REPUBLICA DE COLOMBIA

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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PUNTO CELULAR LTDA

contra

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A.- LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por PUNTO CELULAR LTDA. (en adelante “PUNTO CELULAR”) frente a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -

COMCEL S.A.- (en adelante “COMCEL”).

CAPITULO I ANTECEDENTES

1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato suscrito por las partes el once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

2. El día 21 de enero de 2005 PUNTO CELULAR solicitó la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formuló demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra COMCEL.

3. En la demanda se adujo como pacto arbitral el contenido en la cláusula veintinueve (29) del mencionado contrato, que reúne los requisitos legales y cuyo texto es el siguiente:

“29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas:

“29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

“29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil (sic) de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“29.3 El Tribunal decidirá en derecho.

“29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el (sic) de Arbitraje y Conciliación Mercantil (sic) de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

4. Sin embargo, como consta a folios 26 y 27 del Cuaderno Principal No. 1, dicha cláusula fue modificada por las partes de común acuerdo el treinta y uno (31) de enero de dos mil cinco (2005), según documento radicado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el primero (1) de febrero del mismo año, cuyo texto quedó así:

“Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por las partes o sus apoderados así:

“Las partes acuerdan que para el día 10 de Febrero de 2004 a las 11:00 a.m. y con el fin de llevar a cabo la audiencia del sorteo para la designación de los árbitros, ellas directamente, o sus apoderados, se obligan a presentar cada una, en la sede del XXXXXX XX XXXXXXXXX X XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXX

XX XXXXXXXX XX XXXXXX, una lista xx xxxx (10) posibles árbitros, que pueden estar o no incluidos en la respectiva lista de la LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, para conformar el mencionado Tribunal de Arbitramento. PARÁGRAFO 1º . Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impedimento de que trata el Artículo 150 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo, no deben pertenecer o estar vinculados a oficinas o empresas de abogados que hayan representado judicial o extrajudicialmente a la

respectiva parte en los tres (3) años inmediatamente anteriores. PARÁGRAFO 2o. Los nombres que coincidan en ambas listas quedarán nombrados como árbitros de común acuerdo. Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres (3) nombres, las partes, o sus apoderados, de común acuerdo elegirán entre ellos los tres (3) árbitros; si no hay acuerdo, por sorteo, se excluirán los sobrantes. PARÁGRAFO 3. En el evento de coincidir dos (2) nombres, el tercero árbitro se sorteará de la lista de los dieciséis (16) restantes, reservándose cada una de las partes la facultad de pedir antes de iniciarse el sorteo en que se vaya a escoger el tercer árbitro, la exclusión de hasta cinco (5) nombres de la lista de la contraparte, sin necesidad de motivación alguna. El sorteo del tercer árbitro se hará de la lista final, hechas las exclusiones correspondientes. En caso de que agotado el procedimiento indicado en éste parágrafo una de las partes se oponga por cualquier razón a la realización del sorteo pagará a la otra una cláusula penal de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) MONEDA LEGAL, sin perjuicio de que la Cámara de Comercio de Bogotá a través del Centro de Arbitraje y Conciliación, ese mismo día, efectúe la elección del tercer árbitro, de la lista que quedó conformada según el procedimiento indicado anteriormente. PARÁGRAFO 4º. Si coinciden en un solo nombre, se sorteará los dos (2) restantes, uno de cada lista presentada. PARÁGRAFO 5o Si no hay coincidencia en ningún nombre, se sorteará de cada lista un nombre y el tercero se sorteará de la lista de los dieciocho (18) restantes reservándose cada una de las partes la facultad de pedir antes de iniciarse el sorteo en que se vaya a escoger el tercer árbitro, la exclusión de hasta cinco (5) nombres de la lista de la contraparte, sin necesidad de motivación alguna. El sorteo del tercer árbitro se hará de la lista final, hechas las exclusiones correspondientes. En caso de que agotado el procedimiento indicado en éste parágrafo una de las partes se oponga por cualquier razón a la realización del sorteo pagará a la otra una cláusula penal de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) MONEDA LEGAL, sin perjuicio de que la Cámara de Comercio de Bogotá a través del Centro de Arbitraje y Conciliación, ese mismo día, efectúe la elección del tercer árbitro, de la lista que quedó conformada según el procedimiento indicado anteriormente. PARÁGRAFO 6º. Idéntico procedimiento se seguirá para la designación de los tres suplentes personales de cada uno de los árbitros designados.

“1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.

“2. La organización interna y desarrollo del Tribunal se regirá por las reglas previstas para el efecto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “3. El Tribunal decidirá en derecho”.

“4. El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

“En caso de que en la citada audiencia, no se presentaren las listas o no se llegare a un acuerdo para realizar el sorteo de los Árbitros,

la designación la hará el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de su Lista de árbitros registrados, ese mismo día”.

5. El Centro de Arbitraje citó a las partes a audiencia de designación de árbitros la cual tuvo lugar el día 10 de febrero de 2005, dentro de la cual aquellas hicieron el nombramiento de los principales y de los suplentes de común acuerdo. Sin embargo, tras la recusación de uno de ellos, según escritos del 21 y 25 de febrero de 2005, que no fue aceptada por el recusado ni por la parte convocante, mediante escrito del 4 xx xxxxx de 2005 las partes efectuaron una nueva y definitiva designación de árbitros que recayó en Xxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxx Nel Xxxxxxxx, quienes aceptaron.

6. Mediante escrito del 7 xx xxxxx de 2005 PUNTO CELULAR sustituyó la demanda.

7. La audiencia de instalación de este Tribunal se realizó el día 7 xx xxxxx de 2005 y en ella fue designado como Presidente Xxxxx Xxxx Xxxxxx y como Secretario Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, quienes aceptaron; mediante Auto No. 1, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, a quien se notificó en esa misma fecha.

8. COMCEL dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el día 21 xx xxxxx de 2005, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. De tales excepciones se corrió traslado por Auto No. 2 del 26 xx xxxxx siguiente, término dentro del cual la convocante hizo un pronunciamiento sobre ellas y pidió pruebas adicionales.

9. A la Procuraduría General de La Nación se le informó de la existencia de este proceso mediante Oficio No. 1 del 25 xx xxxxx de 2005, radicado el día 28 del mismo mes.

10. El día 19 xx xxxx de 2005 tuvo lugar la audiencia de conciliación, la cual fracasó ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.

11. En virtud de lo anterior, mediante Auto No. 5, proferido en esa misma fecha, el Tribunal señaló las sumas por concepto de gastos y honorarios, los cuales fueron consignados en su totalidad y en tiempo oportuno por las partes.

12. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 16 xx xxxxx de 2005 y en ella, mediante Auto No. 7, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda.

13. Por Auto No. 8 proferido en la citada primera audiencia de trámite, el Tribunal decretó pruebas, teniendo en cuenta las solicitudes que constan en la demanda, en su contestación y en el escrito del 3 xx xxxx de 2005 por medio del cual la parte convocante pidió pruebas adicionales sobre los hechos en que se fundaban las excepciones, así como el desistimiento parcial de una inspección judicial y de un dictamen en mercadeo y ventas presentado por PUNTO CELULAR en dicha audiencia. Adicionalmente, por Auto No. 12 del 27 de julio de 2005 se decretaron otras pruebas de oficio.

14. Entre el 26 de julio de 2005 y el 2 xx xxxxxx de 2006 se instruyó el proceso, periodo dentro del cual se recibieron las pruebas decretadas, salvo aquellas que fueron objeto de desistimiento por las partes.

15. El Tribunal convocó nuevamente a las partes a audiencia de conciliación que tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2006, en la cual tampoco fue posible llegar a un acuerdo.

16. En esa misma oportunidad tuvo lugar la audiencia de alegaciones en la cual las partes presentaron los argumentos para apoyar sus pretensiones o excepciones y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente.

17. El proceso se tramitó en veinticuatro (24) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se procuró la conciliación entre las partes, el Tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas, se practicaron las que no fueron objeto de posterior desistimiento, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.

18. Corresponde ahora a este Tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 16 xx xxxxx de 2005, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis (6) meses, el plazo inicial vencía el 16 de diciembre del mismo año. No obstante, a solicitud de las partes este proceso se suspendió en las oportunidades que a continuación se mencionan, incluidas la fecha inicial y la final, en cada caso: Entre el 17 xx xxxxx y el 24 de julio de 2005 (Acta 4); entre el 18 y el 24 xx xxxxxx de 2005 (Acta 9); entre el 0 xx xxxxxxxxxx x xx 00 xx xxxxxxxxx de 2005 (Acta 11); entre el 7 de diciembre de 2005 y el 28 de febrero de 2006 (Acta 13); entre el 1 xx xxxxx y el 2 xx xxxxx de 2006 (Acta 16); entre el 6 y el 24 xx xxxxx de 2006 (Acta 16); entre el 5 y el 31 xx xxxx de 2006 (Acta 17); entre el 24 xx xxxxx y el 11 de julio de 2006 (Acta 19); entre el 13 y el 24 de julio de 2006 (Acta 20); entre el 26 de julio y el 1 xx xxxxxx de 2006 (Acta 21); entre el 3 xx xxxxxx y el 4 de septiembre de 2006 (Acta 22); y entre el 0 xx xxxxxxxxxx x xx 00 xx xxxxxxxxx de 2006 (Acta 23). En estas condiciones, descontadas las mencionadas suspensiones, que ascendieron a un total de 454 días, el término del proceso arbitral se extiende hasta el 15 xx xxxxx de 2007 y, entonces, su proferimiento en esta ocasión es claramente oportuno.

CAPITULO II DEMANDA Y CONTESTACION

1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACION

1.1. En su demanda, teniendo en cuenta el libelo de reforma, la convocante elevó al Tribunal las siguientes pretensiones:

“SECCION I PRETENSIONES

PRINCIPALES

“Con fundamento en los hechos descritos y en los medios de prueba que se aportaron con la demanda inicial y ahora con los hechos que adelante se

describen y en los medios de prueba que se acompañan y solicitan decretar para que se incorporen y practiquen en el proceso, formulo las siguientes pretensiones principales:

CAPITULO I.-

PRETENSIONES REFERIDAS A LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO

PRIMERA: Que se declare que entre COMCEL, como agenciado y PUNTO CELULAR como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial.

SEGUNDA: Que se declare que dicha relación fue permanente y sin solución de continuidad, para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad convocada, desde el 11 de diciembre de 1998 hasta el 0 xx xxxx xx 0000

XXXXXXX: Que como consecuencia, se declare la invalidez o la ineficacia de la CLAUSULA 4. “NATURALEZA Y RELACION ENTRE LAS PARTES” del

contrato que suscribieron COMCEL y PUNTO CELULAR el 11 de diciembre de 1998, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante, por parte de COMCEL y por ende de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de la cláusula mencionada , o resulten conexas, o derivadas de ella, o de las que desconozcan la real naturaleza de la relación jurídica que ejecutaron las partes, cláusula que textualmente reza:

a) CLÁUSULA 4. NATURALEZA Y RELACIONES DE LAS PARTES. “El presente contrato es de distribución”.

“Nada de este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, joint venture ni agencia comercial que las partes expresa y específicamente excluyen ni implica responsabilidad coligada, compartida o plural ni xxxxxxxx de obligación alguna por COMCEL en el desarrollo de las actividades a que se obliga EL DISTRIBUIDOR, quien no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera hacer a ninguna persona natural o jurídica ni autoridad, ni a los clientes o abonados o clientes potenciales, directa o indirectamente o por inferencia, declaraciones, afirmaciones, verbales o escritas, expresas o implícitas con respecto al Servicio, salvo las expresamente autorizadas por COMCEL según los términos y las condiciones que regulan la prestación del servicio, ni anunciarse ni constituirse agente comercial, mandatario ni representante ni podrá comprometer a COMCEL en ningún respecto ni presentarse a terceros invocando ninguna de dichas calidades o dando a entender que su empresa e instalaciones son de propiedad de COMCEL que es asociado o tiene una relación con esta distinta o adicional a la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y condiciones establecidos en este contrato, en sus

términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas”. (Subrayado fuera de texto)

CUARTA: Se declare la invalidez o la ineficacia de la cláusula “30. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS” inciso final, “ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6” y “ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO.

Numeral II. Párrafo Final”, del contrato que suscribieron COMCEL y PUNTO CELULAR el 11 de diciembre de 1998, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante y por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL, cláusulas que en lo pertinente rezan:

a) CLÁUSULA 30. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. Inciso final “…Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto , sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

b) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 6: “Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza”.

c) Anexo G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral II. Párrafo Final. Que reza: “ Del ahorro por descuentos que recibe EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el 20% del mismo, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza…”.

QUINTA: Que por el hecho de la terminación del contrato, se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, PUNTO CELULAR, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre en el proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 1º del artículo 1324 del Código del Comercio, actualizando el valor de la totalidad de las comisiones tanto las recibidas, como las que debió recibir, mes a mes, con el interés bancario corriente x xxxx de 2004, por todo el tiempo que duró su relación de agencia comercial, es decir desde el 11 de diciembre de 1998, hasta el día 10 de

diciembre de 2004, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual por renovación, o, en subsidio, hasta el 4 xx xxxx de 2004, fecha en la cual se dio por terminado el contrato por justa causa imputable a COMCEL

SEXTA: En subsidio de la pretensión CUARTA anterior y en caso que se declare que las citadas cláusulas son válidas, que se declare que COMCEL no pagó a PUNTO CELULAR el valor equivalente al 20% sobre el total de los valores facturados a lo largo de la relación contractual, por concepto del pago anticipado, conforme se estableció en dichas cláusulas.

SEPTIMA: Como consecuencia de la pretensión anterior y en subsidio de la pretensión QUINTA del presente capítulo, que se condene a COMCEL a pagar a favor de PUNTO CELULAR el valor equivalente al 20% sobre el total de las comisiones que por activación, por residual y por la promoción y comercialización de la TARJETA PREPAGADA “AMIGO” se le pagó a PUNTO CELULAR durante la ejecución del contrato, así como el equivalente al 20% sobre el valor de las comisiones por activación, residual y descuento del producto prepagado amigo; así como por los negocios directos realizó COMCEL durante la vigencia de la relación contractual existente entre las partes.

OCTAVA: Igualmente, y por el hecho de la terminación unilateral por justa causa imputable a la sociedad agenciada, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, PUNTO CELULAR, la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la prestación establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, Para efectos de su cuantificación, se deberán tener en cuenta los criterios establecidos por la citada norma, incluyendo el reitegro de la totalidad de los dineros que por concepto del PLAN CO-OP desembolsó PUNTO CELULAR a lo largo de la relación contractual y cuyo reembolso debe, en consecuencia, ser decretado.

OCTAVA: Que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de las prestaciones a que se refieren los incisos 1º y 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, sean traídas, cada una de ellas, a valor presente a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.

CAPITULO II.-

PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

PRIMERA: Que se declare que el contrato de Agencia Comercial que celebraron y ejecutaron COMCEL y PUNTO CELULAR, por el término inicial de un año (1) contados a partir del 11 de diciembre de 1998, se renovó sucesiva y automáticamente a su primer vencimiento en las mismas condiciones económicas y por el mismo término del contrato inicial.

SEGUNDA: Como consecuencia, se declare que la vigencia de la relación contractual de agencia mercantil surgida entre COMCEL y PUNTO

CELULAR, se extendió hasta el 10 de diciembre de 2004, luego de haber ocurrido su última prórroga a partir del 11 de diciembre de 2003.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se declare la invalidez o la ineficacia de la CLAUSULA 5. “VIGENCIA DEL CONTRATO” Numeral 5.1 del contrato que suscribieron COMCEL y PUNTO CELULAR el 11 de diciembre de 1998, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL, cláusula que en lo pertinente reza:

CLÁUSULA 5. VIGENCIA DEL CONTRATO. Numeral 5.1. En la parte que reza: “… Pero únicamente continuará vigente por periodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual”.

CAPITULO III.-

PRETENSIONES REFERIDAS A LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA

PRIMERA: Que se declare que por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, PUNTO CELULAR, dio por terminado unilateralmente el contrato de Agencia Comercial a partir del 4 xx Xxxx de 2004.

SEGUNDA: Que como consecuencia se declare la invalidez o la ineficacia de la CLÁUSULA 16. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN. Numeral 16.4 del

contrato que suscribieron COMCEL y PUNTO CELULAR el 11 de diciembre de 1998, pues su contenido implica un ejercicio abusivo del derecho y abuso de la posición dominante y por ende la de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL, cláusula que en lo pertinente reza:

CLÁUSULA 16. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN. Numeral 16.4:

“COMCEL no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribuición ni para sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este contrato”.

TERCERA: Como consecuencia, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la convocante, PUNTO CELULAR, los perjuicios que se le causaron durante la ejecución del contrato de Agencia Comercial como aquellos irrogados por el hecho de la terminación anticipada por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el daño emergente causado, en especial por:

(i) Los costos incurridos para la creación y puesta en marcha de establecimientos de comercio destinados como Centros de Pagos de Servicios (CPS) sin que éstos hubieren logrado operar por la negativa de COMCEL.

(ii) El pago de indemnizaciones de trabajadores al momento de la terminación del contrato, pago de cláusulas penales, sanciones y multas a favor de terceros.

(iii) El valor comercial de la empresa al momento de la terminación del contrato, teniendo en cuenta que se encontraba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato se paralizó.

(iv) El Incumplimiento a los Acuerdos de Pago con la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales y Secretaría de Hacienda, los cuales, se sujetaron para su cumplimiento a la continuidad y proyección de la convocante a cinco (5) y tres (3) años respectivamente, entre otros.

(v) El Incumplimiento al Acuerdo de Pago suscrito con COMCEL.

CUARTA: Así mismo, que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante, PUNTO CELULAR, los perjuicios que se le causaron por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial, por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan por el lucro cesante causado, en especial, por:

a) El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por PUNTO CELULAR, a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 xx xxxx de 2004 hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista la terminación del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó PUNTO CELULAR para el servicio de telefonía móvil celular, tomando como referencia, el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir desde el 11 de diciembre de 2003 al 4 xx xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Honorable Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al mismo.

b) El valor de las COMISIONES o DESCUENTOS por promoción de TARJETA PREPAGADA AMIGO dejadas de recibir por PUNTO CELULAR a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir desde el 5 xx xxxx de 2004 hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando se encontraba prevista la terminación del contrato por renovación del mismo a partir del 11 de diciembre de 2003; tomando como referencia, el correspondiente al último

período en que se renovó el contrato, es decir desde el 11 de diciembre de 2003 al 4 xx xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Honorable Tribunal, según los valores que ha debido recibir conforme al mismo.

c) El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por PUNTO CELULAR a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, desde el 5 xx xxxx de 2004 hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista la terminación del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los abonados que debió efectuar PUNTO CELULAR por el Servicio de Telefonía Móvil Celular tomando como referencia, el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir desde el 11 de diciembre de 2003 al 4 xx xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Honorable Tribunal. En este valor se deberá tener en cuenta la comisión que le hubiera correspondido a PUNTO CELULAR, de no habérsele aplicado la condición discriminatoria mencionada en los hechos de la presente demanda.

d) El valor de las COMISIONES por LOS NEGOCIOS DIRECTOS por activaciones y residual en los planes básicos prepago y pospago y negocios directos del Producto Prepagado Amigo, efectuados por COMCEL en la totalidad de su territorio, a que tiene derecho PUNTO CELULAR a partir del día siguiente a la terminación del contrato por justa causa imputable a COMCEL, es decir, a partir del 5 xx xxxx de 2004, hasta el día 10 de diciembre de 2004, fecha para cuando estaba prevista la terminación del contrato por renovación, teniendo en cuenta el promedio de la facturación de los NEGOCIOS DIRECTOS que efectuó COMCEL tomando como referencia, el correspondiente al último período en que se renovó el contrato, es decir desde el 11 de diciembre de 2003 al 4 xx xxxx de 2004, o el promedio de facturación durante el término que señale el Honorable Tribunal, dentro de la zona asignada a PUNTO CELULAR.

