R-DCA-915-2016
R-DCA-915-2016
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa.
San Xxxx, a las nueve horas cinco minutos del once de noviembre de dos mil dieciséis.------------
Recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DIA-AYD en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP- promovida por el BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS DE COSTA RICA para la ―Demolición, Diseño, Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, acto recaído en favor del Consorcio Constructora ICON S.A. y Sismo Consultores S.A., por un monto de ¢1.534.794,369.06 (mil quinientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y cuatro mil trescientos sesenta y nueve colones con seis céntimos).----------------------------------------
RESULTANDO
I.-Que el CONSORCIO DIA-AYD interpuso recurso de apelación en tiempo, en fecha seis de setiembre del dos mil dieciséis, contra del acto de adjudicación, de la LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP- promovida por el BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS DE COSTA
RICA para la ―Demolición, Diseño, Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, acto recaído en favor del Consorcio Constructora ICON S.A. y Sismo Consultores S.A., por un monto de ¢1.534.794,369.06 (mil quinientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y cuatro mil trescientos sesenta y nueve colones con seis céntimos). II.-Que mediante auto de las once horas treinta minutos del catorce de setiembre del año en curso, se otorgó audiencia inicial a la Administración y al consorcio adjudicatario respecto a los argumentos expuestos por el recurrente, diligencia que fue atendida en tiempo mediante escritos que constan en el expediente de recurso de apelación.-------------------------------------------
III.-Que mediante auto de las nueve horas quince minutos xxx xxxx de octubre del año en curso, se otorgó audiencia especial al consorcio apelante, la cual fue atendida en tiempo por medio de escrito incorporado en el expediente de recurso de apelación.----------------------------------------------
IV.-Que por medio de auto de las catorce horas del veinticuatro de octubre del año en curso, se otorgó audiencia especial a la Administración licitante, la cual fue atendida en tiempo por medio de escrito incorporado en el expediente de recurso de apelación.------------------------------------------
V.- Que por medio de auto de las trece horas del dos de noviembre del año en curso, se otorgó audiencia final a todas las partes, la cual fue atendida en tiempo por la Administración y el
adjudicatario y extemporáneamente por la apelante, mediante escritos agregados al expediente de recurso de apelación.
VI.-Que la presente resolución se dicta dentro del plazo establecido por ley, habiéndose observado durante su tramitación todas las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes. CONSIDERANDO
I.-Hechos probados: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista el expediente administrativo de la licitación, y la versión definitiva del cartel, que se encuentra en los folios 101-01 al 173 del tomo denominado UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP Demolición, Diseño y Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, del expediente administrativo, por lo que de acuerdo con la información consultada, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la oferta del consorcio apelante fue excluida por incumplir el punto 1.5.1 del cartel indicando el criterio técnico: “... Según lo indicado en el cuadro 1, la oferta 1 DIA-AyD presenta incumplimientos en la evaluación técnica. Específicamente se detalla incumplimiento en los siguientes apartados (...) 1.5.1 Requisitos de desempeño de la armazón de las instalaciones-Concreto colado en sitio para cerramientos perimetrales del edificio. No incluye en su oferta cerramientos perimetrales en concreto colado en sitio (...) lo cual se hace evidente en el desglose de presupuesto aportado en la oferta en el cual en el renglón “3.2.3 Paneles de cerramiento colados en sitio” consigna un total de 0m3 de concreto para esta actividad, y por consiguiente le asigna un costo total de ? 0. Mediante lo consignado en el desglose de presupuesto de la oferta 1 DIA-AyD se interpreta que incluye, el oferente, cerramientos perimetrales utilizando una combinación de elementos de mampostería (renglón 4.3) y elementos de fachada de fibrocemento (renglón 5.6). Lo anterior es contrario a los requerimientos técnicos establecidos por la Administración dado que se solicitó expresamente un tipo específico de cerramiento perimetral, concreto colado en sitio, y el oferente cambia en su plica, de manera unilateral, esta condición. (...)Considera la Administración que el incumplimiento señalado no es subsanable debido a que obedece a una característica fundamental de la obra, por cuanto el cerramiento perimetral de la estructura es parte esencial de un edificio, y una subsanación respecto de este apartado conllevaría una variación de los elementos esenciales de la oferta (...)” (ver folios 1180 al 1186 del todo denominado ―UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP Demolición, Diseño y
Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, del expediente administrativo). 2) Que en la oferta del consorcio apelante, se observa que el cuadro denominado estructura de precios, deja en blanco la línea 3.2.3 observándose lo siguiente en folio identificado como 604 del tomo denominado UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP Demolición, Diseño y Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, oferta No.1 Consorcio DIA S.A.-AyD-S.A., del expediente administrativo:
ITEM | ACTIVIDAD | UND | CANT. | COSTO UNITARIO DIRECTO | COSTO DIRECTO CD | COSTO INDIRECTO | COSTO TOTAL | |
57 | 3.2.3 | Paneles de cerramiento en sitio | m3 |
3) Que la oferta del consorcio adjudicado, con relación a la pasarela de techo presenta la siguiente información según consta en folio 1049 del tomo denominado UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP Demolición, Diseño y Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, oferta No.2 Consorcio Constructora ICON S.A. y Sismo Consultores S.A. del expediente administrativo. ------
ITEM | ACTIVIDAD | UNID. | CANT. | COSTO UNITARIO DIRECTO | COSTO DIRECTO | COSTO INDIRECTO | COSTO TOTAL |
7.5 | Pasarela en t | m | 20.0 | 2,715,000 | 54,300.000 | 573,419 | 54,873,419 |
4) Que por medio de documento CBCR-016837-2016-PRB-00836 del 9 xx xxxxx del año en curso, se solicitó al Consorcio Constructora ICON S.A. y Sismo Consultores S.A. lo siguiente:
―Aclarar el alcance de las actividades contempladas, incluir esquemas preliminares y/o planta de distribución del sistema según aplique, y las consideraciones tomadas para el pre diseño de los elementos, de los siguientes renglones del desglose de presupuesto, según corresponda: 7.5 Pasarela en techo...”. (ver folio 1097 del apartado ANALISIS DE OFERTAS, del tomo denominado UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP
Demolición, Diseño y Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, del expediente administrativo. 5) Que la subsanación presentada por el consorcio apelante ante la Administración con relación a la pasarela de techo indica: “...7.5 Pasarela en techo: En relación con el ITEM 7.5 denominado pasarela de techo hemos detectado que existe un mero error aritmético en la tabla de cálculo, el cual procedemos a corregir. Como podrá observarse, en el citado rubro se indica que la pasarela tiene 20m de longitud (lo cual
efectivamente es lo que se consideró para dar mantenimiento a los equipos ubicados en techo) pero al momento de ingresar el precio en la hoja de cálculo se por error (sic) se consignó el precio total, como si fuese por metro, lo cual evidentemente no tiene sustento lógico ni técnico y provocó ese error de cálculo. En la tabla adjunta (Estructura de Precio, Anexo 3), podrá evidenciarse el grosero error aritmético en el ítem 7.5 según se destaca a continuación: -----------
ITEM | ACTIVIDAD | UNID. | CANT. | COSTO UNITARIO DIRECTO | COSTO DIRECTO | COSTO INDIRECTO | COSTO TOTAL |
7.5 | Pasarela en techo | m | 20.0 | 2,715,000 | 54,300.000 | 573,419 | 54,873,419 |
Siendo lo correcto, incluir un monto por el costo unitario directo para una unidad (de 20 metros de longitud) en los siguientes términos:
ITEM | ACTIVIDAD | UNID. | CANT. | COSTO UNITARIO DIRECTO | COSTO DIRECTO | COSTO INDIRECTO | COSTO TOTAL |
7.5 | Pasarela en techo | unid | 1,0 | 2,715,000 | 2,715,000 | 28.671 | 2,743,671 |
Si bien es cierto debe hacerse un ajuste del precio (Estructura de Precio Corregida, Anexo 4), ello no nos brinda ninguna ventaja indebida, ya que no incide en absoluto en la comparación de los precios de las dos empresas. Además este tipo de correcciones se encuentran plenamente habilitados por el ordenamiento jurídico en especial en el artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública...”, (ver folio 1114 del tomo del apartado ANALISIS DE OFERTAS, del tomo denominado UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP
Demolición, Diseño y Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, del expediente administrativo).
