que se me conceda un break de 20 o 25 minutos? Creo que teníamos un break previsto; no sé si lo podemos ahora establecer.

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VERSIÓN FINAL

PRESIDENT: Xx Xxxxx, are you asking for a break?

PROFESSOR XXXXX: Xxxxxx Xxx, he is.

SEÑOR FORNO XXXXXX: No, yo estaba preguntando si tenemos previsto un break, porque en el caso de que así sea, quería preguntar si puede ser ahora. Si no tenemos previsto un break, no...

PRESIDENT: All right. There's a break of

45 minutes scheduled.

Sorry, I was a bit confused. I thought the interpreter was asking for a break, which I could understand in the circumstances.

So, Xx Xxxxx, if you would like a break, 45 minutes is envisaged. How many more minutes do you estimate your cross-examination will last?

SEÑOR FORNO XXXXXX: Pienso que debe quedarme alrededor de media hora o 40 minutos, a lo sumo.

PRESIDENT: All right. We will have a break now for 30 minutes?

PROFESSOR XXXXX: Sorry, 45, Xxxxxx Xxx?

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VERSIÓN FINAL

PRESIDENT: Because we are ending early. PROFESSOR XXXXX: 40?

PRESIDENT: All right. OK. 45 minutes, Xx Xxxxx, as of now, so we meet each other again

--

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Xxx xxxxxx, señor presidente.

PRESIDENT: You're welcome. Recess until

18.30 CET.

(Pausa para el almuerzo.)


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VERSIÓN FINAL

SESIÓN DE LA TARDE

PRESIDENT: Xx Xxxxx, please continue the cross-examination.

(Pausa.)

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Muchas gracias PRESIDENT: Please proceed

SEÑOR FORNO XXXXXX: Doctor Benavides, permítame referirme ahora a los efectos que el régimen RER y el Contrato RER prevén con relación a los plazos y las consecuencias de su incumplimiento. Quisiera volver sobre el numeral 1.13.c del Reglamento RER. Tenemos el texto ahí en pantalla. Es el anexo MQ–0005.

La fecha real de puesta en operación comercial: “La fecha real de entrada en operación comercial de cada central certificada por el COES de acuerdo a sus procedimientos, la cual no podrá exceder en dos años la fecha referencial de puesta en operación comercial.

Caso contrario, el contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento”. Eso es lo que

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VERSIÓN FINAL

dice el texto. ¿Correcto?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Eso es lo que leo, efectivamente, del texto de esta cláusula.

P: El Reglamento RER establece, entonces, que, en caso de verificarse la condición allí prevista, es decir, que la fecha POC real exceda en más de dos años la fecha referencial de la POC, el contrato quedará automáticamente resuelto. ¿Correcto?

R: Así lo dice el reglamento.

P: El texto que tenemos a la vista, tal y como está redactado, no contempla excepcional alguna. ¿Correcto?

R: El texto del artículo 1.13.c del reglamento. Correcto

P: Correcto. R: Sí.

P: Xxxxxx, ¿su respuesta cuál es, doctor?

R: Eso es lo que dice el artículo 1.13.c del reglamento.

P: ¿Usted encuentra alguna ambigüedad en el texto de la disposición que acabamos de

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VERSIÓN FINAL

examinar?

R: Más que ambigüedad, creo que cuando el reglamento dice que el contrato queda automáticamente resuelto, si han transcurrido dos años desde la fecha referencial de la POC, no se pone específicamente en supuestos como, por ejemplo, el que ha ocurrido en el presente caso, que es que la fecha de la POC no pueda cumplirse por razones imputables al concedente. Y creo que no se pone en ese supuesto precisamente porque en una ley o reglamento no se crea un régimen de incentivo y promoción de la inversión asumiendo que el Estado o la parte concedente va a incumplir con sus obligaciones o va a interferir con las obligaciones del concesionario de cumplir con la fecha de puesta en operación comercial.

P: Doctor Benavides, debo entonces entender que usted no encuentra en el texto ninguna ambigüedad. ¿Es correcto?

R: Le vuelvo a repetir: en la práctica lo que ha ocurrido, y no solamente en el caso de

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VERSIÓN FINAL

Mamacocha, sino en varios…

P: Doctor Benavides, discúlpeme: me obliga usted a interrumpirlo, con todo respeto y toda cortesía, porque volvemos a hablar de la práctica y yo estoy preguntándole sobre un texto concreto, específico que tiene usted en pantalla, que tiene una redacción, un uso de lenguaje. Y mi pregunta es si usted considera que ese lenguaje tiene alguna ambigüedad.

R: Le responderé, entonces, que sí, que cuando se dice: “En este contrato, en este artículo, que el contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento”, se debe interpretar si en este supuesto la razón por la cual no se cumple con la fecha de la POC es un supuesto de incumplimiento y xx xxxx por parte del concesionario, es un supuesto de fuerza mayor, o es un supuesto de causa imputable a la parte concedente. Y prueba de que no existía claridad con relación a la interpretación de este artículo es, precisamente, que en las

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VERSIÓN FINAL

bases y en el propio contrato de concesión RER se hace ciertas precisiones o indicaciones con respecto al significado de este concepto.

P: Como hemos visto anteriormente, doctor Benavides, las bases y el contrato reproducen esta disposición de manera literal en sus textos. ¿Verdad?

R: En las bases y en el contrato hay un texto similar.

P: Permítame, entonces, dirigir su atención a la cláusula 8.4 del Contrato RER. El título de la misma nos indica que esta cláusula versa sobre: “Puesta en operación comercial posterior al 31 de diciembre de 2018”. Es el anexo C– 0002. ¿De acuerdo?

R: De acuerdo.

P: Y el texto de la cláusula establece que – y cito–: “Si por cualquier motivo la planta generadora no se encuentra en operación comercial al 31 de diciembre de 2018, el contrato quedará resuelto de pleno derecho”.

¿Correcto?

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VERSIÓN FINAL

R: Xxx dice la cláusula, y mi interpretación es que “por cualquier motivo” no incluye causas imputables al Estado.

P: Pero es lo que dice el texto. ¿Correcto? R: No, bajo esa interpretación. Es decir,

obviamente las reglas del Código Civil Peruano sobre interpretación de contratos no existirían si no hubiese precisamente en la redacción de los contratos ambigüedades, oscuridades que requieran ser interpretadas. Tal es así que, evidentemente una interpretación tan extrema, como que “cualquier motivo” quiere decir que el Estado puede justificar la resolución del contrato en su propio incumplimiento, sería, por supuesto, como se ha declarado –repito– por parte del propio Ministerio, de los propios asesores y de los laudos que he comentado, una interpretación totalmente contraria no solo a la buena fe, sino a los principios que rigen la contratación administrativa, que son principios de orden público.

P: Doctor Benavides, yo le estaba

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VERSIÓN FINAL

preguntando por el texto de la ley -- el texto de la pantalla, pero sigamos adelante.

Al igual que la disposición del Reglamento RER que examinamos hace algunos minutos, el texto de esta cláusula contractual que tenemos en pantalla, tal como está redactada, no admite excepciones. ¿Correcto?

R: Sí, sí admite excepciones.

P: ¿Usted podría leerme cuáles son las excepciones que están expresadas en la cláusula?

R: Sí. La cláusula dice que: “Si al 31 de diciembre de 2018 por cualquier motivo”, y “por cualquier motivo”, por más que se ha pretendido

–y lo he escuchado también en la presentación de los abogados del Estado peruano– que “por cualquier motivo” quiere decir que el Estado podría libre y gratuitamente sabotear un proyecto, torpedearlo, hundirlo, frustrarlo, esa no es una interpretación que pueda razonablemente extraerse de esta cláusula.

Porque esa interpretación a lo que nos

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VERSIÓN FINAL

llevaría, doctor Xxxxx, a es que un contrato administrativo con función pública, con finalidad pública, cumpliría una función más bien nociva. Y como ha dicho en su análisis el Estudio Xxxxxxxxx y la doctora Xxxxx, eso va contra la Constitución, y creo que además va contra cualquier sentido de…

P: Doctor Benavides, disculpe que lo interrumpa nuevamente, porque usted insiste en responderme una pregunta que no le he hecho.

R: No, le estoy respondiendo a su pregunta, doctor Xxxxx. Creo que no le gusta mi respuesta, pero estoy respondiendo a su pregunta.

P: No, porque usted me está respondiendo sobre reglas de interpretación administrativa y de interpretación contractual y yo lo que le estoy preguntando es sobre una interpretación literal de lo que dice el texto. Y cuando le pregunto sobre una interpretación literal, usted insiste en hablar de otras interpretaciones y otras hipótesis.

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VERSIÓN FINAL

Entonces, quiero preguntarle otra vez, doctor Benavides.

SEÑOR XXXXXX: Antes de la pregunta, perdón, doctor Xxxxx. He tenido paciencia, señor presidente, pero le pido, por favor, que el doctor Xxxxx deje que el profesor termine su respuesta a su pregunta y luego el doctor Xxxxx puede seguir con su pregunta, pero no es bueno para nadie que lo esté interrumpiendo.

Mantengo mi objeción.

PRESIDENT: Xx Xxxxxxxxx is invited to answer concisely to Xx Xxxxx and when he askswhether the text provides for an exception, the answer is not yes or no but a long presentation, so it would be helpful, Xx Xxxxxxxxx, if you could answer yes or no and then give your explanation why you say yes or no. Xx Xxxxx, please continue.

SEÑOR FORNO XXXXXX: Gracias. Entonces, voy rápidamente a repreguntar para permitir que el doctor Benavides pueda responder “sí” o “no”.

En una aproximación literal, de una

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VERSIÓN FINAL

interpretación literal de este texto, ¿resulta que presenta alguna ambigüedad?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: A ver, usted me hizo dos preguntas, y quiero referirme a lo que acaba de decir el presidente solicitándome que a la primera pregunta responda “sí” o “no”. La primera pregunta es sobre la interpretación de “por cualquier motivo” y si hay alguna excepción, y yo digo que sí hay excepción y que “por cualquier motivo” no se puede interpretar como lo ha interpretado el doctor Xxxxx.

Y cuando el doctor Xxxxx me dice que aplique el método literal, yo le digo que sí, que lo aplico con mucho gusto, y que el método literal

–así lo dice el artículo 168 de nuestro Código Civil– dice que debe interpretarse las expresiones o las declaraciones de las partes en el contrato sin ambigüedades y utilizando el principio de la buena fe. El principio de la buena fe es incompatible con la interpretación de que “por cualquier motivo” incluye causa atribuible al Estado.

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VERSIÓN FINAL

(Pausa.)

PRESIDENT: So, Xx Xxxxxxxxx, if I understand your answer correctly. You are saying to the question “does this provision, article 8.4, provide for an exception?” I understand your answer to be “no but you need to interpret the text.” Do I summarise correctly your answer?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: ¿Could you rephrase that, Mr Chairman? I don’t think I got the full point.

PRESIDENT: Xx Xxxxx asked you does the text of 8.4 provide for an exception "por cualquier motivo", and I understand your answer to be no, the text does not provide it but you must interpret it.