CAPITULO IV.-

PRETENSIONES REFERIDAS AL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL

PRIMERA: Que se declare que la sociedad demandada COMCEL incumplió en forma grave y reiterada el contrato de Agencia Comercial, por los siguientes aspectos:

a) No haber pagado el valor de las comisiones pactadas (por activación y por residual), en algunos casos (por ejemplo, en programas de “combos”; por “no cumplir condiciones” o “sin fecha de legalización” o “fecha de recepción fuera de condiciones”)

b) No haber pagado el valor total de las comisiones pactadas (por activación y residual) en otros.

c) Xxxxx disminuido unilateralmente el monto de las comisiones por activaciones tanto en los planes de prepago, como en los planes de pospago.

d) Xxxxx disminuido unilateralmente el porcentaje de la comisión por residual en los planes de pospago, y no haber pagado el residual en los planes de prepago.

e) Haber desconocido el porcentaje completo de las comisiones por RESIDUAL cuando cumplió a cabalidad con las condiciones exigidas para ser calificado como CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS.

f) Haber disminuido unilateralmente las comisiones por la realización de descuentos por concepto de desactivaciones (claw back), por bajo consumo de los abonados, por multas, penalizaciones e inconsistencias documentales, CALDIST (Calidad del Distribuidor), legalizaciones de Kit Prepago, sanciones comerciales por cheques devueltos girados por abonados a favor de COMCEL, consulta de Datacrédito.

g) No haber pagado a PUNTO CELULAR el valor de las comisiones por concepto de los negocios directos efectuados por COMCEL, tanto por activaciones, como por residual en la totalidad del territorio asignado a éste, en planes pospago y prepago.

h) Haber disminuido unilateralmente el valor de las comisiones (descuentos) por la comercialización de las tarjetas prepagadas (Del 25% al 17.22%).

i) Haber impuesto condiciones discriminatorias a PUNTO CELULAR en comparación con otros de sus agentes comerciales.

j) No haber pagado el valor de las comisiones (por activación y por residual) en algunos casos de promociones especiales, cuyo volumen impedía la legalización de los documentos dentro del término establecido arbitrariamente por COMCEL, no obstante que COMCEL activaba el servicio y se beneficiaba de él.

k) No haber pagado el valor de las comisiones cuando se presentaban fallas en el sistema poliedro. En estos eventos COMCEL establecía comisión CERO.

l) Por imponer a los agentes la obligación de asumir el costo total o parcial de los productos y equipos, para la promoción del servicio, lo que implicaba una disminución en el valor de las comisiones.

m) Xxxxx trasladado al agente durante la vigencia del contrato, funciones administrativas, obligándolo a asumir los costos correspondientes.

n) No haber pagado las comisiones ya causadas, al momento de la terminación del contrato.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento del contrato, se condene a COMCEL a pagar en favor de la convocante, PUNTO CELULAR: (i) el valor total de las comisiones a que tiene derecho por la totalidad de las activaciones; (ii) el valor del residual generado por la

totalidad de los abonados en planes prepago y pospago a razón del 5%; en subsidio del punto (ii) : por valor del residual generado por la totalidad de los abonados en planes prepago y pospago a razón del 3%; (iii) por el valor total de las comisiones por activación y residual generados por los negocios directos efectuados por COMCEL, en la proporción que le corresponda a PUNTO CELULAR dentro del territorio asignado a COMCEL; (iv) el valor dejado de pagar por concepto de comisiones por la venta de Tarjetas Prepagadas Amigo durante todo el tiempo que duró la relación comercial. Estos valores se discriminan de la siguiente manera:

a) Por el valor que resulte probado dentro del proceso por concepto de la diferencia existente entre el valor total de las comisiones por activación que se causaron según la escala de pagos pactada en el contrato (ANEXO A) del contrato y el valor de LAS COMISIONES efectivamente pagadas por COMCEL.

b) En subsidio de la pretensión a) anterior, que se reintegre a PUNTO CELULAR, las sumas de dinero que COMCEL retuvo indebidamente a lo largo del contrato por varios conceptos, tales como: descuentos, deducciones, retenciones, compensaciones, multas, sanciones conexas con las comisiones por activaciones, así:

(i) Por el valor de todos los ajustes (descuentos) generados por reclamación de los abonados con cargo a PUNTO CELULAR, con ocasión de la activación, funcionamiento del equipo, o prestación del servicio (CALDIST).

(ii) Por CLAW BACK o desactivaciones de los abonados.

(iii) Por el valor que resulte probado de todos los descuentos realizados por COMCEL a PUNTO CELULAR por concepto de las diferencias presentadas en planillas en cuanto a la totalización de las ventas efectuadas durante la relación mercantil.

(iv) Por el valor que resulte probado de todos los descuentos realizados por COMCEL a PUNTO CELULAR por concepto de la aplicación de la sanción comercial prevista en el artículo 731 del Código de Comercio por devoluciones o no pago de cheques girados por los abonados a favor de COMCEL.

(v) Por el valor que resulte probado de todos los descuentos realizados por COMCEL a PUNTO CELULAR por concepto de consultas efectuadas en las Centrales de Información Financiera como DATACREDITO, cuando el cliente no era comercialmente apto para acceder al servicio de telefonía móvil celular.

(vi) Por el valor que resulte probado de todos los descuentos realizados por COMCEL a PUNTO CELULAR por concepto de multas o penalizaciones aplicadas por supuesta indebida legalización de documentos.

(vii) Por fallas en el sistema poliedro.

Todos, según se demuestre en el desarrollo del proceso

c) Por las sumas correspondientes a los mayores costos en que incurrió PUNTO CELULAR por la ejecución de funciones administrativas que correspondían a COMCEL, según lo que se demuestre en desarrollo del proceso.

d) Por las sumas que proporcionalmente corresponden a PUNTO CELULAR por los negocios directos que realizó COMCEL (activaciones en planes pospago, prepago y residual), durante la vigencia del contrato en las zonas de trabajo asignadas a PUNTO CELULAR en la ciudad de Bogotá D.C..

e) El valor que resulte probado por concepto de la disminución del volumen de ventas de Tarjetas Prepagadas Amigo, en razón de las limitaciones discriminatorias impuestas por COMCEL.

f) Por el valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato (ANEXO A) y el valor efectivamente recibido por PUNTO CELULAR por la comisión del RESIDUAL, teniendo en cuenta además, el porcentaje que debió recibir PUNTO CELULAR a lo largo del contrato, sino se le hubiera aplicado la condición discriminatoria de tenerlo como CV, habiendo cumplido las exigencias contractuales para ser calificado como CVS.

g) Por el valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre el valor pactado en el contrato y el valor efectivamente recibido por PUNTO CELULAR por comisiones o descuentos, sobre las ventas del producto Tarjetas Prepagada Amigo.

h) Por las sumas que proporcionalmente corresponden a PUNTO CELULAR por los negocios directos que realizó COMCEL (activaciones en planes pospago, prepago y residual), durante la vigencia del contrato en las zona asignadas a COMCEL, dentro de su territorio

i) El valor que resulte probado por concepto de la disminución del volumen de ventas de Tarjetas Prepagadas Amigo, en razón de las limitaciones discriminatorias impuestas por COMCEL.

j) Por el valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por

COMCEL al momento de la terminación del contrato.

CAPITULO V.-

PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO DEL DERECHO Y DEL ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE, A LA CONSIGUIENTE INDEMNIZACION Y A LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

PRIMERA: Que se declare en aplicación del Art. 830 del Código de Comercio, que COMCEL incurrió en abuso del derecho y en ejercicio abusivo de su

posición dominante tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial como en la ejecución del mismo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a COMCEL a indemnizar a PUNTO CELULAR el valor de los perjuicios que le causó, los cuales se cuantificarán dentro del proceso y que son distintos al daño emergente y al lucro cesante a que se refieren las PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA DEL CAPITULO III de la presente demanda

TERCERA: Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso del derecho y en abuso de su posición dominante, tanto en la celebración del contrato de Agencia Comercial como en la ejecución del mismo, se declare además de la invalidez o la ineficacia de la cláusulas transcritas en las PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA del CAPITULO I, en la PRETENSION TERCERA DEL CAPILTULO II, en la PRETENSION

SEGUNDA del CAPITULO III; la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del contrato que suscribieron COMCEL y PUNTO CELULAR el 11 de diciembre de 1998, y de todas aquellas cláusulas, adendos, otrosi, etc., que sean consecuencia directa o indirecta, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, por haber sido impuestas en el ejercicio abusivo del derecho y del abuso de la posición dominante por parte de COMCEL, cláusulas que en lo pertinente rezan:

a) CLAUSULA 12. INDEMNIZACION. “EL DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato…”

b) CLÁUSULA 14. MARCAS. Párrafo último: “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR – COMCEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, ò equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere

inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de suma resultante. Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamente…”.

c) CLAUSULA 16. EFECTOS DE LA TERMIACION. Numeral

16.4. COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución, o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños o perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.

d) CLAUSULA 17. LIMITACION DE LA RESPOSNABILIDAD. “ No obstante cualquier disposición en contrario en ese contrato, COMCEL no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.”

e) CLAUSULA 27. ASPECTOS GENERALES., párrafo primero: “Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplazará todos los acuerdo verbales o escritos, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes”.

f) CLÁUSULA 30. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. En la parte que reza: “Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en las que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes de los doce

(12) meses, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva.

g) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 1° párrafo 2°:“Se entiende y acuerda expresamente que no se pagará comisión alguna, además de los casos previstos en el contrato, si un Abonado es activado al Servicio y desactivado dentro de los doce

(12) meses siguientes de la activación. Así mismo, únicamente se causará dicha comisión, si el Abonado permanece en la red durante los

doce (12) meses siguientes al mes de activación. Si el Abonado sale de la red de COMCEL durante dicho período de 12 meses, COMCEL debitará al DISTRIBUIDOR una cifra igual a la que le hubiere cancelado por comisión, de las comisiones que deba pagarle”

h) ANEXO A. “XXXX XX XXXXXXXXXX XXX XXXXXXXXXXXX. XXXXXXX 0x XXXXXXX 0x: En la parte que reza: “ … COMCEL, podrá hacer en cualquier tiempo deducciones de las comisiones por cuentas irrecuperables o de dudoso recaudo hasta por un máximo del total de las comisiones pagadas al Centro de Ventas por concepto de la activación de todos los clientes obtenidos de la manera irregular aquí indicada, sin que se excluyan otros efectos previstos en el contrato de Distribución para los mismos hechos COMCEL se reserva el derecho de hacer descuentos o de acreditar las cuentas de sus Abonados, cuando en su opinión, a ello hubiere lugar”.

i) ANEXO A. PLAN DE COMISIONES DEL DISTRIBUIDOR. Numeral 5º: En la parte que reza: “EL DISTRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación”.

j) ANEXO C. “PLAN CO-OP”. Numeral 5: IMPUTACIÓN DE LOS DINEROS DEL FONDO DEL PLAN CO-OP. “…EL DISTRIBUIDOR, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución,”.

k) ANEXO F. ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION. Numerales 4º y 5º:

“4º Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo

1.324 del C. de Co.”

“5º. Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la

relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surjir (sic) como consecuencia.”

l) ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral II. Párrafo Final. Que reza: “ Del ahorro por descuentos que recibe EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el VEINTE POR CIENTO (20%) del mismo, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza…”.

m) ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral V. DESCUENTOS. En la parte que expresa que EL DISTRIBUIDOR “…reconoce y acepta que es prerrogativa exclusiva de COMCEL definir y modificar en cualquier momento los descuentos que reconozca al DISTRIBUIDOR por la venta de Producto Prepagado AMIGO”.

n) ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral XI. TERMINACIÓN ANTICIPADA.: En la parte que expresa: “Además de las causales previstas en la Cláusula 15 de este contrato, COMCEL podrá dar por terminada anticipadamente la distribución de EL PRODUCTO PREPAGADO sin expresión de causa, sin ninguna responsabilidad, con el único requisito de dar aviso por escrito con una anticipación de treinta días (30) a la fecha de terminación solicitada”.

(ñ) ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral XII. TERMINACIÓN ANTICIPADA POR CONDICIÓN

RESOLUTORIA EXPRESA. PARÁGRAFO 1.: En la parte que reza “ … sin que El DISTRIBUIDOR pueda ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación a favor de COMCEL por designarlo distribuidor. EL DISTRIBUIDOR reconoce que la distribución implica y conlleva el acceso a la tecnología de COMCEL, el aprovechamiento de su infraestructura, nombre y good will, y, por consiguiente, aun cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual y, sólo en estas hipótesis, en pago de los conceptos anteriores, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente

a COMCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato, o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante …”

o) ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral XIII. CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN, DEDUCCIÓN Y DESCUENTOS. En la parte que reza “ … EL DISTRIBUIDOR, autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar, o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL. Por cuanto, los eventuales créditos a favor de EL DISTRIBUIDOR, son de percepción sucesiva, sólo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor. Durante la vigencia de este contrato, cada tres (3) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial. Diez (10) días antes del término de la duración, COMCEL, remitirá el acta de conciliación y, sino recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho del DISTRIBUIDOR a formular cualquier reclamación o reparo y, será firme y definitiva. Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato cualesquiera sean …”

p) ANEXO G. PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO. Numeral XIV. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN. Numeral 4º. “En todo caso, la relación jurídica de distribución se regulará en su totalidad por los términos y condiciones pactados en el contrato de distribución…”

CUARTA: Como consecuencia del acogimiento favorable de la anterior pretensión, que se declare que las mencionadas cláusulas no produjeron efectos jurídicos entre las partes.

QUINTA: DECLARATORIA DE INVALIDEZ O INEFICACIA DE LAS ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Así mismo, que

en virtud de la declaraciones solicitadas en las pretensiones del presente CAPÍTULO, se declare la invalidez o ineficacia de las diferentes Actas de Conciliación, Compensación y Transacción que en cualquier tiempo hayan

sido suscritas por las partes; así como la de cualquier otro documento que haya sido suscrito como consecuencia, directa o indirecta, de una conciliación, compensación o transacción entre las partes.

SEXTA: DECLARATORIA DE VALIDEZ CONDICIONADA. En el evento en que las PRETENSIONES TERCERA y CUARTA del CAPITULO I, en la PRETENSIÓN TERCERA del CAPÍTULO II, en la PRETENSIÓN SEGUNDA

del CAPITULO III, y pretensión TERCERA del presente CAPÍTULO, no fueren acogidas, en subsidio, solicito se declare que las estipulaciones contractuales a que ella se refiere, tienen validez condicionada a que su aplicación no ocasione perjuicio económico alguno a PUNTO CELULAR y, por ende, son de uso restringido, y en todo caso, se interpreten y apliquen en la forma más favorable a PUNTO CELULAR, como parte débil de la relación contractual.

CAPITULO VI.-

CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCION MONETARIA

PRETENSION UNICA: Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada PUNTO CELULAR y en contra de COMCEL, se condene igualmente, desde que las obligaciones se hayan hecho exigible y hasta que el pago se verifique, en primer lugar, al pago de los intereses xx xxxx a la tasa máxima establecida por la ley comercial; en subsidio a la tasa de los intereses corrientes Bancarios; en subsidio de las dos anteriores, se condene al pago de la indexación o la corrección monetaria sobre dichas sumas de dinero y en subsidio de todas las anteriores a la tasa que el Honorable Tribunal tenga a bien fijar.

CAPITULO VII.-

CONDENA EN COSTAS

PRETENSIÓN ÚNICA: Que se condene en costas del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho.

SECCION II PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

CAPITULO UNICO:

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA REFERIDA A LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO Y EJECUTADO.

PRETENSIÓN ÚNICA: En el eventual caso que el Tribunal no acceda a declarar que entre COMCEL y PUNTO CELULAR, se celebró y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL, solicito que se declare que se celebró y ejecutó un contrato de distribución y que, en consecuencia, se

acceda favorablemente a las pretensiones señaladas a continuación, ahora reiteradas: capítulos II, III, IV, V, VI y VII de las pretensiones principales, que rezan:

CAPITULO II.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA RENOVACION DEL CONTRATO.

CAPITULO III.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA.

CAPITULO IV.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS AL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, salvo las pretensiones referidas a la condena al pago de comisiones por los negocios directos efectuados por COMCEL.

CAPITULO V.- TODAS LAS PRETENSIONES REFERIDAS A LA DECLARATORIA DEL ABUSO DEL DERECHO, A LA CONSIGUIENTE INDEMNIZACION Y A LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DE VARIAS ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

CAPITULO VI.- LA PRETENSIÓN ÚNICA REFERENTE A LA CONDENA AL PAGO DE INTERESES Y/O CORRECCIÓN MONETARIA.

CAPITULO VII.- LA PRETENSIÓN ÚNICA DE CONDENA EN COSTAS.

Por lo anterior, y para todos los efectos legales, reitero todas y cada una de dichas pretensiones planteadas ahora como subsidiarias”.

1.2. En su contestación a la demanda COMCEL se opuso a las pretensiones y, además, formuló las siguientes excepciones perentorias, unas en calidad de principales y otras como subsidiarias.

Las excepciones principales fueron:

- Primera: “Carencia de estructuración de las condiciones para que pueda predicarse la ineficacia o la nulidad que se ha solicitado respecto de las cláusulas del contrato reseñadas taxativamente en varias pretensiones de la demanda”.

- Segunda: “Inexistencia de abuso del derecho en cualquiera de las modalidades que dicha figura puede presentar”.

- Tercera: “Falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la supuesta posición dominante de COMCEL y su abuso y, en todo caso, inexistencia de los supuestos para configurar posición de dominio y mucho menos abuso de la misma”.

- Cuarta: “Transacción y pago”.

- Quinta: “Inexistencia de una justa causa por parte de PUNTO CELULAR para dar por terminado el contrato”.

- Sexta: “Contrato no cumplido”.

- Séptima: “El contrato celebrado y ejecutado no es de agencia mercantil”.

- Octava: “Excepción de pago de la cesantía comercial y ausencia de abuso del derecho de las cláusulas de prepago”.

Las excepciones planteadas como subsidiarias fueron las siguientes:

- Primera: “Pago de lo no debido y compensación”.

- Segunda: “En caso de que se declare que hay lugar a pago de alguna suma de dinero por concepto de la “cesantía comercial”, se calcule únicamente respecto de las comisiones por los servicios y no por los descuentos y únicamente por el lapso no cobijado por las transacciones”.

Finalmente, la parte convocada solicitó se declare la existencia de cualquier otra excepción que apareciera probada dentro del proceso.

2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

En su demanda PUNTO CELULAR expuso los hechos en que funda sus pretensiones y que pueden sintetizarse así:

1. COMCEL es una sociedad mercantil, cuyo objeto social principal es la prestación y comercialización de servicio de telecomunicaciones inalámbricas, y es subsidiaria de AMERICA MOVIL S.A. de CV, sociedad con domicilio principal en México.

2. PUNTO CELULAR, es una sociedad mercantil, cuyo objeto principal es la representación de empresas nacionales o extranjeras dedicadas a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, así como el mercadeo y promoción de dicho servicio; por esa razón estaba imposibilitado jurídicamente para realizar cualquier otro negocio.

3. El contrato materia de la presente litis fue suscrito por COMCEL y PUNTO CELULAR el día 11 de diciembre de 1998 y fue redactado en su integridad por aquella, en la pro-forma que utiliza con todos sus centros de ventas y servicios, el cual tuvo a bien llamar “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”.

4. El objeto de dicho contrato fue la promoción de la venta por parte de PUNTO CELULAR, del servicio de telefonía móvil celular y de los productos de COMCEL, en las modalidades de pospago y prepago.

5. Como contraprestación, PUNTO CELULAR debía recibir el pago en dinero por diversos conceptos, que genéricamente se denominaron COMISIONES, tanto por ACTIVACIONES como por RESIDUAL (ANEXO A del contrato) y en algunos casos tomaron el nombre de descuentos.

6. COMCEL encargó a PUNTO CELULAR diligenciar todas las solicitudes de activación en planes pospago y prepago, en papelería suministrada por COMCEL, con sus marcas y emblemas comerciales.

7. PUNTO CELULAR enviaba la información de las activaciones a COMCEL con los contratos originales y, con base en ello, ésta facturaba el cargo básico y el consumo del abonado mensualmente.