II. SOBRE LA COMPETENCIA DE ESTA CONTALORÍA GENERAL PARA CONOCER ESTE RECURSO DE APELACIÓN. Como aspecto de importancia a destacar en esta resolución, es determinar la competencia que tiene este órgano contralor para conocer el recurso de apelación interpuesto y por ende, la admisibilidad del mismo, que se dictó por esta División por medio de auto de las once horas treinta minutos del 14 de setiembre del año en curso. Sobre el particular se destaca que el presente concurso fue promovido por el Benemérito Cuerpo de Bomberos xx Xxxxx Rica. Aunado a lo anterior, se señala que el denominado Reglamento Interno de Contratos Administrativos del Benemérito Cuerpo de Bomberos xx Xxxxx Rica, por medio del cual se norma el proceso interno de Contratación Administrativa de dicho Cuerpo, esto al tenor de lo dispuesto en el artículo 7 bis inciso b) de la Ley del Benemérito Cuerpo de Bomberos xx Xxxxx Rica N° 8228, establece en su artículo Nro. 2, lo siguiente: “... Artículo 2.- Normas
aplicables. La compra, venta y arrendamiento de bienes y servicios que realice el Cuerpo de Bomberos estará regulada por la Ley Nº 7494 de Contratación Administrativa, Ley Nº 8511 Reforma parcial de la Ley de Contratación Administrativa y demás reformas, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa N° 33411-H, este Reglamento Interno y las demás disposiciones que resulten aplicables...”. De la norma transcrita se colige que la compra, venta, y arrendamiento de bienes y servicios que realicen, se promoverán de conformidad con la Ley de Contratación Administrativa (en adelante LCA). Lo que no refiere la norma, es el tema de las contrataciones de obra pública, como las que nos ocupa en el caso de marras, por lo que ante el vacío de la norma, y siendo que esta no es en todo caso de rango legal, es de aplicación al caso concreto la normativa especial que regula la materia sea la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Por lo tanto, el presente concurso, se entiende a todos sus efectos, promovidos al amparo de dicha ley. En ese sentido, en tratándose de procedimientos de licitación pública, el régimen recursivo de apelación que rige es el establecido en los artículos 84, 86, de la LCA y los numerales 174,178,182 y 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (en adelante RLCA). Siendo entonces que por tipo de procedimiento y cuantía del negocio de conformidad con el monto adjudicado en este proceso, según el estrato presupuestario en que se encuentra dicha institución (ver resolución R-DC- 014-2016 emitida por el Despacho Contralor y publicada en el Alcance Digital No. 28 del 29 de febrero del año en curso), esta División es competente para conocer el recurso interpuesto en tiempo y forma por la aquí apelante, aplicándose al caso los plazos de resolución establecidos en dicha normativa, por lo que procede su estudio de seguido, abordándose como primer aspecto la legitimación del consorcio recurrente, lo que se hace en el apartado que de seguido se desarrolla.--------------------
III.-SOBRE LA LEGITIMACIÓN DEL CONSORCIO RECURRENTE: i) Incumplimiento
cláusula 1.5.1. "Requisitos de desempeño de la armazón de las instalaciones. Concreto colado en sitio para cerramientos perimetrales del edificio. El consorcio apelante, señala que su oferta cumple con cada uno de los criterios de admisibilidad y calificación establecidos, y es la de mejor precio y experiencia (elementos ponderables para determinar al adjudicatario). Que al utilizar elementos extracartelarios y bajo una interpretación subjetiva, contraria al derecho y a las especificaciones del cartel en la aplicación de los criterios de valoración de la capacidad técnica, se excluye su plica sin ser evaluada, alegando que de haberse hecho, obtendría un 99,44. Expone que el consorcio está conformado por dos compañías de gran experiencia acumulada en Xxxxx Rica que son DISEÑO INGENIERÍA ARQUITECTURA
METROPOLITANA SOCIEDAD ANÓNIMA y ARQUITECTURA Y DISEÑO SCMTM SOCIEDAD
ANÓNIMA, tanto en la ejecución de obras públicas y obras privadas en las áreas de consultoría y construcción. Añade que en sede administrativa, no se les da oportunidad de corregir aspectos totalmente subsanables de la plica, pero refiere que al consorcio adjudicatario sí se le permitió realizar subsanaciones, que incluso son de la misma naturaleza que las correcciones que se les negó aclarar. De conformidad con lo expuesto, señala que se presentan las condiciones y reglas del concurso en dos documentos, el pliego de condiciones generales cartel, documento que regula las condiciones de forma y legales aplicables a todos los concursos que celebre el Benemérito Cuerpo de Bomberos xx Xxxxx Rica, el cual se aplica de "forma accesoria al pliego de condiciones particulares que se publique en cada contratación". Refiere que en el ítem 1.5.1, el técnico determina mediante una interpretación, que el mismo implica una variación de la obra y que la subsanación de la misma implicaría generar a su consorcio una ventaja indebida, de conformidad con el artículo 80 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) y por lo tanto se declara inelegible la misma. Que la Administración manifiesta que "interpreta" (ver folio 1182 párrafo cuarto) que de conformidad con la estructura de precio se está variando la obra requerida en el cartel, lo cual no le permite a la Administración solicitar las subsanaciones correspondientes, porque si lo hace generaría una ventaja indebida sobre la otra oferta, al permitir cambiar la obra. Expone el recurrente que en un proceso de este tipo no caben interpretaciones de elementos, la Administración ante la duda debía recurrir a solicitar aclaraciones y subsanaciones para tener claridad en el análisis que realiza, máxime que el evaluador se extralimita en sus funciones al determinar que solicitar esta subsanación provocaría una ventaja indebida, haciendo caso omiso al derecho de igualdad. Menciona que ante la indefensión y la ventaja indebida a favor de la otra oferta, amparados bajo el numeral 80 del RLCA, se procedió a realizar las subsanaciones respectivas antes del dictado del acto de adjudicación, las cuales se encuentran dentro del expediente administrativo. Que parte de la prestación contractual será desarrollar y diseñar la obra que se realizará, diseño que será debidamente aprobado por la Administración. Pero éste será una obligación del contratista, no una obligación del oferente. Que el mismo cartel señala en el punto 1.5 que: "el contratista deberá garantizar, mediante su diseño arquitectónico, que la apariencia externa del edificio sea equivalente a las construcciones recientes del Cuerpo de Bomberos. En este sentido se espera que el lenguaje arquitectónico se mantenga en esta edificación. En particular, se ofrece como ejemplo de producto esperado, a nivel de manejo de fachadas y apariencia exterior, las
Estaciones de Bomberos del Roble, Puntarenas y La Xxxx...". Con esto la Administración da lineamientos al contratista de cómo pretende se realice el diseño en una equivalencia arquitectónica que no implica una exactitud del diseño y no es una obligación del oferente. Pero que claramente se ve que la Administración definió en el cartel, que el diseño es una obligación del contratista y es en éste momento en donde se tendrá certeza de cómo la Administración aprobará la obra. Que lo mismo queda reforzado y entendido cuando en el cartel en el punto 9.4 de los Términos de Referencia de la obra, señala "Los paneles deben ser concebidos como cerramiento. La estructura debe ser cerrada mediante paneles de concreto colado en sitio o según lo que determine el diseño". Que será en la etapa de desarrollo del diseño que se podrá tener por definido en forma concreta las características de la obra, siendo ese el momento procesal que el cartel estipula para que el contratista debe presentar su propuesta de diseño para la aprobación de la Administración. Que no es procedente que la Administración pueda "interpretar" que se está realizando una variación de la "obra" constructiva, si en este momento procesal no existen los planos de diseño de la obra debidamente aprobados por aquella, ya que los mismos son uno de los elementos que componen el objeto contractual, el cual se cumplirá cuando se inicie la etapa de la ejecución del contrato, porque son obligaciones del contratista de conformidad con las estipulaciones cartelarias. Enuncia que en su oferta, se dio por entendido, aceptado que se cumplirán todos los requerimientos descritos en el cartel referidos a la descripción detallada de la obra que pretende la Administración. Agrega que el objeto contractual es un elemento unilateralmente elaborado por la Administración Pública, ni los oferentes o los contratantes pueden influir en su contenido, salvo en la etapa de objeción al cartel, etapa en la cual los posibles oferentes pueden hacerle ver a la Administración observaciones, las cuales queda a criterio discrecional de la Administración de aceptarlas o no, de realizar o no cambios. Que la participación del oferente es de adhesión al objeto contractual, lo cual con la participación y aceptación de las condiciones del cartel se tiene por entendida y aceptada. Señala el apelante, que en reiteradas ocasiones, esta Contraloría General de la República ha indicado que con la manifestación de tener por entendido y aceptado los elementos del cartel la oferta es válida y que su oferta claramente tiene aceptado y entendido en todos sus extremos los requerimientos establecidos en el cartel, expresamente se manifestó en la oferta escrita y en el formulario para ofertar, que el objeto se tenía por entendido y aceptado. Que el consorcio adjudicatario en su documento de observaciones a las plicas, menciona que cada uno de los oferentes debían de conformidad con el pliego de condiciones generales,