XX XXXXXXXXX: No, the text has an exception, and exception comes from the literal interpretation which I have been -- pardon.

Perdón, voy a cambiar x xxxxxxxxxx. (En español) El doctor Forno me ha

solicitado responder a esta pregunta haciendo

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VERSIÓN FINAL

una interpretación literal de la cláusula 8.4. Y si aplico esa interpretación literal de la cláusula 8.4, bajo la regla del artículo 168 del Código Civil, que dice que las palabras tengo que interpretarlas bajo el principio de la buena fe subjetiva, entonces mi conclusión es que la lectura de esta cláusula sí tiene una excepción. Y esa excepción es: cuando el Estado peruano, que es la parte concedente, frustra la fecha de la POC.

PRESIDENT: Xx. Xxxxx, please proceed.

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Gracias, señor presidente.

Doctor Benavides, entonces debo entender que cuando usted hace una interpretación literal le da un sentido a la oración, a la cláusula o a la regla distinto al que tiene gramaticalmente porque usted aplica más bien el criterio de la buena fe, como el criterio de la buena fe lo conduce, eventualmente, a una redacción distinta, usted dice que el texto es un texto distinto al significado gramatical. ¿Correcto?

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VERSIÓN FINAL

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Lo que dice, doctor Xxxxx, el criterio o la regla de la buena fe, es justamente hay que interpretar los términos, las palabras utilizadas por las partes en una cláusula contractual de acuerdo al sentido que tengan esas palabras con respecto al conjunto del contrato y con respecto a la intención de las partes, y no dándoles un sentido que pueda ser contradictorio y que nos lleve a la conclusión de que finalmente no hay contrato, que es lo que resultaría de la interpretación de que el Estado puede incumplir o sabotear este contrato y eso no tiene ninguna consecuencia.

P: Doctor Benavides, el texto expreso de la cláusula indica que: “El contrato quedará resuelto de pleno derecho si por cualquier motivo…” –digo “por cualquier motivo” – “…la operación de la planta comercial no se concretara antes del 31 de diciembre de 2018”.

¿Correcto?

R: Sí.

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VERSIÓN FINAL

P: Ahora, frente al texto literal de estas disposiciones y cláusulas que hemos analizado, usted ha manifestado a este Tribunal lo siguiente. Cito el texto que aparece en pantalla, que corresponde a su segundo informe, y dice: “Aplicando las reglas de interpretación de las cláusulas contractuales de acuerdo con el Código Civil a las secciones 8.4, 10.2 y

1.4.23 del Contrato RER, no se puede sostener que la sección 8.4 del contrato contenga una condición resolutoria porque, tal como lo establece la sección 10.2 del contrato, la parte afectada por el incumplimiento debe necesariamente activar la resolución, notificando su decisión al concesionario”.

¿Reconoce usted esta afirmación, doctor?

R: Sí, esa conclusión es parte del texto de mi primera opinión o informe de experto en derecho peruano.

P: Permítame hacerle algunas preguntas para deconstruir esta afirmación.

En el párrafo citado usted menciona la

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cláusula 10.2 del contrato. Dicha cláusula establece una serie de instancias en las que el MINEM podrá resolver el contrato. ¿Correcto?

R: Sí.

P: Vemos el contenido de la cláusula que está en pantalla. Es el anexo C-0002.

R: Mhm.

P: Y allí quisiera yo destacar el encabezado que dice: "El Ministerio podrá resolver el contrato si la sociedad concesionaria: literal

b) no cumpliera con cualquiera de las obligaciones establecidas en los numerales 8.2,

8.3 y 8.4". ¿Correcto? R: Correcto.

P: Usted sostiene que en cualquiera de los casos previstos en la cláusula citada el MINEM deberá activar la resolución justificando su decisión a la concesionaria. ¿Correcto?

R: No digo justificando su decisión; digo deberá invocar la respectiva cláusula o el respectivo supuesto y deberá notificarlo a la parte concesionaria.

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VERSIÓN FINAL

P: Sí, esa era mi pregunta. Es decir, las instancias enumeradas en la cláusula 10.2 no conllevan la resolución automática del contrato en su opinión. ¿Correcto?

R: No, lo que yo digo es que sí hay resolución automática, pero que esa resolución automática de manera similar a como se ha regulado en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, que corresponden a situaciones de incumplimiento contractual, requiere ser invocada, requiere ser notificada y que eso es consistente con la naturaleza del contrato administrativo y con la tutela del interés del concedente.

P: Ahora, si entendiéramos, doctor Benavides, por resolución automática aquella que no requiere ninguna invocación, sino que opera por el solo hecho establecido en la estipulación que la contiene, entonces no se requería tal comunicación. Usted sostiene que las causales establecidas en la cláusula citada requieren de una invocación y de una

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VERSIÓN FINAL

comunicación por parte del concedente.

¿Correcto?

R: Yo sostengo que se requiere una notificación; que la naturaleza de esta cláusula no es la de una condición resolutoria, por las razones que están expresadas en mi informe y porque, además, se trata de una cláusula propia de un contrato administrativo.

P: Veamos nuevamente el texto de la cláusula 8.4, doctor. Allí se señala que, si en la fecha indicada por cualquier motivo no se ha concretado la puesta en operación comercial, el contrato quedará resuelto de pleno derecho.

¿Correcto?

R: Sí.

P: Y a partir de esta regla, usted propone que se haga una lectura conjunta y armónica con la sección 10.2 del contrato. ¿Correcto?

R: Es correcto.

P: Muy bien. Y a partir de esta interpretación, usted concluye en su informe que, y cito -- es su informe número 2 en el

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VERSIÓN FINAL

xxxxxxx 000, página 49, usted dice: "La resolución del Contrato RER por atraso en la fecha de la POC es un supuesto de resolución del contrato por incumplimiento de la concesionaria y no de acontecimiento de una condición resolutoria". ¿Es correcto lo que acabo de refrasear?

R: Sí.

P: Bien. Continuemos entonces con el análisis del contrato y su marco normativo. Si me permite, quisiera pasar a la cláusula 10.4 del contrato. En su primer párrafo esta cláusula establece -vamos a poner en pantalla el anexo C-0002-, y quiero destacar de esta cláusula 10.4 que dice: "Si no mediara causal de resolución de pleno derecho, el contrato -- si no mediara una causal de resolución de pleno derecho de este contrato, en cuyo caso, el contrato concluirá por el solo hecho del incumplimiento, para resolverlo se seguirá el siguiente procedimiento ". ¿Es correcto?

R: Xxx dice la cláusula.

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P: Esta cláusula nos indica que en algunos casos en los que mediara una causal de resolución de pleno derecho, el contrato concluiría por el solo hecho del incumplimiento. Eso es lo que dice el texto literal de la cláusula que tenemos a la vista.

¿No es así?

R: Y que hay que interpretarlo en conjunto con la cláusula 10.2.

P: Veamos ahora el texto de la cláusula 10 de las bases consolidadas.

R: Mhm mhm.

P: Allí se establece bajo el acápite de "Causales de resolución del contrato" lo siguiente. Es el anexo R-0001, numeral 10. Dice que: "Son causales de resolución del contrato las referidas en el inciso d) del numeral 2.5.9, los numerales 12.2 y 12.3 y las que se detallan en el contrato, quedando establecido que…" -y esto es lo que quisiera destacar- “…en los casos en que estas bases y el contrato estipulen que la resolución será de pleno

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VERSIÓN FINAL

derecho, el contrato se resolverá en forma inmediata y de manera automática, sin que para ello sea necesario que el Ministerio lo comunique a la sociedad concesionaria".

¿Correcto?

R: Eso dice en las bases. Eso no dice el contrato.

P: Xxxxx que estará de acuerdo conmigo, en que el texto de esta disposición es consistente con lo que indica la cláusula 10.4.

R: Como le digo, doctor Xxxxx, creo que con los defectos de redacción por supuesto que tiene esta cláusula, me refiero a la cláusula 8.4, hay que interpretarla de manera integral y en conjunto con la cláusula 10.4, la cláusula 10.2, la cláusula 10.1, etcétera. La cláusula 10.2, que no la veo ahí, a lo mejor usted me puede ayudar mostrándola, es la que establece precisamente cuáles son los supuestos en los que la concedente puede, es decir, tiene el derecho de poder resolver el contrato.

Si de lo que se trata es que no hay

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necesidad de notificación, sino que los efectos son inmediatos, le pediría que me explique por favor por qué se ha usado en esta cláusula, la 10.2, el término "El Ministerio podrá resolver el contrato". Y obviamente cuando se tiene la facultad de resolver el contrato, quiere decir que hay una notificación previa.

P: Doctor, en este momento no me toca, no me corresponde hacerle esa explicación, pero yo quisiera más bien llamar su atención a lo que establece el numeral 10.2 de las bases que acabamos xx xxxx y que confirma la cláusula

10.4 del contrato, pues ésta prevé que, en supuestos de resolución, y cito: "Inmediata y de manera automática sin que para ello sea necesario que el Ministerio lo comunique a la sociedad concesionaria". ¿Es correcto?

R: Xxx dice la cláusula 10. Como le digo, este es un supuesto, y yo coincido en eso, con lo que ha sido expresado por el Tribunal Arbitral en el Laudo Electro Zaña, que ha sido citado varias veces por Perú, de que estas

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VERSIÓN FINAL

cláusulas no son claras, son confusas, no están adecuadamente redactadas y que por eso mismo permiten espacio para ambas interpretaciones.

Mi interpretación, en la cual me ratifico, es a partir justamente de la 10.2 del contrato, que lo que se le ha dado al Ministerio es un derecho, y que esa interpretación es consistente con la lógica del derecho administrativo de los contratos de concesión en las cuales el Estado, en este caso el Ministerio representando al Estado, interpreta el interés público y lo activa a través de una notificación.

Hay otra interpretación: la interpretación de que lo que existe en la cláusula 8.4 es una condición resolutoria, es una interpretación respetable. Hay argumentos a favor, yo no los comparto. Pero creo que mi interpretación es aquella en la que me ratifico.

P: Doctor Benavides, permítame volver a proyectar en la pantalla el numeral 1.13.c del Reglamento RER. Ahí tenemos el texto nuevamente

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en pantalla.

R: Sí.

P: Quisiera enfatizar que en este caso estamos hablando del Reglamento RER.

R: Sí.

P: Y dice allí que: "El contrato quedará automáticamente resuelto y se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento". ¿Correcto?

R: Sí.

P: De manera consistente con la lectura que le he propuesto sobre la cláusula 8.4, el Reglamento RER prevé que la resolución será automática, la resolución del contrato, en el caso que la fecha POC real no se verifique al

31 de diciembre de 2018. ¿Correcto?

R: Sí, y eso no quiere decir que no se requiera notificación. Como le comentaba, tenemos los casos de los artículos 1429 y 30 del Código Civil, en los cuales la resolución es de pleno derecho; estoy utilizando el mismo término del Código y el mismo término de la cláusula 8.4 y, sin embargo, sí se requiere

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notificación. Y, por supuesto, eso tampoco quiere decir que esos supuestos de resolución puedan ocurrir incluso cuando dolosamente la parte concedente incumple el contrato y provoca que no se cumpla la POC.