8. En desarrollo del contrato PUNTO CELULAR entregaba al abonado un equipo o vendía la Tarjeta Prepagada “Amigo”, que proveía COMCEL.

9. El objeto contractual lo desarrolló PUNTO CELULAR, en forma estable y continua durante 5 años, 4 meses y 23 días, lapso durante el cual promovió la venta de los servicios o productos de COMCEL, concluyendo negocios en serie y sucesivos y manteniendo permanencia en sus relaciones con ésta, pero la vinculación contractual se establecía entre el usuario o abonado y la convocada directamente.

10. PUNTO CELULAR realizó la actividad mercantil de intermediación como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa.

11. Para promocionar los productos y servicios de COMCEL PUNTO CELULAR suscribió en su nombre contratos de arrendamiento con terceros, celebró contratos de trabajo con sus colaboradores, abrió establecimientos de comercio, cumplió con sus propias obligaciones fiscales y adquirió bienes para adecuar sus instalaciones, entre otros.

12. PUNTO CELULAR realizó el encargo de promover y explotar los negocios de COMCEL, según sus precisas instrucciones, en nombre y por cuenta de COMCEL, abriendo mercado y obteniendo clientela para ésta que en gran medida aun conserva.

13. PUNTO CELULAR, no asumió responsabilidad alguna por las fallas o interrupciones del servicio de telefonía móvil celular respecto a las activaciones que realizaba a través del denominado sistema “POLIEDRO” (Anexo G).

14. PUNTO CELULAR realizó por cuenta y en nombre de COMCEL toda su gestión postventa, tales como garantías, servicio al cliente y recepción de pagos por facturación del servicio de telefonía móvil celular (ANEXO B).

15. El término de vigencia inicial pactado en el contrato fue de un año contado a partir de su suscripción y, aunque en la cláusula 5.1 COMCEL impuso que las renovaciones fueran automáticas y por períodos mensuales, las partes siguieron ejecutando el contrato, sin solución de continuidad, hasta su terminación por parte de PUNTO CELULAR, por períodos de 1 año.

16. COMCEL, mediante comunicación de 24 de enero de 2002, le informó a PUNTO CELULAR que a partir del 1 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre del mismo año, los canales de la promoción de la venta de la tarjeta prepagada “Amigo”, en semáforos y peajes, serían exclusivos de la sociedad PREPAGOS J. M. LTDA. Y restringió, a partir de la misma fecha, el cupo de las tarjetas del producto prepagado, discriminación que se hizo evidente, al reconocer una mayor comisión o descuento a otras empresas igualmente calificadas, como “DISTRIBUIDORES DE PRODUCTO PREPAGADO COMCEL TIPO ‘B’”. Igualmente, COMCEL le disminuyó a PUNTO CELULAR el despacho de tarjetas Prepagadas Amigo.

17. COMCEL impuso de manera inconsulta modificaciones, variaciones y restricciones al régimen económico del contrato por lo que PUNTO CELULAR, mediante algunas comunicaciones remitidas a partir del año de 2004, expresó a COMCEL su rechazo y oposición a las políticas de disminución y deducción de las comisiones, advirtiendo en ellas su menoscabo patrimonial.

18. Las múltiples modificaciones económicas introducidas al contrato por COMCEL, afectaron de manera grave el equilibrio económico del contrato, al punto que hizo inviable el negocio para PUNTO CELULAR, por lo cual ésta se vio abocada a poner fin a la relación contractual por justa causa, mediante comunicación del 4 xx xxxx de 2004, en la cual invocó las siguientes causales de incumplimiento:

- Haber disminuido unilateralmente y en repetidas oportunidades, el valor de la comisión por la activación de cada abonado.

- Haber disminuido unilateralmente tanto el valor del porcentaje pactado como el término para el pago de comisiones por RESIDUALES y haber impuesto criterios de liquidación de los mismos, no previstos en el contrato.

- Haber descontado comisiones por desactivación de abonados, desconociendo los términos inicialmente pactados.

- No haber tenido en cuenta para efectos de la determinación del volumen de activaciones, que sirve de base para establecer las escalas de comisiones crecientes, las de los abonados mediante los planes prepago.

- No haber cancelado el valor de los residuales derivados de los abonados suscritos en la red de COMCEL S. A., mediante los planes prepago

- Haber hecho descuentos o deducciones por fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactados en el contrato, y no imputables a nuestra empresa.

- Haber impuesto condiciones discriminatorias en detrimento de PUNTO CELULAR S.A., para realizar operaciones y actividades equivalentes o análogas, las cuales si le fueron permitidas a otros contratistas.

- Haber sometido la estabilidad y seguridad de nuestra operación mercantil a renovaciones mensuales de la relación contractual, circunstancia que contradice la estabilidad que debe caracterizar esta relación.

- Haber trasladado unilateralmente y en forma inconsulta, funciones administrativas que correspondían a COMCEL S. A., sin ninguna contraprestación a nuestro favor.

- Haber realizado descuentos unilaterales por reclamos de clientes, los cuales fueron trasladados, sin estar previsto en el contrato inicial, a PUNTO CELULAR S.A.

- Haber introducido en el contrato cláusulas abusivas y arbitrarias obligando “a priori” a renuncias e indemnizaciones futuras y a transacciones y conciliaciones periódicas.

- Haber establecido condicionamientos por “bajo consumo” para el pago de las comisiones por prepagos, circunstancia no prevista en el contrato.

19. La necesidad de dar por terminado del contrato, por justa causa imputable a COMCEL, causó perjuicios económicos a PUNTO CELULAR, entre otros los consistentes en la imposibilidad de dar cumplimiento a un acuerdo de pago de obligaciones fiscales con la DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital; el pago de cláusulas penales, multas y sanciones canceladas por el cierre forzoso de los establecimientos de comercio; el pago del IVA por la comercialización de la tarjeta prepagada Amigo por los años 2003 y 2004 requerido por la DIAN; la imposibilidad de cumplir el acuerdo de pago suscrito con COMCEL en el año 2003.

20. Dentro de los 8 días siguientes a la fecha de terminación del contrato, COMCEL debió presentar a PUNTO CELULAR un acta de liquidación, lo cual no cumplió a pesar del plazo adicional de 30 días que ésta le concedió. Tan solo el 16 xx xxxxx de 2004, XXXXXX presentó el acta, la cual no coincidía, en unos casos, o carecía de los soportes contables, en otros.

21. Al terminar el contrato, COMCEL no pagó las comisiones ya causadas, que eran exigibles al momento de la liquidación.

22. XXXXXX hizo previsiones en el contrato en caso de que de su ejecución, se concluyera la existencia de una agencia comercial. En ese sentido estipuló que, en tal evento, el 20% de la totalidad de lo pagado por comisiones, se tuviera como pago anticipado de cualquier condena que se le impusiera, no obstante que ni en la facturación de las mismas ni en la contabilidad de las partes se hacía esa discriminación.

23. Las comisiones pactadas inicialmente no excedían las que la otra empresa de telefonía celular, CELUMÓVIL (ahora BELLSOUTH) pactaba con sus contratistas.

24. PUNTO CELULAR le facturaba a COMCEL el valor de su comisión por las ventas efectuadas mensualmente, previa relación elaborada y remitida por XXXXXX, quien las pagaba efectuando las deducciones y compensaciones que en cada caso consideraba aplicables.

25. PUNTO CELULAR no recibió el valor completo de las comisiones por la venta del producto “Prepagado AMIGO” ni el de las derivadas por RESIDUAL.

26. COMCEL no pagó a PUNTO CELULAR las comisiones por activación y por residual generadas por los negocios directos efectuadas en el territorio asignado.

27. En el “Anexo A” del contrato se determinó claramente un mecanismo de liquidación de las comisiones por cada ACTIVACIÓN, sin distinguir entre planes de pospago y prepago, con base en una escala creciente que aumentaba su valor en función del mayor número de activaciones, pero COMCEL no pagó a PUNTO CELULAR el valor que le correspondía.

28. COMCEL impuso modificaciones a dicha escala, las cuales se comunicaron a PUNTO CELULAR a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendos al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosí, entre otros, pero ellas no fueron previa y libremente discutidas entre las partes y constituyeron abuso de su posición dominante.

29. En el contrato no se pactó la facultad de COMCEL para modificar unilateralmente las comisiones o para excluir productos y servicios de la base de cálculo.

30. Dentro del anexo A se pactaron comisiones para determinados planes que no estaban sujetas a la escala creciente, tal y como ocurrió con los denominados BEEPERCEL, BEEPERCEL PLUS, LUNA, PLAN GANGA, y PLAN ESTUDIANTE, con comisiones para BOGOTA de $120.000 y REGIONAL de $150.000 (Numeral 8); igualmente para las activaciones del plan “Amigo Clave” se pactó que el pago de la comisión sería de $50.000 a la activada y $70.000 en tarjetas “Amigo Clave”, a los 6 meses si el usuario permanecía activado (Numeral 9).

31. COMCEL, disminuyó las comisiones, adoptando diferentes decisiones, como las siguientes:

Año 1999:

- Mediante carta del 15 de febrero, modificó la comisión de los planes Plan Cero y Plan Welcome Back a $50.000 por cada activación.

- Mediante carta del 23 de Febrero estableció una nueva tabla de comisiones para “Planes Bajos (Todo Incluido 1. Todo Incluído1 Beepercel 1)” comisión de $120.000 o $140.000, “Planes Medios (Todo Incluido 2 Beepercel 2) con comisión de $144.000 a $168.000” y “Planes Altos (Todo Incluido 3. Todo Incluido 4 y Todo Incluido Corporativo”) con comisión de

$204.000 o $240.000, en los cuales el valor depende de si es el usuario quien aporta el teléfono o no.

- El 17 xx xxxxx mantuvo vigente, por una parte, la escala de comisiones a que se refiere el ANEXO A para 5 planes y por la otra, la redujo para 2 de los planes pospago (Todo Incluido 1 y Todo Incluído1 Beepercel), a los cuales asignó la comisión “Mínima”, entendida como “la comisión más baja establecida en la tabla de comisiones del Anexo A”, es decir, la redujo a una suma de $120.000, y para los planes PAC y PAW asignó una comisión de $50.000.

- Mediante carta del 1 xx xxxxx de 1999: (a) ratificó que las comisiones de plan PAW se mantiene a $50.000 y se aumenta la comisión del plan cero

PAC de $50.000 a $70.000; (b) estableció que las activaciones del plan PAW sumarán exclusivamente para la escala del mes xx xxxxx de ese mismo año; (c) condicionó la vigencia de estos aumentos de comisión a que previamente se hubiere aceptado la disminución de comisiones contenida en la carta del 17 xx xxxxx.

- Mediante Circular GSD-99-8108 del 9 xx xxxxx de 1999: (a) creó el Plan Kit Amigo (PAK) que consistía en vender un equipo prepagado e incluía todos los implementos (batería cargada, cargador y teléfono) además de una carga de $60.000. (b) Este plan genera comisión de $70.000 para quienes hubieren firmado el nuevo contrato y $50.000 para quienes no lo hubieren hecho. (c) estableció que este plan cuenta para escala por volumen.

- Ese mismo día mediante la circular GSD-99-8109 lanzó la promoción del “Milenio” asignándole, una comisión mínima y máxima que es válida solamente para aquellos distribuidores que hubieren firmado el contrato a partir del 1 xx xxxxx de 1998 y hubieren aceptado las nuevas condiciones para pago de comisiones.

- El 2 xx xxxxx mediante Circulares GSD-99-12693 y GSD-99-12695,

(a) lanzó para la Zona Oriente y para Bogotá el “Plan Corporativo Promoción”, (b) estableció la comisión mínima, es decir $120.000 para el Plan Corporativo Promoción.

- Mediante Circular GSD-99-16986 de fecha 13 de julio: (a) creó una bonificación por venta xx XXX en donde se obsequian 2 Tarjetas Prepagadas Amigo cada una de $15.000, una para el distribuidor y otra para el vendedor.

(b) la comisión por cada activación es de $70.000 o $50.000, según si el agente hubiere o no firmado contrato.

- Mediante Circular GSD-99-17375 del 00 xx xxxxx, xxxxx xxxx xx XXXX XXXXXXX el “PLAN CORPORATIVO CELULAR”, donde mantuvo la comisión mínima de $120.000 para los Planes Todo Incluido (TI1), Todo Incluido Beepercel (TB1); la comisión plena para el Plan Corporativo (PCL),

los Planes Todo Incluido 50 (TI2), Todo Incluido Beepercel 50 (TB2), Todo Incluido 100 (TI3) y Todo Incluido 200 (TI4).

- Mediante circular GSD99-21648 del 11 xx xxxxxx, manifestó que: a) los planes se pagaban con comisión mínima, b) los planes todo incluido 50, todo incluido BEEPERCEL 50, todo incluido 100, todo incluido 200, Plan Celular se pagaban con comisión plena, c) para los planes PAK-PAC la comisión era de el nuevo contrato y $50.000 para quienes no lo hubieren firmado.

- Mediante Carta No. PRE-24964-99 de fecha 31 xx xxxxxx, a) mantuvo la comisión mínima para los Planes Todo Incluido (TI1), y Todo Incluido Beepercel (TB1), b) comisión plena para los Planes Corporativos, Todo Incluido 50 (TI2), Todo Incluido Beepercel 50 (TB2), Todo Incluido 100 (TI3) y Todo Incluido 200 (TI4), c) comisión de $50.000 o $70.000 para los planes PAK-PAC y no suman para escala según el agente hubiere o no firmado el “nuevo” contrato con COMCEL; d) Para el plan PAW la comisión es de $50.000 y suma para escala para aquéllos que hubieren firmado nuevo contrato; e) comisión de $25.000 para el plan PW3.

- Mediante carta del 4 de octubre ratificó las condiciones mencionadas en la carta anterior.

- El 12 de Noviembre por Circular No. GSD-99-50988, (a) lanzó el plan “Viva de Día” con comisión plena, (b) “Viva de Noche” con comisión mínima c) estableció una escala para planes prepago en donde la comisión mínima es de $50.000 y la máxima es de $100.000 dependiendo del plan y el número de activaciones.

Año 2000:

- Mediante Circular GSD-2000-49406 del 13 xx xxxxx, realizó el lanzamiento del Plan Grupo Corporativo y ratificó que se mantienen las comisiones de noviembre de 1999.

- Mediante carta del 22 xx xxxxxx, estableció las comisiones del Plan Welcome Back promocional a $15.000 por activación siempre y cuando el usuario genere como mínimo una llamada desde su equipo y $45.000 adicionales si se cargaban $60.000 durante los 60 días a partir de la fecha de activación.

- Mediante Circular GSD-2000-147155 lanzó nuevos planes en postpago y mantuvo las mismas condiciones de comisiones de la Circular GSD-99-50988 del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx xx, xxxx comisión mínima.

- Mediante Carta del 8 de noviembre, informó que las activaciones realizadas durante el 15 de noviembre y el 31 de diciembre, sin importar el plan, serían pagadas con comisión mínima. Sin embargo, afirmó que si el agente cumple la cuota asignada de apertura de puntos y vendedores las activaciones se pagarían con comisión plena con escalas.

- El 15 de noviembre, mediante Circular GSD-2000-256428 para la zona Oriente y Circular GSD-2000-256444 para zona Occidente ratificó la carta del 8 de noviembre.

Año 2001:

- Por Circular GSD-2001-96549 del 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxx xxxxxx xxxxxx con comisión mínima (Libre 100 y Viva 100).

- En carta de fecha 8 xx xxxx, estableció una nueva escala de comisiones, la mínima la fijó en $120.000 y la máxima en $200.000, sin importar el número de líneas que se activen.

- El 1 xx Xxxxx de 2001 se firmó el primer otrosí, en donde COMCEL dispuso: “1. Para los planes postpago, con respecto a cada abonado activado en el Servicio, COMCEL reconocerá y pagará por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL, y de acuerdo al Pan Postpago escogido por el abonado, independientemente

del número total de líneas activadas en Postpago por el DISTRIBUIDOR durante el período.”

- Mediante Circular GSD-2001-243758 del 1 xx xxxxxx, estableció (a) para el plan WELCOME BACK PROMOCIÓN una comisión de $15.000 siempre y cuando el abonado hiciera la primera llamada y cargara una tarjeta de cualquier denominación dentro de los 60 días siguientes a la activación y los $45.000 restantes, si el abonado realizaba una carga de $60.000 dentro de los 60 días siguientes a la activación; y (b) para el Plan PAW 30 una comisión de $25.000 sin importar la cantidad de líneas que se activen.

- Mediante Circular GSD-2001-271867 del 30 xx xxxxxx, estableció una nueva forma de liquidación de las comisiones para venta xx XXX en donde la comercialización de los equipos generaba una comisión de $20.000 anticipada y posteriormente una comisión de $70.000, siempre y cuando se generara la primera llamada y se legalizara los documentos antes de cuarenta y cinco (45) días. Si ello no fuera así, descontaba la totalidad del valor del equipo.

- Mediante Circular GSD-2001-287873 del 12 de septiembre, condicionó el pago de la comisión inicial de $15.000 para la venta de “PAW promoción” a que el cliente recargara con mínimo $10.000 pesos el equipo antes de 60 días y los $45.000 restantes si el abonado recargaba con

$60.000 dentro de los 60 días siguientes a la legalización.

- Mediante Circular GSD-2001-299778, estableció una comisión de

$20.000 anticipados en el momento de la venta para la venta del kit prepago, y $70.000 adicionales, siempre y cuando el cliente activado, hubiere generado la primera llamada y se haya legalizado el Kit.

- Mediante carta de fecha 2 de noviembre: (a) creó los planes “combo” dentro de los cuales se pagaba una sola comisión por dos activaciones (b) se diferenciaron planes abiertos (comisión de $190.000 por el combo, es decir $95.000 por cada activación); de planes cerrados ($170.000 por el combo, es decir, $85.000 por cada activación); (c)

estableció una nueva diferenciación entre planes bajos ($120.000 por cada activación), medios ($150.000 por cada activación) y altos ($200.000 por cada activación).

- Mediante Circular GSD-2001-342535 del 6 de noviembre, notificó lo comunicado el 2 de noviembre.

- Mediante Circular GSD-2001-367325 del 30 de noviembre, aclaró el pago de comisiones así: a) para el kit amigo: $20.000 anticipado en el momento de la compra y $70.000 siempre y cuando se haya legalizado y generado la primera llamada; b) para los planes WELCOME BACK comisión de $15.000 inicialmente si se realiza una carga de $10.000 durante los 60 días siguientes y los $45.000 adicionales se cancelarían si se realiza una carga adicional de $60.000 durante los 60 días siguientes a la fecha de legalización.

Año 2002:

- Mediante Circular GSD-2002-003451 del 2 de enero, (a) unificó las comisiones de planes combos abiertos y cerrados, que para entonces eran los de mayor venta, en $135.000 para dos líneas, es decir $67.500 por cada activación; (b) para las activaciones regionales variaron las comisiones así: los planes bajos subieron de $120.000 a $150.000; los planes medios subieron de $150.000 a $165.000 y los planes altos disminuyeron de

$200.000 a $180.000, que eran los menos vendidos.

- Mediante Circular No. GSD-2002-049914 del 1 de febrero, lanzó el “Plan combo post-post” el cual consistía en realizar dos activaciones en planes pospago. (a) Para este plan se causa una comisión para el equipo principal, comisión que se paga de acuerdo al plan escogido por el abonado siguiendo la tabla de comisiones de planes bajos, medios y altos. (b) Por el segundo equipo no se paga comisión. (c) si el distribuidor cumple con el presupuesto asignado de venta de planes combo post-post, tendrá una bonificación adicional por cada combo post.

- Mediante circular GSD-2002-053843 del 5 de febrero, aclaró que la venta del plan combo genera una sola comisión.

- Mediante Circular GSD-2002-105046 de fecha 27 xx Xxxxx, lanzó nuevos Planes Postpago Combo, sin reconocer y pagar la comisión del equipo que se activó gratis. En dicha circular, condicionó el pago de la comisión del primer equipo a la legalización de los documentos que debía aportar el cliente en un plazo de 72 horas siguientes a su activación.