realizar una descripción detallada del objeto, y que eso no se realizó, y que esa situación incumple con los requisitos del cartel y con lo que establece el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa. Señala entonces el recurrente que se debe aclarar lo siguiente: El cartel es claro que las condiciones generales se aplican de forma accesoria al cartel de condiciones particulares. Que el pliego de condiciones específicas delimita el objeto contractual, si cada oferente realiza una descripción propia del mismo, estaría generando una modificación del objeto, apartándose de los criterios cartelarios. Que el artículo 54 del RLCA, indica claramente que la descripción del objeto se realiza "sin necesidad de reiterar la aceptación de las cláusulas invariables", es decir, ante un objeto complejo como el que se presenta en este proceso, aceptar el mismo es aceptar la invariabilidad de las cláusulas. Que en este caso se trata de: "Demolición, Diseño, Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia", que se cumple en etapas, las cuales son integrantes del mismo. Que el análisis del técnico acogiendo las recomendaciones del consorcio adjudicatario, realiza una "interpretación" del cuadro de la estructura del precio, el cual se desglosó usando la estructura del anexo 4. De este documento la Administración deduce la existencia de una variación de la obra. Expone el recurrente que su precio se realizó bajo los parámetros requeridos en el objeto contractual, que se cumplirán a cabalidad y de conformidad con el cartel, lo cual se podrá visualizar cuando se confeccionen los planos constructivos que se ofertan en el presente concurso. Que entonces, si la línea que el técnico manifiesta "interpretar" como una variación de la obra porque le aparece en "0", lo cual no es cierto ya que la misma no incluye ningún monto, simplemente se omitió el rubro. Para la recurrente se debe revisar el cartel, propiamente en el clausulado referido a la estructura de precio y éste dice que: "La omisión no otorga derecho alguno a solicitar ampliación de plazo o cobro adicional en caso de ser adjudicatario", es decir, el cartel define que si un ítem se omitió en la estructura de precio, éste no podrá ser ampliado o cobrado en forma adicional, nunca define el cartel que la omisión provoca una inelegibilidad de la oferta por una variación de la obra, que es la interpretación y conclusión de la Unidad Técnica. Citando el artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa indica que no es de recibo por parte de la Administración la aplicación de un elemento extracartelario, y declarar inelegible por una interpretación de una línea de la estructura del precio, siendo lo correcto y lo legal, pedir la subsanación y en todo caso aplicar lo definido en el cartel al respecto en cuanto a que la omisión no otorga derecho alguno a solicitar ampliación de plazo o cobro adicional en caso de ser adjudicatario. Manifiesta el apelante que el objeto licitado se realizará bajo la
modalidad "LLAVE EN MANO", por el cual el contratista se obliga frente al cliente (en este caso la Administración) a cambio de un precio a suma alzada, a diseñar, construir y poner en funcionamiento una obra, previamente determinada por aquella y la responsabilidad global la asume el contratista y de ahí que las variaciones o desajustes del precio serán reconocidos en la oferta y absorbidos por el contratista. Que por lo tanto, y de acuerdo al mismo cartel: 'la omisión no otorga derecho alguno a solicitar ampliación de plazo o cobro adicional en caso de ser adjudicatario" y la misma administración previó en el cartel, reglamento específico para la contratación, las consecuencias de una omisión en la estructura del precio, que es la que se indicó. Para el apelante la interpretación de la Administración en este punto está violando el principio de igualdad, legalidad, seguridad jurídica, buena fe, transparencia, libre concurrencia, in dubio pro actione, eficacia y eficiencia que deben cimentar la contratación administrativa, todo ello porque declarar inelegible su oferta sin pedir subsanación y por una mera interpretación, va en contra del cartel y esos principios. La Administración señala que la oferta del consorcio apelante, fue recibida y analizada según cartel y del análisis se determinó que la oferta era inelegible por incumplir con una condición invariable establecida en el cartel, cuyo incumplimiento no era subsanable, debido a que un cambio en dicha condición de la oferta variaría una condición esencial del objeto contractual generando ventaja indebida al oferente implicado tal y como se determinó en el estudio. Agrega que el recurrente no presentó prueba que acredite el cumplimiento de la condición invariable sino que por el contrario trata de justificar su falta mediante el alegato de que dicho elemento evaluado corresponde a un elemento extracartelario. Añade que lo anterior es evidentemente falso, pues es claro que el cartel en su sección 1.5.1 "Requisitos de Desempeño de la armazón de las instalaciones", estableció condiciones invariables y esenciales del objeto mediante especificaciones técnicas de los materiales a utilizar en los elementos principales del proyecto, de las cuales se deriva el incumplimiento de la oferta Nro.1 por lo que no existe interés legítimo de parte del recurrente para la presentación de este recurso. Afirma que el recurrente incumplió con el tipo de cerramiento perimetral establecido en el cartel, incluyendo en su oferta un cerramiento en fibrocemento, en detrimento del cerramiento en concreto colado en sitio que fue solicitado expresamente en la sección 1.5.1 del cartel, por eso se modifica el objeto contractual con respecto a lo requerido en el cartel, razón por la cual desde el punto de vista técnico su oferta es inelegible. Expone que el proceso de contratación de obra pública bajo esta modalidad y con obras de esta magnitud es complejo, pero se encuentra claramente definido mediante el cartel y
sus documentos complementarios, en los cuales la Administración plasma su necesidad mediante los requerimientos que deben ser acatados por los oferentes para formular su oferta. Que el recurrente señala que el objeto contractual podría cambiar en etapa de ejecución y que el diseño de la obra constituye una etapa de la ejecución contractual, manifestando el licitante que se debe destacar que posibles variaciones del objeto contractual en etapa de ejecución se podrían dar ante un cambio en los requerimientos de la Administración y conllevarían un proceso de modificación de contrato, lo cual no tiene relación alguna con el proceso de evaluación de ofertas de este momento. Que es claro que el diseño de la obra constituye una etapa de ejecución del contrato, sin embargo, esto no implica que los oferentes puedan en su oferta cambiar las condiciones establecidas en el cartel, con la excusa de que se pueden variar en etapa de ejecución. Que el apelante señala que los términos de referencia en su sección 9.4 deja abierta la posibilidad de variar el material del cerramiento perimetral, lo cual es incorrecto pues esta sección establece textualmente lo siguiente: “La estructura debe ser cerrada mediante paneles de concreto colado en sitio con una resistencia nominal de 550 kg/cm2 o según lo que determine el diseño.