P: Sin embargo, doctor, usted está haciendo referencia a dos artículos que no se refieren a una resolución automática. En este caso, tenemos textos que hemos revisado usted y yo y hemos leído en voz alta que dicen que la resolución ocurrirá de manera automática sin que sea para ello necesario que el Ministerio - estoy volviendo a citar textualmente los artículos-, sin que sea necesario que el Ministerio lo comunique a la sociedad concesionaria. ¿Correcto?

R: Pero cuando el Contrato RER, doctor Xxxxx, que ha sido celebrado por ambas partes y que es aquel del que nacen las obligaciones se ocupa de cómo procede la resolución -- cláusula 10.2, ahí el Estado -- las partes identifican que cuando ocurra el supuesto de la cláusula

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8.4, es decir, cuando no se pueda cumplir con la POC, lo que va a ocurrir es que el concedente a través del Ministerio recibe el derecho de poder resolver el contrato. Ahí no dice que el efecto es inmediato, sino que se le da un derecho al concedente. Y el concedente, entonces, cuando recibe un derecho, tiene que ejercerlo. ¿Y cómo lo ejercita? A través de una notificación.

Y eso me parece que es consistente con la formación de la voluntad de la administración, que requiere una debida evaluación de las circunstancias. Y me parece que es consistente por lo que ha declarado justamente el ministro Xxxxxxx en el sentido de que las situaciones que ocurrieron con respecto a diversas concesionarias que no pudieron alcanzar la POC, eran distintas. Había unos casos en los cuales se trataba de que no podían alcanzar la POC por hechos imputables a la administración.

En otros casos, en cambio, eran hechos o

demoras que eran imputables al propio

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concesionario. Con lo cual, obviamente el interés del Estado es efectivamente que en aquellos casos en que el concesionario hubiese actuado diligentemente, no se aplique esta regla. Y creo que eso es consistente, también, con la modificatoria del Reglamento RER que se hace justamente para penalizar a los concesionarios que se habían retrasado voluntariamente o negligentemente en el cumplimiento de la POC.

PROFESSOR XXXXX: May I intervene here and ask a follow-up question?

PRESIDENT: Go ahead.

PROFESSOR XXXXX: Let me see, Xx Xxxxxxxxx, if I understand correctly.

(En español) a ver si entiendo doctor Benavides, estamos hablando de una notificación, no la notificación previa de un incumplimiento para un descargo, como dice el 10.4, sino lo que usted está diciendo es la notificación posterior de la decisión de resolver, cosa que quiere decir que puede o no

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resolver. Usted lo que está diciendo es: producida la situación, esto puede o no darse. Entonces, si no se da -- o sea, solo se notifica porque se dio, pero como puede no darse, podría eventualmente mantenerse el contrato y solo se va a saber en la medida en que haya una notificación. ¿Es eso lo que usted está diciendo? ¿Por qué no nos distingue entre el caso del 10.4 en cuanto a la notificación previa con la intimación de lo que usted está tratando de decir? Gracias.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Le agradezco la pregunta, doctor Xxxxx. Efectivamente, no estoy proponiendo que estamos en el caso del 10.4, donde se requiere una intimación y donde se le da una oportunidad al concesionario de expresar lo que corresponda y de defender su posición.

Los efectos son automáticos y de pleno derecho porque, similar al caso de la resolución por incumplimiento bajo Código Civil peruano, el contrato se extingue y queda terminado a partir de la notificación. Y creo que esta

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notificación, además, es consistente con la tutela del interés público, representado obviamente en el Ministerio de Energía y Minas, y consistente además con la seguridad jurídica del contrato.

Si ocurriese que presumiésemos la terminación del contrato, la resolución automática del contrato, por un supuesto de no cumplimiento de la POC incluso ante circunstancias que son cuestionables sin tener una confirmación o una notificación por parte del concedente, que está claro que es su derecho terminar el contrato en esos supuestos, obviamente lo que tendríamos, y respecto a proyectos de energía muy relevantes, sería una total falta de certeza y seguridad si el contrato está vigente o no está vigente.

COÁRBITRO XXXXX: Si no hubiera notificación y uno quisiera impugnar esa resolución de pleno derecho, ¿cómo se haría?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Si no hubiera notificación, una impugnación de esa resolución

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en sede -- o sea, tendría que irse a la cláusula de solución de disputas del contrato y tendría que asumir el contratante -- el concesionario de que podría haber ocurrido un supuesto de resolución del contrato por falta de la POC y pedir un pronunciamiento al Tribunal Arbitral.

COÁRBITRO XXXXX: Gracias.

SEÑOR FORNO XXXXXX: Doctor Benavides, para concluir este tema, creo que más o menos las cosas están quedando claras, pero de todas maneras para concluirlo, quisiera regresar muy rápidamente a la cláusula 10.4 del contrato, que dice que: "El contrato concluirá por el solo hecho del incumplimiento", por tanto, sin nada más porque es por el solo hecho del incumplimiento, si no mediara una -- si – “cuando existe una cláusula de resolución de pleno derecho”. Es decir, ante una causal de resolución del pleno derecho, el contrato concluirá por el solo hecho del incumplimiento.

¿Correcto? ¿No dice eso la cláusula 10.4 del

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contrato?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: La cláusula 10.4

está distinguiendo dos situaciones. Una, la que veníamos conversando con el doctor Xxxxx, que son los supuestos de terminación en los cuales el Ministerio notifica a la concesionaria y ésta tiene la oportunidad en el plazo de 10 días de hacer sus descargos. Y a partir de eso, si no está de acuerdo, se va a un proceso arbitral.

La otra alternativa de resolución es la de resolución de pleno derecho regulada en el artículo 10.2. Y según el texto de ese artículo, porque esta cláusula nos refiere a ese artículo, según el texto de ese artículo, es un derecho que tiene la concedente a través del Ministerio de Energía y Minas, que puede ejercer o que puede no ejercer. Si no, no tendría sentido que en esa cláusula se hubiera usado el verbo "podrá," es decir, que fuera una facultad del Ministerio, no una obligación del Ministerio ni tampoco un supuesto en el cual

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los efectos se dan a pesar del Ministerio.

P: Y para concluir esta parte, cuando la cláusula 10.4 del contrato señala que cuando hay una causal de reducción de pleno derecho el contrato concluirá por el solo hecho del incumplimiento, esa estipulación no está en perfecta concordancia con el numeral 10.2 de las bases, que pondremos rápidamente en pantalla, y que señala que en esos casos, cuando se indica que es de pleno derecho, el contrato se resolverá en forma inmediata, de manera automática y sin que medie para ello -- sin que sea necesario que el Ministerio lo comunique a la sociedad concesionaria. ¿Estos textos no están en perfecta sintonía?

R: Yo creo que los textos que están en sintonía y deben ser leídos conjuntamente, doctor Xxxxx, son el 10.2 del contrato y el 10.4.

P: Discúlpeme, disculpe que lo interrumpa. Yo no le he preguntado por esos textos. Yo le he preguntado si estos dos textos que acabamos

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xx xxxx están en perfecta sintonía. Usted me responde que otros están en sintonía. Mi pregunta es: ¿estos textos que acabamos xx xxxx no están en perfecta sintonía?

R: No sé si estarán en sintonía o no. A mí lo que me parece es que la interpretación que fluye de este texto de las bases en conjunto -- porque creo que la interpretación tiene que ser integral. O sea, no se puede interpretar aisladamente un artículo del contrato y un artículo de las bases. La interpretación tiene que ser integral. ¿De qué trata lo que estamos conversando? Trata de la resolución del contrato. ¿La resolución requiere ser activada por el concedente o es una resolución que funciona como si fuera una condición resolutoria en el derecho civil?

Yo interpreto a partir de este artículo de las bases, del artículo -- de la cláusula del contrato 8 punto -- 10.2 y de la cláusula del contrato 10.4, que sí se requiere una notificación, porque es una facultad que se le

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ha otorgado al concedente, al Ministerio de Energía y Minas, mejor dicho, como representante del concedente, y que precisamente por la ubicación de esa cláusula del contrato, la 10.2, lo que se ha querido, claramente, es establecer en qué supuestos el Ministerio, como representante del concedente, tiene el derecho y puede ejercerlo o no, de poder resolver el contrato.

Uno de esos supuestos es el de la cláusula

8.4. Y contra ese texto, que me parece bastante claro, creo que debemos interpretar estas otras disposiciones que usted ha citado.

P: Doctor Benavides, quisiera referirme ahora a la demanda del Gobierno Regional, relativa a supuestas irregularidades en el otorgamiento de las certificaciones ambientales a la concesionaria.

Usted afirma en su segundo informe que dicha demanda supone una declaración de repudio al Contrato RER, por parte de un órgano importante que forma parte del Estado peruano. ¿Correcto?

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R: Sí, así lo he sostenido.

P: Usted sostiene también que el Gobierno Regional de Arequipa no tenía ningún fundamento para iniciar una acción de nulidad de las certificaciones ambientales. ¿Correcto?

R: Mi revisión de la demanda, y nuevamente, sin ser un experto en derecho ambiental ni tampoco en derecho administrativo, no encontré fundamentos adecuados y suficientes en esa demanda para pedir la anulación de los permisos.

P: Seguramente a eso se debe, y repito la pregunta, que usted sostenga que el Gobierno Regional de Arequipa no tenía ningún fundamento para iniciar una acción de nulidad de las certificaciones ambientales. ¿Correcto?

R: Eso es lo que he afirmado. Es correcto.

P: Bien. En su segundo informe usted se refiere al informe emitido por el abogado Xxxx Xxxxxx Xxxxx e indica estar de acuerdo con lo expuesto en dicho informe. ¿Es verdad?

R: No. Yo no digo que estoy de acuerdo con

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todo lo que el doctor Morón, que por lo cierto es un especialista en derecho administrativo muy respetado, puede haber dicho en ese informe. Estoy -- coincido con los comentarios que hace el doctor Morón con respecto a la inviabilidad o a la falta de procedencia de la demanda del Gobierno Regional de Arequipa.

P: Pero usted no hace una referencia a que hay una parte del informe con la que usted está de acuerdo.

R: No, no lo digo porque no me ha sido tampoco preguntado. Yo he usado el informe básicamente para analizar la demanda del Gobierno Regional de Arequipa con respecto al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de Perú y a lo que considero ha sido una ruptura del estándar de buena fe al cual debe ceñirse la conducta de todo contratante, inclusive, por supuesto, el Estado peruano, aunque eso haya sido negado en las opiniones de los expertos de Perú.

P: Doctor Benavides, voy a leer la última

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oración del xxxxxxx 000 de su segundo informe, en la página 75.

R: Sí.

P: Y me gustaría que usted nos diga si esto que se dice allí es algo que usted hace suyo.

Dice: "El informe Morón es concluyente en que la demanda judicial del GRA es improcedente y que el GRA no tenía razones jurídicas para cuestionar los permisos ambientales".

R: Sí, eso es lo que he puesto.

P: Correcto. Esto significa, pregunto, que está usted de acuerdo con esa afirmación. ¿O usted pone esta afirmación porque no está de acuerdo con ella?

