Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
REMC nº 132-2018-SERV-DGRAJ CPJI GOB CAN.
Resolución n.º 193/2018, de 8 de noviembre.
Recurso contra los pliegos. Doctrina jurisprudencial del principio de discrecionalidad técni- ca de la Administración. Por parte del órgano de contratación se ha procedido a justificar convenientemente el presupuesto base de licitación, de manera que, siendo un contrato de servicios cuyo elemento esencial es el personal, se demuestra que se ha tenido en cuenta el convenio colectivo sectorial aplicable a los trabajadores a adscribir al mismo para su de- terminación. Igualmente, en el expediente se justifica la división en los dos lotes que se contemplan en el PCAP a efectos de la licitación. La recurrente se limita a realizar manifes- taciones sin fundamentar las mismas, ni aportar pruebas que hagan quebrar la presunción de certeza y veracidad que tiene el motivado parecer técnico de la Administración contra- tante. La distribución de los trabajadores por centros a subrogar por el futuro adjudicatario no es un dato necesario para calcular los costes salariales de los mismos y tampoco tiene trascendencia en la oferta técnica ya que no se contempla, ni premia dicha distribución dentro de los criterios de adjudicación. Los errores detectados por la recurrente en el lista- do de trabajadores a subrogar, ni tienen relevancia, ni impiden el cálculo de los costes sa- lariales. Desestimación
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
VISTO el recurso interpuesto por don F.S.G.M., en su condición de Presidente de la ASO- CIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SERVICIOS DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES
DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS, contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Parti- culares y el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que rigen la contratación del SERVICIO DE LIMPIEZA DE LAS SEDES, OFICINAS Y ÓRGANOS JUDICIALES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, se
dicta la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Por parte del Consejero de Presidencia, Justicia e Igualdad del Gobierno de Canarias, se procedió a la aprobación los pliegos que rigen la contratación de servicios de referencia mediante Orden de fecha 13 xx xxxxxx de 2018, promovida por la Dirección Ge- neral de Relaciones con la Administración de Justicia (en adelante, DGRAJ), adscrita a di- cho Departamento, llevándose a cabo la convocatoria pública de la licitación a través del envío del correspondiente anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea en la citada fecha, publicado en el mismo el 16 xx xxxxxx de 2018, así como en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
SEGUNDO. El expediente de referencia consiste en un procedimiento abierto, con plurali- dad de criterios y tramitación ordinaria, para la adjudicación de un contrato de servicios su- jeto a regulación armonizada, en virtud de lo previsto en el artículo 22.1.b de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).
Conforme dispone la cláusula 5 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP) el presupuesto base de licitación, IGIC incluido, asciende a la cantidad de Siete Millones Setecientos Cincuenta y Siete Mil Quinientos Euros (7.757.500,00 €), esta- bleciendo la cláusula 7 el valor estimado del contrato en la cantidad de quince millones seiscientos sesenta mil euros (15.660.000,00 .-€), IGIC excluido.
TERCERO. Por su parte, la cláusula 1 del PCAP, se establece que el objeto del contrato de referencia se fracciona, a efectos de su licitación, en dos lotes: lote 1, limpieza de los cen- tros ubicados en la provincia de las Palmas, y lote 2, limpieza de los centros ubicados en la provincia de Santa Xxxx de Tenerife
CUARTO. Con fecha de 6 de septiembre de 2018, se deposita en oficina de Correos de Las Palmas de Gran Canaria, escrito de recurso especial en materia de contratación inter- puesto por la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SERVICIOS DE LIMPIEZA DE EDIFI- CIOS Y LOCALES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS (en adelante, APEL), contra el
Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que rigen la contratación del servicio de referencia. Cabe señalar, que el indi- cado recurso tuvo definitivamente entrada en el registro de este Tribunal el día 10 de sep- tiembre de 2018.
La citada asociación empresarial impugna los antedichos pliegos con base en las siguien- tes alegaciones:
1ª. En primer lugar, APEL alega que las siguientes cláusulas del PCAP, así como su anexo I no son conformes a lo previsto en la normativa de contratación vigente:
1. Considera la recurrente que el presupuesto base de licitación previsto en el ya citada cláusula 5 del PCAP, no se encuentra debidamente desglosado, alegando que los costes salariales se indican en la misma de forma resumida para el total de la plantilla encuadra- da en cada categoría laboral, sin que, en su opinión, pueda acreditarse que dichos costes se han calculado conforme al correspondiente Convenio Colectivo de Limpiezas de Edifi- cios y Locales, tal y como se establece en los artículos 100.2, 1011.2 y 102.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP).
En tal sentido, APEL manifiesta lo siguiente:
“Siendo el convenio sectorial de referencia es el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Las Palmas, la falta de desglose en los cálculos impide comprobar los siguientes aspectos relevantes:
• Que se haya tenido en cuenta la evolución del complemento de antigüedad a lo largo del con- trato, aunque, el hecho de que el importe del coste de personal considerado es el resultado de multiplicar por dos el coste anual indicado, sugiere que no ha sido así.