‖ Que de lo anterior es claro que el material requerido para los paneles de cerramiento es de concreto colado en sitio, y lo que queda por definir en la etapa de diseño es la resistencia requerida del material. Que las condiciones invariables del cartel deben ser respetadas por los oferentes en la elaboración de su plica, lo cual no ha sido cumplido en el caso de la oferta del consorcio DIA – AyD, aunado a que el apelante no ha ofrecido prueba de no haber realizado el incumplimiento, que ha sido claramente expuesto por la Administración, recurriendo en su lugar a buscar justificaciones que le permitan disimular su incumplimiento. Que el mismo recurrente indicó que ―se omitió el rubro‖ en referencia a los paneles de cerramiento en concreto colado en sitio. Que afirma que asumirá cualquier riesgo y desajuste económico que genere la omisión en la oferta de los paneles de cerramiento, pero el hecho de que afirme asumir los riesgos de su incumplimiento no le da la potestad de presentar una oferta que no cumpla con los requerimientos del cartel, siendo deber de la Administración evaluar detalladamente las ofertas para verificar el cumplimiento de los mismos, lo cual es indispensable que se cumpla para garantizar igualdad de condiciones entre las ofertas. Alega el recurrente que el cartel define que ―La omisión no otorga derecho alguno a solicitar ampliación de plazo cobro adicional en caso de ser adjudicatario‖, y que por tanto, la omisión realizada en su oferta no debe provocar inelegibilidad de su plica, nuevamente reconociendo que su oferta omitió los paneles de cerramiento en concreto colado en sitio. Que al ser el elemento omitido una
característica esencial del bien ofertado, es evidente que la plica no cumple las condiciones establecidas en el cartel, razón por la cual la oferta del apelante es inelegible. Enuncia que el recurrente señala además que los puntos 1.3 y 1.5 del cartel de licitación son únicamente elementos descriptivos del objeto contractual, y que no son sujetos a la evaluación de la Administración, específicamente de la Unidad Técnica responsable, pero agrega el licitante que el recurrente tiene una apreciación incorrecta del papel y responsabilidad de la Administración, la cual está llamada obligatoriamente a verificar minuciosa y de forma integral el cumplimiento de todos y cada uno de las condiciones y requisitos que se fijan en el cartel, con el propósito de satisfacer el fin público propuesto al que fue llamado, alcanzar el mejor aprovechamiento de los fondos públicos, así como validar los principios de seguridad jurídica, legalidad e igualdad de trato, que deben ser aplicados a todos los oferentes participantes a la luz del cuerpo normativo y en este caso el cartel que enmarca la contratación. Sobre el presupuesto detallado refiere el licitante que la jurisprudencia de este órgano contralor, referida al artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, ha indicado la obligación para todos los contratos de obra pública, de que toda oferta aporte la estructura del precio con un presupuesto detallado y completo de todos los elementos que lo componen y que en el caso de marras el cartel de licitación Anexo N°4 ―Estructura del Precio‖ (folio 168) provee la plantilla para que los interesados presentaran la estructura del precio y el presupuesto detallado de su oferta económica, siendo tal plantilla uno de los requisitos mínimos que el oferente debía completar y sobre el cual el cartel (folio N°101 47) fue muy preciso al indicar: ―…4.4.4 Estructura del presupuesto Debe presentarse el presupuesto desglosado según la estructura del presupuesto xxxxxxx xx xx Xxxxx 0. Este formato incluye los aspectos mínimos para la presentación del presupuesto…” Que era ineludible la obligación del oferente de ajustarse al requerimiento cartelario, siendo el ―debe‖ precisamente lo que obliga a esa condición y el detalle de los
―aspectos mínimos‖ el contenido al que estaba obligado a ajustar su plica. Que según lo expuesto, el recurrente estaba en la obligación de aportar con todo detalle, los componentes de la estructura de su precio, sea el presupuesto detallado que lo fundamentaba, sin embargo, no lo hizo al omitir deliberadamente el cerramiento perimetral, aún y cuando se solicitó expresamente, pues no incluyó en su oferta cerramientos perimetrales en concreto colado en sitio, según se evidencia desde la presentación de su plica (desglose de presupuesto, folio 604 del expediente) pues la línea “3.2.3 Paneles de cerramiento colados en sitio” no consigna ni la cantidad de metros cúbicos de concreto ni los costos asociados para esta actividad. El
consorcio adjudicado refiere que el recurrente primeramente indica que en su oferta manifestó tener por entendido y aceptado que se cumplirán todos los requerimientos técnicos del cartel, por lo que dicho aspecto debe entenderse como atendido en su cotización y que su propuesta económica contempla los cerramientos en la forma requerida por la Administración. Que como segundo alegato, afirma que el Cuerpo de Bomberos no debió interpretar que se modifica la estructura del precio, y si tenía dudas sobre dicho aspecto, le correspondía solicitar la subsanación respectiva. Que de manera confusa, expresa que este tipo de lineamientos operarán en la etapa de diseño, por lo que será en ese momento en que el cerramiento de la obra deberá contemplar las características requeridas en el cartel, pero que en todo caso se trata de un contrato llave en mano. Que reconoce en forma expresa "Ahora bien, si la línea que el técnico manifiesta "interpretar" como una variación de la obra porque le aparece en "O", lo cual no es cierto, ya que la misma no incluye ningún monto, simplemente omitió el rubro." refiere el adjudicatario que en su criterio lo que existe en la oferta del recurrente, como él mismo lo reconoce, es un desconocimiento del requisito cartelario, que se ratifica con el hecho de cotizar en "O" el rubro respectivo en la tabla de pagos, esto quiere decir que su propuesta se debió describir y no solo aceptar la condición cartelaria, así como estipular el monto y cantidad del cerramiento perimetral del edificio utilizando elemento de concreto colado en sitio. El adjudicatario añade que desconoce las razones de por qué no se cotizó el requerimiento correspondiente, generando que sea una oferta incompleta. Que la propia Administración indicó que la propuesta del recurrente no responde al requerimiento cartelario toda vez que: ―... se interpreta que incluye, el oferente cerramientos perimetrales utilizando una combinación de elementos de mampostería (renglón 4.3) y elementos de fachada de fibrocemento (renglón 5.6). Lo anterior es contrario a los requerimientos establecidos por la Administración dado que se solicitó expresamente un tipo específico de cerramiento perimetral concreto colado en sitio, y el oferente cambia en su plica, de manera unilateral esta condición”. Agrega el adjudicatario que con el recurso no se desvirtúa la conclusión a la que arribó la Administración al momento de evaluar técnicamente la oferta, es decir no se aporta prueba alguna a partir de la cual se pueda estimar o refutar el estudio realizado por aquella. Que en cuanto a la insuficiencia en la tabla de pagos, refiere el adjudicatario que es oportuno indicar que diferente sería el caso, si el recurrente hubiese justificado que el monto y la cantidad respectiva para cumplir con el requisito, se encontraba incorporado en otro renglón de pago en el que técnicamente se pudiese comprender y justificar que el cerramiento perimetral de paneles de concreto colado en sitio se
