HECHOS

Procedimiento nº.: PS/00357/2016

ASUNTO: Recurso de Reposición Nº RR/00350/2017

Examinado el recurso de reposición interpuesto por la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. contra la resolución dictada por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00357/2016, y en base a los siguientes,

HECHOS

PRIMERO: Con fecha 27/03/2017, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento sancionador, PS/00357/2016, en virtud de la cual se imponía a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., una multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 48.1 b) de la Ley General de Telecomunicaciones, tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma.

Dicha resolución, que fue notificada al recurrente en fecha 30/03/2017, fue dictada previa la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre.

SEGUNDO: Como hechos probados del citado procedimiento sancionador, PS/00357/2016, quedó constancia de los siguientes:

HECHOS PROBADOS

UNO.- En fechas de 05/04/2013 los datos del denunciante se inscribieron en el Servicio de Lista Xxxxxxxx de AIDIGITAL. En fecha de 10/06/2016 JAZZTEL confirma al denunciante que han procedido a excluir su número de acciones publicitarias.

DOS.- En fechas de 11, 21 y 23 de septiembre de 2015 se recibe en la línea del denunciante – ***TEL.1- llamadas comerciales de productos de ORANGE (anteriormente JAZZTEL) realizadas por la entidad GLOBAL TELEMARKETING.

TRES.- ORANGE (anteriormente JAZZTEL) y CROSSELLING firmaron un contrato de 01/03/2014 para la realización de servicios de telemarketing y marketing telefónico y un Anexo en el año 2015, donde constan entre otras, las siguientes estipulaciones:

3.1 El AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan

sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL…

4. PROHIBICION DE SUBCONTRATACION

4.1 El AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación.

* El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día.

* El AGENTE permitirá a JAZZTEL realizar auditorías para verificar que la parte auditada está cumpliendo sus obligaciones bajo el presente Contrato en relación con uso de los Datos de los que JAZZTEL sea responsable …

2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel.

c) El Agente, una vez recibida la Lista Xxxxxxxx, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Xxxxxxxx aportada por Jazztel.

d) En el caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Xxxxxxxx, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Xxxxxxxx aportada por Jazztel.

e) Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR – Lista Xxxxxxxx de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el PROVEEDOR vendrá obligado a destruir la Lista Xxxxxxxx aportada por Jazztel…

10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel

“El Agente únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en que se produzca la entrega y los 15

días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el Agente no podrá usar base de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas”

CUATRO: CROSSELLING y GLOBAL firmaron un contrato de fecha 15/01/2015 para la subcontratación de los servicios de telemarketing y marketing telefónico con objeto de dar cobertura al servicio contratado por CROSELLING con JAZZTEL, en virtud del cual GLOBAL podía acceder a las bases de datos proporcionadas por JAZZTEL a CROSSELLING.

CINCO.- GLOBAL manifestó que el origen de los datos del denunciante es una inscripción vía página web, aportando una captura de pantalla de un sistema informático.

TERCERO: GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., ha presentado en fecha 7/04/2017, en esta Agencia Española de Protección de Datos, recurso de reposición reiterando las alegaciones formuladas durante el procedimiento sancionador, consistentes en:

El 1 de enero de 2015, CROSSELING OPERADORES 3.9, SL subcontrató a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL el servicio de telemarketing, quien realiza las llamadas tras cribar el listado de usuarios de la Lista Xxxxxxxx, de acuerdo con el contrato de sub-encargado del tratamiento aportado.

GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL se compromete con CROSSELING

OPERADORES 3.9, SL a que “responderá por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio”. Siempre ha actuado con respeto a la legalidad y a la buena fe. No se han producido los hechos como se deduce en la exposición de hechos de dicha resolución.

Deben contemplarse los criterios de graduación de la infracción del artículo 80 de la LGT, y al 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No hay gravedad cuando la empresa realiza más de 500.000 llamadas en una semana, con el escaso número de expedientes abiertos, apenas el 0,001%. Tampoco hay repercusión social de la infracción. No hay beneficio de la empresa, ni hay daño al usuario, que además ha provocado con su solicitud, el error de la empresa. La sanción implicaría a esta empresa un coste directo y repercutido de 60.000€, cuando no ha existido intencionalidad en el hecho, ni un gran perjuicio para determinar el importe de la sanción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I

Es competente para resolver el presente recurso la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP).

II

En relación con las manifestaciones efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., reiterándose, en las alegaciones ya presentadas a lo largo del procedimiento sancionador, debe señalarse que todas ellas ya fueron analizadas y desestimadas en los Fundamentos de Derecho del II al V ambos inclusive, de la Resolución recurrida, tal como se transcribe a continuación:

<< II

Dispone el artículo 48.1 b) de la LGT, en cuanto a los derechos de los usuarios, que tendrán los siguientes:

Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos (…)b) A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho

Dispone el artículo 30.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD en adelante) que dispone que Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud.

