TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

BANCO CENTRAL HIPOTECARIO

contra

XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX.

XXXX Xx. 00

Xx xx xxxxxx xx Xxxxxx X.X., el día siete (7) de Noviembre de dos mil dos (2002), a la hora de las tres de la tarde (3:00 p.m.), día y hora señalados en el auto de dieciséis (16) de octubre anterior, notificado en audiencia a los apoderados de las partes, se hizo presente en la sede del Tribunal ubicada en la Calle 72 No. 7-82 Piso 8 de esta ciudad, el doctor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxx, y Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Secretario, con el propósito de llevar a cabo la audiencia dentro de la cual habrá de proferirse el laudo arbitral dentro del presente proceso.

Asistieron igualmente los doctores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, apoderado de la parte convocante, y Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, apoderado de la parte convocada. Se hizo presente también el doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, delegado para esta causa por la Procuraduría General de la Nación.

A continuación el Presidente dispuso la lectura del siguiente:

LAUDO ARBITRAL

Agotado el trámite legal y dentro de la oportunidad prevenida por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que pone fin a este litigio y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, parte convocante, y XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXX XX

XXXXXX, parte convocada.

El presente laudo se profiere en derecho

.

I- CAPITULO PRIMERO 1- ANTECEDENTES.

1. El Banco Central Hipotecario solicitó por conducto de apoderado especial, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentó demanda el 29 xx Xxxxxx del año 2000 contra los señores XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de arrendamiento suscrito por las partes en el mes de enero de 1992 y en el cual ellas pactaron el arbitramento en la cláusula Vigesimasegunda, en los siguientes términos:

“…

Vigesimasegunda: Cláusula compromisoria.- Toda controversia o diferencia relativa a este contrato a su ejecución y terminación se resolverá por un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, que se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por un arbitro. b) La organización interna del Tribunal se sujetará las reglas previstas para el efecto por el Centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. C) El Tribunal decidirá en derecho. D) El Tribunal funcionará en Bogotá en el Centro de Arbitraje y conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá...”

2. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la solicitud de convocatoria en auto de 19 de Septiembre de 2000. Esta providencia fue notificada a la parte demandada el 25 de Octubre siguiente. El demandado XXXXXXXX

XXXXXX XXXXXXX contestó la demanda el día 9 de Noviembre de 2000 (folios 46 a 57 del cuaderno principal), y en la misma fecha de su

contestación presentó demanda de reconvención (folios 59 a 78 del cuaderno principal). Por otra parte, la demandada, señora XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX, contestó la demanda el día 0 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxxx 00 x 000 xxx xxxxxxxx principal) y en la misma fecha presentó demanda de reconvención, actuaciones que fueron admitidas en providencia de 00 xx xxxxxxx xx 0000, xxx xxxxxx fueron notificadas a la parte convocante el día 19 de febrero de 2001.

4. El 16 xx xxxxx de 2001 el demandado en reconvención contestó las demandas y propuso dos excepciones de mérito denominadas “Ineficacia del Contrato de Arrendamiento y Terminación del Contrato de Arriendo”, de las que se corrió traslado a los reconvenientes.

5. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, el día 18 xx Xxxxx de 2001, audiencia que fue concluida el 18 xx Xxxx del mismo año, según constancia que obra a folio 139 del Cuaderno Principal, y durante la cual se estableció la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, razón por la cual se cerró la etapa conciliatoria y se decidió continuar con el trámite arbitral.

6. De conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria y por expresa determinación de las partes, ellas, mediante escrito de 20 xx xxxxx de 2001, informaron al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la designación de los doctores

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx y Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx como árbitros principal y suplente respectivamente, motivo por el cual la Dirección del Centro

de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá dispuso mediante Resolución del 26 xx xxxxx de 2001, comunicar este nombramiento a los señores árbitros.

7. El Tribunal de Arbitramento se instaló el día veintiuno (21) xx Xxxxxx de 2001, en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sede Centro, habiendo designado como Secretario a Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, quien posteriormente aceptó el cargo y se posesionó ante el Presidente del Tribunal [Acta No. 2, folios 195 y 196 Cuaderno Principal]. En la misma audiencia de instalación se señalaron los honorarios de los miembros del Tribunal, así como la partida para gastos de funcionamiento, y se fijó como sede del mismo, las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Calle 72 No.7-82 de esta ciudad. Las partes oportunamente consignaron las sumas correspondientes a honorarios y gastos del Tribunal a órdenes de su Presidente.

8. El día 20 de septiembre de 2001 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite [Acta No 3, folios 197 a 205] en la cual se atendió la lectura de la cláusula compromisoria del contrato que dio origen al proceso arbitral, de las pretensiones de la demanda [folios 2 a 6 del Cuaderno Principal] y de las excepciones propuestas en las contestaciones a la demanda [folios 47 a 51 y 95 a 97 también del Cuaderno Principal]; de igual manera se dio lectura a las pretensiones

de las demandas de reconvención presentadas por la parte convocada [folios 59 a 62 y 105 a 107] y a las excepciones propuestas en la contestación a las demandas de reconvención [folio 131]. El Secretario

dio lectura también a la cuantía de las pretensiones, y finalmente mediante providencia de esa fecha, el Tribunal resolvió asumir competencia para conocer y fallar en derecho las pretensiones y excepciones formuladas tanto por la convocante reconvenida, como por la convocada reconviniente. El Tribunal en esta primera audiencia de trámite decretó las pruebas solicitadas por las partes, mediante providencia que no fue objeto de recurso alguno.