podía cotizar. Que queda claro del recurso que el rubro no fue cotizado, toda vez que se consideró que por una manifestación genérica, su precio contempla todos los aspectos requeridos, aspecto que conforme a los antecedentes de este órgano contralor, no es suficiente para demostrar su cumplimiento. Añade además que el recurrente aún no ha realizado el mínimo esfuerzo por acreditar que efectivamente el cerramiento perimetral respectivo fue incorporado, al grado que inclusive se desconoce su costo sin justificar dicho aspecto. Que el cartel expresamente en la cláusula 1.5.1. "Requisitos de desempeño de la armazón de las instalaciones", solicitó que el cerramiento perimetral del edificio debía utilizar elementos de concreto colado en sitio, y que ello tenía que incorporarse en la estructura del precio según el ítem 3.2.3, según fue dispuesto por la Administración. Que aún y cuando el recurrente alegue que pudo aceptar tácita o expresamente todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones (con lo cual se aplicaría una tesis que basta una oferta de una línea que dice aceptar todo el cartel y punto) lo cierto del caso es que al realizar la descripción solicitada en el pliego de condiciones y establecer en "0" el monto y la cantidad para efectuar el cerramiento perimetral, ello implica que su oferta es incompleta, toda vez que no contempló integralmente el costo y la incorporación de todos los requerimientos solicitados, y no se puede ahora señalar que se incluyen en su precio total pues no hay evidencia de ello-, o que serán contemplados en el diseño final, ya que ello implicaría que el precio deba ser aumentado en una cifra incierta. No omite manifestar el adjudicatario que el cerramiento perimetral de su oferta económica alcanza el monto de ¢47.370.680,34, siendo dicho monto significativo al momento de comparar las ofertas, toda vez que es uno de los aspectos que permiten comprender la diferencia del precio existente en la propuesta económica de ambos. Criterio de la División: Como primer tema a abordar, resulta de interés destacar que el consorcio apelante, fue excluido de concurso por considerar que su oferta incumple ciertos requisitos de cartel, entre ellos el punto 1.5.1 asociado con los requerimientos de desempeño, tal y como lo indicó el estudio técnico que estableció en lo que interesa para la oferta del apelante y sobre el tema en discusión: “... Según lo indicado en el cuadro 1, la oferta 1 DIA-AyD presenta incumplimientos en la evaluación técnica. Específicamente se detalla incumplimiento en los siguientes apartados (...) 1.5.1 Requisitos de desempeño de la armazón de las instalaciones-Concreto colado en sitio para cerramientos perimetrales del edificio. No incluye en su oferta cerramientos perimetrales en concreto colado en sitio (...) lo cual se hace evidente en el desglose de presupuesto aportado en la oferta en el cual en el renglón “3.2.3 Paneles de cerramiento colados en sitio” consigna un total de 0m3 de
concreto para esta actividad, y por consiguiente le asigna un costo total de ? 0. (sic) Mediante lo consignado en el desglose de presupuesto de la oferta 1 DIA-AyD se interpreta que incluye, el oferente, cerramientos perimetrales utilizando una combinación de elementos de mampostería (renglón 4.3) y elementos de fachada de fibrocemento (renglón 5.6). Lo anterior es contrario a los requerimientos técnicos establecidos por la Administración dado que se solicitó expresamente un tipo específico de cerramiento perimetral, concreto colado en sitio, y el oferente cambia en su plica, de manera unilateral, esta condición. (...)Considera la Administración que el incumplimiento señalado no es subsanable debido a que obedece a una característica fundamental de la obra, por cuanto el cerramiento perimetral de la estructura es parte esencial de un edificio, y una subsanación respecto de este apartado conllevaría una variación de los elementos esenciales de la oferta (...)" (ver hecho probado 1). Verificando lo que el cartel dispone sobre la materia, se tiene que el mismo indicó en el punto 1.5 Requerimientos de Desempeño, subpunto: 1.5.1 formando parte ambos del apartado 1, lo siguiente: ―...1.5.1 . Requisitos de Desempeño de la armazón de las instalaciones (...) Para los elementos de cerramiento perimetral del edificio se deberán utilizar elementos de concreto colado en sitio (excepto donde se solicite lo contrario). Estructuralmente el cerramiento deberá estar separado de la estructura metálica principal. El contratista deberá garantizar el espesor y refuerzo necesarios para los elementos de cerramiento perimetral del edificio según las configuraciones geométricas requeridas y las situaciones previstas...”, (ver folio 101 07 del apartado CARTEL del tomo denominado UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP Demolición, Diseño y Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, del expediente administrativo). Este requisito se debe observar ligado, dentro del concepto de integralidad del cartel, con el numeral 9.4 Paneles de cerramiento del cartel que dispuso: “Los paneles de cerramiento deben ser concebidos como cerramiento por lo que no debe considerarse en el diseño algún aporte a la superestructura. La estructura debe ser cerrada mediante paneles de concreto colado en sitio con una resistencia nominal de 550kg/cm2 o según lo que determine el diseño. Los paneles verticales deben ser colados en una placa corrida convencional de concreto de 280kg/cm2 cuyo acero se provee para tomar las cargas verticales y de sismo en el sentido paralelo a los paneles...”, (ver folio 153 del Apartado Cartel del tomo denominado UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP Demolición, Diseño y Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, del expediente administrativo). Asimismo, a ello se debe
adicionar lo que dispone el numeral 3.2.3 de la tabla denominada estructura de precio, actividad paneles de cerramiento colados en sitio, y que encierra además esa tabla la información relacionada con: unidad, cantidad, costo unitario directo, costo total directo, costo total indirecto y el costo total (ver folio 168 del Apartado Cartel del tomo denominado UNIDAD DE PROVEEDURÍA LICITACIÓN PÚBLICA 2016LN-000001-UP Demolición, Diseño y Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, del expediente administrativo). Destacados los anteriores requisitos de cartel, debemos indicar que en la oferta del consorcio apelante, se observa que la tabla de estructura de precios no fue ―llenada‖ o escrita con los datos respectivos para la línea o actividad 3.2.3 descrita supra, estando dicha línea en blanco, es decir vacía de información, sin ningún tipo de datos brindados por el apelante (ver hecho probado 2), lo cual no es desvirtuado por quien recurre, antes bien parece aceptarlo pero indicando que esa omisión tiene las consecuencias que establece el cartel cuando dispone, "La omisión no otorga derecho alguno a solicitar ampliación de plazo o cobro adicional en caso de ser adjudicatario", y que lo ahí dispuesto implica que el precio no podrá ser ampliado o cobrado en forma adicional, pero que no es causal de inelegibilidad de la oferta (ver folios 13 y 14 de su recurso de apelación), lo cual sustenta además en el hecho de tratarse de un contrato de modalidad llave en mano. Esta División entonces de lo anterior, concluye que efectivamente el renglón de la estructura del precio identificado como ―3.2.3 Paneles de cerramiento colados en sitio‖ en la oferta de Diseño Ingeniería Arquitectura Metropolitana S.A. y Arquitectura y Diseño SCMTM S.A no fue cubierto, pues no hay duda de que no se le asigna ninguna cantidad de m3 de concreto (ver hecho probado 2), aspecto que no resulta consistente con el requerimiento que para los elementos de cerramiento perimetral del edificio se establecieron en el apartado 1.5 Requerimientos de desempeño, y.las especificaciones que sobre ella se establecen en el cartel de la licitación. Basándonos en el punto cartelario ―1.5.1 Requisitos de Desempeño de la armazón de las instalaciones‖, el cual dispone que “Para los elementos de cerramiento perimetral del edificio se deberán utilizar elementos de concreto colado en sitio ( excepto donde se solicite lo contrario)...” se desprende la obligación de utilizar elementos de concreto colado en sitio, y con ello, una obligación entonces de referir en la oferta una cantidad de m3 de concreto, esto para poder conocer las condiciones propias de cotización en oferta de un elemento que fue considerado tan esencial de estar presente en este objeto contractual, que el licitante lo definió en un punto de cartel, llevarlo a sus requisitos cartelarios expresamente señalados, y de incluirlo dentro de la información que como mínimo se esperaba