Dispone el artículo art. 49.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre ( RDLOPD en adelante) que establece que “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento

Dispone el artículo 12.4 de la LOPD que En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente.

En el presente caso ha resultado probado que el denunciante recibió llamadas realizadas por cuenta de ORANGE (anteriormente JAZZTEL) a pesar de estar inscrito en el fichero Lista Xxxxxxxx de AIDIGITAL (fichero de exclusión de acuerdo con el art.

49.4 RDLOPD), y a pesar de haber ejercido su derecho de oposición de acuerdo con el art. 30.4 LOPD, en concreto recibió llamadas de GLOBAL que actuaba por encargo de CROSSELLING.

ORANGE y CROSSELLING tenían un contrato para la promoción por vía telefónica de los productos de aquel, en el que la subcontratación requería la autorización de la que no disponía éste último. Así, XXXXXXXXXX subcontrató con GLOBAL la promoción de los productos de ORANGE, habilitando a GLOBAL a acceder a los datos que estuvieran en las bases de datos de CROSSELLING, sin embargo lo sucedido, según manifiestan, es que GLOBAL obtuvo los datos de otro origen no previsto en el contrato, de una inscripción en una web, respecto del que no acreditan ningún extremo.

III

Procede abordar la responsabilidad de las entidades de acuerdo con los preceptos citados y con los hechos acaecidos.

ORANGE interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia JAZZTEL (ORANGE), que además conocía el derecho de oposición ejercitado por el denunciante en relación con la utilización de sus datos con esta finalidad específica. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales a CROSSELING, JAZZTEL (ORANGE) decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento.

En relación con las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el denunciante, en los contratos y sus anexos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y dicho distribuidor (CROSSELING) consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en los contratos se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) les entregue y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE).

El responsable del tratamiento es JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con la definición del art. 3 d) de la LOPD y 5.1.q) del RDLOPD, y sus distribuidores o agentes, en este caso CROSSELING, se instituirían en encargados del tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas reseñadas.

Por otra parte, CROSSELING actúa, asimismo, como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.d) de la LOPD y 5.1.q) y 46.2.b) del RDLOPD, considerando que el contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL

(ORANGE) prohíbe a dicha entidad la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y el subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación.

En este caso, no consta acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para que fuera ésta última la que llevara a cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto, por cuanto el contrato suscrito por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE), únicamente está firmado por CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, sin que se hubiere aportado al procedimiento autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING.

Por ello CROSSELLING y GLOBAL, son responsables de la vulneración del derecho del denunciante recogido en el art. 48.1 b) de la LGT de acuerdo con el art. 74. c) de dicha norma. Ambas entidades en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución manifiestan que los hechos no se han producido como los delimita el Instructor, en los hechos probados, sin embargo no especifican ni concretan, como se han producido a su criterio, sino que pretenden focalizar lo ocurrido mediante una supuesta inscripción vía web de los datos del denunciante -hecho que no se ha probado -.

Respecto de ORANGE, ésta alega que desplegó toda la diligencia que era posible en la ejecución del encargo asignado a CROSSELLING, en la medida en que no se incluía la numeración del denunciante en los envíos realizados a sus distribuidores. Éstos únicamente podían utilizar las bases de datos autorizadas por ORANGE, que son las remitidas por correo electrónico y donde, según afirman, no constan los datos de la numeración del denunciante.

Por otro lado, afirma también que remitió los ficheros “Xxxxxxxx” respecto de los cuales no puede hacerse acción comercial alguna. A tal efecto aporta copia del envío a sus distribuidores.

Sin embargo debe señalarse que ni consta dirección de correo alguna que pueda vincularse con CROSSELLING, ni menos aún se acredita la recepción del citado mensaje con los archivos adjuntos. Tampoco consta medida adicional alguna por parte de ORANGE que verifique que, efectivamente, el mensaje ha llegado a sus destinatarios. Todo ello sin perjuicio de que como se ha señalado anteriormente, no está CROSSELLING entre los destinatarios.

No obstante lo anterior, y en la medida de que los hechos suceden por la subcontratación de CROSSELLING - que vulnera el art. 12.4 de la LOPD- y porque el origen de los datos no es el “pactado” en dicha contratación – no está acreditado -, no es posible determinar responsabilidad y culpabilidad de ORANGE en los hechos

producidos, pues efectivamente ORANGE remite los ficheros Xxxxxxxx y los autorizados, – como así manifiestan GLOBAL y CROSSELLING-, y todo se desarrolla por la actuación de éstos contraria a las instrucciones de ORANGE.