- Mediante Circulares GSD-2002-383931 y GSD-2002-384675 del 8 de noviembre lanzó el Plan Extencel Corporativo, que consistía en activar planes combo, es decir 2 x 1, para personas jurídicas. Para este plan se asignó una comisión única por cada activación, es decir, que por 2 activaciones se pagaba una.

- Mediante Circular GSD-2002-387797 del 13 de noviembre, informó que pagaría una única comisión por cada activación en planes postpago abiertos o cerrados para el año 2003 que no tiene en cuenta la escala, reiterando que dicha comisión, solo se pagaría cuando se legalizaran los documentos de los abonados en el término establecido.

- Mediante carta No. PRE-2002-407665 del 3 de diciembre: (a) estableció retroactivamente a 1 de noviembre que para el plan Extencel en el que se realizaban dos activaciones, se reconocería una comisión de

$180.000, es decir $90.000 por cada activación. (b) lanzó el plan 65 2003 con una comisión de $90.000 por cada activación. (c) estableció el plan WELCOME BACK que consistía en que el cliente aportaba el equipo, por el cual se pagaba una comisión de $180.000 por cada activación; esta mayor comisión obedecía a que COMCEL no tenía que subsidiar el equipo.

Año 2003:

- Mediante carta del 10 xx xxxxx de 2003: (a) unificó la comisión para los diferentes planes corporativos en $120.000 (b) mantuvo la comisión del

plan Welcome Back en $180.000 (c) mantuvo la comisión del plan Extencel en $90.000 por cada activación.

- Mediante comunicado interno del 10 xx Xxxxx, estableció nuevo procedimiento de pago de comisiones para los Kit Prepago, a) por la comercialización se tendría derecho a una comisión anticipada de $20.000;

b) luego de su legalización, COMCEL pagaría la suma de $50.000.

- Mediante Circular GSD-637494 del 5 de diciembre, lanzó venta de equipos prepago financiados a seis (6) meses. Mantuvo las mismas condiciones de comisiones para Kit Prepago ($20.000 - $50.000), pero si el cliente se desactivaba en los primeros seis (6) meses se cobraría el 100% de la desactivación

Año 2004:

- Mediante carta del 9 de febrero, comunicó que la comisión para los Kit a cuotas sería de $50.000 condicionándola a que: (a) los documentos estuvieran legalizados y enviados al archivo central de COMCEL; (b) se hubiera generado la primera llamada dentro de los 45 días siguientes a la activación del teléfono; (c) se hubieran ingresado correctamente los documentos al sistema poliedro; y (d) que el usuario cancelara en su totalidad las facturas.

- Mediante carta del 20 de febrero de 2004: (a) creó una nueva escala en donde la comisión mínima es de $70.000 y la máxima de

$165.000, sin importar el número de líneas, (b) la comisión para los Kit de contado de $12.500 por cada activación, estableciendo nuevas condiciones de pago; (b) adicionó la comisión anticipada que antes se pagaba y se denominó “descuento sobre precio al público”, señalando su valor de acuerdo al rango de precio de venta del equipo. (c) para el PLAN PAW, la comisión inicial de $20.000 más una comisión variable dependiendo de la recarga que hiciera el usuario; (d) para el Kit Prepago financiado, condicionó el pago de la comisión de acuerdo al valor del equipo adquirido.

- Mediante carta del 17 xx xxxxx: (a) reestableció el Plan Estudiante y se redujo su comisión hasta $55.000 (b) mantuvo las comisiones para los otros planes desde $70.000 hasta $165.000.

- Mediante carta del 23 xx xxxxx: (a) modificó lo dispuesto en las anteriores comunicaciones para cinco (5) planes cerrados a los cuales se señaló una comisión desde $80.000 hasta $140.000, manteniendo las comisiones anteriores para los demás planes.

- El 24 xx Xxxxx, en carta de respuesta a la escala de comisiones enviada por COMCEL en su comunicación del 20 de febrero, PUNTO CELULAR manifestó su inconformidad con las nuevas comisiones señalando que ello le impedía dar cumplimiento al acuerdo de pagos vigente y que sus ingresos se reducirían en un 26.99%. Esta manifestación fue reiterada el 5 xx Xxxxx, en donde PUNTO CELULAR e indicando que el nuevo esquema redujo el ingreso en un 55.85%.

- Mediante carta del 14 xx xxxxx, XXXXXX manifestó que las nuevas condiciones eran producto de las condiciones xxx xxxxxxx y que el contrato se lo permitía.

- Mediante carta de fecha 16 xx xxxxx se estableció una nueva modalidad para las comisiones de los planes corporativos dependiendo del cargo fijo mensual de cada plan. Creó una nueva escala que dependía no del número de activaciones como la escala del Anexo A sino del valor del cargo fijo mensual de cada activación. Además afirmó que de la nueva escala pagaría porcentajes entre el 25% y 90% por cada activación.

32. El incumplimiento en el pago de las comisiones también se produjo por no haber tenido en cuenta las activaciones de los usuarios en prepago para la determinación del volumen de activaciones según la escala prevista para los planes pospago en el ANEXO A.

33. COMCEL incumplió con el pago de las comisiones generadas por la promoción de la Tarjeta Prepagada Amigo. En efecto, por la comercialización

le reconoció a PUNTO CELULAR una comisión o descuento del 35% sobre el valor facial para los Distribuidores Mayoristas Tipo “B”; mediante carta de fecha diciembre 9 de 2002, informó sobre las nuevas condiciones comerciales que empezarían a regir a parir del 1º de enero de 2003, reduciendo el valor de la comisión al 15%; y mediante carta de 21 de enero de 2003 informó que el valor de la comisión o descuento durante el año 2003 era del 17.22% para cualquier denominación.

34. COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residuales en planes pospago por las siguientes razones:

- PUNTO CELULAR estuvo calificado por COMCEL entre el 11 de diciembre de 1998 al 4 xx xxxx de 2004 como CENTRO DE VENTAS (CV); cumplió con las exigencias de personal y de ventas previstas en el contrato (Anexo D) para ser calificado como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIO; obtuvo el derecho de percibir por comisiones por residual el 5% sobre el recaudo mensual que efectuara cada abonado activado al servicio, pero COMCEL únicamente le reconoció el 3%.

- El pago de la comisión por RESIDUAL se causaba sobre el recaudo mensual que generara “cada abonado” activado, pero COMCEL disminuyó unilateralmente el valor del porcentaje pactado.

- COMCEL no tuvo en cuenta al pagar a PUNTO CELULAR las comisiones generadas por RESIDUAL, el porcentaje señalado en el ANEXO A del contrato, las bases de liquidación correctas, especialmente en lo relacionado con el monto de facturación mensual, el promedio de recaudo mensual y el número de abonados.

- Las liquidaciones por dicho concepto no fueron ajustadas atendiendo los índices oficiales informados por COMCEL, denominados ARPU (Promedio de facturación mensual por usuario) y CHURN (porcentaje de desactivación mensual).

- Para agosto de 2002, PUNTO CELULAR solicitó a COMCEL aclaración sobre la liquidación de las comisiones por RESIDUAL. En carta de fecha agosto 22 de 2002, XXXXXX expresó su criterio de liquidación y remitió una reliquidación con resultado positivo a favor del agente.

- La disminución unilateral del porcentaje de la comisión por RESIDUAL la comunicó COMCEL mediante carta de fecha 20 de febrero de 2004, en donde estableció para cada plan pospago, una suma única a pagar, sustituyendo así, porcentaje por valor fijo.

- Posteriormente, mediante carta de fecha 17 xx xxxxx de 2004, modificó el RESIDUAL, fijándolo en un porcentaje del 1.5% sobre los recaudos realizados por los abonados en planes pospago. Es decir, redujo a la mitad el porcentaje a reconocer sobre el valor de la facturación.

- PUNTO CELULAR, con cartas del 24 xx xxxxx y del 13 xx xxxxx de 2004, expresó a COMCEL su inconformidad en torno a la reducción del RESIDUAL y señaló que el nuevo esquema comprometía su estabilidad financiera.

35. COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en planes prepago así:

- En el contrato se definió como abonado “una persona, firma, sociedad o entidad que se haya suscrito al Servicio de Telefonía móvil celular mediante un contrato celebrado con COMCEL y permanezca con ésta por un término mínimo de doce (12) meses contados desde la activación” y en el Anexo A no se hizo distinción alguna entre abonados de pospago y abonados de prepago.

- No obstante, PUNTO CELULAR no recibió residuales por planes de prepago cuando su actividad promocional tuvo la misma dedicación constituyó para COMCEL en una fuente muy importante de ingresos.

- COMCEL en comunicación del 12 de noviembre de 1999 introdujo la primera modificación al contrato en punto del RESIDUAL a los planes prepago, señalando: “Se entiende y acepta que los planes prepago nunca han dado ni darán derecho a comisión residual”, lo cual ratificó en varias oportunidades.

- COMCEL incumplió el contrato por haber realizado descuentos por supuestos fraudes, inexactitudes o inconsistencias documentales, no pactadas en el contrato y no imputables a PUNTO CELULAR o a sus empleados, imponiéndole al agente el riesgo inherente de su propio negocio y de su propia cartera. En efecto, en el ANEXO A previó un plan de descuentos a las comisiones, si la desactivación de un abonado, obedecía a ese tipo de irregularidades en la activación o durante la prestación del servicio, siempre que fueran imputables a los directivos de PUNTO CELULAR o a sus empleados, pero a la postre hizo extensivo el descuento a aquellos actos fraguados directamente por los usuarios, como cuando éstos falseaban su identidad, y los consumos impagados se los trasladó a PUNTO CELULAR como deducción de sus comisiones.

36. COMCEL incumplió el contrato por realizar otros descuentos así:

- Efectuó descuentos por “CALDIST” que consistía en que le descontaba a PUNTO CELULAR el valor de las comisiones causadas por causa de reclamos de los usuarios fueren o no atribuibles a la convocante.

- Efectuó descuentos sobre las comisiones, a razón de $4.000 por cada activación, si no le remitían los documentos de soporte dentro de las 72 horas siguientes, plazo que resultó insuficiente dado el incremento en el volumen de ventas.

- Mediante circular GSD-2001-239400 del 27 de julio de 2001, instruyó a PUNTO CELULAR sobre el procedimiento de “CONSULTA DE CREDITO” de los clientes y en Circular GSD-2004-317068-4 xxx xxxxx 2 de 2004 le trasladó el costo de la consulta a las CENTRALES DE RIESGO,

como DATACREDITO, si el abonado no resultaba idóneo, por un valor de

$2.000.

- COMCEL le descontó a PUNTO CELULAR las comisiones causadas por concepto de desactivaciones de usuarios que dejaron de serlo, después del término contractual pactado para el descuento, es decir, más allá de los doce (12) meses de realizada la activación (“CLAW BACK”).

- COMCEL le descontó a PUNTO CELULAR las sumas de dinero equivalentes el 20% de la sanción comercial por cheques girados por los usuarios a favor de COMCEL, si no salían efectivos.

37. COMCEL estipuló a favor de PUNTO CELULAR, según el ANEXO C del contrato, una asignación de $25.000 por cada activación neta en planes pospago y con dichas sumas se constituyó el PLAN CO-OP, cuyo propósito era invertirlos en planes de mercadeo y publicidad de los productos y servicios de la convocada y que se destinaron al pago del 50% de los costos en que incurriera PUNTO CELULAR por esos conceptos, previa aprobación por parte de COMCEL. No obstante, mediante Circular GSD-2002-003451 del 2 de enero de 2002, durante todo ese año, COMCEL disminuyó el aporte a

$15.000 por cada activación.

38. PUNTO CELULAR realizó cuantiosos gastos a través del Plan CO-OP que sólo beneficiaron la imagen y la marca “COMCEL”, tales como los efectuados a Caracol S.A., RCN S.A., Servimedios Ltda., Medios Asociados Televisión Ltda, Cadena Super S.A. y Xxxxxxxx Xxxxxx Editores.

39. COMCEL en ejercicio abusivo del derecho introdujo variaciones económicas unilaterales, sin consultar con los intereses de PUNTO CELULAR. En efecto, de manera reiterada disminuyó el valor de las comisiones o las desconoció; trasladó a la convocante funciones administrativas suyas; obligó a PUNTO CELULAR a aceptar todas las modificaciones al contracto y a suscribir acuerdos, compromisos u otrosí.

40. COMCEL ostenta en el mercado una posición dominante y desarrolla su actividad mercantil en condiciones de duopolio, a pesar que tiene mayor dominio sobre el mercado que su competidor BELLSOUTH.

41. COMCEL impuso a sus agentes dedicación exclusiva frente a su competidor, pero estableció una no exclusividad entre ellos en el mismo territorio.

42. COMCEL diseño y elaboró un documento “pro forma”, el cual presentó a PUNTO CELULAR para su firma sin posibilidad de discusión, de manera que el contrato firmado por la convocante no era diferente a los contratos firmados en esa misma época por XXXXXXXXX, CONCELULAR, COMCELLULARES F.M., CELLNET, CONEXCEL, entre otros. En ese texto se preocupó por desconocer y encubrir la verdadera naturaleza jurídica de agencia comercial de la relación contractual.

43. COMCEL durante la promoción del servicio de telefonía móvil celular le impuso a PUNTO CELULAR, so pena de disminuirle o desconocerle sus comisiones, a aceptar nuevas condiciones que variaban sustancialmente los términos del contrato inicialmente suscrito.

44. COMCEL mediante comunicación de fecha 23 de febrero de 1999 estableció parámetros perjudiciales para mantener el punto de equilibrio de la empresa, pues difería el pago de comisiones en 12 desembolsos mensuales, condicionado al cumplimento de obligaciones por parte de terceros, o a la aceptación de la disminución en el pago de otras, como ocurrió con el plan PAW, según carta del 1 xx xxxxx de 1999.

45. PUNTO CELULAR se vio forzada a suscribir tres documentos denominados de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas, con fechas 0 xx xxxxxxx 0000, 20 xx xxxxx de 2002 y 15 de diciembre de 2003, en donde COMCEL aparte de que se hacía aparecer x xxx y salvo por todo concepto, consignó en ellos que en los valores recibidos por comisiones, ya se incluía o adicionaba, el equivalente al 20% como pago anticipado, en el eventual caso de que se hubiere estructurado entre las partes una relación

de agencia comercial, lo cual deja en evidencia la conducta abusiva de posición dominante.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA

En su contestación a la demanda la parte convocada se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y realizando en la mayoría de los casos explicaciones y precisiones.

En ese sentido, aunque niega la mayoría de los hechos, por lo menos en la forma en que los planteó la convocante, reconoce como ciertos los siguientes hechos: los relacionados la naturaleza de las partes, pero advierte que el objeto social de PUNTO CELULAR era más amplio; la existencia del contrato y su redacción por parte de COMCEL; la contraprestación que recibía PUNTO CELULAR bajo la denominación de “comisiones”, pero advierte que sus bases fueron las vigentes al momento de su causación, documentadas por escrito en las diversas épocas, y que por el producto prepagado “Tarjeta Amigo” no existía ninguna comisión sino un descuento que se daba a PUNTO CELULAR como compradora; el término de vigencia inicial del contrato y sus renovaciones mensuales; el diligenciamiento de las solicitudes directamente por la convocante; el procedimiento para reportar las activaciones y para facturar el cargo y el consumo; la causación de las comisiones por cada activación, aunque advierte que estaba sometida a una serie de condiciones aceptadas por la convocante, entre ellas la de la permanencia del abonado por un lapso mínimo de un año; la duración y estabilidad del contrato; la circunstancia de que la relación contractual para la prestación del servicio de telefonía se establecía entre el abonado y COMCEL directamente; el carácter independiente de PUNTO CELULAR; la xxxxxxxx por parte de COMCEL por el servicio respecto del sistema POLIEDRO; la determinación de que a partir de febrero de 2002 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, los canales de promoción de la venta de las tarjetas prepagadas “Amigo” en semáforos y peajes serían exclusivos de PREPAGOS J. M. LTDA.

Por lo demás, de su pronunciamiento puede destacarse lo siguiente:

1. PUNTO CELULAR realizaba otros negocios que no estaban ligados necesariamente con el contrato, como la importación de equipos y accesorios y la reparación de teléfonos.

2. La naturaleza de la contratación en gran escala, como ocurre en el negocio de las telecomunicaciones, impide que para cada caso concreto se redacte un contrato, sin perjuicio de la libertad de aceptar o no las cláusulas contenidas en el mismo y sus modificaciones.

3. Parte de la actividad del distribuidor era la compra de los productos de COMCEL, los que, a su vez, vendía a su propia clientela, pero también vendía los servicios de telefonía celular que prestaba la sociedad convocada.

4. Además de las comisiones, también existían descuentos que COMCEL le otorgaba a PUNTO CELULAR por las compras de productos que adquiría en propiedad para su posterior venta.

5. La actividad de diligenciar las solicitudes de activación directamente por PUNTO CELULAR surgió por iniciativa de los propios distribuidores para brindar un servicio más eficiente y aumentar las ventas.

6. Cuando se emplea la expresión “abonado” se da por sobreentendido que se trata de un plan pospago y usualmente el aparato telefónico lo suministraba COMCEL, pero no necesariamente era así, porque en ocasiones el abonado llevaba su propio equipo para que fuera activado.

7. PUNTO CELULAR compraba a COMCEL, para la reventa, las tarjetas Prepagada Amigo por el valor facial y obtenía un descuento como margen de utilidad, pero la promoción de la venta de la tarjeta la realizaba directamente COMCEL a través de su publicidad institucional.

8. La estabilidad del contrato a que se refiere la demanda es elemento propio de cualquier clase de contrato que se realice con miras perdurar y no

prosiguió por la exclusiva voluntad de PUNTO CELULAR, que decidió, sin justa causa, darlo por terminado, en desarrollo de “un pacto” con otros distribuidores (CELCENTER, CONCELULAR Y PUNTO CELULARES F.M.),

destinado a tratar de obtener beneficios indebidos.

9. PUNTO CELULAR también compraba para su reventa a otras empresas que manufacturaban productos tales como estuches, manos libres, cargadores, aparatos telefónicos etc. y realizaba importaciones de otros tantos que vendía en sus establecimientos y en los de sus subdistribuidores.

10. PUNTO CELULAR no se limitaba a “contactar al usuario o abonado para COMCEL”, sino que perfeccionaba los diversos negocios para el servicio telefónico, que por razones legales únicamente puede suministrar COMCEL. En lo que se refiere a equipos y tarjeta prepago era PUNTO CELULAR quien celebrada el negocio pues los bienes eran de su propiedad. En lo atinente a la activación del servicio era PUNTO CELULAR quien cerraba el negocio y estaba facultado mediante una clave confidencial para realizar activaciones a través del sistema poliedro, el cual corresponde a una modificación efectuada al contrato que repercutió en eficiencia y en mejores ingresos.

11. La actividad de PUNTO CELULAR no era exclusivamente de intermediación.

12. La cláusula tercera del contrato es precisa en señalar que la actividad comercial de PUNTO CELULAR la “ejecutará a su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con la xxxxxxxx de todos los costos y riesgos” y los clientes eran de PUNTO CELULAR, tal como reconoce en xxxxx xx xxxx 00 de 2004.

13. La garantía postventa del servicio de telefonía la otorgaba COMCEL y la recepción “de pagos por facturación del servicio de telefonía móvil celular” nunca la realizó PUNTO CELULAR.

14. Las renovaciones mensuales del contrato fueron propuestas por COMCEL y aceptadas por PUNTO CELULAR, pero no impuestas por aquella y el hecho de que se haya ejecutado sin solución de continuidad no implica que se haya renovado por periodos anuales.

15. Las características del negocio de la telefonía celular, sus avances técnicos, la competencia de empresas similares o con servicios sucedáneos, impide que se pueda mantener un régimen estático en aspectos como planes, servicios, tarifas, comisiones, valor de venta de los productos, clase de éstos, etc., todo lo cual explica los cambios, previamente comunicados y siempre aceptados por los distribuidores, incluyendo PUNTO CELULAR, siempre mirando el mutuo beneficio. De hecho los cambios implicaron que los ingresos de PUNTO CELULAR siempre fueron en aumento.