fuera brindada o llenada por el oferente, al crear su tabla de estructura de precios, pues la actividad 3.2.3 Paneles de cerramiento colados en sitio de repetida cita, se encuentra sin duda dentro de las actividades que como mínimo se debían brindar en la tabla en mención de parte de quien ofertara, sin perjuicio de que el oferente adicionara más líneas o actividades importantes de informar en dicha tabla. Se adiciona que en el punto 9 de cartel, ― Estructuras de concreto‖ del cartel, específicamente en el sub punto 9.4 ―Paneles de cerramiento‖ transcrito supra, se expresa que ―La estructura debe ser cerrada mediante paneles de concreto colado en sitio con una resistencia nominal de 550 kg/cm2 o según lo que determine el diseñador…”, lo que permite a esta División concluir nuevamente la necesidad de brindar la información específica en la línea ―3.2.3 Paneles de cerramiento colados en sitio‖ lo cual, al no darse en este caso, y haberse dejado la línea o actividad en blanco, genera una oferta que incumple el numeral 3.2.3 del cartel, no siendo viable apoyarse en la figura del contrato de llave en mano, para defender la omisión cometida, pues la información pedida, va acorde con el principio de transparencia que regula la contratación administrativa, en donde se espera como mínimo, aún en ese tipo de figuras contractuales, se brinde información esencial de oferta que permita a la Administración el conocimiento de lo ofertado, en pro de la toma de la decisión que debe surgir en este proceso de licitación, y este caso, el concreto de referencia, en varios puntos de cartel, se consideró necesario de regular y precisar conforme lo dicho. Es por ello, que en criterio de este Xxxxxxxx, el haber requerido el cartel la presentación de un detalle mínimo con el costo de ciertas actividades, no podía ser un aspecto a elegir por parte de quien ofertara, en el sentido de escoger si las presentaba o no o bien, parcialmente. Debe tenerse presente que este detalle requerido por la Administración posee un propósito, que es conocer con algún grado de detalle desde el costo mismo de algunas actividades que puedan considerarse esenciales o estratégicas dentro del proceso constructivo, para determinar razonabilidad o bien hasta conocimiento del oferente en el objeto contractual, de ahí que no puede considerarse un aspecto meramente formal que puede ser obviado, muchos menos utilizando como argumento, que por tratarse de un llave en mano, el oferente se entiende asume todo lo que no indicó en su oferta, pues este argumento en modo alguno puede pretender obviar las obligaciones que a los oferentes le ha impuesto el cartel de la contratación. En efecto, la posibilidad de cotizar bajo una figura contractual como la de cita, no debe ser llevado a extremos de permitir cotizar en blanco, renglones o líneas de actividades que deben tener un costo y/o descripción específica conforme lo pidió la Administración en su cuadro denominado estructura de precio. Aspecto este que
incluso, podría generar perjuicios en contra de quien sí cotizó de acuerdo a lo esperado por el cartel. Es a partir de este razonamiento que esta Contraloría General estima que el consorcio apelante no cumple, pues no ha presentado la estructura de precio de cita, conforme lo requerido en el cartel, tornando su plica en inelegible, a partir entonces de una presentación incompleta de su oferta. A lo anterior, se suma que el consorcio apelante no rebate técnicamente la conclusión a la que arriba la Administración licitante, en cuanto a que los cerramientos perimetrales incluidos por aquel, lo son utilizando una combinación de elementos de mampostería (renglón 4.3) y elementos de fachada de fibrocemento (renglón 5.6), tal y como lo interpretara la Administración y determinara por ello, la razón de exclusión de la oferta (ver hecho probado 1), lo que es contrario a los requerimientos técnicos establecidos en el cartel conforme lo que hemos expuesto líneas atrás. En ese sentido, no se aporta tampoco ejercicio alguno de parte de quien apela, mediante el cual acredite fehacientemente en qué línea de pago se incluyó el concreto colado en sitio para los cerramientos que fue como lo pidió el cartel, así como que en los renglones mencionados por la Administración, las cantidades de materiales ofertados (líneas 4.3 y 5.6) son exclusivamente para las actividades que comprenden esas líneas y que ahí no se encontraba cotizado el cerramiento perimetral. De lo que se colige que no debate tampoco con precisión que la interpretación de la Administración fuera errónea. A partir de lo anterior estima este órgano contralor que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación presentado, dado que el consorcio apelante no logra acreditar que su oferta efectivamente sea elegible. En aplicación de lo dispuesto por el artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se prescinde de analizar los restantes argumentos expuestos en el recurso por carecer de interés práctico. -------------------------------------
III.-SOBRE LA ADJUDICACIÓN A FAVOR DEL Consorcio Constructora ICON S.A. y Sismo Consultores S.A. No obstante, la declaratoria sin lugar dictada en el apartado anterior de esta resolución, esta División estima que de oficio, deben ser analizadas las imputaciones efectuadas en contra del consorcio adjudicatario relacionadas con el precio cotizado en la pasarela, a efecto de determinar si nos encontramos igualmente en presencia de un vicio grosero en la oferta que pueda llegar a generar la exclusión de la oferta. Así se tiene que el consorcio apelante argumenta que dentro de los aspectos que se le solicitan al adjudicatario subsanar, se encuentran los puntos 7.5, 9.20, 9.23, 9.27, 9.38,10.4, 10.9, 12.19 de la estructura de precio, de los cuales presenta escrito de descarga en los folios 1111 al 1119 del expediente administrativo. Expresa que le llama la atención que a este oferente sí se le pidieron
subsanaciones de aspectos de la estructura de precio, y que al presentar las correcciones termina presentando "una mejora del precio del ofertado", lo que no es viable por numeral 7.6 del cartel, siendo grave que la Unidad Técnica valore la mejora de precio, que es ilegal de conformidad con las estipulaciones cartelarias, y la justifique técnicamente en ese momento procesal. Añade el recurrente que de las subsanaciones solicitadas y aclaradas es importante recalcar una en la cual se realiza la variación del precio ofertado, y se justifica como un error aritmético, refiriéndose a las aclaraciones efectuadas en cuanto al punto 7.5 pasarela en techo, y lo destacado en folio 24 del recurso. Que dentro de la estructura de precio, la adjudicataria establece que en la pasarela en techo la cantidad correspondiente es de: 20 metros (unidad de medida que no es parte de la tabla del cartel) con un costo unitario de 2,715,000 para un costo total directo de ¢54,300,000, que desde el punto de vista aritmético 20 x 2,715,000 es igual de
¢54,300,000, por lo que no hay ningún error aritmético. Que lo que realizó el Consorcio Constructora ICON SA y Sismo Consultores SA, fue disminuir la cantidad incluida en el precio de metros cuadrados, variando la unidad de medida y la cantidad, y por consiguiente se rebaja el ítem 7.5 de la estructura del precio del costo total de ¢54,873,419 a la suma de ¢2,743,671, lo cual constituye una variación del precio, lo que implica una mejora del mismo, agregando que la Administración se lo permite y aún peor se realiza la adjudicación con ese precio variado, presentado a folio 26 de su recurso, una explicación de cómo se varió el precio, adicionando que sí se ha otorgado una ventaja indebida, en contra del numeral 80 del RLCA y se está dando una variación del precio, que es un elemento esencial y ponderable en este concurso de hasta un 70%. Para el recurrente además no es posible que la recomendación técnica justifique la "variación del precio" de la adjudicataria con elementos que manifiesta que no tomó en cuenta para determinar las pautas y reglas del cartel, pues en su criterio, la administración no puede de oficio variar, en este momento procesal, elementos del cartel como lo es el monto presupuestado y estimado de la contratación y no puede justificar la variación del precio por el cual se admite la oferta del Consorcio Constructora ICON SA y Sismo Consultores, ni mucho menos adjudicar el concurso por el monto diferente al ofertado. Señala que la licitante justifica la variación de la estimación del presupuesto de la obra, indicando que no se incluyó el cálculo del sistema de paneles fotovoltaicos, textualmente dice: "No obstante, cabe destacar que este cálculo no incluía el sistema de paneles fotovoltaicos, dado que al momento de realizar la estimación de costo no se contempló la inclusión de este sistema" (Ver folio 1183). Para el apelante, esta justificación no es válida, ni legal y va en contra de todos los principios de la