R: No, esa afirmación obviamente la he redactado, doctor Xxxxx, porque de la revisión del informe Morón es lo que concluyo.

P: Correcto.

Usted indica en su segundo informe, como acabamos de revisar, que el informe Morón es concluyente al respecto, es decir, es concluyente en que la demanda del Gobierno

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Regional de Arequipa era improcedente y que el Gobierno Regional no tenía razones jurídicas para cuestionar las certificaciones ambientales. ¿Correcto?

R: Correcto.

P: Vamos a mirar el texto que tenemos anotado en la pantalla, que es el texto del informe del doctor Morón, y me gustaría que miremos la conclusión g) de ese informe. Es el anexo R-0140. Allí el informe indica como una de sus conclusiones, la conclusión g): "En efecto la nulidad debería ser declarada si, como da a entender la comisión, a nivel de evaluación técnica resulta que la revisión realizada por el ARMA fue defectuosa a tal punto de vulnerar principios y criterios de evaluación establecidos en el marco jurídico del Sistema Nacional de Evaluación Ambiental".

¿Correcto?

R: Sí, pero hay que leer, doctor Xxxxx, el primer -- la primera línea o las primeras líneas de ese mismo párrafo, que explican, de

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que ese análisis se puede hacer en un nivel teórico pero que evidentemente eso no implica que, en términos procedimentales, eso es lo que correspondía.

P: Es decir, el informe Morón -- el informe del doctor Morón indica que en la hipótesis en la que se demostrara una vulneración de los principios y criterios del Sistema Nacional de Evaluación (de Impacto) Ambiental, la nulidad de las certificaciones ambientales debería ser declarada. ¿No es así?

R: Xxxxx, lo dice en ese párrafo, pero creo que hay que leer el informe en su integridad, y hay que leer en su integridad también la demanda. Yo sí la he leído. Y esa demanda evidentemente no tiene absolutamente ninguna prueba, ningún documento técnico, ningún sustento que permita sostener que se puedan haber vulnerado estos criterios de evaluación, que forman parte del CEIA.

P: Si vamos a la oración final de este párrafo que tenemos en pantalla, allí el autor

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del informe sostiene que, en su opinión, el expediente presentado por el Gobierno Regional de Arequipa, cito, "no contiene suficientes medios probatorios para acreditar fehacientemente dicha infracción". ¿Correcto?

R: Sí, es correcto.

P: Este informe nos explica entonces que en la hipótesis en que, por ejemplo, algún ciudadano intercede una demanda fundada contra las certificaciones ambientales con suficientes medios probatorios, para citar al doctor Morón, “el Tribunal debería declarar la nulidad de las certificaciones ambientales”. ¿Correcto?

R: No interpreto de este informe que se haya establecido un supuesto por parte del doctor Morón en el que él diga de que, a partir de la presentación de ciertos medios probatorios, debiera proceder una demanda de nulidad de los permisos ambientales. Lo que entiendo es que el doctor Morón ha revisado, no sé si solo la demanda o también el expediente procesal completo, y ha llegado a la conclusión que esa

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demanda no está bien sustentada, no es procedente y, por lo tanto, lo que ha hecho el Gobierno Regional de Arequipa no es correcto en términos de un procedimiento judicial de nulidad. Y creo que esa es la razón por la cual, además, finalmente, la Comisión Especial envía este informe al Gobierno Regional y por la cual finalmente el Gobierno Regional llega a la conclusión que es mejor desistirse.

P: Doctor Benavides: pero dado que la conclusión g) del informe Morón que acabamos de revisar es una conclusión que está formulada en términos hipotéticos, porque dice: "En efecto, la nulidad debería ser declarada si, como da a entender la comisión, a nivel de evaluación técnica resulta que la revisión realizada por el ARMA fue defectuosa", etcétera. Entonces, por eso yo lo estoy poniendo en esa misma hipótesis. Y eso significa que sí, entonces, algún ciudadano intercede una demanda fundada contra las certificaciones ambientales con suficientes pruebas, suficientes medios

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probatorios de que se ha producido la hipótesis que prevé el doctor Morón, entonces, citándolo, un tribunal debería declarar la nulidad de las certificaciones ambientales. ¿Correcto?

R: Como hipótesis, cualquier supuesto en el cual no se haya cumplido con una norma procedimental o una norma administrativa al momento de emitir cualquier tipo de permiso, puede dar derecho obviamente a solicitar la nulidad de ese permiso. Pero de este párrafo y de lo escrito por el doctor Morón no se deriva ninguna recomendación o receta o fórmula general que él esté proponiendo a propósito del caso concreto de los permisos ambientales de Mamacocha.

P: Xxxxxx lo que indica el informe Morón en la siguiente conclusión. Comencemos por la primera oración del siguiente punto, que veremos resaltado en la pantalla. Es el anexo R-1 -- 0140. Es la conclusión h). El informe

Morón dice allí: "El que se haya subdividido el proyecto en dos, la Central Hidroeléctrica, por

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un lado, y la línea de transmisión, podría implicar una vulneración al principio de indivisibilidad de las certificaciones ambientales (y por tanto su nulidad) solamente en la medida en que las dos instalaciones sean codependientes y no beneficien ni sean empleadas para ningún otro fin". ¿Correcto?

R: Eso es lo que dice.

P: De acuerdo, vamos por partes.

R: Y dice también que el cuestionamiento no va a ser acogido por el juez, ¿no?, que es la parte final de ese párrafo.

P: En esta conclusión el informe Morón aborda la subdivisión del proyecto en dos.

¿Correcto?

R: Eso dice, que habla de la vulneración -- de la división o de la partición del proyecto en dos certificados ambientales.

P: Recordará usted, doctor Benavides, que Xxxxxxxxx presentó dos trámites de certificación ambiental separados para el mismo proyecto. ¿Correcto?

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R: Yo no he revisado, doctor Xxxxx, los expedientes completos de todos los permisos que ha solicitado Xxxxxxxxx. He visto, sí, los permisos y he visto las referencias a los permisos ambientales emitidos por la Autoridad Regional Ambiental del Gobierno Regional de Arequipa.

P: ¿Usted conoce que Xxxxxxxxx presentó un permiso por la planta de generación y un permiso distinto y separado por la línea de transmisión?

R: Sí.

P: El informe Morón prevé que ello, y cito, "podría implicar una vulneración al principio de indivisibilidad de las certificaciones ambientales". ¿No es así?

R: Dice, y eso es importante, "solamente en la medida en que las dos instalaciones sean codependientes y no beneficien ni sean empleadas para ningún otro fin". Y obviamente está usando por eso el término condicional, y está estableciendo que no ha tenido suficiente

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información como para poder llegar a una conclusión de haber revisado el respectivo expediente.

Con lo cual, esto no pasa de ser un disclaimer. Es decir, el abogado encargado del Estado de poder opinar sobre el expediente, lo que está diciendo en el fondo es que no puede dar una opinión sobre esto.

P: Doctor Benavides: en el mismo informe el doctor Morón señala que esa posible vulneración al principio de indivisibilidad de las certificaciones ambientales podría, por tanto, implicar su nulidad. ¿Correcto?

R: Dice que si se cumplen ciertos requisitos podría haber una vulneración al principio de indivisibilidad de las certificaciones ambientales.

P: Y, doctor, ya que tiene el texto en pantalla, ¿cuáles son los requisitos que él dice que acarrearían eventualmente esa nulidad?

R: "En la medida en que las dos instalaciones sean codependientes y no

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beneficien ni sean empleadas para ningún otro fin".

P: Continuemos entonces con la lectura del resto de la conclusión.

Allí el autor del informe aclara que, ante la vulneración del principio de indivisibilidad de las certificaciones ambientales, corresponde la sanción de nulidad de las mismas. Y cito, usted lo mencionó: "Solamente en la medida en que las dos instalaciones sean codependientes y no beneficien ni sean empleadas para ningún otro fin". ¿Correcto?

R: Xxx es lo que dice el doctor Morón en este texto.

P: Y estará usted de acuerdo conmigo en que las dos instalaciones a que se refiere este párrafo comprenden, por un lado, la planta generadora de electricidad y, por el otro, la línea de transmisión que se utilizará para inyectar energía generada en esa planta al Sistema Eléctrico Nacional. ¿Correcto?

R: Sobre lo primero, que es la planta de

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generación, está claro.

Sobre los usos que se daría a la línea de transmisión, sobre eso tendría que ver obviamente el expediente y analizarlo. No lo he hecho y, por lo tanto, no me puedo pronunciar.

P: Doctor Benavides, pero le queda a usted claro que parte de esta subasta implicaba no solamente construir una planta de generación, sino también poner una línea de transmisión para que pudiese conducir o transmitir esa energía al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional. ¿Correcto?

R: Si bien eso es parte del proyecto, eso es parte también del diseño propio de cada uno de los postores y luego concesionarios, es decir, si requieren una o varias líneas de transmisión y los usos que se va a dar a esas líneas de transmisión. Aparte, por supuesto, del uso normal, que es conectarse al Sistema Interconectado Nacional.

P: Doctor Benavides, usted en su informe se refiere a la demanda del Gobierno Regional de

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Arequipa, y al hacerlo menciona -- me refiero a su segundo informe, al xxxxxxx 000, en la página 76, que dice: "La nulidad de la concesión definitiva de generación hubiese significado la frustración definitiva del proyecto". ¿Es correcto?

R: A ver, si me permite leerlo. Le ruego 30 segundos para poder leer lo que dice este párrafo.

P: Por supuesto.

R: Sí. Lo que estoy explicando en este párrafo en respuesta al informe del señor Xxxx, que sugería que la demanda presentada por el Gobierno Regional de Arequipa no solo era intrascendente sino que además se trataba del ejercicio de un derecho por parte de la administración pública, el derecho de cuestionar los permisos que la propia administración ha aprobado y ha emitido, al comentar esos argumentos lo que cito es justamente el informe del doctor Morón con relación al riesgo de una declaración judicial

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de nulidad de los permisos ambientales.

P: Y usted señala que, en tal caso, la nulidad de la concesión definitiva de generación hubiese significado la frustración definitiva del proyecto. ¿Correcto?

R: Considerando los plazos para cumplir con la fecha de la puesta en operación comercial, eso es lo que hubiera ocurrido.

P: Con base en ello, coincide usted conmigo

-pregunto- en que en el caso hipotético en que le he planteado la nulidad de las certificaciones ambientales hubiera resultado en la nulidad de la concesión definitiva.

¿Correcto?

R: Si se declarase la nulidad de las certificaciones ambientales por autoridad competente, eso acarrearía la nulidad de la concesión definitiva. Y, por supuesto, estamos hablando de un supuesto hipotético.

P: Y en este supuesto, entonces, cito su informe, habría significado la frustración definitiva del proyecto. ¿No es así?

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VERSIÓN FINAL

R: En el caso concreto de Xxxxxxxxx, si ocurriese ese supuesto, podemos estar ante una frustración definitiva del proyecto, considerando los plazos necesarios para iniciar la construcción del proyecto, el cierre financiero, etcétera.

P: Doctor Benavides: usted ha tenido oportunidad de revisar, creo que lo mencionó ya, los escritos presentados por las partes en este arbitraje. ¿Correcto?