16. COMCEL solamente recibió una comunicación de rechazo a la disminución de comisiones en los inicios de 2004 cuyo fin era dejar constancia histórica de las razones que meses más tarde expusieron la convocante y otros distribuidores en sus cartas de finalización de la relación como parte del plan que al efecto fraguaron.

17. COMCEL no restringió el cupo de las tarjeta del producto prepagado “Amigo” solo que el cupo de endeudamiento que le asignó a la convocante para la compraventa con pago a plazos estaba copado por no haber pagado las que había comprado con anterioridad.

18. Casi desde el comienzo mismo de la relación comercial PUNTO CELULAR puso de presente problemas económicos originados por causas enteramente diversas a las esgrimidas para terminar el contrato.

19. El negocio es viable y rentable. Tan cierto y ostensible es lo anterior que el señor Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxx, socio mayoritario y representante legal de la convocante, ostenta idénticas calidades en la sociedad INVERSIONES Y TELECOMUNICACIONES LTDA., que sigue siendo distribuidora de COMCEL, respetando las cláusulas que en este proceso

califica de inexistentes, ineficaces y nulas, así como ocurre con cerca de 115 distribuidores.

20. Aunque es cierta la existencia de la carta de terminación del contrato por parte de PUNTO CELULAR, no lo es en cuanto a las razones que allí se dieron, la mayoría de los cuales corresponde a condiciones que existieron desde el comienzo del contrato, respecto de las que jamás se reclamó, de ahí que yendo contra sus propios actos, es incorrecto revivirlas con otros distribuidores para terminar sus respectivos contratos en busca de indebidos beneficios.

21. PUNTO CELULAR dio una prórroga para la entrega del acta de liquidación, por lo que no se puede hablar de incumplimiento y dentro de ese nuevo plazo COMCEL cumplió y los soportes contables se entregaron junto con aquella.

22. La estipulación según la cual, en el evento en que se concluyera que el contrato era de agencia mercantil, el 20% de lo pagado por comisiones se tendría como pago anticipado de cualquier condena, fue aceptada por la sociedad convocante ha sido avalada por recientes decisiones arbitrales y de la Corte Suprema de Justicia.

23. Es cierto que PUNTO CELULAR le facturaba a COMCEL las comisiones por las ventas mensuales, previa relación elaborada por ésta, pero ese era un mecanismo que operó a todo lo largo de la ejecución contractual y la presentación de las facturas se hacía luego de que aquella estudiara la mencionada relación, frente a la que podía y de hecho lo hacía, presentar sus reparos y pedir la corrección de errores u omisiones, para facturar por la cifra que aceptaba finalmente como la que se le adeudada.

24. PUNTO CELULAR no tiene derecho a reclamar suma alguna por los negocios que COMCEL hizo de manera directa dado que no existía exclusividad entre los distribuidores.

25. La escala y factores de liquidación de las comisiones del Anexo A original fue objeto de diversas modificaciones aceptadas por PUNTO CELULAR, pero siempre existió una precisa diferenciación entre planes postpago y prepago, bajo el claro entendido que la escala o comisión por residual se aplicaba exclusivamente a los primeros porque para los planes prepago se previó una comisión fija.

26. Las referencias que se encuentran en las diversas comunicaciones citadas correspondientes a los años de 1999 a 2004, son el producto de la dinámica misma del negocio, corresponden a condiciones aceptadas por la convocante y por los restantes distribuidores y no solamente fueron para disminuir comisiones en perjuicio de PUNTO CELULAR, sino que en varios casos lo fueron para aumentar el monto de ellas, a más de que corresponden a asuntos, en su inmensa mayoría transigidos.

27. La comisión del 3% a la cual tenía derecho PUNTO CELULAR por residual en los planes pospago siempre se le pagó oportunamente pues fue Centro de Ventas (CV). Como no llegó a ser Centro de Ventas y Servicio mal puede ahora reclamar una comisión del 5% por una calidad que no tuvo.

28. El contrato facultaba a COMCEL para realizar descuentos por fraudes, los cuales fueron discutidos en su oportunidad y finalmente transigidos. Los descuentos por CALDIST (que significa calidad del servicio) se realizaron de acuerdo con el contrato y la convocante acepta su incumplimiento.

29. En el contrato no se trató de encubrir la verdadera naturaleza jurídica sino que, por el contrario, abiertamente, sin conductas soterradas, se indicó y allí la convocante aceptó que no se trataba de una agencia comercial. Lo que sí constituye vulneración al principio de la buena fe es que ahora PUNTO CELULAR desconozca los términos y condiciones de un contrato que ella misma revisó, aceptó y ejecutó.

CAPITULO III PRUEBAS PRACTICADAS

Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron una serie de documentos. Otros tantos fueron incorporados en virtud de los oficios librados por el Tribunal a solicitud de las partes y como consecuencia de las inspecciones judiciales practicadas a las oficinas de ambas partes y a la de la sociedad TELECOMUNICACIONES MÓVILES DE COLOMBIA S.A.

Se recibieron los testimonios xx Xxxxxxx Naar Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxx Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, Xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxx Xxxx Xxxxxxxx.

Así mismo se efectuaron interrogatorios a los representantes legales de las partes.

También se practicaron dos dictámenes periciales, uno de carácter financiero y contable, y otro de ingeniería de sistemas, los cuales ameritaron algunas aclaraciones y complementaciones, pero no fueron objetados.

En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos xx xxx.

CAPITULO IV PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad

los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permiten proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De de conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, PUNTO CELULAR y COMCEL son sociedades comerciales, legalmente existentes y con domicilio en Bogotá. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y ambas actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto No. 7 proferido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 16 xx xxxxx de 2005, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.

En audiencia que tuvo lugar el día 2 xx xxxxxx de 2006 las partes manifestaron que no tenían reparo a las contestaciones de los oficios librados por el Tribunal en desarrollo del decreto de pruebas y que se habían puesto en su conocimiento en las diferentes audiencias. Igualmente, que revisaron el acervo probatorio y verificado que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, obran en el expediente y respecto de ellas tuvieron oportunidad de contradicción.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPITULO V CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Comoquiera que el litigio que debe resolverse tiene como causa los desacuerdos de las partes con ocasión de la celebración y ejecución del contrato que ellas celebraron el 11 de diciembre de 1998, se impone, como punto obligado xx xxxxxxx, analizar su naturaleza, para luego abordar su eficacia y efectos.

Considera el Tribunal que las controversias de estirpe contractual exigen xxx xxxxxxx “calificación – integración – interpretación”, como marco básico de estudio.

En ese sentido comenzará el Tribunal con el trabajo de calificación jurídica del contrato que originó la presente controversia, asunto respecto del cual existe frontal desacuerdo entre las partes.

Sobre esa base pasará posteriormente el Tribunal a analizar la eficacia del contrato como premisa necesaria para, en estadio posterior, fijar la integración del contenido contractual, esto es, establecer las reglas y normas

–legales y convencionales- que han de presidir la solución de la controversia.

Luego, y en la medida en que ello sea necesario, el Tribunal procederá a la labor interpretativa de los pasajes del negocio que lo requieran.

Enseguida el Tribunal examinará las circunstancias de incumplimiento que la convocante le imputa a la convocada, ya que, de ese examen dependerá la determinación sobre si la terminación unilateral del contrato por parte de PUNTO CELULAR se originó en una justa causa.

Por último concluirá si existió el abuso del derecho que la convocante le imputa a la convocada.

Así las cosas, podrá el Tribunal despachar las pretensiones de la demanda y resolver las correspondientes excepciones, habida consideración de que la controversia se centra, esencialmente, en la naturaleza y efectos del contrato celebrado y en su cumplimiento o incumplimiento.

I. PUNTO XX XXXXXXX. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO CELEBRADO POR LAS PARTES

1. La distribución de bienes y servicios como necesidad económica y jurídica

Todo contrato está llamado a satisfacer necesidades económicas y jurídicas. En ello radica la función esencialmente instrumental que tiene el contrato como medio o vehículo de autorregulación de los intereses.

Muchas y muy variadas son las necesidades de orden económico, jurídico o social que deben satisfacerse a través de los contratos y desde esa perspectiva, muy variadas son las clasificaciones que ellos admiten. En ese sentido cabe sostener la existencia de contratos de intercambio de bienes, de prestación de servicios, de sustitución e intermediación, de garantía, de crédito, de colaboración, de prevención de riesgos, de solución de controversias y muchos otros.

La distribución, aspecto debatido en este litigio, es una de las más sentidas necesidades económicas que pueden satisfacerse por la vía contractual. Y a semejanza de otro tipo de necesidades, como la de garantía por ejemplo, que no se satisfacen por medio de una única figura negocial, la de distribución encuentra una variada gama de formas contractuales, típicas y atípicas, a través de las cuales puede alcanzarse el fin práctico requerido por las partes.

En efecto, la necesidad de distribución de bienes y servicios puede encontrar satisfacción, fundamentalmente, con (i) el impropiamente llamado “contrato

de distribución”, que más técnicamente hablando es una forma de suministro a la que se agrega un pacto de distribución; (ii) el contrato de agencia mercantil para la distribución; (iii) el contrato atípico de concesión mercantil;

(iv) el también atípico contrato de franquicia y (v) el contrato de consignación o estimatorio.

La adecuada selección de la figura contractual llamada específicamente a satisfacer las necesidades que en concreto tengan dos potenciales contratantes, depende de las particularidades propias de cada caso. Tal selección de la forma contractual idónea, es una carga que compete a las partes, cuya inobservancia acarrea nocivas consecuencias prácticas y efectos contrarios a los efectivamente buscados por las partes.

Dicha carga, denominada comúnmente en la doctrina “carga de legalidad”, se endereza a escoger certeramente la figura contractual, típica o atípica, que esté llamada a satisfacer eficazmente las necesidades que las partes tengan en un momento dado. Pero, con más frecuencia de la deseable, resulta inobservada en la práctica, en especial en aquellos eventos en los que, como en el caso de la distribución, son varias las figuras potencialmente adecuadas para el fin perseguido por las partes.

En el caso presente las partes se han enfrentado por razón de la clase de negocio realmente celebrado por ellas. Para la convocante el contrato lo fue de agencia mercantil para la distribución de los bienes y servicios de la convocada. Para ésta, se trató de un negocio atípico de distribución.

Como del esclarecimiento de este punto pende en buena medida la resolución del conflicto, debe el Tribunal abordar de inmediato este crucial aspecto de la controversia.

2. El contrato de agencia mercantil

El artículo 1317 del Código de Comercio define la agencia comercial como el contrato por medio del cual “(…) un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar

negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.”

La norma transcrita muestra las variadas posibilidades que ofrece el contrato de agencia mercantil. El agente puede ser (i) representante de un empresario nacional o extranjero, (ii) fabricante, o (iii) distribuidor de uno o varios productos del mismo.

Por tratarse de lo debatido en este litigio, el Tribunal circunscribirá su atención a la agencia como figura contractual idónea para satisfacer la necesidad económica de distribución.

El Tribunal considera, con la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia, que los elementos esenciales del contrato de agencia son:

a. Encargo de promover o explotar negocios del agenciado

b. Independencia en la actividad del agente

c. Estabilidad en la actividad del agente

d. Remuneración del agente

e. Actuación del agente por cuenta del agenciado

No existe dificultad en la comprensión de los cuatro primeros elementos. Al respecto no hay debate. No ocurre lo mismo con el elemento “actuación por cuenta ajena”, que es el que particularmente ha dividido a la doctrina, aunque, conviene resaltarlo, es admitido por la generalidad de ésta y parece ser pacífico en la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia, como de los tribunales de arbitramento. A continuación se explican, en lo esencial, los aludidos elementos configurativos del contrato de agencia.

a. Encargo de promover o explotar negocios

Desde la definición legal del contrato de agencia se señala este elemento fundamental que, a diferencia de lo que ocurre en el mandato simple, aquél

conlleva una actividad de permanente intermediación frente a la clientela con miras a conquistarla, ampliarla o conservarla.

Para la configuración del contrato de agencia mercantil es necesario que lo que se encargue al agente sea la “promoción” o “explotación” de negocios del agenciado.

Se discute si pueden o no considerarse sinónimas las expresiones “promover” y “explotar”. Considera el Tribunal que se trata de actividades conceptualmente diferentes, pero que en la práctica pueden coexistir.

Para ilustrar el tema, valga la opinión de autorizada doctrina: Para Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx,

“El agente puede limitar su actividad a realizar la promoción y a impulsar negociaciones. En tal caso el empresario se reserva la valoración de la conveniencia del negocio y el poder de autorizar o no al agente para concluir los contratos. Pero también puede recibir el encargo de explotar los negocios del empresario, o sea de concluir ventas, compras, arrendamientos o prestar servicios. Con más frecuencia hace ambas cosas: promueve, negocia, concluye contratos, y aún supervisa su ejecución.” 1 (lo resaltado es del Tribunal).

Por su parte, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx sostiene:

“Si se lee con todo detenimiento el artículo 1317 del Código de Comercio, se encontrará que el agente puede asumir una cualquiera de estas muy diferentes posiciones: puede ser simplemente promotor y en tal caso no actuará más que como un instrumento comercial de impulso, de incentivo y de preparación de contratos que sólo vendrán a ser celebrados, después de esta

1 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx. El Contrato de Agencia Comercial. 1ª edición. Legis, Bogotá. 1999.

p.p. 46 y 47.

labor promocional previa, por el empresario y el cliente. Pero el agente puede ser no sólo promotor sino también mandatario2, es decir, su responsabilidad puede consistir, no únicamente en preparar los negocios e interesar a los clientes, sino también en realizarlos él mismo, por cuenta del empresario; encontramos allí un agente que es promotor y además mandatario, con la posibilidad adicional de serlo con o sin la representación del empresario…” 3

En suma, para el Tribunal la tipificación legal del contrato de agencia permite que el agente se limite a los actos y negocios tendientes a promover negocios del agenciado, sin celebrarlos, o que, además, los celebre, con o sin representación del agenciado. En el primer caso se estarán promoviendo negocios, en el segundo, éstos estarán siendo explotados por el agente.

Para terminar el concepto de promoción de negocios del agenciado, el Tribunal hace suyas las palabras de la Corte Suprema de Justicia:

“Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”4.

2 Cree el Tribunal que en la actividad de promoción de negocios también hay mandato.

3 Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx. Lecciones de Derecho Comercial. 3ª edición. Diké. Medellín. 1989. p.p. 298 y 299.

4 Corte Suprema de Justicia. Xxxxxxxxx xx xxxxxxx xx 0000. Xxxxxxxxxx Xx. 000.

b. Independencia en la actividad del agente.

Este requisito encuentra su principal significado cuando el agente es una persona natural, puesto que, en tal evento, lo contrario, es decir la dependencia jurídica, situaría el asunto en el terreno del contrato de trabajo.

Desde el punto de vista mercantil, un agente no es un subordinado laboral, es decir, no es empleado. Se trata de un comerciante independiente.

Cuando el agente es persona jurídica, el requisito se configura de manera prácticamente automática.

En este terreno la independencia en la actividad del agente significa, básicamente, que a pesar de que éste actúa en interés y por cuenta del agenciado, lo hace a través de una empresa propia, con plena autonomía en la dirección y administración de su negocio, y sin que medie subordinación jerárquica respecto del empresario agenciado.

No se configura, por virtud del contrato de agencia, una relación de dependencia jerárquica que faculte al agenciado para ejercer potestades de dirección sobre el agente. Las instrucciones que puede el empresario impartir, como mandante que es, para el cumplimiento del encargo, no significan que el agente pierda su independencia jurídica y que se torne en un subalterno del agenciado.

c. Estabilidad en la actividad del agente.

La estabilidad del agente es un elemento que debe entenderse por oposición a la realización de encargos esporádicos o simplemente ocasionales. Se caracteriza el agente por realizar su encargo de una forma continua en el tiempo, de tal suerte que su actuación no es casual, puntual o puramente esporádica, como puede ocurrir en el mandato común.

La estabilidad tiene manifestación externa en la ejecución contractual. Más allá de lo que pueda estipularse, formalmente hablando, es la conducta del agente en ejercicio de su encargo la que, con su permanencia y continuidad temporales, configura el elemento característico.

d. Remuneración del agente.

Este elemento se desprende del carácter oneroso de los negocios mercantiles. Por supuesto, los agentes mercantiles no asumen de manera gratuita su cometido. De tal suerte, la onerosidad es elemento característico de este tipo de negocios.

La remuneración del agente puede revestir diversas formas. Nada impide que la remuneración consista en un valor que guarde relación con la cuantía del negocio o negocios promovidos o concluidos por el agente, o en sumas fijas o en porcentajes sobre ingresos o utilidades, etc. Lo cierto es que el agente comercial recibe una remuneración por adelantar de manera independiente y estable la promoción o explotación de los negocios del agenciado.

e. La actuación por cuenta del agenciado.

Aunque este elemento no se desprende del tenor literal del artículo 1317 del Código de Comercio, para el Tribunal su configuración es determinante para sostener la celebración de un contrato de agencia comercial.

El Tribunal comparte la posición según la cual el contrato de agencia es una de las formas específicas de mandato mercantil, razón por la cual el elemento “actuación por cuenta ajena” es esencial a la agencia ya que, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1262 del Código de Comercio, la gestión del mandatario se lleva a cabo por cuenta del mandante.

Adicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes al respecto. Sin desconocer importantes opiniones que en sentido contrario tienen algunos expositores, creemos, con la mayoría, que la actuación por cuenta de otro es un elemento esencial para que se configure el contrato de agencia comercial.

Por ello, para el Tribunal la actuación por cuenta del agenciado es el elemento determinante para diferenciar la agencia mercantil de otras modalidades negociales de distribución.

La actuación por cuenta y riesgo ajenos significa que las consecuencias patrimoniales de una determinada gestión, recaen o deben recaer en esfera patrimonial diferente de quien la ha llevado a cabo.

Comparte el Tribunal la explicación de Xxxxxxxxx Xxxxxxx:

“… la actuación por cuenta de otro, como concepto jurídico involucrado en la noción misma de mandato, hace referencia, como aspecto primordial, a una consideración según la cual los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél”5.

Para el Tribunal son dos, específicamente, los criterios determinantes para la configuración del concepto que se comenta: (i) la atribución patrimonial de una determinada actuación, y, consecuente con la anterior, (ii) la identificación de quién ha de soportar los riesgos, o reportar las ventajas de una específica actuación jurídica.

5 Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx. Contratos Mercantiles de Intermediación. Segunda edición. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1999. p.p. 140 y 141.

Con el ánimo de ilustrar y respaldar la opinión expresada, es oportuno traer a líneas el sentir de la doctrina.

Son de la opinión de que la actuación por cuenta ajena es elemento esencial de la agencia, entre otros:

Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx:

“Aunque no podemos desconocer, obviamente, la seriedad de los planteamientos que sustentan la tesis según la cual el elemento de actuación ‘por cuenta de’ no es de la esencia del contrato de agencia mercantil, pensamos que la conclusión acertada es la contraria: la tipificación legal de la agencia comercial, entre nosotros, exige la actuación del agente por cuenta del agenciado” 6 (resalta el Tribunal).

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx:

“Una documentada opinión señala que en el proceso evolutivo han intervenido cuatro clases de colaboradores del empresario: ... b) personas independientes, con autonomía de diverso grado, al menos jurídica, y que promueven la venta y la distribución sirviendo xx xxxxxx entre el productor y el consumidor, pero actuando por cuenta y riesgo del empresario, que son propiamente los agentes.

“(...)

“... el agente, como especie de sustituto que es, celebra negocios por cuenta del empresario, quien corre con los riesgos como propietario de los bienes y en tal calidad puede dirigir ampliamente las actividades del sustituto...” 7 (resalta el Tribunal)

6 Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxx. Ob. Cit. p.p. 149 y 150 .

7 Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx. Negocios Civiles y Comerciales. Tomo I Negocios de Sustitución. Primera edición. Universidad externado de Clombia. Bogotá. 1985. p. 356.

Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx:

“Este elemento (se refiere a la actuación por cuenta del agenciado) aparece en forma expresa en casi todas las definiciones legislativas y doctrinarias. La legislación colombiana no lo exige explícitamente (aunque el proyecto de 1958 lo hacía), pero es necesario concluir que la actuación por cuenta del agenciado es un requisito indispensable, porque si, de acuerdo con la legislación colombiana, el contrato de agencia es una forma de mandato, este implica la actuación por cuenta de otro” 8 (resalta el Tribunal)

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx:

“El agente asume el encargo de gestión por cuenta ajena, término común en los contratos como el de trabajo, depósito, transporte, corretaje, obra, arrendamiento de servicios y a todos los negocios de gestión de intereses ajenos...” 9 (resalta el Tribunal).

Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx:

“En la agencia, el agente actúa por cuenta del agenciado y cuando celebra los contratos a que se refiere su labor de promoción, lo hace, en principio, en nombre de éste, de tal manera que no adquiere los productos a que se refiere su actividad...”10 (resalta el Tribunal)

En sentido similar, se pronuncia la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de los tribunales de arbitramento.

8 Xxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxx. El Contrato de Agencia Mercantil. Editorial Temis. Bogotá. 1984. p. 20.

9 Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx. Contrato de Agencia Comercial en Derecho de la Distribución Comercial. Millennio Bogotá. 1995. p. 209.

00 Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx. Contrato de Suministro en Derecho de la Distribución Comercial. Millennio Bogotá. 1995. p. 153.

Veamos algunos ejemplos significativos de providencias que asumen, como elemento esencial del contrato de agencia, la actuación del agente por cuenta del agenciado:

 Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 2 de diciembre de 1980, en el proceso ordinario instaurado por Cacharrería Mundial contra Xxxx Xxxxxxxxx Xxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. Magistrado ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. (Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, número 2407)

 Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 2 de diciembre de 1980, en el proceso ordinario instaurado por Xxxxxxx Xxxxxxxx contra Ico Pinturas S.A. Magistrado ponente Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. (Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, número 2407)

 Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 31 de octubre de 1995, en el proceso ordinario instaurado por Distrimora Ltda. contra Shell Colombia S.A. Magistrado ponente Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. (Gaceta Judicial. Tomo CCXXXVII, número 2476)

 Laudo arbitral de 1 de julio de 1992. Árbitros Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx. Proceso de Xxxxxxx Xxxxxxxx y Cía. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana.

 Laudo arbitral de 19 xx xxxxx de 1993. Árbitros Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx. Proceso de Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx e Hijos Ltda., contra Vecol S.A.

 Laudo xxxxxxxx xx xxxxxxx 00 de 1997. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Proceso de Xxxxxx Xxxxxxxxx y Cía Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A.

 Laudo xxxxxxxx xx xxxx 00 de 1997. Árbitros Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx. Proceso xx Xxxxxx S.A. contra L’ Oreal.

 Laudo arbitral xx xxxxx 31 de 1998. Árbitros Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx. Proceso de Supercar Ltda. contra Sofasa S.A.

 Laudo arbitral de noviembre 27 de 1998. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx, Xxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx. Proceso de Alitur contra Air Aruba.

 Laudo arbitral de noviembre 26 de 2002. Árbitros Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxx. Proceso de Ideas Celular Colombia contra Bellsouth.

 Laudo arbitral de diciembre 17 de 2003. Árbitros Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (quien salvó el voto). Proceso de Prepagos J.M. Ltda. contra Comcel.

 Laudo xxxxxxxx xx xxxxx 00 de 2005. Árbitros. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Plazas Xxxx. Proceso de 5HI contra Comcel.

 Laudo arbitral xx xxxxxx 15 de 2006. Árbitros. Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Proceso de Celcenter Ltda. contra Comcel.

 Laudo arbitral de diciembre 1 de 2006. Árbitros. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx. Proceso de Concelular S.A. contra Comcel.

 Laudo arbitral de diciembre 14 de 2006. Proceso de Comcelulares

F.M. Ltda contra Comcel.

Ahora bien, para mayor claridad, el Tribunal advierte que la actuación por cuenta ajena no puede confundirse con la actuación en nombre de otro, aunque, claro está, pueden coincidir.

La actuación “en nombre” de otro, tiene lugar cuando se produce una intervención contractual representativa. Actuar en nombre de otro equivale a representarlo, con el efecto de radicar directamente en cabeza del representado los efectos de los actos celebrados o ejecutados por el representante, siempre y cuando éste actúe dentro de los límites legales o convencionales.

Destaca el Tribunal que la actuación representativa no es elemento esencial del mandato en general, ni de la agencia mercantil, razón por la cual cabe perfectamente sostener la posibilidad de que un agente gestione un negocio en su propio nombre, pero por cuenta xxxxx.

Y la actuación por cuenta xxxxx, tampoco debe confundirse con la actuación “en interés” de otro, noción que se refiere, independientemente de la atribución patrimonial de los efectos de un determinado acto o negocio, de sus utilidades o pérdidas, e independientemente también de si se representa jurídicamente a otra persona, a que el acto de que se trate sirva o convenga a los propósitos u objeto jurídico de un tercero.

Puede, en consecuencia, actuarse en interés ajeno, pero por cuenta y en nombre propios.

Con los anteriores planteamientos quedan expuestos los elementos característicos y tipificantes del contrato de agencia mercantil. Reunidos todos ellos se configura tal tipo negocial, independientemente de la nomenclatura dada por las partes. Dicho con otras palabras, cuando por los hechos de ejecución contractual puede asegurarse que confluyen los cinco elementos atrás explicados, se está en presencia de un contrato de agencia comercial, así las partes hayan creído estar celebrando otro contrato, e independientemente de la denominación dada por ellas, si alguna dieron, al negocio. Tal es, a juicio del Tribunal, el alcance del artículo 1331 del Código de Comercio al disponer que “a la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente Capítulo”.

3. El llamado “contrato de distribución”

Comoquiera que, contra lo que afirma la convocante, XXXXXX asegura que el negocio que unió a las partes fue un contrato atípico de distribución, corresponde ahora que el Tribunal exprese su postura sobre el particular.

Insiste el Tribunal que la distribución, más que un contrato, es una necesidad económico-jurídica que puede satisfacerse por medio de diversas figuras contractuales.

A juicio del Tribunal, lo que algún sector de la doctrina denomina “contrato de distribución” no es, en sentido estricto, nada diferente a una forma especial del contrato de suministro, al que se agrega el pacto accesorio de distribución.

Debe tenerse en cuenta que en el contrato de suministro no siempre el receptor de los bienes o servicios es consumidor de los mismos. Es del caso precisar que nada se contrapone a que en el contrato de suministro el adquirente sea un intermediario entre el proveedor y los consumidores finales. En este último caso, a las prestaciones propias e inherentes al suministro, será del caso agregar las específicas que se relacionen con la distribución, propiamente dicha, de los pertinentes bienes y/o servicios.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que bien sea que al llamado contrato de distribución se lo vea como una forma especial de suministro o como un contrato atípico, no puede confundirse con el contrato de agencia mercantil para la distribución.

La diferencia esencial, que no la única, entre dichas formas contractuales radica, precisamente, en si quien actúa en calidad de distribuidor lo hace o no por cuenta ajena.

En el llamado contrato atípico de distribución, el distribuidor lleva a cabo su cometido por su propia cuenta y riesgo, y no por cuenta y riesgo ajenos.

En efecto, quien distribuye bienes o servicios, sin ostentar la calidad de agente, actúa en los negocios frente a terceros por su propia cuenta, de tal suerte que no puede afirmarse que los efectos o consecuencias de los actos o negocios concluidos como distribuidor se trasladen o deban trasladarse a otro, en este caso al empresario, cuyos bienes o servicios son objeto de distribución. En ese sentido, será el distribuidor quien asuma los riesgos de los bienes objeto de la distribución; suyos serán los clientes conseguidos; suya será la cartera y por consiguiente los riesgos por la xxxx de los deudores; suyos los beneficios y ventajas que los negocios puedan reportar; suyas las obligaciones y, en fin, suyos todos los efectos de los contratos celebrados con terceros.

En cambio, el agente-distribuidor actúa por cuenta del empresario agenciado, sea que lo represente o no. Por eso, los efectos de los negocios celebrados con terceros deben recaer en la esfera patrimonial del agenciado, quien, como se dijo, soportará los riesgos y se beneficiará de las ventajas de tales negocios.

En el punto siguiente el Tribunal se ocupará de establecer si el contrato que unió a las partes de este litigio fue o no de agencia comercial. Para el efecto, se precisará, con apoyo en el acervo probatorio, si se reunieron los elementos esenciales del dicho tipo contractual. Así se cumplirá el cometido de calificar el acuerdo que vinculó a las partes y que originó este litigio.

Dependiendo del resultado, se hará de una manera o de otra la integración del contenido contractual, de lo que se desprenderán los consiguientes efectos obligacionales.

4. Calificación del contrato celebrado por las partes

Para comenzar este neurálgico punto conviene examinar, en lo pertinente, el texto del contrato que las partes suscribieron el 11 de diciembre de 1998 (folios 1 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 1). Dicho texto contribuirá, entre

otros elementos, para que el Tribunal pueda precisar la intención de las partes al respecto.

La cláusula 3 es del siguiente tenor:

“3. Objeto del Contrato:

“En virtud de este contrato COMCEL, concede a PUNTO CELULAR LTDA como DISTRIBUIDOR CV – COMCEL, la

distribución de los productos y la comercialización de los servicios que COMCEL señale conforme a las denominaciones que ésta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y condiciones pactados.

“Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con xxxxxxxx de todos los costos y riesgos.

“EL DISTRIBUIDOR, según decisión e instrucciones de COMCEL, podrá tener la función y obligación adicional de proveer el servicio técnico, instalación y servicio de post-venta a los productos, para cuyo efecto, tendrá un departamento de servicio técnico para diagnóstico, programación y servicio de garantía de los equipos que comercialice, y deberá suscribir un contrato de prestación de servicio técnico”.

La cláusula que acaba de transcribirse, cuya existencia y validez no han sido cuestionadas por las partes, muestra inequívocamente su intención de regular la distribución y comercialización, por parte de PUNTO CELULAR, de bienes (productos y equipos) y servicios de COMCEL.

Independientemente de la calificación jurídica que se asigne al contrato, es necesario asumir, como punto xx xxxxxxx, que fue la necesidad de distribución de bienes y servicios de COMCEL la causa que impulsó a las partes a celebrar el contrato. En ese sentido, y sin que con ello se esté arribando a conclusiones generales, puede decirse que la convocante fungió como distribuidor de la convocada. Si era o no agente mercantil, es asunto del que más adelante se ocupará el Tribunal.

Así las cosas, procede ahora precisar, en concreto, el alcance del objeto contractual así estipulado.

Con base en el acervo probatorio, en especial los interrogatorios de las partes, los testimonios y los dictámenes periciales, el Tribunal concluye que la convocante, como distribuidora de bienes y servicios de la convocada, desarrolló esencialmente las siguientes actividades: (i) comercialización del servicio de telefonía móvil celular tanto en la modalidad de pospago como en la de prepago y (ii) distribución del producto (tarjeta) prepagado “Amigo”.

En cuanto se refiere al servicio de telefonía móvil celular en pre y pospago, la actividad de PUNTO CELULAR se encaminaba, a cambio de una comisión, a lograr del cliente o abonado, la suscripción de los documentos necesarios para que éste quedara “activado” en dicho servicio, según la modalidad o plan seleccionado por el usuario. Al respecto cabe anotar que en el caso del sistema prepagado, el producto ofrecido al cliente era el denominado “Kit Amigo”, que envolvía, a más de la correspondiente “activación” para acceder al servicio de telefonía móvil celular, el equipo o aparato telefónico portador de una determinada “carga inicial”, terminada la cual el usuario lograba comunicarse mediante la adquisición de las denominadas “Tarjeta Amigo”, con las que, de manera previa, se pagaba dicho servicio.

También se generaba comisión cuando se producían activaciones como consecuencia de la venta de los llamados "kits” remanufacturados o refaccionados, en los que los aparatos telefónicos eran importados directamente por PUNTO CELULAR.

En lo que se refiere a la venta del producto prepagado “Tarjeta Amigo”, la convocante adquiría de la convocada determinadas y cambiantes cantidades y modalidades de aquélla, con el fin de revenderlas, bien a clientes finales o a subdistribuidores, con el propósito de obtener, como ganancia, la diferencia entre el valor de adquisición, valor que tenía determinados descuentos respecto del llamado “valor facial” o valor impreso en cada tarjeta, y el de reventa a terceros.

En materia de condiciones específicas de los suministros de las tarjetas, debe indicarse que no está demostrado, como se explicará más adelante, que las partes hayan pactado desde el inicio del contrato y de manera única y definitiva, el monto de los descuentos, y con ellos el precio del suministro, que habría de conceder COMCEL, ni que haya quedado contractualmente acordada la cuantía de los suministros.

Del asunto de la remuneración al distribuidor deberá ocuparse el Tribunal en otra sección xxx xxxxx, comoquiera que al respecto existen también posiciones encontradas de las partes. Por ahora lo que se quiere es precisar, en general, las conductas de ejecución contractual para efectos de hacer la debida calificación jurídica del contrato.

La distinción que hace el Tribunal entre la comercialización del servicio de telefonía móvil celular y la venta a terceros de bienes (equipos y tarjetas prepago) es fundamental porque, como se explicará, no pueden ser equiparadas desde la perspectiva contractual.

Dicho con otras palabras, considera el Tribunal que dado que es la realidad de ejecución contractual el elemento determinante para calificar jurídicamente un negocio, y no la mera denominación dada por las partes, ante los elementos disímiles que evidenciaron las aludidas labores de distribución, se impone examinarlas separadamente.

4.1 Calificación del contrato en cuanto se refiere a la comercialización del servicio de telefonía móvil celular

Comienza el Tribunal por analizar lo relacionado con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

Al respecto el Tribunal expone desde ya su conclusión: el negocio que celebraron y ejecutaron las partes, con la finalidad de distribución, fue de agencia comercial.

En efecto, estima el Tribunal que en el expediente constan las pruebas que demuestran, sin lugar a dudas, la configuración de los ya referidos elementos esenciales de dicho tipo contractual.

Veamos:

Primer elemento. Encargo de promover o explotar negocios.

Al respecto no tiene duda el Tribunal de que a PUNTO CELULAR se le encomendó la gestión de promover y explotar negocios de COMCEL.

Cuando el contrato, en la ya citada cláusula 3, dispuso que el objeto lo constituía, entre otros, “la comercialización de los servicios” de COMCEL, no hizo otra cosa que asignar al distribuidor – agente en lo que hace a este frente – la promoción de los negocios de aquél.

Comercializar el servicio de telefonía móvil celular supone, como está demostrado, su promoción. Está acreditado que PUNTO CELULAR impulsó el servicio que se comenta y, más aún, adelantó todas las actividades necesarias para que efectivamente se celebraran entre COMCEL y los usuarios los correspondientes contratos. Este punto se ampliará al analizarse el elemento “actuación por cuenta del agenciado”.

Muchas son las piezas probatorias que acreditan la configuración del encargo a PUNTO CELULAR de promover y explotar negocios de COMCEL. El Tribunal enfatiza las más significativas.

En el interrogatorio de parte que la convocante formuló al representante legal de la convocada se le preguntó (folio 261 del cuaderno de pruebas No. 8):

“Diga como es cierto sí o no que la principal actividad que desarrolló Punto Celular en cumplimiento del contrato suscrito con Comcel fue la promoción de la venta del servicio de telefonía móvil celular?”

A lo que dicho representante contestó: “Sí es cierto”

Con esta sola prueba bastaría para tener por demostrado el primer elemento configurativo de la agencia mercantil. Con todo, quiere el Tribunal destacar que, desde el texto mismo del contrato, era clara la función de promoción de negocios de COMCEL a cargo de la convocante.

Consta en el Anexo C del contrato celebrado entre las partes (folios 80 del cuaderno de pruebas No. 1), la previsión del llamado “Plan CO - OP”, fondo “destinado a actividades de mercadeo y publicidad”, algunos de cuyos objetivos, contractualmente acordados, fueron (i) “motivar al centro de ventas a promover los productos y servicios” y (ii) “colaborar con el centro de ventas (…) para lograr presencia en el mercado”.

La expresión “promover bienes y servicios” es, de suyo, suficientemente indicativa, y la meta de “lograr presencia en el mercado” es íntegramente coincidente con lo que se espera de un agente mercantil.

El hecho de que el fondo creado con el denominado “Plan Coop”, se nutriera con fondos consignados por COMCEL, -que usaría parcialmente la convocante en sus actividades de mercadeo y publicidad- no quita que fuera obligación de PUNTO CELULAR la promoción de los servicios de la convocada, esto es de sus negocios.

En suma, no tiene duda el Tribunal que la contractualmente llamada “comercialización” del servicio de telefonía móvil, no es cosa distinta que la promoción y explotación de negocios de COMCEL.

Segundo elemento. Independencia del agente.

La independencia de la convocante es asunto tan claro, como indiscutido por las partes. Consta en el expediente el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que consta que PUNTO CELULAR es una persona jurídica distinta de la convocada, jurídicamente autónoma y sin ningún tipo de subordinación jerárquica respecto de ésta.

Tercer elemento. Estabilidad del agente.

Consta en el expediente que la actividad de comercialización de los servicios de COMCEL, llevada a cabo por PUNTO CELULAR, tuvo lugar, sin solución de continuidad, desde la celebración del contrato, esto es, desde diciembre de 1998, hasta cuando, por decisión de la convocante, terminó el contrato en el mes xx xxxx de 2004.

De la duración del negocio y de la razón o sinrazón de PUNTO CELULAR al dar por terminado el contrato, se ocupará el Tribunal en su debida oportunidad. Por ahora baste con decir que la labor de comercialización a cargo de la convocante no se concibió ni ejecutó contractualmente como esporádica u ocasional.

La estabilidad en la labor adelantada por la convocante no solamente no ha sido objeto de controversia en este proceso, sino que se desprende con total nitidez del dictamen pericial rendido por el perito financiero (folios 31 y s.s del cuaderno de pruebas No. 9) en el que se da cuenta de la gestión ininterrumpida, mes a mes, año a año, de la labor de comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

Nada hay en el debate probatorio que indique que la promoción y venta del servicio de telefonía móvil celular la hiciera PUNTO CELULAR de manera ocasional.

Cuarto elemento: Onerosidad del contrato

También es completamente claro que la promoción y venta que PUNTO CELULAR hacía del servicio de telefonía celular era una actividad remunerada.

En efecto, el Anexo A del contrato celebrado por las partes, tanto en su versión original (folios 32 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 1) como en la modificación que las partes acordaron mediante documento suscrito el 1º xx xxxxx de 2001 (folios 103 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 1) es nítido respecto de la remuneración que a título de comisión, recibiría PUNTO CELULAR por la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

El texto original del referido Anexo A, estableció escalas de comisiones respecto de activaciones en el servicio de telefonía celular, en la modalidad de pospago. Tales escalas, una para activaciones en Bogotá y otra para “regionales”, previeron de manera creciente unos valores, según el número de activaciones logradas.

El documento modificatorio del Anexo A estableció, como remuneración para activaciones en pospago, “…una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL y de acuerdo al plan Postpago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el período”

En cuanto hace a la modalidad prepago, el Anexo A, en su versión inicial, dispuso que “Las activaciones de Amigo Clave (teléfono prepagado) se pagará de la siguiente manera: a.) $50.000 al momento de la activación b.)

$70.000 en tarjetas amigo clave a los 6 meses de la activación, si el usuario permanece activado”

Y en la modificación del citado anexo, del 1º xx xxxxx de 2001, se señaló que “En relación con los planes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para ese efecto, independientemente del número total de activaciones en planes prepago”.

Por su parte el dictamen pericial en materias financieras y contables precisa los montos de las comisiones pagadas por activaciones de usuarios en el servicio de telefonía móvil celular, tanto en planes pospago, como en los prepago.

La onerosidad del contrato es, pues, indudable.

Quinto elemento. Actuación del agente por cuenta del agenciado

Por último, el Tribunal encuentra que, en cuanto se refiere a la comercialización y venta del servicio de telefonía móvil celular (activación de usuarios en planes pre y postpago), la actuación de PUNTO CELULAR se produjo por cuenta de COMCEL.