• Que se haya tenido en cuenta las condiciones pactadas para el periodo 2018-2019 en dicho convenio, que fueron acordadas el pasado 14 xx xxxxx, y que incluyen incrementos salariales de un 0,9% para cada uno de los dos años de vigencia. Nuevamente, el hecho de que el coste de personal considerado sea igual para cada año de ejecución del contrato sugiere que estos incre- mentos no han sido tenidos en cuenta.
• Que se haya tenido en cuenta el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva para el pe- riodo 2018-2020 publicado el pasado 18 de julio se publica en el B.O.E. n.º 173 en el que, entre otras medidas, se insta a establecer, durante la vigencia de dicho Acuerdo, y de manera progre- siva, un salario mínimo de convenio de 14.000 € anuales. Considerando que el salario bruto anual ya aprobado para el año 2019 para la categoría de Limpiador/a (categoría laboral mayori- taria en la prestación de este servicio) en el convenio de referencia es de 13.755,21 €, la conver- gencia hasta los 14.000 € anuales supondría, para el año 2020 un incremento adicional de un 1,78%. Nuevamente, el hecho de que el coste de personal considerado sea igual para cada anualidad de ejecución del contrato sugiere que este Acuerdo no se ha tenido en cuenta en el cálculo de los costes.”
2. Por otro lado, alega la recurrente que, ni en la cláusula 1 del PCAP, ni en su anexo I, se ofrece información relativa al centro al que se encuentre adscrito cada uno de los trabaja- dores a subrogar, concluyendo que, dada la obligación que establecen los pliegos de dis- poner del citado personal con carácter de mínimos, y a la vista que de que de lo dispuesto en los mismos se desprende que los licitadores deberán proponer la organización técnica de la prestación del servicio, se ha de entender que no se cumplen debidamente con las obligaciones de información previstas en el artículo 130 de la LCSP.
En abundamiento de la antedicha alegación, APEL señala que por la propia DGRAJ se ha reconocido expresamente que, solicitado en referido dato al actual adjudicatario, “éste se negó a aportar ese dato limitándose a facilitar el mismo de acuerdo con lo establecido en el artícu- lo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”.
Asimismo, la recurrente afirma, en cuanto a la prestación del servicio en el anexo al Pala- cio de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, que a la hora de hacer el cálculo de los costes no se ha tenido en cuenta que el citado edificio se encuentra, desde hace tiempo, en situación de abandono y que desconoce la distribución y el grado de ocupación del mismo, lo que dificulta la estimación de los costes y del personal a emplear por parte de los licitadores.
3. Afirma APEL que el ya citado anexo I del PCAP, mediante el que se facilita la informa- ción relativa a los costes del personal a subrogar por el licitador que resulte adjudicatario, “está plagado de errores e inconsistencias, tal y como ha quedado de manifiesto en consultas efectuadas por licitadores acerca de las incongruencias entre los datos de la jornada semana de varios trabajadores respecto del porcentaje que representa respecto de la jornada máxima sema- nal establecido en el Convenio, a las que el Órgano de Contratación se limita a contestar que “el listado del personal sujeto a subrogación es el recibido por la empresa adjudicataria actual del con- trato y no ha sido manipulado por la propiedad del departamento de Justicia, el convenio marca 40 horas semana con lo cual debemos guiamos por el % que nos indica el listado de dicha jornada””.
En tal sentido, la recurrente procede a enumerar una serie de errores que ha detectado en la información que figura en el indicado anexo I:
“Así, en la quinta fila de la primera página de dicho Anexo 1, se indica que la jornada del trabaja- dor es de 30 horas semanales, y del 87,5% de la jornada semanal máxima, lo que supondría 35 horas semanales en lugar de las 30 indicadas.
Igualmente, en la tercera fila de la segunda página del Anexo, se indica que la jornada del trabaja- dor es de 30 horas semanales, y del 129,10% de la jornada semanal máxima, lo que es totalmen- te incompatible ente sí. Este tipo de inconsistencias se repiten hasta seis veces más únicamente en aquellos trabajadores de la provincia de Las Palmas, que han sido los únicos analizados hasta el momento.
Resulta igualmente significativo el caso de los trabajadores relacionados en las filas 7, 8 y 9 de la primera página del Anexo 1. Los tres trabajadores poseen la misma jornada (37,52 horas semana- les) y poseen prácticamente la misma antigüedad (4, 5 Y 5 de diciembre de 1987). Sin embargo, sus salarios brutos anuales son de 16.942,20 €, 12.696,24 € y 17.416,44 €, no especificándose ninguna circunstancia que permita explicar dichas diferencias.”
2ª. En segundo lugar, manifiesta APEL que la división del objeto del contrato en los dos lo- tes ya indicados, atenta directamente contra el principio de libre competencia y de igualdad de trato, restringiendo, obstaculizando y falseando la competencia, afirmando que se ha procedido a agrupar servicios a prestar en distintas oficinas y sedes judiciales, con domici- lios distintos, en un mismo contrato sin que pueda delimitarse por lotes, lo cual considera que limita la competencia al, según opina, favorecer a un número muy reducido de empre- sas, de manera que concluye que el objeto del contrato se ha configurado sin acomodarse a la normativa y jurisprudencia comunitaria en cuanto al mayor acceso de las PYMES a la contratación pública.