9. Como las partes no acordaron el término de duración del proceso arbitral, el Tribunal lo fijó en seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, de acuerdo con las normas que regulan el proceso arbitral.

10. El término del proceso fue suspendido por solicitud conjunta de los apoderados de las partes en las siguientes oportunidades, habiéndolo aceptado y decretado así el Tribunal:

 Entre el 24 de Septiembre y el 24 de Octubre de 2001, ambas fechas incluidas en el cómputo de suspensión.

 Entre el 27 de noviembre de 2001 y 15 de febrero de 2002, ambas fechas incluidas en el término de suspensión.

 Entre el 20 xx xxxxx de 2002 y el 1º xx xxxx de 2002, ambas fechas incluidas en el cómputo de suspensión.

 Entre el 00 xx xxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxx xx 0000.

 Entre el 00 xx xxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxx xx 0000.

 Entre el 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 x 00 xx xxxxxxx de 2002, ambas fechas incluidas en el término de suspensión.

 Entre el 17 de octubre de 2002 y 6 de noviembre de 2002, ambas fechas incluidas en el cómputo de suspensión.

11. Habida cuenta de las diversas ocasiones en las que fueron suspendidos los términos del presente proceso, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo, por cuanto han transcurrido hasta la fecha ciento cuarenta y cuatro (144 ) días, de los ciento ochenta (180) que corresponden al tiempo establecido como límite para su funcionamiento.

12. El Tribunal sesionó durante el trámite del proceso en veintidós (22) audiencias durante las cuales se decretaron y practicaron pruebas, y se controvirtieron las mismas, de suerte que agotada la instrucción, en audiencia celebrada el 16 de Octubre de 2002 las partes alegaron de conclusión y entonces se señaló como fecha de fallo la del día siete

(7) de noviembre siguiente.

2- PRESUPUESTOS PROCESALES

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos legales indispensables para la validez del proceso, motivo por la cual encuentra mérito suficiente para proferir el presente laudo arbitral.

En efecto, en los documentos aportados al proceso y en las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal, se estableció:

2.1.- Parte demandante:

Es el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, sociedad anónima de economía mixta del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido el 17 xx Xxxxxx de 2000 por la Superintendencia Bancaria, agregado al expediente a folios 33 y 34 del Cuaderno Principal, entidad que se encuentra en la actualidad intervenida administrativamente y en proceso de liquidación. El domicilio principal del Banco corresponde a la ciudad de Bogotá, y su representante legal es el Presidente, cargo que para la fecha de la certificación ejercía el señor Xxxxx Xxxxx Xxxxx.

2.2.- Parte demandada:

Son XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXX XX

XXXXXX mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Bogotá e identificados con las cédulas de ciudadanía números 1.201.063 y 24.255.264, respectivamente, ambas expedidas en la ciudad de Manizales.

2.3.- Capacidad:

Tanto la sociedad convocante como las personas naturales convocadas tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al respecto, y las diferencias surgidas entre ellas sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción.

2.4.- Apoderados:

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se acordó en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la convocante, por el doctor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, y la convocada por el doctor Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, según poderes especiales a ellos conferidos; su personería para actuar fue reconocida durante la etapa prearbitral.

II- CAPITULO SEGUNDO SÍNTESIS DEL PROCESO

1. - LA DEMANDA 1.1.- Pretensiones:

En la demanda, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO solicita que mediante laudo arbitral que haga transito a cosa juzgada se profieran las siguientes declaraciones y condenas:

“

1.- Que se declare que fue ineficaz de pleno derecho el contrato suscrito entre mi mandante y la demandada XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y Cia S. en C. en el mes de enero del año de 1992, mediante el cual el señor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien dijo obrar en nombre y representación del BCH, tomó a la segunda a título de "arrendamiento" un local comercial de 275 metros cuadrados que hace parte de una construcción mayor ubicada en la Xxxxxxx 00 Xx. 000-00 de la nomenclatura urbana de Santafé de Bogotá, comprendida entre los siguientes linderos: POR EL NORTE, en treinta y siete metros (37,00) con el lote numero diez (10) de la misma manzana; POR EL ORIENTE, en veintiún metros (21,00 metros) con la Avenida Diecinueve (19); POR EL SUR, en treinta y siete metros (37,00) con el lote numero seis (6) de la misma manzana, y POR EL OCCIDENTE, en veintiún metros (21,00) con el lote numero siete (7) de la misma manzana.

2.- Que así mismo se declare que también fue ineficaz de pleno derecho, la modificación que se hiciera de dicho contrato el día 4 de enero de 1997, por virtud de la cual la señora XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, quien dijo obrar en nombre y representación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, actuando aparentemente en nombre propio, convinieron en prolongar la duración del contrato antes mencionado hasta el 31 de enero de 1999.