R: Es correcto, doctor Xxxxx.

P: ¿Está usted familiarizado con la demanda xx xxxxxx presentada por el ciudadano Xxxxxx ante el Juzgado Constitucional de Arequipa?

R: He leído las referencias a dicha demanda, que están contenidas en el escrito de réplica, en el memorándum de réplica del Estado peruano, y he tenido oportunidad también de revisar la sentencia xx xxxxxx y la confirmación de dicha sentencia en la Corte Superior de Arequipa.

P: Doctor Benavides, le agradezco mucho.

No tengo más preguntas, señor presidente. El

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VERSIÓN FINAL

Tribunal ha sido muy amable al prestar su atención a este interrogatorio. Muchas gracias.

PRESIDENT: Thank you, Xx Xxxxx. I look to Mr Xxxxxx. Do you need a break, or can we continue with the redirect?

MR XXXXXX: If possible, could we use just a five-minute break?

PRESIDENT: I think everybody can use that, Mr Xxxxxx. Thank you. Five-minute recess.

(Pausa para el café.) PRESIDENT: Please proceed.

SEÑOR XXXXXX: Buenas tardes, doctor Benavides.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Buenas tardes, señor Xxxxxx.

P: ¿Usted recuerda que el doctor Xxxxx le acaba de hacer unas preguntas sobre el informe Morón?

R: Sí, lo recuerdo.

P: Xxx, ¿serías tan amable de poner en pantalla la conclusión “h” la cual el doctor Xxxxx le estaba mostrando al señor Benavides,

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VERSIÓN FINAL

por favor? Este es el documento C–229, que es el informe del doctor Morón, fechado 5 de diciembre 2017.

Otra vez, doctor Benavides: ¿usted se acuerda que el doctor Xxxxx le hizo preguntas sobre este párrafo en el informe?

R: Sí, es correcto. Lo recuerdo.

P: ok ¿Usted me puede decir cuál es su interpretación del texto que empieza con la palabra “solamente”? Xxxxx lea ese texto y si me puede dar su interpretación.

R: “Solamente en la medida en que las dos instalaciones sean codependientes y no beneficien ni sean empleadas para ningún otro fin".

P: ¿Cuál es su interpretación de ese texto?

R: Mi interpretación es que la intención de quien ha emitido el informe es que esta recomendación su opinión sobre una posible vulneración al principio de indivisibilidad sea entendida como limitada y restringida. Por eso es que se ha utilizado el término “solamente”,

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VERSIÓN FINAL

y por eso es que se ha establecido que ello ocurre únicamente por excepción en la medida en que se cumpla esta hipótesis, es decir, que las dos instalaciones sean codependientes y no beneficien ni sean empleadas para ningún otro fin.

P: Gracias, profesor.

Si podemos ir a la página 24 de este informe, por favor. Al último párrafo en esta página, por favor. ¿Lo pueden ampliar? Perdón, Xxx, ¿puedes también incluir la oración que sigue en la siguiente página, que es parte de este párrafo?

Profesor Benavides, después de que tenga la oportunidad xx xxxx ese párrafo, ¿me puede repetir cuál es su interpretación del texto de ese párrafo?

R: Lo que dice es que justamente el doctor Morón no ha encontrado ningún documento que pruebe, ni tampoco tiene fundamentos para asumir esa hipótesis de que la línea de transmisión no podría tener otras utilidades u

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otros usos, como suele ocurrir en un sistema energético interconectado como es el sistema peruano. Es decir, el doctor Morón lo que dice es que él no puede establecer, y que no se puede presumir que estos proyectos, el de generación y el de transmisión, sean codependientes.

Más aún, dice que lo más probable no es eso, sino que lo más probable es que se use la línea de transmisión también para eventualmente interconectarse con otros sistemas de generación y de transmisión; que es algo, además, que ocurre frecuentemente entre centrales de generación. Es decir que para poder tener la posibilidad de recibir o despachar energía tengan este tipo de conexiones.

P: Gracias, profesor Benavides.

Por favor, Xxx, ¿puedes ahorita poner en la pantalla el documento C–32? Y específicamente -

- bueno, primero, el C–32.

Profesor Benavides, ¿usted lee en inglés?

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VERSIÓN FINAL

R: Sí, puedo leerlo.

P: Okay. ¿Usted ve que, como dice aquí en esta primera página, esta es una presentación de Xxxxx Xxxxx fechada en agosto de 2014?

R: Correcto.

P: ¿Podemos ir a la página 24, por favor, de este documento?

Perdón, la página 30. Perdón.

Si puede ampliar la primera parte, la parte que empieza con: “The upstream projects”, y termina con: “Dadas las fechas: January, March”.

Después de que tenga la oportunidad xx xxxx este párrafo me avisa, por favor, profesor.

R: Sí, podemos proceder. Ya lo leí.

P: Usted ve que en la parte que empieza con “low cost” usted sí vio ahí que dice que los upstream project iban a usar la misma línea de transmisión que el Proyecto Mamacocha.

R: Sí, efectivamente eso dice: que hay otros proyectos de generación que usarían la misma línea de transmisión.

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P: Y ya que usted ha visto esto, ¿cómo cambia su interpretación o cómo afecta la interpretación del estándar que incluye el doctor Morón en su informe?

R: Bueno, es evidente que el diseño del proyecto línea de transmisión estaba dirigido no a abastecer o a servir a una sola central de generación, como es Mamacocha, sino a varias otras. Con lo cual, definitivamente no se cumple el requisito de la interdependencia de los proyectos, que es el que justificaría que no haya instrumentos ambientales separados, sino un solo instrumento ambiental.

P: Gracias, profesor.

Profesor, ¿usted se acuerda de que el doctor Xxxxx le hizo varias preguntas sobre la cláusula 8.4 del Contrato RER?

R: Sí, es correcto.

P: Y muchas de las preguntas iban a la limitación de las partes de esos -- perdón, muchas de las preguntas iban a si las partes tenían la oportunidad de extender la fecha

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VERSIÓN FINAL

máxima POC. ¿Verdad? R: Es correcto.

P: ¿Qué hicieron las partes cuando el contrato estaba vigente? ¿Cómo las partes interpretaron esa cláusula?

R: Las partes interpretaron esa cláusula en el sentido que, a lo que se refiere la 8.4 cuando establece que por ningún motivo se podrá dejar de cumplir con la POC en la fecha establecida, ese supuesto de ningún motivo no incluye actos imputables a la administración pública. Es decir, al Estado peruano.

P: Y vamos a suponer hipotéticamente, profesor –hipotéticamente– que la fecha máxima POC no era posible extenderla. Vamos a suponer hipotéticamente. ¿Ese detalle cómo cambiaría tus opiniones en tus informes de que el Perú le debe daños a Mamacocha bajo el contrato?

R: No cambia mi opinión, porque mi posición es que ha habido interferencias e incumplimiento por parte del Estado como parte concedente y que esas interferencias han

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producido la imposibilidad de cumplimiento y la resolución del contrato y que, por lo tanto, el Estado como parte responsable de los incumplimientos debe indemnizar. Si nosotros interpretásemos solamente como hipótesis académica que, aún a pesar de que existe interferencias el contrato se resuelve por la no ocurrencia de la cláusula POC en la fecha establecida, es decir, en marzo de 2020, lo que tendríamos es que el Estado habría frustrado el cumplimiento de la POC en esa fecha. Y bajo los principios de responsabilidad, a los cuales las partes no han renunciado ni han pactado en contra, el Estado debiera asumir las consecuencias y responder por los daños y perjuicios que le ha causado al concesionario.

P: En su opinión, profesor Benavides, ¿cuál era la relación entre el texto “por cualquier motivo” de la cláusula 8.4 del contrato y las normas -- y las responsabilidades de las partes por haber no llegado a la fecha máxima POC?

R: Como he explicado, para mí no es

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razonable interpretar que al utilizar el término “por cualquier motivo” estamos liberando al Estado de responsabilidad en caso de incumplimiento o en caso de perturbaciones. El régimen de responsabilidad por daños está previsto en nuestra legislación y es uno de los aspectos que se aplica a este contrato. La responsabilidad del Estado en caso de incumplimiento, o en caso de perturbación o interferencia con el cumplimiento de la parte contraria, genera daños y perjuicios. Y si se acredita que existe nexo causal, el Estado debe responder por dichos daños y perjuicios y debe indemnizar al concesionario.

P: ¿Usted se acuerda de que también el doctor Xxxxx le hizo preguntas sobre la fecha de término bajo el Contrato RER?

R: Sí, recuerdo.

P: ¿Cuál es su opinión, profesor, sobre si las partes podían extender esa fecha?

R: Por la misma razón que considero que en el caso de la fecha POC el término “por ningún

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motivo” no incluye causas imputables al Estado, por esa misma lógica y las mismas razones considero que el término que se ha utilizado cuando se ha tratado de la fecha de término del contrato, en la definición en el contrato –la cláusula 1.2.20, me parece– ese término debe ser entendido en el sentido de que no incluye hechos o causas imputables al Estado peruano.

Es decir, por ninguna causa o por ningún motivo: ambos conceptos deben ser entendido de manera similar.

P: Y otra vez, profesor, hipotéticamente, solamente como hipótesis, si la fecha de término no se puede mover, si no es movible,

¿cómo cambiaría ese detalle tus opiniones en tus informes de que el Estado es responsable bajo el contrato?

R: No cambia ni opinión de que el Estado tiene responsabilidad. Si asumimos la hipótesis de que la fecha de término no podía moverse, incluso si es que el Estado hubiese causado que el plazo del contrato y el plazo de disfrute de

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la tarifa de adjudicación fuese menor, aun así… P: …

R: …el Estado tendría que indemnizar o que responder por los daños y perjuicios que le hubiese causado al concesionario o inversionista. Es decir, si el concesionario, en lugar de disfrutar de un plazo de tarifa adjudicada de vigencia del contrato de 20 años termina disfrutando de un plazo de 15 años o de

12 años, es evidente que la diferencia entre el plazo previsto en el contrato y aquel que resulta finalmente siendo el plazo de vigencia del contrato como consecuencia de las interferencias y de los incumplimientos del Estado, le generan una obligación al Estado de responder por los daños y perjuicios que se le ha causado al concesionario al disfrutar de un plazo menor.

P: Usted se acuerda que hubo mucha discusión entre que los numerales se tienen que interpretar armónicamente. Eso usted lo dijo varias veces. ¿Por qué se tienen que

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interpretar armónicamente?

R: Porque así lo dispone la regla de interpretación prevista en nuestra legislación, en el artículo 169 del Código Civil. Y esa regla de interpretación no es una regla optativa; es una regla obligatoria. El Código ha dispuesto, y esto es algo que aplica no solo en el derecho civil sino también en el administrativo, que cuando se interpretan las cláusulas del contrato, éstas no se pueden interpretar aisladamente, tienen que interpretarse en su conjunto buscándole precisamente a las cláusulas el sentido que aparece del contrato de su integridad y del conjunto del contrato, y que las cláusulas oscuras deben interpretarse las unas respecto de las otras considerando la intención y la finalidad del contrato.