3ª. Por último, alega la recurrente que las frecuencias y tareas mínimas previstas en la prescripción 3ª del PPT, no se acompañan de la información suficiente que permita evaluar el coste de las mismas, considerando que hay ciertos trabajos en los que la frecuencia pro- gramada resulta, a su juicio, excesiva, como es el caso de la limpieza diaria de las cubier- tas.
Asimismo, afirma que la superficie de los puntos de luz y difusores de aire que se indica en los pliegos es prácticamente la misma que la del edificio donde se encuentran.
Con base en todo lo expuesto, solicita APEL que se declare la nulidad de las cláusulas, anexo y prescripciones antedichos .
Cabe señalar que en los archivos de este Tribunal ya constan los documentos acreditativos de la representación bajo la que actúa el sr. F.S.G.M..
QUINTO. Con fecha de 26 de septiembre de 2018, se remite por la DGRAJ a este Tribunal el expediente de contratación de referencia, acompañado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2018, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), de informe emitido por la Técnico Superior del indicado centro directivo.
Cabe señalar que en el antedicho informe, se interesa la desestimación del recurso interpues- to, con base en las siguiente consideraciones:
1ª. En cuanto a las alegaciones formuladas por la recurrente en relación a las cláusulas 1, 5, y anexo I del PCAP, la técnico informante señala lo que sigue:
1. Afirma que por parte del órgano de contratación se ha dado cumplimiento estricto a lo que dispone el artículo 100.2 de la LCSP, el cual exige el desglose del presupuesto base de licitación en costes directos, costes indirectos y otros eventuales, así como, para el caso de los costes laborales, en categorías profesionales y género, que, según manifies- ta, es tal y como se ha llevado a cabo en el presente supuesto, señalando que el legisla- dor no va más allá de requerir el citado desglose por importes, por lo que invoca el princi- xxx jurídico de la no obligatoriedad de distinguir donde la norma no lo hace.
Por ello, considera la técnico de la DGRAJ que las alegaciones de la recurrente constitu- yen una opinión subjetiva de la misma, indicando que no explica la razón por la que le pa- rece insuficiente el desglose contemplado en la impugnada cláusula 5 del PCAP.
Asimismo y respecto al cálculo del importe del presupuesto base de licitación por dos anualidades, asevera que “resulta del todo lógico que el órgano de contratación, una vez calcu- lado el importe de licitación total de un contrato y en atención a su duración, realice una distribu - ción proporcional del mismo en las anualidades, a efectos presupuestarios, que en ningún caso, siendo el proceder habitual, se vulneren las normas relativas a los costes o signifique que éstos no hayan sido tenidos en cuenta”
2. Por otra parte, señala la técnico informante que consta en el expediente de contrata- ción informe económico justificativo del importe del presupuesto base de licitación del indi- cado servicio, en el que, según xxxxx, se acredita que para el cálculo de los costes labo- rales se han tomado en cuenta y cuantificado los siguientes parámetros:
“a) Convenio Colectivo del sector de LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS, así como las tablas salariales y tablas del plus de equiparación para el 2018.
b) Un presupuesto base de licitación ajustado a los precios xx xxxxxxx (costes salariales del Convenio colectivo) y a los costes reales del servicio (costes de subrogación).
c) Costes salariales del personal, teniendo en cuenta los costes de los complementos personales y de puesto contemplados en el citado Convenio, los costes de Seguridad Social, trienios y revi- sión del Convenio en las anualidades 2018 y 2019 del personal sujeto a subrogación.”
Igualmente señala que se han tenido en cuenta en el citado cálculo “la evolución del com- plemento de antigüedad y los incrementos salariales del 0.9% previsto en convenio. Asimismo, y respecto al Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2018-2020, también se ha tenido en cuenta su impacto en los costes laborales, con independencia, dicho sea de paso, de que su rango legal pudiera ser discutible frente a la previsión de la negociación colectiva hecha convenio, no siendo esta Administración la que habría de entrar a valorar o no el efecto de su presunto incumpli- miento”
Por último, concluye la técnico de la DGRAJ que por parte del órgano de contratación “se ha realizado un estudio económico en profundidad plasmado en un informe donde se demuestra que la Administración, en el momento de preparar la licitación, ha tenido en cuenta las variables necesarias para poder calcular el presupuesto base de licitación adecuadamente, conforme a la LCSP, y en particular, estimando con la mayor exactitud posible (en atención al listado de subroga - ción del personal proporcionado por la actual adjudicataria) los costes de personal y, por supues- to, dejando un margen en cada lote para poder incluir otros costes operativos”. En dicho sentido, considera que queda demostrado que “el importe del presupuesto base de licitación del contra- to garantiza los costes salariales del personal y también, los costes operativos para la prestación del servicio exigidos en el PPT, así como establece un margen de explotación del 11,5% (Gastos explotación del licitador, gastos estructura del licitador y beneficio industrial del licitador), lo cual aporta un horquilla de maniobra considerada como óptima para que las empresas del sector lim- pieza puedan licitar”
3. En lo que se refiere al Anexo al Xxxxxxx de Justicia de Las palmas de Gran Canaria, in- dica la técnico de la DGRAJ que el citado inmueble se encuentra actualmente vacío y con necesidad de reformas, señalando que el estado del mismo puede ser comprobado y va- lorado por las licitadoras mediante las visitas a los centros que soliciten y alegando que por el órgano de contratación se pretende garantizar un mínimo de mantenimiento por cuestiones de salubridad, al estar deshabitado. En todo caso, entiende que por la recu- rrente no se fundamenta el argumento realizado, ni se ofrecen estimaciones económicas, evaluaciones de costes o valoración de personal.