3.- Que así mismo se declare que también fue ineficaz de pleno derecho, la modificación que se hiciera de dicho contrato el día 31 xx xxxxx de 1997, por virtud de la cual la señora XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, quien también en esa oportunidad dijo obrar en nombre y representación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y Xxxx XXXXXX

XXXXXXXX XX XXXXXX obrando en su propio nombre, sustituyeron el arrendador original del contrato y adicionaron al mismo un local comercial ubicado en la Xxxxxxx 00 Xx. 000-00, comprendido entre los siguientes linderos: ubicado en la Xxxxxxx 00 Xx.000-00 xx Xxxxxxx xx Xxxxxx, contiguo por la parte sur al local anterior, con una extensión de seiscientos sesenta y cuatro metros cuadrados con setenta y tres decímetros de metro cuadrado (664,73), tal como aparece en el plano anteriormente mencionado construido en un lote de mayor extensión identificado con el lote No. 6 de la manzana 16 de la Urbanización Santa Xxxxxxx Ltda., cuyos linderos son los siguientes: Norte, en 37 metros, con el lote No.8 de la misma manzana, Oriente, en 21 metros con la Avenida 19, Sur, en 37 metros con el lote No. A de la misma manzana, Occidente, en 21 metros con el lote No.5 de la misma manzana.

4.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados a reconocer y pagar a la demandante el valor de las mejoras realizadas por ésta, durante el tiempo en que aquella mantuvo en su poder los inmuebles descritos.

5.- Que así mismo y también como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados, bien conjuntamente, bien solidariamente, a

devolver al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO la totalidad de las sumas de dinero que recibieron de parte de este como contraprestación por el uso de los inmuebles mencionados.

6.- Solicito finalmente que se impongan a la convocada las costas del proceso.

Pretensiones Primeras Subsidiarias

1. Que se declare que fue inexistente el contrato suscrito entre el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y la demandada XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y Cia S. en C. en el mes de enero del año de 1992, mediante el cual el señor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien dijo obrar en nombre y representación del BCH, tomó a la segunda a título de "arrendamiento" un local comercial de 275 metros cuadrados que hace parte de una construcción mayor ubicada en la Xxxxxxx 00 Xx. 000-00 de la nomenclatura urbana de Santafé de Bogotá, comprendida entre los siguientes linderos: POR EL NORTE, en treinta y siete metros (37,00) con el lote numero diez (10) de la misma manzana; POR EL ORIENTE, en veintiún metros (21,00 metros) con la Avenida Diecinueve (19); POR EL SUR, en treinta y siete metros (37,00) con el lote numero seis (6) de la misma manzana, y POR EL OCCIDENTE, en veintiún metros (21,00) con el lote numero siete (7) de la misma manzana.

2. Que así mismo se declare que también fue inexistente, la modificación que se hiciera de dicho contrato el día 4 de enero de 1997, por virtud de la cual la señora XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, quien dijo obrar en nombre y representación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO y el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, actuando aparentemente en nombre propio, convinieron en prolongar la duración del contrato antes mencionado hasta el 31 de enero de 1999.

3. Que se declare que también fue inexistente, la modificación que se hiciera de dicho contrato el día 31 xx xxxxx de 1997, por virtud de la cual la señora XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, quien también en esa oportunidad dijo obrar en nombre y representación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO Y el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y Xxxx XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX obrando en su propio nombre, sustituyeron el arrendador original del contrato y adicionaron al mismo un local comercial ubicado en la Avenida 19 No.118-61, comprendido entre los siguientes xxxxxxxx:

Ubicado en la Avenida 19 No.118-61 de Santafe de Bogotá, contiguo por la parte sur al local anterior, con una extensión de seiscientos sesenta y cuatro metros cuadrados con setenta y tres decímetros de metro cuadrado (664,73), tal como aparece en el plano anteriormente mencionado construido en un lote de mayor extensión identificado con el lote No. 6 de la manzana 16 de la Urbanización Santa Xxxxxxx Ltda., cuyos linderos son los siguientes: Norte, en 37 metros, con el lote No.8 de la misma manzana, Oriente, en 21 metros con la Avenida 19, Sur, en 37 metros con el lote No.4 de la misma manzana, Occidente, en 21 metros con el lote No.5 de la misma manzana.

4. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados a reconocer y pagar a mi mandante el valor de las mejoras realizadas por este durante el tiempo en que mantuvo en su poder los inmuebles descritos anteriormente.

5. Que así mismo y también como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados bien conjuntamente, bien solidariamente, a devolver al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO la totalidad de las sumas de dinero que recibieron de parte de este como contra prestación por el uso de los bienes inmuebles descritos anteriormente.

6. Solicito finalmente que se impongan a la convocada las costas del proceso.

Pretensiones Segundas Subsidiarias.

1.- Que se declare que son inoponibles al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO el contrato de arriendo y las modificaciones que se han relacionado en las pretensiones 18. 28. Y 38. Principales y subsidiarias.

2.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados a reconocer y pagar a mi mandante el valor de las mejoras realizadas por este durante el tiempo en que mantuvo en su poder los inmuebles descritos anteriormente.