P: Gracias, profesor.

¿Usted se acuerda cuando el señor presidente le hizo unas preguntas sobre las obligaciones del Estado de otorgar los permisos?

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VERSIÓN FINAL

R: Sí, recuerdo.

P: ¿Se acuerda que si le preguntó si esa obligación estaba escrita expresamente en el contrato y usted dijo que no, que era una obligación inherente que viene de otras leyes?

¿Se acuerda?

R: Sí, es correcto.

P: ¿Dónde en el contrato las partes incorporan otras leyes que quizás no están escritas expresamente en el contrato?

R: En la cláusula 1 del contrato hay una definición de “leyes aplicables”, y esa definición xx xxxxx aplicables evidentemente invoca la aplicación al contrato de todas las normas que resulten relevantes y competentes a efectos de las materias que corresponda resolver o tratar en el transcurso de la vida del contrato.

P: Xxx, ¿puedes poner en la pantalla el numeral 1.4.30 del Contrato RER, por favor? Este es el documento C–0002.

Profesor, ¿este es el numeral al cual usted

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se acaba de referir?

R: Sí, son todas las normas jurídicas y precedentes vinculantes que conforman el derecho interno de Perú y que de tanto en tanto pueden ser modificadas o complementadas por las autoridades gubernamentales.

P: Gracias, profesor.

También, si usted se acuerda, el doctor Xxxxx le hizo preguntas sobre el numeral 4.3 bajo este contrato. ¿Se recuerda?

R: Sí, recuerdo.

P: Y usted habló, en sus respuestas mencionó que usted tenía experiencia asesorando a proyectos en contratos similares que tenían cláusulas similares. No me acuerdo exactamente cómo lo dijo, ¿pero sí se acuerda de esa respuesta?

R: Sí, recuerdo.

P: ¿Puede elaborar a cuál experiencia usted se refería?

R: Bueno, en mis 30 años de ejercicio profesional he tenido la suerte de poder

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VERSIÓN FINAL

asesorar a distintos operadores privados, concesionarios, incluso a bancos de inversión y asesores financieros y consultores, ingenieros, etcétera, en todo el proceso que va desde el inicio de los estudios, la presentación de ofertas, la negociación de contratos, el cierre de contratos y luego la ejecución de proyectos, tanto en el sector de energía como en el sector de infraestructura. Y esa experiencia creo que ha sido valiosa a efectos de poder entender los problemas que se han presentado en este caso, que son problemas obviamente de interpretación del contrato y de ejecución de las prestaciones del contrato.

P: Profesor, ¿y usted se acuerda que también le hicieron preguntas sobre el numeral 1.4.1 de las bases consolidadas?

R: Sí, recuerdo.

P: Y usted mencionó que la obligación de obtener permisos, que está incluida en ese numeral la tiene, que interpretar armónicamente con la cláusula 3.2 del contrato. ¿Se acuerda?

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R: Sí, es así. O sea, las cláusulas, sean de las bases o del contrato, nunca se pueden interpretar o entender aisladamente. Tiene que hacerse una interpretación sistemática buscando el significado armónico de todas las disposiciones en su conjunto.

P: ¿Podemos poner en la pantalla la cláusula

3.2 del Contrato RER? Es el documento C–0002.

¿Puede leer el texto de este numeral, por favor, profesor?

R: Sí, el texto dice que: “La sociedad concesionaria se obliga a gestionar y cumplir…”

–y este es el concepto importante – “gestionar y cumplir con todos los requisitos para la obtención de la concesión definitiva y para la construcción de una planta de generación eléctrica especificada en el anexo número 1”.

P: ¿Y cómo usted interpreta esta cláusula con el numeral 1.4.1 de las bases consolidadas?

R: La interpreto de manera conjunta, y lo mismo también con el capítulo 4 del contrato de concesión RER, en el sentido de que el

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concesionario lo que tiene que hacer es desplegar sus mejores esfuerzos, ser proactivo y gestionar todo lo necesario a efectos de presentar e impulsar su solicitud de obtención de los permisos; pero que está claro que el concesionario no puede garantizar la obtención de los mismos en la medida en que la decisión final corresponde a la administración pública.

P: Okay, gracias. ¿Podemos también ahorita ir al artículo 5° del Código Civil? Creo que es el documento CL–149. Artículo 5°, por favor.

Profesor Benavides, usted se acuerda de que el doctor Xxxxx le hizo unas preguntas basadas en este artículo, ¿verdad?

R: Sí.

P: Y este artículo contempla que hay pactos bajo un contrato que pueden ser nulos si son contrarios a las leyes. ¿Verdad?

R: A las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

P: Hipotéticamente, profesor Benavides, si existe un pacto nulo en este sentido, ¿cuál es

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el proceso que las partes tuvieran que seguir bajo este Contrato RER?

R: Bueno, la parte que se considera afectada por una nulidad. O sea, si una de las partes considera que existiría un pacto en el contrato o en una adenda que pudiese estar afectado de nulidad, lo que tendría que hacer esa parte no es presumir la nulidad, sino acudir a la instancia competente, un Tribunal Arbitral, para solicitar una declaratoria de nulidad del acto jurídico respectivo: cláusula del contrato, artículo de la adenda, etcétera, demostrando obviamente de que ese respectivo artículo es contrario a una ley que interesa al orden público. Y hasta que no finalice el proyecto y exista un laudo o sentencia definitiva, es evidente que no se puede presumir la nulidad de esa cláusula o la nulidad del contrato o de la adenda.

P: ¿Y en este caso las partes han seguido ese proceso?

R: No, ha existido una demanda por parte del

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VERSIÓN FINAL

Ministerio de Energía y Minas, o una petición arbitral ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, con varias pretensiones principales y subordinadas, entre ellas, una de nulidad y también anulación de las adendas 1 y 2. La demanda arbitral fue desestimada por el Tribunal al considerarse no competente porque no se habían seguido las reglas de la cláusula 11 del contrato sobre solución de disputas. Pero luego de concluido dicho proceso no ha habido ningún otro –que yo conozca– en el cual el Estado o el Ministerio hayan planteado la nulidad ni del contrato ni de las adendas del contrato.

P: Profesor, ¿cuál es la ley aplicable, la ley principal aplicable, bajo este contrato?

R: Aplica la Ley RER y el Reglamento RER. P: ¿Y cuál es la finalidad de la Ley RER?

R: La finalidad de la Ley RER, tal como lo declara la propia exposición de motivos, y ha sido reconocido por varios de los testigos, es una finalidad de promoción de la inversión

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privada en pequeños proyectos de energías renovables buscando eliminar los obstáculos para que se genere dicha inversión, para que se concreten los proyectos, y buscando igualmente otorgar garantías y seguridad jurídica a dicha inversión.

P: ¿Y una interpretación de “por cualquier motivo” o “por ninguna causa” que no excluya demoras o actos u omisiones imputables al Estado serían consistentes con esa finalidad?

R: Creo que una interpretación de ese tipo sería no solo inconsistente, sino que sería diametralmente opuesta a esa finalidad, le quitaría todo sentido y toda función a la Ley RER. Y creo que incluso cualquier contrato administrativo en el cual hay una función, hay un interés y una finalidad pública sería claramente contradicho si admitiésemos una interpretación según la cual el Estado puede unilateralmente y dolosamente incumplir o frustrar un contrato.

P: ¿Podemos regresar, por favor, Xxx, al

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VERSIÓN FINAL

documento C–2, numeral 1.4.30?

Profesor Benavides, usted ya acaba xx xxxx el texto de este numeral. ¿Nos puede dar ejemplos xx xxxxx o principios jurídicos que estén incluidos bajo este numeral y que sean relevantes a la disputa que tenemos en este caso?

R: ¿Cómo no? Hay una serie de normas que están contenidas, por ejemplo, en el Código Civil o, por ejemplo, en la Ley del Procedimiento Administrativo; los principios de buena fe o de abuso del derecho, que está también en nuestra Constitución Política; el principio de nemo auditur, que nadie puede pretender obtener beneficios a partir de su propia culpa, que también está reconocido en nuestra legislación administrativa; o las reglas y principios sobre la ausencia de culpa: que aquel que actúa con diligencia no responde por el incumplimiento de una obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; o la regla de que si del incumplimiento de una

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VERSIÓN FINAL

obligación se derivan daños y perjuicios por causa no imputable al obligado, igualmente el obligado no responde por esos daños y perjuicios.

Es decir, hay un buen número de principios y de reglas. Me corresponde hablar de aquellas propias del ámbito civil, pero muchas de estas reglas son reglas compartidas igualmente con el derecho público; tienen consagración en el derecho constitucional igualmente, como la regla o principio del pacta sunt servanda o de la obligatoriedad de los contratos: que cualquier contrato celebrado debe ser obligatoria y forzosamente cumplido por las partes y que las partes no pueden dejar de cumplirlo, por ejemplo, basándose en una presunción de que el contrato no es válido y vinculante.

P: Señor presidente, ¿puedo tomar un break de tres minutos para consultar con mi equipo?

PRESIDENT: Sure. By all means. Three minutes recess.

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VERSIÓN FINAL

(Pausa.)

PRESIDENT: Mr Xxxxxx?

SEÑOR XXXXXX: Señor presidente, ¿puedo seguir? Tengo unas preguntas más solamente.

PRESIDENTE XXX XXX XXXX: Por supuesto, sigue.

SEÑOR XXXXXX: Gracias. Estoy listo. PRESIDENTE XXX XXX XXXX: Muy bien.

(Pausa.)

THE INTERPRETER: Sorry, the Interpreters are here. I was muted.

PRESIDENT: Don't worry about it. It was simply Mr Xxxxxx asked me whether he could continue with the questioning, I said "Yes", he said "I am ready", I said "Please proceed".

Mr Xxxxxx, did I correctly reflect the record?

MR XXXXXX: That was very accurate, Mr President. Thank you. Perfect.

Xxx, could you please put up on the screen article 1.1.

Can I go ahead, Mr President?

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VERSIÓN FINAL

PRESIDENT: Please proceed.

SEÑOR XXXXXX: Profesor Benavides.

Primero, ¿podemos poner en la pantalla el numeral 1.1?

Si puedo avanzar, señor presidente.

SEÑOR XXXXXX: Xxx, podemos poner en pantalla el Contrato RER, que es otra vez el anexo C–

002. Específicamente los numerales 1.1 y 1.2. Profesor Benavides, ¿usted ve en el numeral

1.1 que dice que el presente contrato integra las bases y las leyes aplicables?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Sí, efectivamente, el 1.1 del contrato dice que el contrato está integrado por las bases y las leyes aplicables. Es correcto.

P: ¿Y cuál es su interpretación del uso xx xxxxx aplicables aquí?

R: Es una interpretación amplia, es decir, todas aquellas leyes o normas internas del derecho peruano que puedan resultar aplicables a cualquier aspecto del contrato son normas aplicables y están integradas al contrato.

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VERSIÓN FINAL

Están integradas quiere decir que, en efecto, de la voluntad de las partes o respecto a materias que requieran ser interpretadas hay que considerar precisamente esas normas tales como los principios generales que uniforman el derecho peruano.