4. En cuanto a las alegaciones de la recurrente relativas a la falta de información sobre la distribución los trabajadores por centros, considera la técnico informante que, de una in- terpretación literal y sistemática del artículo 130 de la LCSP, se deduce que entre los da- tos mínimos que el órgano de contratación ha de facilitar a los licitadores sobre el perso- nal a subrogar, no se encuentra la información referida, concluyendo que el legislador no considera que la misma sea imprescindible para el exacto cálculo de los costes laborales, a lo que añade que, en el caso que nos ocupa, la distribución de trabajadores por centros no afecta al cálculo de los indicados costes, dado que no existen los denominados pluses de residencia.
Por otro lado, la técnico refiere que cuestión distinta es que la indicada distribución pudie- ra afectar a la parte técnica de la prestación. En tal sentido, reconoce que la información reclamada por la recurrente fue solicitada, en fase de preparación del contrato ahora lici- tado, a la entidad mercantil adjudicataria del contrato que actualmente se ejecuta, pero que, al negarse la misma a facilitar los referidos datos, alegando no estar obligada a ello en virtud de lo previsto en el artículo 130 de la LCSP, el órgano de contratación decidió, al objeto de evitar todo tipo de ventaja o maniobra que favoreciera a la citada actual adjudi- cataria, contemplar unos criterios de adjudicación “en los que el dato de los centros no resulta necesario para realizar la oferta técnica, que es al único aspecto que podría afectar y no al coste” . Y a tales efectos, indica que “los criterios de adjudicación no están orientados por distribución del personal que haya en cada centro, sino atendiendo a la realización de un servicio por rendi- mientos”.
5. En cuanto a los errores en la información facilitada en el anexo I del PCAP, que alega la asociación recurrente, la Técnico de la DGRAJ reconoce en su informe la existencia de los mismos, aunque considera que apenas tienen impacto en el total del coste laboral de los casi 160 trabajadores que deberá subrogar el futuro adjudicatario.
Asimismo, señala ta técnico indicada que, observados los citados errores por algunas de las licitadoras, “el órgano de contratación respondió a través de la plataforma de contratación con un criterio razonable: el mismo que estimó para hacer el cálculo del importe de licitación de la cláu - sula 5 del PCAP, es decir, estar al porcentaje de jornada. Si el porcentaje (129 % por ejemplo), re- sulta un absurdo pues se está al número de horas. Esta Administración a través del sistema de preguntas y respuestas de la plataforma ha podido ir aclarando las dudas interpretativas de las lici - tadoras en cuestiones de escasa sustancialidad para la licitación.” No considerando, por tanto, que tales errores, que entiende de escasa consistencia, puedan constituir causa de nuli- dad de la licitación.
Por otro lado, se advierte por la informante que “la Administración no puede manipular ni ser responsable de la información que la actual adjudicataria recoge en el listado de su- brogación, que está actualizado, pues ya el legislador ha previsto los mecanismos legales necesarios para regular las consecuencias que el error grave en los datos del personal, puede tener entre las licitantes”.
2ª. En cuanto a las alegaciones xx XXXX relativas a la división del objeto del contrato en dos lotes a efectos de su licitación, la Técnico Superior de la DGRAJ señala que, a la luz de lo establecido en los artículos 99.3 y 116.4.g), la división en lotes es obligatoria, con ca- rácter general, para el órgano de contratación, exigiéndose la justificación en el expediente de las causas que imposibiliten llevar a cabo la misma.
En tal sentido, afirma que, aunque en el presente caso la DGRAJ no tenía la obligación de explicar la división en los dos lotes contemplados en los pliegos, haciendo una interpreta- ción integradora de los artículos antedichos, se procedió a motivar la misma en la memoria justificativa del contrato, publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público en la forma siguiente:
“La ejecución del objeto del contrato deberá adecuarse a las prescripciones técnicas anexas que ten- drán carácter contractual. Dicho objeto corresponde al código 90919000-2 (Servicio de limpieza de oficinas y equipos de oficina) de la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV) de la Comisión Europea.
Asimismo, el contrato se ha dividido en dos Lotes, uno por provincia, (Lote I provincia de Las Pal- mas, y Lote II provincia de Santa Xxxx de Tenerife) no haciendo lotes por islas, entre otros, por los siguientes motivos: por ejemplo, disminuiría la eficiencia y la coordinación en la ejecución del con- trato ya que, por lo general, empresas con acreditada solvencia mínima para el contrato suelen te- ner estructura para cubrir varias islas con costes de estructura fijos. Además, la división del con- trato en islas haría incrementar más aún el precio de licitación del contrato, pues no se pueden aprovechar economías de escala a la hora de comprar suministros, servicios o amortizaciones de maquinarias, para la prestación del servicio. Globalmente, para el órgano contratante, el control de la ejecución del servicio se facilita por provincias, por la propia configuración de los cuadros de di- rección de la Consejería. Asimismo, no se entiende que pueda restringirse la competencia por el tipo de contratación a realizar, que es armonizada y requiere un nivel de solvencia elevado, con - forme a lo prescrito en la LCSP. No obstante, existe la figura de la UTE y no se ha excluido la sub - contratación.