3.- Que así mismo y también como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados bien conjuntamente, bien solidariamente, a devolver al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO la totalidad de las sumas de dinero que recibieron de parte de éste como contraprestación por el uso de los bienes inmuebles descritos anteriormente.

Pretensiones Terceras Subsidiarias

1. Que se declare la frustración del fin del contrato de arrendamiento celebrado entre la Convocante y la Convocada.

2. Que como consecuencia de lo anterior se declare la terminación del contrato celebrado.

3. Solicito finalmente que se impongan a la convocada las costas del proceso.

”

1.2. - Hechos de la demanda:

El apoderado de la parte convocante cita en la demanda, como fundamento de sus pretensiones, los siguientes hechos:

“

1° En el mes de enero del año de 1992, la sociedad XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y CIA S. en C. representada por el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y el señor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, quien para la época ocupaba el cargo de Gerente de la Unidad Estratégica de Negocios de la

Sucursal Unicentro, celebraron un contrato de arrendamiento sobre un local comercial identificado así: Un local comercial de 275 metros cuadrados que hace parte de una construcción mayor ubicada en la Xxxxxxx 00 Xx. 000-00 de la nomenclatura urbana de Santafé de Bogotá, comprendida entre los siguientes linderos: POR EL NORTE, en treinta y siete metros (37,00) con el lote numero diez

(10) de la misma manzana; POR EL ORIENTE, en veintiún metros (21,00 metros) con la Avenida Diecinueve (19); POR EL SUR, en treinta y siete metros (37,00) con el lote numero seis (6) de la misma manzana, y POR EL OCCIDENTE, en veintiún metros(21 ,00) con el lote numero siete (7) de la misma manzana.

2° La duración del contrato se pactó en el término fijo de 5 años que expirarían el 31 de enero de 1997 y el canon que se convino fue de DOS MILLONES DE PESOS M/C ($2.000.000.00) mensuales.

3° La sociedad XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y CIA 5. en C. fue

disuelta y liquidada mediante escritura pública No.1966 del veintitrés (23) de diciembre de 1992 otorgada en la notaria treinta y nueve (39) del Círculo de Santafé de Bogotá, inscrita el veintiuno (21) de enero de 1993 bajo el No. 393.145 del Libro IX.

4° En la escritura pública mediante la cual se disolvió y liquidó la sociedad mencionada aparecen distribuidos los bienes de la sociedad en la siguiente forma:

Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx	(0.9%)	3.191.071
Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx	(0.9%)	3.191.071
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx X	(0.9%)	3.191.071
Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx	(0.9%)	3.191.071
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx	(0.9%)	3.191.071
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx	(0.9%)	3.191.071
Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx	(0.9%)	3.191.071
Xxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx		3.191.071
Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx	(0.9%)	3.191.071
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx X.	(0.9%)	3.191.071
Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx	(0.9%)	3.191.071

Sin embargo, dentro de dicho documento no aparece discriminado el contrato de

arrendamiento al que nos hemos referido, ni el inmueble objeto del contrato.

5° El 4 de Enero de 1997 la señora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, en su condición de Gerente de la Sucursal Santafé de Bogotá del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO Y el Señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX - quién en esa oportunidad dijo obrar en nombre propio - modificaron el contrato mencionado anteriormente en el

sentido de extenderlo hasta el 31 de enero de 1999 y aumentaron el canon a la cantidad de SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/C ($7'500.000.00)

mensuales para el primer año contado a partir de la prórroga, suma esta que se incrementaría de acuerdo al índice de precios al Consumidor en cada uno de los años subsiguientes.

6° El contrato fue modificado una vez mas el 31 xx xxxxx de 1997. En dicha modificación se convino en que la parte arrendadora estaría en adelante conformada por el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y la señora XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX.

7° De la misma manera, en la citada modificación se decidió incorporar al mismo contrato de arriendo otro local comercial identificado así: Local comercial ubicado en la Avenida 19 No.118-61, comprendido entre los siguientes linderos: Norte, en 37 metros, con el lote No.8 de la misma manzana, Oriente, en 21 metros con la Avenida 19, Sur, en 37 metros con el lote No.4 de la misma manzana, Occidente, en 21 metros con el lote No.5 de la misma manzana.

”

2.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

2.1.- Pronunciamiento sobre las pretensiones

El apoderado de XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX contestó la demanda con oposición a la prosperidad de la totalidad de las pretensiones, en los siguientes términos:

“

Me opongo a la prosperidad de cualquiera de las pretensiones formuladas

en la demanda y este pronunciamiento lo hago tanto respecto de las principales como de todas las subsidiarias. Todas las conversaciones preliminares a la celebración del contrato, su celebración misma y su ejecución contaron con el conocimiento del Gerente general del Banco y de la Junta directiva. De la misma forma una vez celebrado el contrato, la asamblea general tuvo conocimiento de su perfeccionamiento y ejecución. Estas mismas actividades contaron con la

colaboración y gestión personal y directa del gerente general y de la Junta Directiva. Esto es absolutamente evidente y no ofrece la más mínima posibilidad de duda. Es imposible entender como puede el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO después de ocho años de ejecución de un contrato en forma pública y ostensible y de haberse aprovechado de su celebración, venir a decir ahora que las personas que lo acordaron carecían de facultades. ”

2.2- Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda

Como respuesta particular a cada uno de los hechos a que se refiere la demanda, el apoderado del señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX manifestó:

“

No es cierto que el contrato que se suscribió en el mes de enero de 1.992

se hubiere celebrado con el señor XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, porque el contrato se celebró entre XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX Y COMPAÑÍA S. en C. y "XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX... quien obra en

nombre y representación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, Sociedad de Economía Mixta vinculada al ministerio de hacienda y Crédito Público con domicilio principal en Bogotá..."