Atrás se explicó, en general, el alcance de este concepto. Ahora procederá el Tribunal a explicar su configuración en el caso que se examina, con base en el acervo probatorio.

Se trata, en síntesis, de establecer cómo los efectos de los actos y negocios adelantados por PUNTO CELULAR con terceros, en cumplimiento de su labor de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, se producían en la órbita patrimonial de COMCEL, lo que, según quedó explicado, significa actuar por cuenta xxxxx.

Inicia el Tribunal este específico punto del análisis con el examen del texto mismo del contrato celebrado por las partes. Como se demostrará enseguida, de él se desprende con nitidez el elemento al que se hace mención.

Quedó dicho que dentro del objeto contractual, la cláusula 3 del contrato previó la “comercialización de los servicios” de COMCEL. Ocurre que el propio contrato define “servicio”, en su cláusula 1, como “el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro COMCEL a sus abonados” (resalta el Tribunal), y “Contrato de Servicios Telefonía Móvil Celular” se definió en esa misma cláusula como “el acuerdo de voluntades celebrado entre COMCEL y sus Abonados en el que se definen los derechos y obligaciones de COMCEL y de sus Abonados, para la prestación y utilización del servicio” (resalta el Tribunal).

De las anteriores previsiones contractuales se desprende con total nitidez que el servicio de telefonía móvil celular lo prestaba y presta COMCEL a sus clientes o abonados, luego de la celebración del correspondiente acuerdo, verbal o escrito, denominado “Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular”, acuerdo que vincula exclusivamente a aquélla, como prestador del servicio, y al usuario o abonado correspondiente, y cuyos efectos alcanzan, por activa y por pasiva, únicamente a las partes.

Pues bien, por esta razón es necesario concluir que los efectos de los contratos de servicios de telefonía móvil celular se predicaban de COMCEL y del correspondiente cliente, por lo cual las consecuencias de tales actos contractuales afectaban la órbita patrimonial de aquella y no la de PUNTO CELULAR, con lo cual puede afirmarse, con plena seguridad, que en su labor de intermediación, la convocante actuaba por cuenta de la convocada.

Como se hará notar, está demostrado en el proceso que parte de las labores que debía adelantar PUNTO CELULAR eran, justamente, la tramitación y firma de los documentos necesarios, configurativos de los pertinentes acuerdos de voluntades o contratos para lograr la “activación” de los clientes

y, con ella, la prestación del servicio de telefonía celular por parte de COMCEL.

En efecto, existen pruebas más que suficientes que conducen a la misma conclusión. A continuación el Tribunal señalará los más significativos medios probatorios con base en los cuales puede concluirse que era PUNTO CELULAR quien desplegaba su actividad para la celebración entre COMCEL y los usuarios de los contratos del servicio de telefonía móvil celular, y que estos contratos se celebraban por cuenta de la convocada.

En su declaración, la testigo Xxxxxxx Xxxx (folios 23 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 8), frente a la pregunta hecha por el Tribunal acerca de quién suscribía el contrato de servicios de telefonía móvil celular, contestó:

“El vendedor, la persona que atiende al usuario hace el trámite del contrato pero el contrato es un contrato entre Comcel y el usuario porque se firma entre Comcel y el usuario, el vendedor es el que hace el trámite de diligenciamiento del contrato, digámoslo así”.

Para el caso concreto PUNTO CELULAR era “el vendedor”, es decir quien, como consecuencia de su labor de comercialización y por ende de consecución de clientes, hacía “el trámite de diligenciamiento del contrato”, el cual, como lo indicó la testigo, se celebraba entre el usuario y COMCEL.

Por celebrarse entre estas partes, y dado el principio de relatividad de los contratos, sus efectos no alcanzaban, no podían alcanzar, a PUNTO CELULAR. Por eso, (i) la clientela pertenecía a COMCEL, clientela que, luego de la terminación del contrato celebrado entre convocante y convocada, permaneció vinculada a aquella, según lo reconoció en su interrogatorio de parte el representante legal de la convocada; (ii) la cartera proveniente del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular era de COMCEL y no de PUNTO CELULAR; (iii) el servicio mismo de telefonía era prestado por COMCEL, quien, por supuesto, era el operador autorizado.

En fin, los efectos de los contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular, celebrados entre la convocada y los clientes logrados por PUNTO CELULAR, como consecuencia de la actividad de comercialización de ésta, afectaban la esfera patrimonial de COMCEL, por lo que, como se explicó, debe concluirse que la convocante actuaba por cuenta de la convocada.

Ahora bien, es importante destacar que el hecho de que COMCEL descontara a PUNTO CELULAR determinadas cantidades por distintos conceptos, dentro de los cuales están, por vía de ejemplo, los llamados “fraudes”, “caldist” (calidad del distribuidor) “penalizaciones”, etc., de los cuales se ocupará el Tribunal en su debida oportunidad, no significa que la convocante estuviera actuando por su cuenta y riesgo.

Independientemente de las conclusiones a las que posteriormente llegue el Tribunal acerca de si los descuentos hechos por COMCEL por los aludidos conceptos, al pagar las comisiones, constituyen o no incumplimiento contractual, es asunto se plantea, a esta altura del análisis, para poner en evidencia que las “penalizaciones” y en general los descuentos hechos a PUNTO CELULAR, no se traducen en que ésta haya asumido los riesgos del negocio y que, por lo mismo, pueda afirmarse que en la comercialización del servicio de telefonía móvil celular haya actuado por su cuenta.

Sin perjuicio de lo que más adelante se exponga sobre tales descuentos, baste, por ahora, con decir que, según se desprende del dictamen pericial rendido por el perito financiero y de la declaración del testigo Xxxx Xxxxxx Xxxxxx (folios 144 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 8), en la ejecución del contrato se dieron descuentos asociados, fundamentalmente, a las siguientes causas: (i) mala calidad del distribuidor (caldist); (ii) faltas, retardos e inexactitudes en la remisión a COMCEL de los documentos correspondientes a las activaciones de los clientes y (iii) inconsistencias documentales o incumplimiento del procedimiento de venta.

Es claro que, en lo que hace a los descuentos por calidad del distribuidor y a los errores y retardos en la entrega de la información a COMCEL, nada hay

que permitiera siquiera pensar en que, por esa circunstancia, haya asumido PUNTO CELULAR los riesgos del negocio.

Ahora bien, en materia de penalizaciones por inconsistencias documentales y por incumplimiento del procedimiento de venta, que se refieren a las sumas dejadas de percibir por COMCEL por razón de fraudes cometidos contra ella

–por ejemplo activaciones hechas a personas que suplantan la identidad de otra-, hay que decir que tampoco se está en presencia de una actuación por cuenta propia, comoquiera que el valor de la pena no puede identificarse con el riesgo de cartera propiamente dicho.

En otras palabras, aun cuando hay evidencia de que en algunos eventos de fraudes o inconsistencias COMCEL descontó a PUNTO CELULAR valores para resarcir las pérdidas sufridas por aquella (x.xx. testimonio de Xxxx Xxxxxx que obra a folios 144 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 8), y que en esos valores se hayan incluido consumos de tiempo al aire no pagados a COMCEL, eso no quiere decir que la convocante haya asumido el riesgo de la cartera generada por los abonados ni que, por lo mismo, exista actuación por cuenta propia.

Una cosa es la cartera de los clientes reales de COMCEL, cartera jamás asumida por PUNTO CELULAR, y otra, bien distinta, es que ante consumos fraudulentos e impagados, ocurridos como consecuencia de deficiencias en la verificación de documentos o en el procedimiento de venta, se penalice, en todo o en parte, el valor del perjuicio sufrido.

En este segundo evento no puede hablarse de asumir el riesgo de cartera propiamente dicha. Se trató de penalizaciones causadas por errores atribuibles a PUNTO CELULAR por razón de consumos hechos, no por clientes ordinarios y reales de COMCEL, sino por quienes fraguaron y cometieron el fraude.

No existió, en consecuencia, actuación por cuenta propia de PUNTO CELULAR en el frente que se examina.

Así las cosas, reitera el Tribunal que tanto ciertos contenidos del contrato celebrado por las partes, como los hechos mismos de ejecución contractual, ponen en clara evidencia la estructuración de los elementos esenciales de la agencia comercial.

Aun cuando la cláusula 4 del contrato -de cuya eficacia se ocupará el Tribunal más adelante- señale que el negocio “es de distribución” y establezca que las partes excluyen la celebración de agencia mercantil; aunque la redacción de la cláusula 3 parezca ubicar el negocio en el terreno atípico de la concesión mercantil; y a pesar de que el contrato formalmente diga que PUNTO CELULAR adelantaría su labor por su propia cuenta, es innegable la configuración de un contrato de agencia comercial en lo tocante con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, por cuanto, como quedó demostrado, los elementos esenciales se reunieron en el caso sub examine.

Como quedó dicho, la mera nomenclatura dada por las partes al contrato no es lo que determina su naturaleza, sino la efectiva configuración de sus elementos esenciales.

4.2 Calificación del contrato en cuanto se refiere a la venta de bienes (equipos telefónicos y a la distribución de tarjetas prepagadas “Amigo”)

Al contrario de lo que ocurre con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, en el componente contractual relacionado con la venta de bienes a terceros, el Tribunal no encuentra que la labor adelantada por PUNTO CELULAR haya sido por cuenta de COMCEL.

Se refiere acá el Tribunal al mero componente de la venta del equipo telefónico en los llamados Kits Amigo y a la venta de tarjetas Amigo (producto prepagado)

Aclara el Tribunal que no se incluyen en este análisis los llamados kits refaccionados o remanufacturados por cuanto, según lo dijo el propio

representante legal de PUNTO CELULAR al absolver su interrogatorio de parte y lo confirmó la testigo Xxxxxxx Xxxx, en ellos los aparatos telefónicos era importados directamente por PUNTO CELULAR, y no comprados a COMCEL.

En lo que se refiere a este aspecto del contrato celebrado entre las partes (venta de bienes a terceros) encuentra el Tribunal que los efectos de los negocios celebrados por PUNTO CELULAR con terceros no se trasladaron ni se debían trasladar a la órbita patrimonial de COMCEL. Veamos:

4.2.1 Venta a terceros de equipos telefónicos integrantes de los “kits”

En cuanto a los “kits Amigo” que, como quedó dicho, era un producto prepago, de un lado estaba la activación en el servicio, aspecto en el que, según se explicó, hubo relación de agencia, y de otro el escueto tema de la venta del aparato telefónico que, cabe destacar, traía un efecto neutro, comoquiera que el valor por el que PUNTO CELULAR facturaba al comprador, era el mismo por el cual COMCEL lo facturaba a PUNTO CELULAR.

En este punto lo cierto es que el efecto del acuerdo de venta del equipo entre PUNTO CELULAR y el usuario adquirente del “Kit Amigo”, se circunscribía a la órbita patrimonial del distribuidor. Los testimonios son coincidentes en ese sentido.

La testigo Xxxxx Xxxxxx Xxxx, en su declaración (folios 173 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 8 dijo:

“Comcel nos daba los equipos, nosotros los vendíamos, con eso teníamos flujo y al final del mes esperábamos las comisiones y nos cruzaban la cartera y ganábamos la comisión por el prepago; eso era lo fundamental” (resalta el Tribunal).

Por su parte la testigo Xxxxxxx Xxxx en su declaración (folios 1 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 8) al ser preguntada por el Tribunal sobre lo relacionado con la propiedad de los equipos telefónicos, contestó:

“Si es pospago se le entrega al distribuidor en consignación y si es prepago se le entrega en venta al distribuidor. En pospago tienen equipos de gama alta, baja, media y alta, igual son equipos que Comcel subsidia, es decir Comcel paga una parte de ese equipo y se lo vende de una manera más económica al usuario y a través del año que está con nosotros con el cargo fijo mensual es como se hace el negocio y el kit es un equipo que se le entrega al distribuidor en venta y en el momento en que nosotros le vendemos el kit al distribuidor se les hace como la comisión anticipada que era de la que les hablaba hace un ratico y en el momento en que se los entregamos son de propiedad del distribuidor y el distribuidor se lo vende al usuario” (resalta el Tribunal).

La circunstancia de que los equipos telefónicos de los denominados “kits”, se vendieran por COMCEL a PUNTO CELULAR, fue reiterado por otros testigos como lo fue el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, cuya declaración reposa a folios 89 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 8.

La testigo Xxxxxx Xxxxxxx dijo en su declaración (folios 51 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 8) al ser preguntada por el apoderado de la convocada sobre si pueden los distribuidores devolver a COMCEL los “kits” que han comprado por el hecho de no haberlos podido vender, contestó

“No, tampoco, o sea el kit como ya es de propiedad del distribuidor así me lo pague en 30 días él responde por ese equipo, en el evento en que el kit tenga algún inconveniente salga defectuoso tiene servicio de la garantía, el servicio técnico que tenemos pues suscrito con Celular … pero entonces la garantía del kit como tal si se le respeta lo que no vamos hacer es cambiar kit de una referencia por otra, ya una vez que el distribuidor hace su compra

que obviamente debe ser revisada conforme pues los planteamientos o las estrategias comerciales que está atacando en su momento, así mismo pues entonces colocará su pedido, no habrá lugar a que haya cambio de producto por otra referencia de teléfono”.

En ese mismo sentido, el dictamen pericial financiero, atrás referido, es claro al indicar que los equipos telefónicos integrantes de los kits, eran comprados por PUNTO CELULAR a COMCEL.

Así pues, no tiene duda el Tribunal de que los llamados “kits” eran comprados por la convocante a la convocada, para luego revenderlos a terceros. En ese sentido se advierte que los efectos de las compraventas celebradas por PUNTO CELULAR con los adquirentes de los equipos telefónicos, no se trasladaban ni debían trasladarse a COMCEL. Además, el riesgo por la eventual falta de venta de los equipos lo asumía PUNTO CELULAR, como lo indicó uno de los testigos reseñados, todo lo cual lleva a sostener que en materia de venta de equipos telefónicos PUNTO CELULAR actuaba, en los contratos de compraventa celebrados con terceros, por su cuenta y no por cuenta de COMCEL.

4.2.2 Venta a terceros de tarjetas prepago “Amigo”

Lo mismo cabe sostener de la distribución de la tarjeta prepagada Amigo.

En efecto, consta en el expediente que PUNTO CELULAR adquiría regularmente de COMCEL determinadas cantidades de las mencionadas tarjetas, las que posteriormente revendía a terceros. Como ya se indicó, la convocante revendía por precio superior al de adquisición, logrando con ello un margen de ganancia.

El asunto relacionado con el margen de ganancia, o lo que es lo mismo, con los descuentos otorgados por COMCEL a PUNTO CELULAR, en la adquisición de las tarjetas “Amigo”, es algo que corresponde dejar aclarado

desde ya, puesto que se trata de un asunto sobre el que deberá volverse más adelante, al tratar el tema de los incumplimientos en los que la convocante considera incurrió la convocada.

Aunque no hay completa coherencia en la postura de la convocante respecto del porcentaje de descuento que COMCEL debía otorgar a PUNTO CELULAR, comoquiera que en algunos puntos de la demanda se afirma que era del 25%, como en el ordinal h) del capítulo VI de la sección primera (pretensiones referidas al incumplimiento) y en otros se asevera que era del 35%, como se dice en el hecho 69, y en los fundamentos de derecho, lo cierto es que la convocante considera que es el Anexo “G” del contrato el documento que regulaba la materia.

Pues bien, el Tribunal quiere destacar que no puede tener por demostrados la existencia y contenido del referido documento11. En efecto, obra en el expediente, como anexo G del contrato celebrado entre COMCEL y PUNTO CELULAR, un documento, sin fecha, pero posterior a la celebración de dicho contrato, firmado únicamente por Xxxxxx Xxxx Xxxxxx, que da cuenta de las “condiciones generales del sistema poliedro”, el cual no se refiere, en lo absoluto, al producto prepago amigo (ver folios 95 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 1).

Afirma el Tribunal que a pesar de no tener fecha ese documento, debe concluirse que se otorgó con posterioridad a la suscripción del contrato (diciembre 11 de 1998), no solamente porque su contenido así lo indica, sino porque el contrato celebrado entre las partes señaló en su cláusula 2 los anexos que formarían parte del contrato, así:

Anexo A. (Plan de Comisiones del distribuidor).

Anexo B. (Estándares de programación, instalación y servicio técnico) Xxxxx X. (Plan CO-OP)

Anexo D. (Apertura de centros de venta y centros de ventas y servicios) Anexo E. (Garantías)

11 Salvo una estipulación que, por confesión de COMCEL, puede tenerse por demostrada y de la que se ocupará el Tribunal más adelante.

Anexo F.(Acta de conciliación, compensación y transacción).

No existió, para la época de celebración del contrato, ningún Anexo “G”, y el que con esa denominación, con posterioridad suscribieron las partes, nada tiene que ver con el producto prepago “Amigo”.

El documento aportado con la demanda por PUNTO CELULAR, bajo al denominación ANEXO “G” “PLAN DE DESCUENTOS DEL DISTRIBUIDOR POR LA COMPRA Y DISTRIBUCIÓN DEL PRODUCTO PREPAGO AMIGO”,

también sin fecha y sin ninguna firma, en su encabezado dice suscribirse entre COMCEL y CONCELULAR LTDA., es decir persona jurídica diferente de PUNTO CELULAR.

Aclarado lo anterior, prosigue el Tribunal en su empeño por lograr la debida calificación jurídica del acuerdo de las partes en el frente de distribución de bienes, en particular las llamadas tarjetas prepagadas Amigo.

La declaración de varios testigos, en especial de la señora Xxxxxxx Xxxx (folios 23 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 8), y el dictamen pericial rendido por el perito financiero (folios 31 y s.s. del cuaderno de pruebas No. 9), son plenamente coincidentes en que PUNTO CELULAR adquiría, a título de compraventa, de manos de COMCEL, las tarjetas que habría de revender posteriormente.

El debate probatorio no mostró que en la gestión de reventa de las tarjetas prepagadas Amigo, PUNTO CELULAR actuase por cuenta de la convocada. Los efectos jurídicos derivados de los suministros y/o compraventas que celebraba la convocante para efectos de distribuir las aludidas tarjetas recaían en su propia órbita patrimonial y no se trasladaban ni debían trasladarse a COMCEL.

El hecho de que PUNTO CELULAR tuviera, como distribuidor, unas metas de ventas y que COMCEL asignara un cupo o límite de crédito para efectos de las adquisiciones que de tarjetas hacía periódicamente la convocante, no incide para nada en la conclusión a la que ha arribado el Tribunal.

Las diversas modalidades contractuales de distribución buscan, invariablemente, la creciente penetración de mercados; pero si ello se logra mediante figuras en las que el distribuidor actúa por su propia cuenta y riesgo, no se configura la específica modalidad de agencia.

No está demostrado que COMCEL asumiera, por ejemplo, el riesgo por la pérdida de las mercancías, estando ya en manos de PUNTO CELULAR, ni que ésta pudiera devolver a la convocada las tarjetas prepago “Amigo”, en caso de que no se lograran vender.

La cartera que se generara por razón de la reventa de las tarjetas, no podía ser de COMCEL, comoquiera que ésta no era parte en los correspondientes negocios.

En fin, no ve el Tribunal que en la reventa de tarjetas “Amigo” haya actuado la convocante por cuenta de la convocada.

Sobre este punto considera oportuno el Tribunal referirse especialmente a la argumentación planteada por el apoderado de la convocante en su alegato de conclusión, según la cual hay agencia mercantil en la distribución de las tarjetas, dada la naturaleza jurídica de éstas, respecto de las cuales, sostiene la convocante, PUNTO CELULAR no tuvo “posición propia”.

El Tribunal no comparte esa línea de argumentación. Si bien es cierto que las tarjetas prepagadas son documentos representativos del derecho crediticio de usar el servicio de telefonía, como se dejó explicado en el laudo arbitral que dirimió las diferencias entre 5H Internacional S.A. contra XXXXXX, citado por la parte convocante en su alegato final, tal circunstancia no hace variar la conclusión a la que ha llegado el Tribunal. Es más en ese mismo laudo se hizo ver que, respecto de las tarjetas prepago, “es posible que se configure la agencia comercial cuando los intermediarios obren por cuenta del operador” (resalta el Tribunal)

Este planteamiento, que comparte este Tribunal, indica, como se ha explicado hasta la saciedad, que la configuración del contrato de agencia supone la actuación por cuenta del agenciado.