P: ¿Y usted ve en el numeral 1.2 que habla de que el contrato debe de ser ejecutado consistentemente con el derecho interno del Perú?

R: Sí.

P: ¿Cuál es su…

R: La cláusula dice que el contrato ha sido redactado y suscrito con arreglo al derecho peruano y, por lo tanto, el contenido del contrato, su ejecución y demás consecuencias se rigen por el derecho peruano. Creo que es bastante claro.

P: ¿Pero cuál es su interpretación específicamente de este numeral?

R: Xxxxx, creo que hay un pacto claro que, independientemente del origen de los

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inversionistas, lo que va a aplicar van a ser las normas internas de Perú y, sobre eso, es relevante la definición de “normas aplicables” que está contenida en la cláusula 1 del contrato de concesión RER, y según la cual aplica todas aquellas normas que resulten relevantes o aplicables a cualquier aspecto del contrato.

P: Y última pregunta, profesor: ¿cuál es la validez de las adendas al día xx xxx en su opinión?

R: Las adendas han modificado al contrato tal como había sido originalmente suscrito y, al día xx xxx, se encuentran plenamente vigentes y son válidas. Cualquier alegación con relación a la invalidez de esas adendas no tiene ningún sustento. La anulación de las adendas solo puede ser declarada porque, ante todo, las adendas son contratos, son acuerdos vinculantes entre el Estado peruano y el inversionista privado, y esos contratos solamente pueden quedar sin efecto o pueden ser

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VERSIÓN FINAL

anulados si existe una declaración de la autoridad judicial o arbitral que determine que se ha producido una nulidad o anulación de dichos contratos o de dichas adendas.

Las adendas al día xx xxx son plenamente vinculantes y surten todos sus efectos jurídicos.

P: Profesor, mentí: esta sí va a ser mi última pregunta.

¿Cómo las partes aplicaron el Código Civil bajo esas adendas?

R: ¿Me podría aclarar su pregunta?

P: ¿Las partes en las adendas aplican el Código Civil?

R: Las partes en las adendas, por supuesto, aplican el Código Civil, porque realizan una interpretación del contrato y de la conducta de las partes, que había sido una conducta de dificultades en el cumplimiento del contrato, de demoras e interpretan tanto las obligaciones de las partes como la responsabilidad por las demoras de acuerdo al Código Civil y de acuerdo

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a los estándares de cumplimiento y de responsabilidad que están contenidos en el Código Civil: los artículos 1514 y 1517 que he mencionado. Y las partes igualmente se pronuncian sobre la responsabilidad del Estado con relación a dichas demoras e interpretan, además, que aplicando esos estándares la correcta interpretación de la cláusula 8.4 del contrato es en el sentido de que “por cualquier motivo” o “por ningún motivo” no puede referirse a actos imputables a la parte concedente del contrato.

P: Gracias. Señor presidente, no tengo más preguntas.


PRESIDENT: Thank you, Mr Xxxxxx. Xx.

Xxxxxxxxx, I have one question -- actually two. Can counsel show on the screen the RER regulations and in particular clause 1.13B?

Xx Xxxxxxxxx, you see "Fecha de Término del Contrato"?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Sí, señor

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VERSIÓN FINAL

presidente.

PRESIDENT: And that date is 31 December 2036, is that correct?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: De acuerdo con el contrato, esa es la fecha, efectivamente.

THE INTERPRETER: Xxxxxx, repita por favor la respuesta que no se llegó a escuchar en la interpretación, por favor doctor, gracias.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: De acuerdo al contrato, esa es efectivamente la fecha de terminación del contrato.

PRESIDENT: Thank you. Now, this is a regulation. This is not the contract. You find it also in the contract, this provision, but here in the regulation, can this provision in the regulation be amended by contract, or is a supervening decree necessary?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: esta norma puede ser interpretada por las partes, puede ser reglamentada por las partes, pero sin exceder los límites de la propia ley. Es decir, las partes sí tienen la posibilidad de decir:

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“Nosotros interpretamos que esto debe interpretarse en tal sentido”. Lo que no pueden es vulnerar la ley o exceder los límites de la ley.

PRESIDENT: To give an example, could the parties agree, for whatever reason they think is necessary, that the date is not to 2036 but 2039? Are they allowed to do that?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Las partes no pueden cambiar una fecha vía interpretación, pero las partes sí pueden establecer que cuando se ha referido, por ejemplo, a “no modificable por ninguna causa”, en consonancia con la ley, eso tiene cierto significado; por ejemplo, que “ninguna causa” no incluye incumplimientos o interferencias o causas dolosas que correspondan al Estado. Y esa interpretación sí sería coherente con los fines de la ley y con el espíritu de la ley.

PRESIDENT: If I understand your testimony

correctly you say the parties are not allowed to agree to a modification of the date of 2036

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VERSIÓN FINAL

except where it's attributable to the State, then they may agree to a modification. That in your opinion does not fall under this provision "por ninguna causa"?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: eso es exacto, ósea en ese supuesto no se habría producido el supuesto de ninguna causa. Estaríamos en un supuesto distinto.

PRESIDENT: Then, help me, in 2018, the second half, there was a project to amend the date, wasn't it, by decree?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: En el 2018 lo que

hubo fue un intento de modificar el reglamento y hubo un proyecto xx xxx que no llegó a ser aprobado mediante el cual se quería modificar el reglamento para permitir que el Ministerio tuviera la discrecionalidad de poder prorrogar la fecha de la POC y la fecha de término del contrato en supuestos que se consideraban justificados, incluyendo el de fuerza mayor.

PRESIDENT: Was, then, the project in 2018 to delete the words "no modificable por ninguna

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causa"?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Yo no recuerdo si el proyecto contemplaba expresamente una modificación de este artículo de la norma. Sí recuerdo que el proyecto le daba la facultad, el derecho al Ministerio de Energía y Minas, de considerar las circunstancias específicas por las cuales había demora en el cumplimiento de la POC y que le permitirían al Ministerio tomar la decisión de modificarla. Y también recuerdo que entre dichas circunstancias se mencionaban eventos no imputables al concesionario, tales como eventos de fuerza mayor y eventos imputables a la administración pública.

Y recuerdo también de las declaraciones del ministro Xxxxxxx y de su declaración como testigo presentada al Tribunal, que hacía referencia a que el Ministerio efectivamente estaba preocupado y consciente de que había varios proyectos que estaban afectados en retrasos por esta circunstancia.

PRESIDENT: But force majeure was already

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VERSIÓN FINAL

excluded from the beginning, wasn't it?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: según mi

interpretación, fuerza mayor estaba ya excluida del supuesto de postergación de la POC, pero según lo que recuerdo había varias solicitudes presentadas por concesionarios que xxxxxxxx fuerza mayor. En la mayor parte de los casos se trataba, por ejemplo, de problemas con las comunidades. Y a pesar de eso, el Ministerio consideraba que, no estando suficientemente claro lo de la fuerza mayor en el texto del contrato, era conveniente aclararlo a través del proyecto modificatorio de la Ley RER. Y el sustento para eso estaba en la no (inaudible) del concesionario.

PRESIDENT: Xxx, can you show, please, I think it's exhibit R-0183, that is annex 6.9 to the bid document? No, sorry. I got that wrong. It is where Xxxxxxxx signed a sworn statement.

MR XXXXXX: That is annex R-0138, if I recall correctly.

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PRESIDENT: 38. Here it is. I got dyslexic.

So here you see, Xx Xxxxxxxxx, that he declares -- they declare, "Declaramos bajo juramento que reconocemos el carácter no modificable", et cetera, "aun cuando se presenten eventos de Fuerza Mayor". Do you see it?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Sí. Sí lo veo, señor presidente.

PRESIDENT: It was already at that point in time that they excluded force majeure, isn't it?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Sí, y esa también es mi interpretación, es decir, que las partes no consideraron que los eventos de fuerza mayor permitían modificar la fecha de término del contrato. Pero no estando este mismo concepto en el texto del contrato, entiendo –y eso tiene que ver también con nuestra tradición de interpretación jurídica– que como no estaba en el texto del contrato, creo que tanto en las

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autoridades como en los propios concesionarios que habían tenido problemas aparentemente de fuerza mayor existía esa preocupación y por eso la propuesta del Ministerio de, vía un proyecto xx xxx que modificase el reglamento de la Ley RER, aclarar que el Ministerio tenía la facultad de poder modificar las fechas también si había eventos de fuerza mayor.

Lo que para usted es claro en este documento no estaba tan claro para muchos concesionarios y también para las autoridades.

PRESIDENT: But, wait a moment. So this document which says you cannot modify the termination date even in the case of force majeure, in your opinion does not apply to the present case?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: No aplica al

presente caso, señor presidente, pero por otras razones. No aplica al presente caso porque este no es un caso de fuerza mayor; este es un caso en el cual una de las partes ha interferido en el cumplimiento del contrato. Por eso no es

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fuerza mayor. Porque fuerza mayor es un evento ajeno, externo a las partes, que no es responsabilidad de ellas.

PRESIDENT: I stop you there. My question is assuming that an event of force majeure would have happened in this case, would then this apply, this provision here? This declaration?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Si hubiese un evento de fuerza mayor que hubiese ocurrido en el presente caso, esta disposición, es decir, que la fecha de término no es modificable si ocurrió una fuerza mayor, es aplicable.

PRESIDENT: Let's take it, then, one step further. Could the parties have deviated from this and amended the contract and say well, look, in case of force majeure we will modify the end date, the termination date? Would that have been permitted?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: si porque esta declaración es parte de la oferta y, por lo tanto, se debiera considerar incorporada al

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contrato, pero no es parte de la ley. Y, entonces, vía una adenda, las partes pueden modificar el contrato. Porque la ley no establece de que este es un supuesto que está prohibido, o no establecen de que cuando ocurran eventos de fuerza mayor, entonces no se modifica la fecha de término. Eso fue establecido en esta declaración.

PRESIDENT: I have one further question and that concerns a lengthy discussion you had with Xx Xxxxx, and it concerns the tension between article 8.4 and 10.2(b) of the Contract. You remember that discussion?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Sí.

PRESIDENT: You must certainly remember it because it was lengthy.

So can you help me? Because I'm not sure that I got the final conclusion of your discussion. 8.4 says -- and help me if I'm wrong -- that the agreement will terminate ipso jure if for any reason the commercial operations start-up is not achieved at December

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31, 2018. That's correct?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Es correcto -

PRESIDENT: If for any reason. But you have an interpretation of the words "any reason" but leave that aside for the time being. Assume now the date has arrived, the 31 December 2018, and there's no COS. Reading 8.4 would suggest that then the contract lapses by operation of law, is that correct?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: El contrato o la cláusula 8.4 del contrato dice que la resolución ocurre de pleno derecho. Mi interpretación del término "de pleno derecho"...