Fue esto lo que se dijo en la parte preliminar de dicho contrato y lo que se ratificó al final en donde aparece la firma del señor XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX para hacer constar que el arrendatario es el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO Y que quien lo suscribe lo hace en su condición de "gerente sucursal Unicentro".

Es cierto que en el contrato se indica que "el local es de 275M2 y que hace parte de construcción mayor". No obstante, en el OTROSI suscrito el día 31 xx xxxxx de 1.997 se precisó que la extensión del local mencionado "es de trescientos cincuenta y seis metros cuadrados con ochenta decímetros de metro cuadrado (356.86 M2) Y no de 275.00M2 como consta en el contrato original, según aparece descrito en el plano elaborado por el arrendador y que, firmado por los contrates, forma parte del contrato." En lo demás, es decir, en lo relativo a los linderos del inmueble en mención, lo que se dice en el hecho primero es cierto.

El segundo hecho es cierto.

El tercero es cierto en cuanto mediante la escritura No. 1.966 otorgada el 23 de diciembre de 1.992 ante el señor Xxxxxxx '39 del Círculo de Santafé de Bogotá, se protocolizó el acta de disolución liquidación de la sociedad XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y COMPAÑíA S. en C."

El cuarto es cierto en lo que se refiere a los porcentajes que allí se indican, también es cierto que en el documento aludido no está discriminado el contrato de arrendamiento celebrado con el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ni mencionado el bien inmueble objeto del mismo. No obstante las partes acordaron sustituir a la

sociedad que en el hecho se menciona como arrendadora, por XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX Y XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX quienes son los que fueron convocados por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO. La sustitución fue convenida por medio de documento suscrito el 31 xx xxxxx de 1.997.

El quinto es cierto en lo que se refiere a la modificación del contrato de

arrendamiento, modificación que fue suscrita por "las partes en el contrato arriba citado a saber: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO representado por XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX en su condición de gerente de la sucursal Santafé de Bogotá, por una parte, y el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX..."

En lo demás es cierto el hecho pero es necesario expresar que en la cláusula tercera las partes expresaron que "lo no modificado o adicionado por el presente OTROSI respecto del contrato inicial, queda en plena vigencia."

El sexto es cierto en lo que se refiere a que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO como arrendatario, representado por XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, gerente de la sucursal Santafé de Bogotá, según aparece en dicho documento, por un lado, y XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX, por el

otro, acordaron que la parte arrendadora estaría conformada en lo sucesivo por las dos personas últimamente mencionadas.

El hecho séptimo es cierto. El octavo es cierto.

El noveno es cierto.

El décimo es necesario precisarlo con el fin de indicar que "el arrendatario quedó autorizado para desarrollar obras de adecuación que considere necesarias..."; y que" en el momento de la restitución del inmueble por el arrendatario al arrendador, con ocasión de la expiración del contrato. El arrendador podrá optar entre aceptar que la restitución se le haga con las obras de adecuación aludidas, sin costo especial alguno a su cargo, o exigir que el inmueble se sea restituido en el perfecto estado en que lo ha entregado salvo el deterioro natural "...

De la misma manera en la cláusula respectiva se pactó que "el arrendatario no podrá introducir otras mejoras en el inmueble arrendado, sin obtener previamente del arrendador la respectiva autorización escrita; y que en caso de que sean efectuadas, el arrendador no quedará obligado a pagar suma alguna por razón de ellas sino en el caso de que, además de haberlas autorizado, lo haya hecho con las expresa condición e abonarlas. En todo caso tales mejoras quedarán de propiedad del arrendador, y no podrán ser retiradas sino por exigirlo así el arrendador para que el inmueble se le restituya en el estado en que lo entregó."

El hecho once no es cierto. Tanto el gerente de la sucursal Unicentro como la gerente de la sucursal Santafé de Bogotá, doctores XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX Y XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX, tenían plenas facultades para suscribir el contrato que suscribieron en nombre y representación del BANCO

CENTRAL HIPOTECARIO.

El hecho doce contiene un concepto de quien suscribe la demanda acerca de que lo pactado en la cláusula que antes se transcribió es una donación. No es cierto que lo pactado en esa cláusula corresponda a una donación sino a cláusula que se pacta en todos los contratos de arrendamiento, con pocas excepciones, y que

es una simple reiteración de lo que dispone el artículo 1.994 del Código Civil. Es decir, aún cuando no se hubiera pactado en la cláusula en mención lo que allí se acordó, se trataba un elemento de la naturaleza del contrato, según lo dispone el artículo 1.501 del Código Civil.