contratación administrativa, y no comparte que se haya permitido subsanar ofertas, cuando en su caso ello no fue posible a pesar de que la proveeduría misma indicó que debía darse sustento al rechazo de las correcciones lo cual le causó, daño a su oferta, que señala de elegible de obtener la mejor calificación con un 99.44 de puntaje total. La Administración expone que al consorcio adjudicado se le solicitó información en dos vertientes, a saber: subsanaciones relacionadas con los requisitos de experiencia y aclaraciones del alcance de actividades específicas. Que en el primer punto, la experiencia es un hecho histórico inalterable por lo cual corresponde un elemento subsanable, en este sentido el criterio de este órgano contralor ha sido claro y extenso en especificar que los requisitos de experiencia son subsanables. Por otra parte, las aclaraciones de alcance de actividades específicas no constituyen en ningún sentido una variación de las condiciones esenciales de la oferta, dado que no hay variación del objeto contractual, simplemente una aclaración del alcance de actividades contempladas en la oferta. Agrega que en el análisis de ofertas valoró los elementos que incidieron en la aclaración que aportó el Consorcio adjudicatario, según se detalló en el expediente administrativo, folios 1213 y 1214: “… El precio ofertado inicialmente por la Oferta N°2, Consorcio Constructora ICON S.A y Sismo Consultores S.A. “El Consorcio” ascendía a la suma de ¢1,601,765,971.77 según presupuesto detallado a la vista en folios 712 y 1051. Tal presupuesto indicó para la línea 7.5 Pasarela de Techo (folio 1049) un costo total de
¢54,873,419.00 calculado a partir de una estimación de 20 metros lineales, a razón de
¢2,715,000.00 por cada metro lineal por costos directos, más ¢573,419.00 por costos indirectos Sin embargo, mediante nota del 13 xx xxxxx de 2016, dicho Consorcio aportó aclaración en la cual señaló que para efectos de costos directos, la estimación del metro lineal (indicada inicialmente como el costo unitario) debía entenderse como el monto total del requerimiento, es decir ¢2,715,000.00, y los costos indirectos por ¢28,671.00, siendo entonces el monto correcto en la línea “Pasarela Techo” un total de ¢2,743,671.00. (folio 1136) El error aritmético se produjo en razón de que se tomó el costo total de la línea, como si fuera el unitario de cada metro lineal y ello incrementó el monto de esa actividad, motivo por el cual al efectuar el ajuste correspondiente, derivó en una evidente disminución en el costo de la "Pasarela Techo" de
¢52,129.748.00 y consecuentemente en el costo total de la obra por ¢66.971.602,77, es decir que de los ¢1,601.765.971.77 inicialmente ofertados se pasó a ¢1,534.794.369.06 (Folio N°1139). Sobre el particular, la Unidad de Servicios Generales consideró que dicha aclaración, tanto en el requerimiento técnico como el precio respectivo, resultan concordantes con el objeto
esperado por esta Administración…”. Menciona entonces que en ningún momento el error aritmético fue considerado como una mejora, ya que el mismo cartel estableció que éstas no eran de recibo, prueba de ello es que el precio evaluado a la oferta adjudicada fue el originalmente detallado en su oferta, no así el último precio que se obtuvo producto del ajuste por el error, siendo el artículo N°28 claro al establecer: ―… El precio que se tomará para efectos de calificación será el último que propongan los respectivos oferentes…‖ Añade el licitante que si bien el precio total se disminuye, no hay una variación directa en el costo unitario de la línea, ya que ésta se mantiene en los ¢2,743,671.00, indicados desde el presupuesto inicial, con lo cual fue evidente que la variación se produjo únicamente por error de cálculo y no en la cantidad de pasarela requerida. Expone que para todos los efectos el precio evaluado fue el original. Para la Administración, tal información no genera ninguna ventaja indebida pues, son elementos que fueron considerados desde el principio por el consorcio adjudicatario en su oferta técnica y económica; y que además los cálculos matemáticos han demostrado que tal información ha sido consistente y coherente con los porcentajes indicados en la estructura original del precio, siendo ésta válida y razonable, sin desmejorar de ninguna manera la dimensión o calidad del objeto contractual requerido. El consorcio adjudicado señala que como primer aspecto, debe explicarse que respecto a los renglones 7.5, 9.20, 9.23, 9.27, 9.38, 10.4, 10.9 y 12.19 del desglose del presupuesto, la Administración solicitó aclarar los alcances, esquemas preliminares y las consideraciones efectuadas para efectuar el prediseño de dichos ítems, más no se trató de una subsanación surgida en razón de una insuficiencia a un elemento sustancial en la cotización, aspecto último, que precisamente se relaciona con uno de los incumplimientos del consorcio apelante toda vez que no cotizó el cerramiento perimetral concreto colado en sitio, según cartel. No hay para el adjudicatario violación al principio de igualdad, toda vez que en la propuesta del recurrente, a diferencia de la presentada por ellos, se omitió cotizar no un aspecto menor o insustancial sino un aspecto esencial requerido en el cartel, y que inclusive aún con su recurso de apelación no ha explicado en qué parte de su oferta económica se encuentra incluido el cerramiento perimetral concreto colado en sitio o bien su costo. Expone que la recurrente indica que la Administración aceptó una mejora del precio efectuada cuando en el pliego de condiciones expresamente se dispuso que no se aceptarían, y que lo acontecido no responde a un error aritmético. Refieren que si bien la Administración no cuestionó el monto, ni solicitó una mejora del precio, en aras de la buena fe y consciente que la Administración debe cancelar únicamente el precio justo, se detectó un error aritmético en la tabla de pago del ítem 7.5
“'Pasarela en techo", por lo que de oficio procedieron a aclarar el monto respectivo, el cual, beneficia las finanzas de la Institución y responde a la realidad del objeto cotizado. Que al momento de realizar sus estimaciones, se calculó que para realizar el mantenimiento de los equipos ubicados en el techo, se ocuparía de 20 metros lineales de pasarela, es decir, esa fue la medida total necesaria para satisfacer la necesidad administrativa, pero siendo transparentes reconocieron el error material de índole aritmético, toda vez que al momento de ingresar el precio en la hoja de cálculo, por error se consignó el precio total de los 20 metros lineales, como si fuese por metro unitario-, lo cual evidentemente no tiene sustento lógico ni técnico y provocó un error de cálculo en el monto total por dicho renglón de pago. Que entonces los metros lineales que equivalen a un solo sistema de pasarela en el techo, tiene un costo total de
¢2.743.671,00, con lo cual efectivamente el precio cotizado debe verse disminuido en beneficio de las finanzas de la Administración. Que conforme se acredita en la cotización de 24 xx xxxx anterior —la empresa Seteco, a la cual se les estaría adquiriendo las pasarelas respectivas, les cotizó un monto de $3.500.00 por la fabricación y el suministro de los 20 metros lineales, estimación que sumada al monto de la obra de la instalación en el techo alcanza un total de
¢2.743.67 1,00 Que de buena fe, a sabiendas que la aclaración podía ser mal interpretada por el otro oferente, se tomó la decisión de revelar el error aritmético y de esta forma adecuar el precio a la realidad del objeto cotizado. Para el adjudicatario, el actuar de la Administración está apegado a derecho, toda vez que existen excepciones para situaciones como la que acaeció. Aunado a esto expone que si se analizan los estudios realizados por la Administración, la evaluación se llevó a cabo con el precio originalmente cotizado, aunado al hecho que se entendería una ventaja si se hubiese intentando disminuir el precio para efectos de comparación con otros oferentes para generar un ingreso mayor al que inicialmente se indicó, más en el caso en concreto, al no existir competidores con posibilidades de adjudicarse el concurso y disminuirse el monto cotizado por el sistema de pasarelas en el techo, lo único que se puede evidenciar es la buena fe. Que con la modificación realizada no se hubiese generado ninguna incidencia en la evaluación de las ofertas, aún en el supuesto de ser calificable la del consorcio recurrente, puesto que la diferencia entre el precio erróneamente indicado inicialmente y el corregido, no hubiese generado un cambio en la calificación que obtuvieron ambas empresas. Manifiesta también que debe resaltarse que el numeral 157 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), establece que "En cualquier tiempo podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y aritméticos.", norma que aplica supletoriamente al