PRESIDENT: OK, I know your interpretation, depending on which event it is or why it is, but let's assume now that it terminates because there's no COS on 31 December 2018. And then the other point is in 10.1 -- or 10.2, sorry, which says the Ministry may terminate this agreement and then it says if the company has

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VERSIÓN FINAL

failed to comply with obligations under -- and I shortcut to 8.4. So now suddenly you have a situation where the Ministry has to terminate or may terminate, so how do you reconcile these two provisions?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: yo creo que efectivamente hay una redacción confusa o inexacta entre 8.4 y 10.2, pero creo que la

10.2 específicamente lo que dice es, o lo que atribuye, es un derecho al Ministerio, que el Ministerio puede ejercer o que puede no ejercer. Cuando la cláusula 8.4 dice que el contrato se resuelve de pleno derecho, lo que quiere decir es que los efectos son inmediatos. Y cuando la cláusula 10.2 nos dice que debe haber notificación porque es un derecho del Ministerio, entonces lo que yo interpreto es: a partir de la notificación del Ministerio se dan esos efectos de terminación automática del contrato.

Y esta interpretación es consistente con el uso del término "de pleno derecho" en nuestro

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Código Civil, cuando se trata de resolución contractual, que además es la única norma que regula en detalle la resolución contractual, en los artículos 1429 y 30 del código. Esos artículos dicen que cuando hay incumplimiento, la parte afectada puede resolver de pleno derecho el contrato, pero tiene que haber una notificación.

Y a mí me parece, además, es mi interpretación, que esto es consistente con los fines públicos de este contrato y con las facultades que tiene el Ministerio respecto a la tutela del interés público del contrato. Es decir, que es el Ministerio el que tendría o debiera tener la posibilidad de activar la resolución del contrato en caso de incumplimiento.

PRESIDENT: But conceptually it may also raise the question how can you terminate something which has already been terminated by law? Ex nihilo nihil fit, would be the Latin expression.

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SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Si interpretamos la cláusula 8.4 y la ley en el sentido que propongo, no existe incompatibilidad, señor presidente, porque "de pleno derecho" en este contexto no excluye la posibilidad de que exista una notificación. Y eso además en el ámbito del derecho administrativo, en el cual las condiciones resolutorias automáticas que pueden ser usadas en el derecho privado no se usa comúnmente, normalmente, creo que existe una justificación para el uso de ese término.

PRESIDENT: Xx Xxxxxxxxx, you're also a practising lawyer, you testified earlier. How would you draft the notice under 10.2 in this case, in the case of 8.4? What would you write?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: yo escribiría si fuese funcionario del MINEM, la notificación al concesionario, diciéndole que bajo la cláusula

10.2 y 8.4 del Contrato RER el contrato ha quedado resuelto de pleno derecho por no haberse cumplido con la fecha de la puesta en

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operación comercial dentro del plazo previsto en el contrato. Con lo cual, el concesionario y el concedente, ambos van a tener absoluta certeza de que ese contrato ha quedado resuelto.

PRESIDENT: To be clear, without such a notice, the contract would not be terminated, in your opinion?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: en mi opinión sí.

PRESIDENT: Thank you. I look to my colleagues. Any questions?

PROFESSOR VINUESA: In my case, I did have some, but now they are evaporated. They've already been covered.

PRESIDENT: Thank you.

PROFESSOR XXXXX: I have a follow-up question to one of your questions, Xxxxxx Xxx.

PRESIDENT: By all means.

PROFESSOR XXXXX: Profesor Benavides (En español) corríjame si hay algo que es incorrecto de lo que le voy a decir.

Bajo el derecho peruano entiendo que el caso

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fortuito funciona igual que en otros sistemas continentales europeos, que, en general, el supuesto de caso fortuito no es asumido por ninguna de las partes, salvo que lo asumiera en forma expresa. ¿Es eso correcto?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Sí. Sí, doctor

Xxxxx, es exactamente así. Así funciona en el derecho peruano.

COÁRBITRO XXXXX: Xxxxx. Xx X-000 que

mostraron es la xxxxxxxx expresa del caso fortuito por parte del concesionario.

¿Correcto?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Es correcto.

COÁRBITRO XXXXX: ¿Hay posibilidad en el derecho peruano, en el Código Civil, de que una parte asuma el incumplimiento de la otra parte?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: No, no existe

ninguna posibilidad, y yo me atrevería a decir, ni en el derecho civil ni en el derecho contractual en general existe la posibilidad de considerar de que una de las partes va a asumir las consecuencias del incumplimiento de la otra

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parte, o que un contrato se celebra para ser incumplido y para permitir conductas de obstaculización o de frustración del contrato. Yo creo, incluso, que un contrato con esas características ni siquiera podría ser calificado como un contrato.

COÁRBITRO XXXXX: ¿Por qué?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Porque en un

contrato, incluso si ese contrato es gratuito, se parte del supuesto que las partes van a actuar de buena fe; que las partes van a cumplir con el contrato; que las partes van a hacer todo lo posible para cumplir sus obligaciones y, de hecho, las van a cumplir.

Creo que el concepto de contrato descansa precisamente en el supuesto que las partes van a actuar de buena fe. Y un supuesto según el cual el contrato premiaría o permitiría conductas contrarias a la buena fe, conductas abusivas, conductas dolosas dirigidas a sabotear la finalidad del contrato, en mi caso, por lo menos, que tengo años dedicados al

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derecho contractual, sin duda remueve mis concepciones más básicas sobre cómo debe entenderse un contrato.

COÁRBITRO XXXXX: Gracias.

(In English) I have no further questions, Xxxxxx Xxx.PRESIDENT: Mr Xxxxxx, any follow-up questions?

MR XXXXXX: Yes, just a couple of small ones.

(En español) Señor Benavides, usted acaba de responder unas preguntas del presidente sobre la habilidad, otra vez, de mover, de extender fechas en el contrato: la fecha del término, la fecha de máxima POC. En este caso, ¿las partes están buscando -- las partes demandantes están buscando extender las fechas?

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: No, no es ese -- por lo menos de la lectura que he dado a la demanda y a la documentación presentada por las demandantes, entiendo que no es ese el objeto de la demanda. Entiendo que las demandantes lo que están planteando es un supuesto de

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frustración o imposibilidad del contrato, incumplimientos por parte de la demandada y consecuentemente daños y perjuicios.

P: Y el profesor Xxxxx le hizo preguntas a usted sobre la xxxxxxxx de responsabilidad de las partes. ¿Verdad?

R: Sí, correcto.

P: ¿Dónde en el numeral 8◻4 o 1.4.22 está escrito que las partes están asumiendo responsabilidad de la otra parte?

R: No, en ninguna parte, y eso traté de explicarlo en mi presentación de la mañana. Ni en la cláusula 8.4 ni en ninguna otra cláusula del contrato podemos leer ningún atisbo, ninguna intención de las partes de atribuirle a la parte concesionaria responsabilidad por los incumplimientos o interferencias de la parte concedente. Y creo que tampoco existe ningún criterio de interpretación bajo derecho peruano, menos aún en el derecho administrativo, ninguna regla, ningún principio que nos permita presumir o suponer una regla de

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esa naturaleza. Que, como he dicho, me parecería no solamente contraria al sentido del contrato, sino me parecería también opuesta al equilibrio económico y financiero y al equilibrio de riesgos, que es uno de los elementos fundamentales en un contrato de concesión de esta naturaleza.

P: Entonces, si la parte demandante puede comprobar lo que ha alegado en este caso con respecto a las medidas del gobierno, si suponemos que, mirando la cláusula 8.4, si suponemos, como dijo el señor presidente, que el contrato se resuelve automáticamente, sin notificación, por causa de que el concesionario no llegó al POC porque hubo una interferencia gubernamental, ¿cómo cambiaría eso tu -- cómo eso afectaría el tema de responsabilidad de las partes?

R: Yo considero que no afecta el tema de -- no afecta la responsabilidad de las partes. En la cláusula 8.4 creo que hay que diferenciar lo que es la responsabilidad de las partes

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respecto a lo cual no hay ningún pacto en contra de las reglas del derecho peruano, según las cuales las partes no responden en caso de ausencia de culpa, pero en caso de actos imputables, xxxx, culpa, culpa inexcusable, sí son plenamente responsables. Si asumiéramos la hipótesis de que el contrato se va a resolver porque no se cumpla con la POC, incluso en casos en los cuales quien ha incumplido -- quien ha causado el incumplimiento de la POC fuese el Estado peruano, aun en esa hipótesis eso no releva de su responsabilidad por incumplimiento al Estado, y el Estado, como parte concedente, tendría que indemnizar por daños y perjuicios producidos a partir de esa frustración o a partir de ese no cumplimiento de la POC y resolución del contrato, a la parte concesionaria.

P: No tengo más preguntas, señor presidente.

PRESIDENT: Thank you. Xx Xxxxx, any follow-up questions?

SEÑOR FORNO XXXXXX: Señor presidente, le

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pediría si me puede conceder solo tres minutos para revisar mis notas y ver si tengo alguna pregunta. ¿Sería eso posible?

PRESIDENT: By all means. Three minutes recess.

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Xxx xxxxxx, señor presidente.

(Pausa.)

SEÑOR XXXXX XXXXXX: Señor presidente: le estoy muy agradecido por el tiempo del break. No tenemos más preguntas, señor presidente.

Muchas gracias.

PRESIDENT: Xx Xxxxxxxxx, thank you for testifying. You are now excused as an expert witness.

SEÑOR XXXXXXXXX XXXXXX: Gracias Señor Presidente, muchas gracias al Tribunal también

ASUNTOS DE PROCEDIMIENTO

PRESIDENT: I see that Mr Xxxxxxxxxx has found his remote control.

MR XXXXXXXXXX: Thank you, yes. It's here on my table in front of my eyes.

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VERSIÓN FINAL

PRESIDENT: I want to know the device brand.

Anyway, Mr Xxxxx, are you still there? Or anybody on Respondent's side still –

MR DI XXXX: Yes, Mr President.

PRESIDENT: Mr Xx Xxxx, you are the spokesperson. Simply to ask whether there's any point for tomorrow, procedural, administrative or household. Mr Xxxxxxxxxx for Claimants?

MR XXXXXXXXXX: From the Claimants' point of view, there are no questions. We are ready for Xx Xxxxxxxx to testify.

PRESIDENT: OK.

MR DI XXXX: Nothing for us, Mr President.

PRESIDENT: Then I wish everybody a good night, and we will see each other tomorrow at three o'clock CET.

(Es la hora 15:00 EST)


xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083


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VERSIÓN FINAL


CERTIFICADO DEL ESTENOTIPISTA DEL TRIBUNAL


Quien suscribe, Xxxxxxx Xxxxx, Taquígrafo Parlamentario, estenógrafo del Tribunal, dejo constancia por el presente de que las actuaciones precedentes fueron registradas estenográficamente por mí y luego transcriptas mediante transcripción asistida por computadora bajo mi dirección y supervisión y que la transcripción precedente es un registro fiel y exacto de las actuaciones.

Asimismo dejo constancia de que no soy asesor letrado, empleado ni estoy vinculado a ninguna de las partes involucradas en este procedimiento, como tampoco tengo intereses financieros o de otro tipo en el resultado de la diferencia planteada entre las partes.


Xxxxxxx Xxxxx, Taquígrafo Parlamentario D–X Xxxxxx


xxx.xxxxxxxx.xxx.xx 5411-4957-0083

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Document Metadata

Filed: April 20th, 2022