En cuando al hecho trece es necesario indicar que es cierto que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ha hecho el pago de las rentas de arrendamiento, lo que constituiría una ratificación del contrato en el supuesto caso de que quienes suscribieron el convenio inicial y sus modificaciones no hubieran tenido facultades para hacerlo. Pero es evidente que esas facultades si existían.

El hecho catorce no es cierto.

El quince no es de mi percepción personal ni de mi poderdante. No me consta por lo tanto.

”

2.3.- “Hechos de la defensa”

En el mismo escrito de contestación a la demanda, el apoderado del señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX se refiere a otros hechos que él califica como propios de la defensa, así:

“

1. El contrato de arrendamiento objeto del proceso se celebró por virtud de que el representante legal del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en ejercicio de sus funciones encargó al gerente de la sucursal Unicentro, la consecución de un inmueble en que se pudiera abrir una nueva agencia. Además, la celebración y ejecución del contrato corresponden a hechos que no han podido ser más ostensibles para el Gerente y la Junta directiva. Sin embargo, ni el Gerente ni ningún órgano del Banco hizo la más leve manifestación de oposición a la celebración y ejecución del contrato. Por el contrario siempre prestaron su máxima colaboración para que él se pudiera ejecutar y para que los compromisos que en su nombre habían contraído las personas que celebraron el contrato y lo modificaron, tuvieran cumplido efecto.

2. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO aceptó que el contrato y las modificaciones que a él se hicieron, se habían celebrado en su provecho. Por esta razón trasladó al inmueble arrendado su agencia denominada Xxxx Xxxxxx, incorporó en la contabilidad todas las obligaciones y derechos que del contrato se

derivaban para él, ordenó las adecuaciones indispensables para que funcionara la oficina que a dicho inmueble trasladó, construyó las edificaciones convenientes para este fin y desarrolló su actividad en el inmueble en cuestión hasta el momento en que ya no estaba en posibilidad de desarrollar más el objeto social por razón de los manejos del Banco que públicamente se conocen, que condujeron al deterioro de su patrimonio.

3. En (sic) BANCO CENTRAL HIPOTECARIO tuvo conocimiento de la celebración del contrato en su favor y de la suscripción de los dos documentos adicionales y nunca realizó una manifestación al arrendador en la que le diera a conocer que las personas que dijeron actuar en su nombre y representación no tenían las facultades que invocaron. Esta actuación es, por sí misma, demostrativa plenamente de la facultad que confirió el banco pues SEMPER QUI NON PROHIBIT PRO SE INTERVINERE, MANDARE CREDITUM, según la máxima xx Xxxxxxx, que por la contundencia de los hechos no ha perdido vigencia, ni podrá perderla.

4. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO siempre pagó las rentas de arrendamiento originadas en el contrato mencionado y en las adiciones que a él se le hicieron, sin expresar nunca que no se había conferido poder a las personas que celebraron tal contrato y que acordaron las modificaciones aludidas.

5. El Banco tuvo en su poder el contrato de arrendamiento celebrado y las modificaciones que a él se hicieron y con fundamento en estos documentos verificó los asientos en su contabilidad y realizó los pagos a que ellos daban lugar.

6. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO jamás le manifestó a los funcionarios que suscribieron los documentos que se han venido mencionando, que ellos no tenían facultad para suscribirlos.

7. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO jamás promovió investigación contra los funcionarios en mención.

8. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO jamás sancionó a los funcionarios citados.

9. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO no despidió a los funcionarios que suscribieron el contrato y los documentos que lo adicionaron, lo que, por sí mismo, es suficientemente significativo de la renovación de su confianza y de que no existió la extralimitación en el ejercicio de sus facultades.

10. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO realizó un número muy grande de gestiones y actuaciones que se encontraban en concordancia con la celebración del contrato en su nombre y con las modificaciones que a él se hicieron.

11. Estas gestiones consistieron, por ejemplo, en el traslado de las oficinas al inmueble arrendado, la construcción y adecuaciones de nuevos locales para desarrollar el objeto social propio del Banco, y en la ejecución de múltiples operaciones que a tal objeto corresponden.

12. Los revisores fiscales del Banco jamás informaron a la junta directiva, al gerente o a la asamblea acerca de alguna posible irregularidad en la celebración del contrato a que nos referimos y en la suscripción de los documentos por medio de los cuales se hizo adición a dicho contrato. Esta circunstancia, por sí misma, es plenamente demostrativa de que no existió la más mínima irregularidad en la suscripción de los instrumentos aludidos.

13. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO siempre se comportó con el arrendador en concordancia con las facultades que había conferido a sus funcionarios para que celebraran el contrato y acordaran las modificaciones al mismo.