Así pues, los licitadores podrán presentar proposiciones referidas a uno, a varios, o a la totalidad de los lotes que integran la presente contratación, especificándose, en su caso, la oferta corres- pondiente a cada lote, de acuerdo con lo que se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares que vaya a regir la contratación”.
3ª. En cuanto a las alegaciones de la recurrente relativas a las frecuencias y tareas míni- mas contempladas en la prescripción 3ª del PPT, la técnico informante señala que “es com- petencia exclusiva del órgano de contratación determinar sus necesidades y tiene libertad de pactos
-dentro de las limitaciones legales- para establecer lo que requiere en el contrato administrativo, pues es el poder adjudicador, y no la recurrente que conforme a su estimación “subjetiva” pretende suplantar el criterio técnico del órgano de contratación”; de manera que las licitadoras deberán adaptar sus ofertas a las consideraciones técnicas previstas en el PPT.
Por último y en lo que se refiere a la superficie indicada con respecto a los puntos de luz y difusores de aire, la técnico afirma que las mismas “se calculan según los metros cuadrados de superficies que los contengan, siempre y cuando su distribución sea normal y no haya un número exagerado de unidades, hecho que se ha comprobado en el análisis técnico previo realizado y, por tanto, es muy normal que prácticamente tengan la misma superficie que los edificios, solamente no estarán en las zonas sin techar”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO-. La competencia para resolver el presente recurso especial en materia de con- tratación corresponde a este Tribunal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la LCSP, en relación con el artículo 2.1 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
SEGUNDO-. En cuanto a la legitimación de la recurrente, se trata de de una asociación empresarial cuyo fin es la representación y defensa de los legítimos intereses colectivos de las empresas asociadas, todas ellas pertenecientes al del sector de actividad en el que se
encuadra el servicio licitado. Concurre, por ello, el requisito de legitimación exigido en el ar- tículo 48 de la LCSP.
Por otro lado, ha quedado acreditada la representación con la que actúa don F.S.G.M., en su condición de Presidente de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SERVICIOS DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS.
TERCERO-. Procede el recurso especial en materia de contratación contra el acto recurri- do, en virtud de lo dispuesto en los artículos 44.1 a) y 44.2. a) de la LCSP, al tratarse de la adjudicación de un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a cien mil euros.
CUARTO-. En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición del recurso, el artículo 50.1 de la LCSP establece en su apartado 2:
“El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:
...
b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos con- tractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo co- menzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.”
Asimismo, el apartado 3 del citado artículo 51 TRLCSP dispone lo siguiente:
“3. El escrito de interposición podrá presentarse en los lugares establecidos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del ór- gano competente para la resolución del recurso.
Los escritos presentados en registros distintos de los dos citados específicamente en el párrafo anterior, deberán comunicarse al Tribunal de manera inmediata y de la forma más rápida posible.”
Con base en lo antedicho y a la vista de los hechos comprobados, cabe concluir que los re- cursos ha sido interpuestos dentro del plazo legalmente previsto.
QUINTO-. Entrando en el fondo del asunto, se observa que XXXX plantea en su escrito de recurso las siguientes cuestiones:
1ª. El presupuesto base de licitación contemplado en la cláusula 5 del PCAP no está co- rrectamente desglosado, ni en su cálculo se han tenido en cuenta los reales costes salaria- les del personal a adscribir a la ejecución del contrato.
2ª. La información facilitada en el anexo I del PCAP, relativa a los trabajadores a subrogar por el licitador que resulte adjudicatario, es incorrecta y está incompleta.
3ª. La división en dos lotes del objeto del contrato a efectos de su licitación atenta contra los principios de igualdad y libre concurrencia.
4ª. La frecuencias y tareas mínimas contempladas en la prescripción 3ª del PPT ha sido in- correctamente calculada.
SEXTO-. Resulta necesario invocar, como premisa xx xxxxxxx a la hora de resolver las cita- das cuestiones primera, tercera y cuarta planteadas por la recurrente, el principio de la dis- crecionalidad técnica de la Administración, que ha sido formulado y consagrado por la juris- prudencia de nuestros altos tribunales. En tal sentido, cabe recordar, como ya ha hecho este Tribunal en numerosísimas resoluciones anteriores que el Tribunal Supremo, reprodu- ciendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 219/2004, de 29 de noviembre o STC 86/2004, de 10 xx xxxx) ha dejado sentado en numerosas sentencias (STS de 23 de no- viembre de 2007, Roj 8950/2007, o STS de 0 xx xxxxx xx 0000, Xxx 3391/2015), que en cuestiones que hayan de resolverse a través de un juicio fundado en elementos de carác- ter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración, el único control que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales es el que se refiere a las cuestiones de legalidad que puedan verse afectadas por el dictamen técnico, de manera que no pueden corregir o alterar las apreciaciones realizada en el mis- mo, ya que dicho control sólo puede tener carácter jurídico, respecto del acomodo de la ac- tuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico.