En el mismo laudo que se comenta, complementó así ese tribunal:

“Siendo los derechos bienes inmateriales, muebles, que por lo tanto, son susceptibles de uso y circulación en el mundo jurídico patrimonial constituyen un producto que puede ser distribuido por un comerciante, en beneficio de otro, mediante la promoción o explotación que de él se pueda hacer, como es susceptible de pasar con la agencia mercantil, o mediante la colocación en firme, para que el intermediario recoloque por su cuenta y riesgo, que es lo que ha ocurrido en el caso materia de este laudo” (subraya el Tribunal).

La naturaleza jurídica de las tarjetas prepagadas amigo no incide, de suyo, en la configuración o no del contrato de agencia.

Sostiene también la convocante que en la distribución de las tarjetas prepagadas, PUNTO CELULAR no tuvo posición propia, dadas las instrucciones, pautas y directrices trazadas por COMCEL para su comercialización.

Tampoco comparte el Tribunal esta argumentación. En cualquier modalidad contractual de distribución, como las concesiones, las franquicias etc., es claro que la actuación del distribuidor se hace en interés del productor.

Esa actuación en interés ajeno, que no es concepto coincidente con actuación por cuenta ajena, justifica que se den orientaciones y directrices sobre la comercialización respectiva.

Para que un distribuidor pueda ser catalogado de agente comercial, es necesario que además de actuar en interés de agenciado, obre por cuenta y riesgo de éste.

Si un distribuidor no obra por cuenta del productor, el hecho de que la actividad de comercialización y distribución se haga en su interés, no configura el componente de mandato que es necesario, según la ley colombiana, para la configuración del contrato de agencia. Xxxxx quedó explicado cómo es jurídicamente posible la actuación por cuenta propia, pero en interés ajeno.

Debe insistir el Tribunal que no encuentra demostrado que en la actividad de reventa de las tarjetas, haya actuado PUNTO CELULAR por cuenta de COMCEL. Ninguna de las características jurídicas que ostenta tal forma de gestión está acreditada en este proceso.

En este orden de ideas concluye el Tribunal que no se configuró contrato de agencia mercantil en lo que tiene que ver con la venta de los aparatos telefónicos integrantes de los “kits Amigo”, ni con la distribución de la tarjeta prepagada.

En estos frentes la calificación jurídica del contrato difiere de la que se hizo respecto de la comercialización del servicio de telefonía móvil celular.

En materia de venta de bienes (equipos y tarjetas), el Tribunal considera que el nexo contractual es de distribución simple, (suministro con pacto de distribución), que desarrolló PUNTO CELULAR, por su cuenta, aunque en interés de la convocada.

Tal suministro, instrumentado por las partes mediante órdenes de compra, se traducía en la enajenación por parte de COMCEL a favor de PUNTO CELULAR de los correspondientes bienes que eran adquiridos en firme por PUNTO CELULAR, quien, a su turno, los revendía mediante contratos en los que actuaba por su cuenta.

Por eso el Tribunal accederá a la pretensión de la convocante en el sentido de declarar que entre las partes se celebró un contrato de agencia comercial, pero solamente en cuanto hace al componente contractual de

comercialización del servicio de telefonía móvil celular. Así, prosperará parcialmente la pretensión primera de la sección I de la demanda.

Paralelamente, prosperará parcialmente la séptima excepción perentoria propuesta por la convocada denominada “El contrato celebrado y ejecutado no es de agencia mercantil”.

4.3 Conclusión general sobre la naturaleza compleja del contrato celebrado entre las partes

Las consideraciones que vienen de exponerse permiten al Tribunal concluir que el negocio que vinculó a las partes y que ejecutaron desde 1998, corresponde a lo que la doctrina denomina contrato mixto o combinado que, no obstante provenir de una sola manifestación de voluntades, envuelve declaraciones correspondientes a varios negocios.

Los contratos mixtos o combinados “son aquellos que en un solo negocio contractual fusionan o conjugan prestaciones correspondientes a dos o más negocios”12 (se resalta), es decir “constituyen un único contrato donde se combina internamente ya sea diferentes tipos de contratos o prestaciones particulares de diversos contratos”13 (se resalta)

El contrato mixto o combinado -que por el solo hecho de serlo no se torna en negocio atípico-, no puede equipararse a la categoría de contrato coligado, en sentido estricto de la palabra.

Esta distinción la expone con claridad Betti:

“El problema, enunciado en términos rigurosamente jurídicos, radica en ver cuándo y por qué se deba reconocer un negocio único con pluralidad de declaraciones y cuándo, en cambio, nos

12 Xxxxx, Xxxxx, Teoría de los Contratos Conexos, en Instituciones de Derecho Privado. Contratación Contemporánea, tomo 2. Palestra, Lima – Temis, Bogotá. 2001.

13 Xxxxxxxx, Xxxxx X. Contratos Civiles y Comerciales, tomo X. Xxxxxxx-Xxxxxx. Buenos Aires. 1998.

encontramos ante una multiplicidad de negocios, unidos en un supuesto de hecho complejo, por nexos que no excluyen el valor autónomo de cada uno (...) (las cursivas son del texto original)

“Dada una pluralidad de declaraciones conexas ha de distinguirse si a cada una de ellas se acompañan, como efectos propios e independientes, los efectos jurídicos correspondientes a su finalidad, o bien, si tales efectos se enlazan al complejo de las declaraciones conjuntas. En la primera hipótesis se tienen varios negocios coligados, en la segunda, un negocio unitario que consta de varias declaraciones”14 (las cursivas son del texto original).

La misma distinción la explica Xxxxx Xxxxx en los siguientes términos:

“Existe unión de contratos [aquí se refiere a la denominada coligación contractual] cuando hay pluralidad de contratos celebrados por las partes con alguna vinculación temporal o funcional, pero no hay una operación económica global o una finalidad económica supracontractual que actúe como nexo entre ellos…”15

En el caso sub examine entiende el Tribunal que no se celebraron dos contratos diferentes (agencia y suministro) coligados o unidos por factores funcionales o temporales, sino que, en rigor, se produjo una sola declaración o negocio unitario, que obedeció a una operación económica global (la de distribución), y que en su ejecución conjugó prestaciones de diferentes contratos: agencia mercantil, para lo tocante con la comercialización del servicio de telefonía móvil celular, y suministro con pacto de distribución, para la reventa de bienes, en especial la tarjeta prepagada “Amigo” de COMCEL.

14 Xxxxx, Xxxxxx, Teoría General del Xxxxxxx Xxxxxxxx, tercera edición, Editorial Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx. Xxxxxx. 0000. p. 218

15 Segui, Ob. cit. p.p. 193 y 194.

Sobre la anterior calificación jurídica del contrato celebrado, el Tribunal se ocupará de su eficacia y determinará los correspondientes efectos de cara a las pretensiones y excepciones de las partes.

II. EFICACIA DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES

1. Generalidades

Dilucidada la naturaleza jurídica del contrato, corresponde, previamente a la postura que asuma el Tribunal respecto de la integración del contenido contractual, abordar el asunto relacionado con la eficacia o ineficacia del negocio que vinculó a las partes.

Para comenzar el punto debe advertirse que el estudio se circunscribirá a eventos de ineficacia o invalidez parcial del negocio (artículo 902 del Código de Comercio), no solamente porque la controversia planteada por las partes así lo exige, sino porque el Tribunal no observa vicio alguno que atente contra la existencia y validez generales del acuerdo, que lo llevara, de oficio, a decretar su ineficacia.

En efecto, independientemente de las diferencias que existen entre las partes respecto de ciertos y determinados pasajes contractuales, el Tribunal encuentra que en el caso que se examina se reunieron los requisitos legales para la existencia del contrato y que no existe causal alguna de nulidad absoluta –cuya declaración oficiosa se impondría- que invalide íntegramente el acuerdo.

En consecuencia, se procederá al estudio de las cláusulas contractuales que la parte convocante considera “ineficaces” o “inválidas”, por cuanto, a su juicio, su contenido “implica un ejercicio abusivo del derecho y un abuso de la posición dominante por parte de Comcel”. Dicho con otras palabras, dado que la convocante considera que COMCEL incurrió en abuso de su posición dominante al predisponer el contenido contractual, logrando de esa manera

la configuración de determinadas cláusulas abusivas, el Tribunal se ocupará de estudiarlas para tomar la decisión que corresponda.

2. Competencia del Tribunal para decidir lo relacionado con la posición dominante contractual

Antes de abordar el anunciado estudio de las cláusulas denunciadas por la convocante como abusivas, es pertinente recordar la decisión tomada por el Tribunal cuando, en la primera audiencia de trámite, que tuvo lugar el 16 xx xxxxx de 2005 (acta No. 4), resolvió declararse competente para conocer de este proceso.

Recuérdese que la convocada presentó como excepción de mérito la que denominó “falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la supuesta posición dominante de COMCEL y su abuso”.

Mediante auto No. 7 proferido en tal audiencia, el Tribunal dijo que, sin perjuicio del pronunciamiento que debía hacer en el laudo respecto de las excepciones de mérito, correspondía definir lo relacionado con la supuesta falta de competencia alegada por la convocada, ya que, de conformidad con la ley, debía el Tribunal resolver sobre su propia competencia.

Al respecto sostuvo el Tribunal:

“En efecto, es necesario distinguir entre posición dominante en el mercado, de posición dominante en la contratación. Se trata de dos conceptos que, si bien podrían coincidir en un caso concreto, son diferentes.

“La primera consiste, según el artículo 45 del decreto 2153 de 1992, en la “posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. ‘[L]a posición dominante en el mercado se distingue esencialmente por la capacidad que tiene una empresa o persona, para determinar en forma directa o

indirecta el precio, calidad, cantidades y demás condiciones dentro de un mercado’ (1) ( Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx. Abuso de Posición Dominante: Perspectivas de Aplicación en Colombia a la Luz del Derecho Comparado”, publicado en la Revista del Centro de Estudios del Derecho de la Competencia –CEDEC-, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1997, pág. 52).

“Por su parte la posición dominante en una relación contractual se refiere a la posibilidad que tiene una persona, por razones de superioridad originadas en causas de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y específico, independientemente de si quien detenta tal superioridad negocial posee o no posición dominante frente al mercado en general”.

Con el propósito de ahondar sobre la distinción entre la posición dominante en el mercado y la que puede tenerse en la celebración y ejecución de actos contractuales, el Tribunal citó al expositor Xxxxxxx Xxxxxxx, en los siguientes términos:

“Se ha señalado que el abuso de posición dominante tiene una naturaleza bifronte en la medida en que se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes o derivadas de un negocio jurídico o se puede expresar en el mercado. En líneas generales, se puede decir que el abuso de posición dominante contractual se presenta por lo regular entre no competidores, en tanto que el xx xxxxxxx tiene o puede tener incidencia entre competidores (…). Así mismo, el primero puede ser calificado y censurado por cualquier juez permanente o transitorio, tratándose de árbitros; en cambio respecto del abuso de posición dominante en el mercado hay si se quiere un control no difuso sino especializado en la medida en que sólo puede ser declarado por entes u órganos especializados del sector público o por los jueces mediante el ejercicio de una acción especial de estirpe constitucional” (3)

(Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx. Del Abuso del Derecho al Abuso de la Posición Dominante. Universidad Externado de Xxxxxxxx, Xxxxxx, 0000, Págs. 353 y 354).

Y más adelante, luego de reseñar jurisprudencia, doctrina y pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, el Tribunal concluyó:

“Sobre estas bases el Tribunal observa que las pretensiones respecto de las cuales la convocada lo considera no competente, se enderezan, unas, a obtener la declaración de “invalidez” o “ineficacia” de determinadas estipulaciones contenidas en actos y contratos celebrados por las partes, y otras, a alcanzar las respectivas consecuencias indemnizatorias, temas ajenos a la función de alta policía administrativa que en materia de prevención y sanción de acuerdos, actos y abusos de posición dominante en el mercado tiene la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual, en consecuencia, no podría decidir sobre tales pretensiones”.

El Tribunal reitera hoy lo dicho en su oportunidad y confirma su competencia para conocer de las pretensiones de la demanda respecto del abuso de posición dominante que la convocante le reprocha a la convocada, en cuanto se refiere al ámbito contractual que vinculó a las partes. Por esa razón el Tribunal declarará impróspera la tercera excepción de “falta de competencia del tribunal de arbitramento para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la supuesta posición dominante de COMCEL y su abuso”.

3. Estudio general de las “cláusulas abusivas”

3.1 Abuso del derecho en materia contractual

Aclarado lo anterior, procede el Tribunal a plantear sus consideraciones acerca de las cláusulas cuya declaración de ineficacia o invalidez pretende la

convocante, por razón de lo que considera abuso de posición dominante contractual, figura que es una manifestación especial del abuso del derecho.

Ya es un tema pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia que el abuso del derecho, construcción propuesta en sus albores para relaciones extracontractuales, tiene aplicación en materia contractual.

Cuando en 1946 Xxxxxxxxx publicó su formidable obra sobre el espíritu de los derechos y su relatividad, en la que formuló una completa postura sobre el abuso de los derechos, explicó con nitidez cómo el abuso puede darse en materia contractual. Concretamente, al referirse al abuso en los contratos, dijo:

“Es un abuso esencialmente variable y multiforme, cuyas manifestaciones infinitas escapan a toda tentativa de enumeración limitativa, pero siempre de orden contractual que invariablemente se refiere a alguno de los diferentes estados de la vida de las convenciones: preparación, celebración, cumplimiento, disolución y período consecutivo a ésta”16.

Entre nosotros ello ha sido admitido sin vacilación por la jurisprudencia. Baste recordar la célebre sentencia de casación civil del 19 de octubre de 1994 (expediente 3972), en la que, no obstante referirse el caso concreto al ámbito financiero y bancario, se dejaron consignados cruciales criterios generales que conviene destacar.

Se pronunció así la Honorable Corte Suprema de Justicia en la aludida sentencia:

“… el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación

16 Xxxxxxxx, Xxxxx. El Espíritu de los Derechos y su Relatividad. Editorial Xxxx X. Xxxxxx Xx. Puebla. México. p.p. 103 y 104.

pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual…”

Más adelante, agregó esa Corporación:

“Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en ese ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación.”

De lo anterior se desprende que el abuso en el campo contractual tiene manifestaciones que van desde la definición del contenido contractual hasta la fase de ejecución del acuerdo e, incluso, hasta la disolución y liquidación del mismo.

En lo que hace al factor subjetivo, la jurisprudencia actual coincide en que para la configuración de eventos abusivos no es necesaria la intención nociva ni la culpa grave.

La Corte Suprema, en la sentencia que se está comentando, se pronunció así sobre este punto:

“… la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho concebido como ‘...principio general incorporado al ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del artículo 8º de la Ley 153 de 1887…’ ”.

Esta conclusión es compartida por la jurisprudencia arbitral. En efecto, en el laudo arbitral dictado el 23 xx xxxx e 1997 para dirimir las diferencias suscitadas entre Xxxxxx S.A. y L’Oreal, se dijo:

“Varias son las tesis sostenidas sobre el abuso del derecho; algunos consideran que para que se configure el fenómeno es necesario que exista dolo, intención de perjudicar; otros en cambio en forma más acertada, consideran que sólo es necesaria la existencia de la culpa, de un error de conducta. Ambas tesis han sido manejadas por nuestra Corte la cual, finalmente, ha hecho suya la segunda en varios casos en los cuales de su aplicación deduce una responsabilidad extracontractual, tal como lo dice en sentencia del 5 xx xxxxxx de 1937. (G.J. 1927, págs. 419 a 422), en la cual se xxx: ‘Comprendido así el abuso del derecho constituye una especie particular de la culpa aquiliana; por ende en el abuso puede irse desde la culpa más grave, equivalente al dolo … hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada’.

“La anterior tesis fue ampliada cuando la Corte entendió, y así lo expresó, que el daño puede tener origen no sólo en la culpa sino también, siguiendo x Xxxxxxxxx, cuando el ejercicio del derecho se exceda o se desvíe de los fines que económicamente le corresponde, causando, claro está, un daño, aunque el titular abusador del derecho no obtenga provecho para sí”.

Pues bien, dado que la demanda con la cual se inició este proceso plantea el tema del “ejercicio abusivo del derecho” y del “abuso de posición dominante” en la predisposición del contenido del negocio y también durante su ejecución, el Tribunal abordará el asunto, primeramente, en cuanto se refiere al texto mismo del contrato. En ese sentido, se ocupará del análisis y decisión sobre las cláusulas que la convocante estima abusivas.

3.2 Contrato de contenido predispuesto y posición dominante negocial

En virtud de fenómenos económicos modernos tan evidentes como la generación de nuevos negocios, la propagación de nuevas formas de consumo, la masificación de las operaciones comerciales y el dinamismo de los negocios, los comerciantes y, más que ellos, los empresarios comerciantes, han tenido que aceptar una especie de modificación o alteración del contrato clásico, negociado entre las partes, por formas negociales que suponen la adhesión de uno de ellos a contenidos predispuestos por la otra.

Con ese nuevo marco jurídico propio de los “contratos con cláusulas predispuestas” o “contratos de adhesión a condiciones generales”, como se les denomina, se ha desbordado también el típico concepto del “contrato por adhesión”. Se trata de un sistema jurídico que se involucra dentro del derecho propio del consumidor u usuario de servicios públicos, de servicios de salud, de seguros, con cláusulas preconcebidas, estándar y hasta “de letra pequeña”, pero también el que corresponde a los agentes, distribuidores, comisionistas y contratistas en general, que participan dentro de los escenarios negociales generados por las grandes empresas, usualmente beneficiarias de concesiones o monopolios, cuasiomonopolios o duopolios. De hecho, autores como Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, quien, a su vez, trae x xxxxxxxx intentos xx Xxxxxx x Xxxxxx Xxxxx, propugna por establecer una distinción importante entre el concepto del originario “contrato de adhesión” o “contrato por adhesión”, acuñado por Xxxxxxx Xxxxxxxxx, y el de los contratos celebrados por adhesión a condiciones generales17.

Esas relaciones negociales, repetidas, urgentes y en masa, han generado la necesidad o la conveniencia de acudir a contratos “tipo”, “pre-elaborados”, “estándar” o “reglamento”, como también se les denomina, con cláusulas usualmente favorables a las grandes empresas contratistas o la eliminación casi generalizada del “contrato previamente negociado”, salvo excepciones puntuales, usualmente limitadas a algunas condiciones particulares,

17 Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxx. Contratos con Cláusulas Predispuestas. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1987. p.p. 205 y s.s.

prevaleciendo la adhesión a los términos o condiciones predispuestas generales.

El tráfico moderno ha venido, de manera creciente, imponiendo la llamada contratación “standard” que, como se hará ver, de suyo no puede precalificarse de abusiva.

Sin que sea necesario entrar en especiales detalles, porque en el caso que se decide no se ha controvertido el hecho de que el contenido del contrato que vinculó a las partes fue predispuesto por COMCEL, considera conveniente el Tribunal, dejar consignadas algunas consideraciones acerca de esta forma de negociación.

Puede decirse, en general, que el contrato que se celebra por adhesión a contenidos predispuestos se configura cuando por circunstancias de superioridad una de las partes tiene la posibilidad de extender o dictar los contenidos contractuales a la otra, a quien no le es dado controvertirlos, ni introducir variaciones de fondo al texto planteado.

Si bien originalmente se alzaron voces contra la naturaleza contractual de los contratos por adhesión, hoy tal naturaleza es indiscutida.

El profesor xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx sostiene sobre el particular:

“Contrato de adhesión. En segundo lugar, en oposición al contrato libremente negociado, el contrato de adhesión somete la libertad contractual de un contratante al querer de otro, que está en condiciones de imponer al primero las estipulaciones del contrato. En contra de lo que a principios de siglo pretendieron algunos autores que se negaron a ver en el contrato de adhesión un contrato verdadero, la ausencia de libre negociación, no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente. Por lo demás, el contrato de adhesión no