14. En los primeros días del presente año el representante legal del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO citó a reunión al señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX con el fin de solicitarle que dieran por terminado el contrato de arrendamiento objeto de este proceso, según él, en vista de que el Banco no podría seguir desarrollando su objeto social por razón de la orden que había recibido de la Superintendencia Bancaria. Como el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX manifestó su decisión de que se cumpliera el contrato tal como se había pactado, el Banco decidió inventarse la supuesta inexistencia de facultades en quienes suscribieron el contrato y sus adiciones, sin que existiera el más mínimo antecedente en este sentido, cuando por el contrario aún en el supuesto caso de que en comienzo estas personas no hubieran tenido estas facultades, el Banco ratificó la celebración del contrato y sus modificaciones a través de múltiples actuaciones suyas por medio de conductas que son concluyentes en este sentido en forma abrumadora. ”

3.- DEMANDA DE RECONVENCIÓN FORMULADA POR XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

3.1.- Pretensiones

En la misma fecha de la contestación a la demanda, el apoderado de XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX formuló DEMANDA DE

RECONVENCIÓN con el fin de que se pronunciaran las siguientes declaraciones y condenas:

“

1.Que por culpa del arrendatario se declare terminado el contrato celebrado inicialmente entre XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y COMPAÑíA S. EN C. como arrendadora y el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO como arrendatario, respecto del inmueble situado en Bogotá en la Xxxxxxx 00 Xx. 000 . 75, contrato en el que son arrendadores actualmente XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX Y XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX, en virtud del cual el arrendatario recibió el goce de un local comercial que hace parte integrante de un

xxxxxxxx xx xxxxx xxxxxxxxx, xxxxx que, según se dijo textualmente en el contrato de arrendamiento celebrado, está "situado en la parte norte de dicha construcción, constante el local de 275.00M2 de superficie aproximadamente. Los linderos del terreno donde está construido el edificio son lossiguientes: Dirección: Avenida Diecinueve (19) número ciento diez y ocho setenta y cinco (118-75) de la nomenclatura

urbana de la ciudad de Bogotá D.C., constante el terreno de una extensión aproximada de setecientos setenta y siete metros cuadrados (777.00M2) y que se encuentra delimitada por los siguientes linderos: NORTE, en xxxxxxx xxxxx xxxxxx, xxx xx xxxx Xx. 0 xx xx xxxxxxxxxxxx; ORIENTE, en veintiún metros, con la avenida 19; SUR, en treinta siete metros con el lote No. 4 de la misma manzana; OCCIDENTE, en veintiún metros con el lote No. 5 de la misma manzana."

2. Que, igualmente por culpa del arrendatario, se declare terminado el contrato de arrendamiento en lo que se refiere a la adición realizada por medio del OTROSI suscrito el día 00 xx xxxxx xx 0.000 xxxxx XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX como arrendadores, y XXXXXXXX XXXXXX XXXXXX en representación del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, como arrendatario, OTROSI en virtud del cual se adicionó el contrato de arrendamiento a que se refiere la pretensión primera. "En el sentido de incorporar como parte del mismo, el siguiente local: Ubicado en la Xxxxxxx 00 Xx. 000-00 xx Xxxxxxx xx Xxxxxx, contiguo por la parte sur al local anterior, con una extensión de seiscientos sesenta y cuatro metros cuadrados con setenta y tres decímetros de metro cuadrado (664.73M2), tal como aparece en el plano anteriormente mencionado, construido en un lote de mayor extensión identificado con el No. 6 de la manzana 16 de la Urbanización Santa Xxxxxxx Ltda., cuyos linderos son los siguientes: NORTE, en treinta siete metros, con el lote No. 8 de la misma manzana; ORIENTE, en veintiún metros, con la avenida 19; SUR, en treinta siete metros con el lote No. 4 de la misma manzana; OCCIDENTE, en veintiún metros con el lote No. 5 de la misma manzana."

3. Que, como consecuencia de que el contrato termina por culpa del arrendatario por razón de que éste se ha incurrido en xxxx de pagar las rentas de arrendamiento que corresponden a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del presente año, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO está obligado a la indemnización de todos los perjuicios que les ha causado a los arrendadores y especialmente al pago de la renta de arrendamiento por el tiempo que falta para la terminación del contrato, es decir, por todo el tiempo que ha de transcurrir hasta el día 12 xx xxxxx del año 2.002, que es la fecha en que el contrato de arrendamiento habría debido terminar si el arrendatario no hubiere incurrido en incumplimiento. (Artículo 2.003 del Código Civil).

4. Que, como consecuencia de la terminación del contrato que se decreta, el arrendatario, BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, está obligado a devolver a los arrendadores, XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX Y XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX el inmueble dado en arrendamiento, en las condiciones acordadas en la cláusula quinta del contrato que celebraron, es decir, en el perfecto estado en que fue entregado salvo el deterioro natural, pues como quedó pactado allí, el arrendatario estaba facultado para hacer obras de adecuación y para introducir

otras mejoras que, según se estipuló, no serían reconocidas sino retiradas "por exigirlo así el arrendador para que el inmueble se le restituya en el estado en que lo entregó", estado en que exigen la entrega los arrendadores.

5. Que el arrendatario debe indemnizar a los arrendadores los perjuicios que se les causen en caso de que en el momento en que se deba efectuar la restitución

de los locales arrendados, según el laudo que se pronuncie, éstos no se encuentren en el perfecto estado en que fueron entregados, perjuicios que han de comprender el daño emergente y el lucro cesante.