caso en concreto. Que por otra parte, el recurrente indica que la Administración justifica la variación de la estimación del presupuesto de la obra, indicando que no se incluyó el cálculo del sistema de paneles fotovoltaicos, lo cual, en su criterio no es legal y va en contra de los principios de la contratación, pero el adjudicatario refiere que lo cierto del caso es que no explica, desarrolla o motiva por qué realiza dicha manifestación, cuando por el contrario en los propios estudios técnicos en los que se analizó la razonabilidad del precio de la plica adjudicada, claramente se indica la necesidad de incluir dicho componente, para poder estimar si el precio fue razonable. Es decir, los proyectos frente a los cuales se contrastó el precio ofrecido, no incluían el sistema de paneles fotovoltaicos, razón por la cual la Administración determinó que dicho elemento debía adicionarse para que la comparación pudiera comprender proyectos similares. Criterio de la División: Analizando la oferta de la empresa adjudicada, se observa que la misma según lo destacado en hecho probado 3, presentó la siguiente información relacionada con la pasarela en techo de comentario: -----------------------------------------
ITEM | ACTIVIDAD | UNID. | CANT. | COSTO UNITARIO DIRECTO | COSTO DIRECTO | COSTO INDIRECTO | COSTO TOTAL |
7.5 | Pasarela en techo | m | 20.0 | 2,715,000 | 54,300.000 | 573,419 | 54,873,419 |
Luego de la apertura de plicas, la Administración solicita al adjudicatario, la subsanación de cierta información, entre otros, y con respecto a la pasarela en techo requirió ―Aclarar el alcance de las actividades contempladas, incluir esquemas preliminares y/o planta de distribución del sistema según aplique, y las consideraciones tomadas para el pre diseño de los elementos, de los siguientes renglones del desglose de presupuesto, según corresponda: 7.5 Pasarela en techo...”, tal y como consta en el hecho probado 4. No obstante lo anterior, el consorcio adjudicatario en ese momento procesal, presenta información atendiendo lo solicitado, indicando que existió un error aritmético en la tabla de cálculo y en el precio de dicha pasarela (ver hecho probado 5, siendo que la oferta primeramente indicaba: ------------------------------------------------------
ITEM | ACTIVIDAD | UNID. | CANT. | COSTO UNITARIO DIRECTO | COSTO DIRECTO | COSTO INDIRECTO | COSTO TOTAL |
7.5 | Pasarela en techo | m | 20.0 | 2,715,000 | 54,300.000 | 573,419 | 54,873,419 |
y por medio de la corrección del denominado error aritmético, presenta la siguiente corrección:
ITEM | ACTIVIDAD | UNID. | CANT. | COSTO UNITARIO DIRECTO | COSTO DIRECTO | COSTO INDIRECTO | COSTO TOTAL |
7.5 | Pasarela en techo | unid | 1,0 | 2,715,000 | 2,715,000 | 28.671 | 2,743,671 |
De lo anterior se colige, en criterio de esta División, que lo que se ha presentado, no es la corrección de un mero error aritmético pues el hoy consorcio adjudicado, lo que presentó es una información que viene a representar cambios en las unidades y cantidades, pues se pasa de haber cotizado 20 metros a indicar que se cotiza una unidad, y por ende se hacen modificaciones en los costos directos, en los costos indirectos y en el monto total de la actividad denominada pasarela en techos, pasando el costo total de la pasarela en techo de ser de
¢54,873,419 a ser de ¢2,743,671 conforme los cuadros expuestos supra. A lo anterior se agrega que la documentación presentada por el consorcio adjudicatario y emitida por la empresa SETECO, no permite a esta División tener certeza de que el precio total que debió ser cotizado para la pasarela en techo fuera de ¢2,743,671.00, pues la documentación emitida por SETECO hace referencia a un monto total de oferta de $3,500.00, pero refiere que se hizo la cotización basada en las especificaciones y detalles suministrados, sin que permita a esta División verificar que se trata con claridad de una pasarela (unidad 1), de 20 metros de longitud, como la cotizada (ver folio 132 del expediente de recurso de apelación). Para esta División, lo actuado por el consorcio adjudicatario en sede administrativa, no implica solo el reconocimiento de error al confeccionar su oferta, sino que lo efectuado por medio de la subsanación acaecida, implica una modificación del elemento esencial precio, que no es viable e implica la inelegibilidad de la oferta. Recordemos que el artículo 25 del RLCA, establece: ―...El precio deberá ser cierto y definitivo, sujeto a las condiciones establecidas en el cartel x xxxxxx de condiciones y sin perjuicio de eventuales reajustes o revisiones...”, por lo cual el mismo no puede ser objeto de variaciones luego de abiertas las ofertas y en este caso, se lesiona este elemento de parte del consorcio adjudicatario, pues como regla de principio, el precio ofrecido por un determinado participante, no puede sufrir modificaciones, alteraciones o ajustes, salvado por ejemplo el caso de los descuentos que no es lo sucedido en el caso de xxxxxx, ni tampoco se presenta mejora de precio como lo hace ver el consorcio apelante. En este caso, el cambio implica, modificación de la tabla de pagos, sustentada en el denominado error aritmético. Asimismo, el artículo 79 del mismo reglamento de cita señala que es viable presentar aclaraciones por propia iniciativa o a petición de la Administración con tal que no impliquen alteración de elementos esenciales. En adición, el artículo 80 del mismo reglamento de cita
señala que un error u omisión es subsanable o insustancial, cuando su corrección no implique una variación en los elementos esenciales de la oferta, y en este caso, por medio de la subsanación efectuada se genera una variación del elemento esencial precio, lo cual no es viable desde el punto de vista legal conforme lo expuesto, pues se presenta un nuevo monto de la actividad pasarela en techo, el cual resulta ser muy diferente al originalmente cotizado en oferta. Aun y cuando la licitante refiera que no hay ventaja indebida pues manifiesta que la oferta se valora con el precio mayor cotizado, lo cierto del caso, es que para efectos de adjudicación, estaríamos en presencia de un precio distinto del ofertado inicialmente, lo cual confirma que el precio cotizado no fue firme y definitivo consecuencia de la subsanación del error de cita, aspecto que de alguna manera nos coloca en una posición similar al caso analizado del recurrente sea, el impacto en el precio, pues en el caso del apelante se concluyó como fue , la indeterminación de una actividad elemental del proyecto que desde luego incidía en el precio mientras que en el presente caso, el de la adjudicataria, nos encontramos en presencia de la variación en el precio de una actividad previamente ofertada, bajo el humo de un error aritmético que claramente no lo es. De esa forma entonces, se consuma una modificación del precio ofrecido originalmente, y siendo que no se cotizó de parte de la firma adjudicataria un precio firme y definitivo, con sustento en lo que viene dicho y al tenor de lo regulado en el artículo 83 del RLCA, que dispone que serán declaradas fuera de concurso las ofertas que sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico, se impone declarar la inelegibilidad de la oferta de la adjudicataria, por la existencia de un vicio sustancial en su oferta, lo que implica que esta igualmente no pueda ser objeto de adjudicación, y en consecuencia se debe anular oficiosamente el acto de adjudicación. De conformidad con las disposiciones del artículo 183 mismo reglamento de cita, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de interés práctico. Como consecuencia de la anulación del acto final dictada en esta resolución, se deniega la solicitud planteada por la Administración licitante de eximir de refrendo el contrato que se derive del procedimiento licitatorio de marras. ---------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo señalado en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 84, 85, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa, y 25, 79, 80, 182, y 183 de su Reglamento se resuelve: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DIA- AYD en contra del acto de readjudicación, de la LICITACION PUBLICA 2016LN-000001-UP-
promovida por el BENEMÉRITO CUERPO DE BOMBEROS XX XXXXX RICA para la
―Demolición, Diseño, Construcción y Acondicionamiento de la Estación de Bomberos en Liberia, Guanacaste‖, acto recaído en favor del Consorcio Constructora ICON S.A. y Sismo Consultores S.A., por un monto de ¢1.534.794,369.06 (mil quinientos treinta y cuatro millones setecientos noventa y cuatro mil trescientos sesenta y nueve colones con seis céntimos). 2) Por las razones expresadas en la presente resolución, se anula de oficio el acto de adjudicación. 3) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Gerente División
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx
Gerente Asociado Gerente Asociada
Estudio y redacción: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Fiscalizadora. KGVC/pus
Ni: 23991,24196,26218,26381,2639728375,29771, 30620, 30814, 30972
NN: 14923 (DCA-2829-2016)
G: 2016001629-4