Sin embargo, la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación y el control de los actos discrecionales, ha experimentado una importante evolución en los últi- mos años, progresando en el control de los actos que son expresión de la discrecionalidad técnica, y reducir, así, las zonas exentas de control jurisdiccional en estos casos (STS de
00 xx xxxxx xx 0000, Xxx 0000/0000, STS de 0 xx xxxxx xx 0000, Xxx 5208/2011 , STS de 00 xx xxxxxxx xx 0000, Xxx 000/0000 o STS de 18 xx xxxxx de 2014, Roj 1149/2014). De esta manera, nos encontramos como el Alto Tribunal en su Sentencia de 3 de julio de 2015 (Roj 3391/2015), viene a considerar que “en el ámbito de la discrecionalidad técnica re- sultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a tra- vés del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción de la arbitrariedad”. A ta- les efectos, en la indicada sentencia se determina que los actos de discrecionalidad técnica de la Administración deben estar en todo caso motivados, señalando que “la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técnica, producto de la indicada discreciona- lidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definitiva, es controlar que efectivamente se han puesto de mani- fiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del dere- cho, o incurre en defectos de índole formal.”.
En consecuencia, este Tribunal, en la misma línea doctrinal sostenida tanto por el TACRC, como por otros tribunales y órganos autonómicos a los que se les tiene atribuida las competencias para el conocimiento y resolución de los recursos especiales en materia de contratación, considera que, precisamente con base en el principio de discrecionalidad técnica de la Administración, los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y veracidad por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado en clara discriminación de los licitadores.
Dicho lo anterior, cabe analizar si a efectos de dilucidar las cuestiones planteadas por APEL resulta de aplicación el referido principio de discrecionalidad técnica:
1º. Cálculo del presupuesto base de licitación:
1. En lo que se refiere al desglose del presupuesto base de licitación contemplado en la impugnada cláusula 5 del PCAP, ha de señalarse que el artículo 100.2 de la LCSP esta- blece lo siguiente al respecto:
“2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios xxx xxxxxxx. A tal efecto, el presupuesto base xx xx- citación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documen- to regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados
para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas emplea- das para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia.”
Pues bien, de la lectura de la referida cláusula 5 del PCAP, se observa claramente que el presupuesto base de licitación del contrato en cuestión se encuentra desglosado con indi- cación del importe los costes directos, los costes indirectos y otros gastos, tanto en su cuantía total, como por cada uno de los lotes licitados. Asimismo, el la citada cláusula se contemplan los costes salariales por lote, desagregándose los importes por categorías profesionales y género (que son idénticos para hombres y mujeres).
Por lo tanto, sólo cabe concluir que el desglose del presupuesto base de licitación que fi- gura en el PCAP es conforme a derecho.
2. En cuanto al cálculo del importe del presupuesto base de licitación del contrato, ha de señalarse que, dentro del expediente contractual remitido por la DGRAJ figura un docu- mento denominado “MEMORIA ECONÓMICA PARA LA LICITACIÓN DEL SERVICIO XX XXX- PIEZA DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓ- NOMA DE CANARIAS”, emitido por una consultora externa con fecha de 25 de julio de 2018, mediante el cual se justifica que, a efectos de calcular el importe del referido presu- puesto base, se han tenido en cuenta los costes salariales derivados de la aplicación de los convenios colectivos vigentes en el sector en ambas provincias, tanto con respecto a los trabajadores que habrá de subrogar el adjudicatario, como con respecto a las horas que deberá aportar el mismo en virtud de los mínimos establecidos en el PPT, e, igual- mente, se han contemplado los pluses, los incrementos salariales pactados que resulten de aplicación durante el período de vigencia del contrato y las situaciones particulares re- ferentes a los contratos de interinidad o de sustitución de otros trabajadores en situación de incapacidad temporal, acreditándose, asimismo, que el resultado total arroja un mar- gen de explotación superior al 11%, que, como bien alega la Técnico Superior de la DGRAJ, garantiza la existencia de una horquilla de maniobra que permite que las empre- sas del sector puedan concurrir a la licitación del contrato.
3. En consecuencia, sólo puede concluirse que no ha lugar al presente motivo del recur- so, pues las alegaciones formuladas por APEL, están sustentadas en apreciaciones gené- ricas, sin fundamento concreto alguno y sin que por dicha asociación se haya realizado un serio esfuerzo en demostrar y especificar, con datos y cifras contrastables, en qué basa la
impugnación del importe del presupuesto base de licitación, antes bien, lo que queda constatado del mero estudio del expediente contractual y de las propias alegaciones del órgano de contratación, es que en este caso el citado importe se encuentra debidamente justificado, de manera que las alegaciones de la recurrente no son susceptibles de produ- cir quiebra, ni sombra de duda alguna respecto del parecer discrecional y motivado de la Administración contratante en cuanto al cálculo y determinación del mismo.