Todo ello sin perjuicio de que ORANGE no demuestra diligencia que pueda excluir el elemento subjetivo en la comisión de la infracción si ésta se hubiera producido sin la actuación contraria a sus instrucciones de GLOBAL y CROSSELLING, pues no establece medida alguna para verificar que, efectivamente, los ficheros Xxxxxxxx y “autorizados” han sido recibidos por sus distribuidores.

En cuanto a la documentación aportada por GLOBAL, referida a una captura de pantalla de un sistema informático, existe reiteradísima jurisprudencia que niega valor probatorio alguno respecto de la autenticidad de la información aportada de ese modo cuando no está apoyada o sustentada con otros elementos de juicio, que no sean declaraciones a instancia de parte cuya imparcialidad se pueda ver comprometida. Es decir, en este caso no hay prueba del origen de los datos del denunciante en los sistemas de GLOBAL.

IV

Establece el artículo 78.11 de la LGT, que es infracción leve “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de la Ley y su normativa de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 euros, de acuerdo con el artículo 79.1.d) de la citada LGT.

En el presente caso ha resultado probado que CROSSELLING y GLOBAL han vulnerado el art. 48.1 b) de la LGT respecto de la llamada comercial realizada al denunciante. La numeración del denunciante estaba incluida en la Lista Xxxxxxxx de AIDIGITAL, es decir, un fichero común de exclusión de acciones publicitarias, por lo que les incumbe la obligación que recoge el art. 49.4 del RDLOPD: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.

XXXXXXXXXXX encargó a GLOBAL la acción comercial analizada sin que estableciera medida efectiva alguna respecto de la garantía del derecho de oposición realizado por el denunciante derivado del citado precepto. Por lo que el derecho de oposición a ser receptor de llamadas comerciales (art. 48.1 b) LGT) ejercida por el denunciante a través de dicha inscripción, fue vulnerado.

GLOBAL no acredita el consentimiento para la realización de la llamada ni tampoco la consulta al fichero de exclusión ex art. 49.4 RDLOPD, por lo que el derecho de oposición a ser receptor de llamadas comerciales (art. 48.1 b LGT) ejercido por el denunciante a través de dicha inscripción, fue vulnerado.

V

El artículo 79.1.d) de la citada LGT, establece que las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 50.000 euros, estableciendo como criterios de graduación los previstos en el artículo 80 de la LGT que señala lo siguiente:

1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:

a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.

b) La repercusión social de las infracciones.

c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.

d) El daño causado y su reparación.

e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.

f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.

g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador.

Por su parte el artículo 131.3 de la LRJPAC lo siguiente: En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

a) La existencia de intencionalidad o reiteración.

b) La naturaleza de los perjuicios causados.

c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

En el presente caso acontece una grave falta de diligencia que determina el elemento subjetivo en la comisión de la infracción, CROSSELLING subcontrató por su cuenta y riesgo con GLOBAL sin medida adicional alguna para garantizar el derecho de oposición ejercido por el denunciante, y GLOBAL nada consta que hiciera para verificar extremo alguno sobre el consentimiento para la realización de las llamadas y en lo que aquí se analiza, respecto del derecho de oposición del denunciante.

Las entidades alegan la falta de intencionalidad, sin embargo, este parámetro del elemento subjetivo en la comisión de las infracciones, debe ponerse en conexión con la profesionalidad de los sujetos y la diligencia exigible, es decir, ambas entidades tienen como parte del objeto de su negocio el marketing telefónico por lo que son tributarios de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan dicha actividad, entre las que se encuentra la vigente LGT y LOPD.

Por otra parte, no consta que hayan consultado el fichero de exclusión de AIDIGITAL – Lista Xxxxxxxx- ni tampoco que tal previsión estuviera en el contrato. Obligaciones de las que deben responder por su incumplimiento y que de haber observado no se hubieran producido los hechos analizados.

Por todo ello es conforme a derecho imponer una sanción a cada entidad - CROSSELLING y GLOBAL - en la cuantía de 30.000 euros.>>

III

Por lo tanto, en el presente recurso de reposición, GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. no ha aportado nuevos hechos o argumentos jurídicos que permitan reconsiderar la validez de la resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. contra la Resolución de esta Agencia Española de Protección de Datos dictada con fecha 27 xx xxxxx de 2017, en el procedimiento sancionador PS/00357/2016.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L.

De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre.

Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto según lo previsto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta del referido texto legal.

Mar España Xxxxx

Directora de la Agencia Española de Protección de Datos