2º. En lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente relativas a la división del objeto del contrato en dos lotes a efectos de su licitación, así como a las frecuencias y tareas mí- nimas establecidas en la prescripción 3º del PPT, baste decir que las mismas se basan también en meras manifestaciones realizadas por APEL, sin fundamento ni prueba alguna que las sustentes.
En tal sentido, se debe tener en cuenta que la DGRAJ, en la memoria justificativa de la contratación que obra dentro del expediente contractual y ha sido objeto de publicación en la Plataforma de Contratación del Sector Público, ha motivado en forma debida y suficiente las razones técnicas y económicas que aconsejan el establecimiento de dos lotes, uno por cada provincia, y no un lote por cada isla, sin que por parte de la recurrente se explique en modo alguno en que basa la quiebra de los principios de igualdad y libre concurrencia que alega.
Igualmente, y partiendo de la premisa de que es el órgano de contratación el que tiene la potestad discrecional de establecer los requisitos mínimos de las prestaciones a contratar, atendiendo a sus específicas necesidades, no pueden darse por válidas las alegaciones de la recurrente contra la ya citada prescripción 3ª del PPT, puesto que no aportan dato o prueba alguna que indique que las frecuencias o tareas mínimas fijadas puedan ser erró- neas o excesivas.
Por lo tanto, ha de concluirse que tampoco resulta de recibo el referido motivo de impugna- ción argumentado por XXXX.
SÉPTIMO-. En cuanto a la cuestión planteada por la recurrente con respecto a la informa- ción facilitada en el anexo I del PCAP, relativa a los trabajadores a subrogar por el licitador que resulte adjudicatario, cabe realizar las siguiente consideraciones:
1ª. En relación al dato de distribución de trabajadores por centros, ha de advertirse que, como bien alega la técnico de la DGRAJ, el mismo no está contemplada entre las exigen- cias de información del artículo 130 de la LCSP, que se refieren a “el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación”. Ciertamente, tales exigencias, a la vista del tenor del indicado precepto, tienen el carácter de mínimo de información a facilitar, pero queda claro que, en el presente caso en el que no existen pluses a aplicar por razón de la residencia, los datos que indica la recurrente no tienen repercusión alguna en el cálculo de los costes laborales del personal.
En lo que se refiere a la repercusión del dato de distribución de trabajadores por centro pu- diera tener a la hora de elaborar la oferta técnica por parte de las licitadoras, es necesario, a fin de determinar tal circunstancia, analizar lo previsto en la cláusula 12.2.1 con respecto a la valoración de la indicada oferta técnica, que constituye un criterio de adjudicación cua- litativo y evaluable mediante juicio de valor:
“12.2.1 Valoración de los Criterios cualitativos.-
1. Oferta Técnica: se valorará por personal técnico conforme a juicios de valor, de acuerdo con los siguientes elementos de la oferta:
1. 1. Plan de gestión de incidencias (de 0 a 1 punto): se describirá el modo de actuación de la em- presa ante las incidencias del servicio y las emergencias que se produzcan, en coherencia con los medios que la propia empresa ponga al servicio del contrato, considerando también los tiempos de reacción, y no valorando aquellas ofertas que determinen tiempos imposibles de cumplir conforme a un criterio técnico y realista. Se tendrán en cuenta las incidencias previstas por la licitadora que, al menos, se referirá a las siguientes: bajas, absentismo no programado, inundaciones y actos de vandalismo, entre otros.
1. 2. Planificación inicial y puesta en marcha del servicio (de 0 a 2 puntos): se valorará la planifica- ción inicial del servicio y la puesta en marcha del mismo, desarrollándose las actuaciones iniciales a realizar hasta su total y correcto funcionamiento, en particular, los objetivos, la incorporación de medidas, personal y materiales para impulsar el servicio.
1.3. Estudio técnico de la prestación del servicio (De 0 a 7 puntos): para valorar este criterio será necesario presentar debidamente cumplimentado el cuadro Excell -Anexo IV que se acompaña al presente pliego, con el título de “Estudio Técnico del servicio”. Habrá que tener en cuenta al pre- sentar la oferta que los rendimientos estarán necesariamente relacionados con el protocolo xx xxx- pieza de cada centro, no valorándose las ofertas que presenten rendimientos que se consideren
técnicamente desproporcionados, o cuando las propuestas reflejen una media de rendimientos iguales para todas las zonas a limpiar (baños, pasillos, despachos, etc). Se valorará especialmente la coherencia de los rendimientos utilizados en las diferentes zonas de los inmuebles objeto de la prestación del servicio.
1.4. Programación de las frecuencias diarias y periódicas de limpieza, limpiador/a y especialista (De 0 a 3 puntos):
La oferta deberá especificar la metodología que se utilizará para planificar estas tareas y el formato en que se entregará a cada trabajador/a. No ha de comprender la programación completa pero sí la metodología, formatos y el tiempo objetivo de implantación.
1.5. Plan de gestión del servicio (De 0 a 2 puntos):
La planificación de la gestión será valorada en función de la información que la licitadora aporte so- bre el sistema o plan de calidad implantado para la gestión, deberá describir los medios que se uti - xxxxxxx para gestionar el día a día del servicio a prestar, los mandos asignados, formatos para la gestión diaria del mismos, medios o vías de comunicación disponibles para garantizar la localiza- ción de las personas asignadas por la empresa para la intelocución y coordinación del contrato, in- dicando el perfil profesional del responsable.”
Del literal de la indicada cláusula, se observa claramente que no se establece como aspec- to a valorar el mayor o menor número de trabajadores que se asigne a cada centro, no pu- diendo, por tanto, tenerse en cuenta la distribución geográfica del personal a la hora de evaluar las ofertas técnicas de los licitadores. Y ciertamente, tal previsión neutraliza, tal y como alega la técnico del la DGRAJ, cualquier posible posición de ventaja que hubiera po- dido derivarse de la negativa de la mercantil actualmente adjudicataria del servicio a facili- tar los datos de la distribución de trabajadores por centro. Cabe destacar, a modo de abun- damiento, que en la citada cláusula 12.2.2 no se exige la presentación de una programa- ción completa, sino simplemente que se aporte “la metodología, formatos y el tiempo objetivo de implantación”, lo cual guarda relación directa con lo previsto en la prescripción 4.2 del PPT, que establece que será la adjudicataria la que tendrá la obligación de desarrollar, en- tre otros y en el plazo máximo de tres meses desde la firma del contrato, un “Plan de limpie- za del centro especificando por puestos de trabajo la frecuencia y orden de los trabajos a realizar” .
En este punto, ha de reseñarse que ante la alegada falta de información del estado en que se encuentra el llamado Anexo al Xxxxxxx de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, se ha de concluir que tal supuesta circunstancia no resulta impedimento alguno para la prepa- ración de la oferta técnica por parte de los licitadores, en primer lugar porque no hay duda alguna de cuáles han de ser la frecuencias y tareas mínimas con respecto al citado inmue-
ble, que se encuentran especificadas en la ya citada prescripción 3ª del PPT; y, en segun- do lugar, porque de las propias preguntas y consultas realizadas por las empresas a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, queda demostrado que las mismas han tenido la posibilidad de visitar e inspeccionar el estado de cada uno de los centros en los que se ha de ejecutar el servicio de limpieza licitado.
En consecuencia, no cabe estimar el presente motivo de impugnación alegado por la recu- rrente.
2ª. En lo que se refiere a los errores o inconsistencias que se detectan en el listado de tra- bajadores a subrogar que figura en el anexo I del PPT, procede señalar lo siguiente:
1. En efecto, los errores e inconsistencias reseñados por la recurrente han quedado com- probados y han sido reconocidos por el órgano de contratación, debiendo advertirse que los mismos traen causa de la información facilitada por la entidad actualmente adjudicata- ria del servicio. Sin embargo, ha de destacarse que tales errores, referidos exclusivamen- te a las contradicciones entre el porcentaje de jornada semanal y el número de horas efectivas indicados en el listado de referencia, sólo afectan a un número notablemente re- ducido de casos entre los casi 160 trabajadores a subrogar por el que resulte adjudicata- rio del servicio que se pretende licitar.
2. El listado de trabajadores que figura en el anexo I del PCAP contempla diversos cam- pos, a saber: tipo de contrato, jornada semanal, antigüedad, vencimiento, categoría profe- sional, convenio de aplicación, salario bruto anual y pluses y pactos. Pues bien, no parece que los errores detectados sean realmente un impedimento para que los licitadores pue- dan calcular el coste derivado del personal a subrogar a la hora de elaborar sus ofertas, máxime si se tiene en cuenta que, en todo caso, se encuentra claramente consignado el importe de los salarios brutos anuales por trabajador.
3. En cuanto a las diferencias detectadas por la recurrente entre los salarios brutos de tres trabajadores que cuentan con la misma antigüedad y jornada semanal, cabe advertir que no corresponde al órgano de contratación explicar una situación que pertenece a un ámbito, el jurídico-laboral, en el no tiene competencia alguna, ya que su obligación consis- te exclusivamente, tal y como prevé el artículo 130 de la LCSP, en facilitar la información que le proporcione la empresa que viene prestando el servicio, con la única finalidad de que los licitadores puedan elaborar sus ofertas con conocimiento de los costes laborales
que se deriven de la subrogación a los trabajadores que se encuentren adscritos al mis- mo.
En tal sentido conviene recordar que el apartado 5 del citado artículo 130 dispone que “En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.”.
En consecuencia, tampoco resulta de recibo el indicado motivo de impugnación.
OCTAVO.- Con base en las consideraciones realizadas en los apartados anteriores, este Tri- bunal concluye que ha de desestimarse íntegramente el recurso interpuesto por XXXX.
Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO. DESESTIMAR el recurso interpuesto por don F.S.G.M., en nombre y repre- sentación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE SERVICIOS DE LIMPIEZA DE EDI-
FICIOS Y LOCALES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS, contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares que rigen la contratación del SERVICIO DE LIMPIEZA DE LAS SEDES, OFICINAS Y ÓRGANOS JU- DICIALES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
SEGUNDO. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la inter- posición del recurso, por lo que, no procede la imposición de la sanción prevista en el artí- culo 58.2 de la LCSP.
TERCERO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la inter- posición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administra- tivo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artí- culos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Conten- ciosa – Administrativa.