6. Que el daño emergente se ha de indemnizar mediante el pago del dinero necesario para que los arrendadores repongan los locales al mismo estado que tenían cuando fueron entregados al arrendatario; y el lucro cesante mediante el pago de la renta de arrendamiento que corresponda a todo el tiempo que deba durar la actividad de la reposición; y que por lo tanto se condena al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a pagar la suma que determinen los peritos nombrados en el proceso.

7. Que el arrendatario está en la obligación de pagar intereses moratorias sobre cada una de las rentas de arrendamiento que no ha pagado oportunamente, desde el momento en que incurrió en xxxx, a la tasa del tres por ciento (3%) mensual, según se pactó en la cláusula vigésima del contrato, o al máximo interés que se pudiere cobrar si aquél tres por ciento (3%) resultare superior a éste.

8. Que, en caso xx xxxx en el cumplimiento de la obligación de entregar, contada a partir de terminación del contrato, de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima séptima, además del valor de arrendamiento que debe pagar el arrendatario, valor que se reclama en la pretensión segunda de esta demanda, debe pagar también "una pena o multa equivalente al canon mensual vigente, por cada mes o fracción de mes que dure dicha demora..."

9. Que se condene al Banco demandado en las costas del proceso en las que se han de incluir las agencias en derecho liquidadas de acuerdo con la tarifa del Colegio de Abogados de Bogotá según lo preceptuado por el ordinal 30 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. ”

2. Hechos de la demanda de reconvención:

“

1. En el mes de enero de 1.992, respecto del inmueble cuya nomenclatura

urbana es avenida 00 Xx. 000-00, se suscribió un contrato de arrendamiento entre XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX y COMPAÑÍA S. en C. representada por el doctor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX y el BANCO CENTRAL

HIPOTECARIO SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, representado por el señor XXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX gerente de la sucursal de Unicentro.

2. El inmueble dado en arrendamiento fue identificado en el contrato de la siguiente forma:

"Un local comercial que hace parte de construcción mayor, situado en la parte norte de dicha construcción, constante e local de 275M2 de superficie aproximadamente. Los linderos del lote de terreno donde está construido el

edificio son los siguientes: Dirección: Avenida Diecinueve (19) número ciento diez y ocho setenta y cinco (118-15) de la nomenclatura urbana de la ciudad de Bogotá D.C., constante el terreno de una extensión aproximada de setecientos setenta siete metros cuadrados (111.00 M2) Y que se encuentra delimitado por los siguientes linderos: POR EL NORTE. En treinta y siete metros (31.00 Mts) con el número diez (10) de la misma manzana; POR EL ORIENTE. En veintiún metros (21.00 Mts) con la avenida diecinueve (19); POR EL SUR. En treinta y siete metros (31.00 Mts) con el lote número seis (6) de la misma manzana, y, POR EL OCCIDENTE, en veintiún metros (21.00 Mts) con el lote número siete (1) de la misma manzana." (215 M2)

3. En el mes de enero de 1.997 se decidió acordar un OTROSI adicional al contrato de arrendamiento de que se ha venido tratando, con el objeto de convenir que su duración, prevista en la cláusula séptima, se extendería hasta el día 31 de enero de 1.999 y de modificar la cláusula segunda relativa a la renta mensual de arrendamiento, con el fin de estipular que para el primer año de prórroga, que comenzaba el día 10 de febrero de 1.997, tal renta sería la suma de siete millones quinientos mil pesos mensuales ($7'500.000) y "para el segundo año se tendrá en cuenta el incremento del índice de Precios al Consumidor para empleados, debidamente certificado por el Dane para el año inmediatamente anterior al período de reajuste."

4. De la misma forma hicieron constar las partes que "lo no modificado o adicionado por el presente OTROSI respecto del contrato inicial, queda en plena vigencia."

5. En el mes xx xxxxx de 1.997 se decidió suscribir el OTROSI número 2 al contrato de arrendamiento de que se viene tratando, en el que se acordó que "la parte arrendara queda conformada tanto por el citado señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, como por la señora XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX, identificada con la Cédula de Ciudadanía número 24'255.264 de Manizales", que son las personas que han sido convocadas por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO con el fin de que el Tribunal que se ha de conformar resuelva las controversias que entre las partes existen.

6. Mediante el OTROSI a que me vengo refiriendo, las partes precisaron la extensión del bien dado en arrendamiento con el fin de aclarar que ésta no era de

275.00 M2 como se había dicho en el contrato original, sino de 356.80 M2.

7. En efecto, en el documento a que me refiero las partes expresaron lo siguiente:

"2. Se precisa y adiciona el objeto del contrato (Cláusula Primera), así: a) La extensión del local No. 118-75 de la Avenida 19, es de trescientos cincuenta y seis

metros cuadrados con ochenta decímetros de metro cuadrado (356.80M2) y no de 275.00M2 como consta en el contrato original, según aparece descrito en el plano elaborado por el arrendador y que, firmado por los contratantes, forma parte del contrato."

8. Por medio del OTROSI de que se viene tratando, las partes adicionaron el bien

objeto del contrato de arrendamiento, para incorporar en él un local adyacente al que había sido materia del contrato mencionado.

9. En efecto, las partes en el ordinal b) de la cláusula segunda de dicho documento, manifestaron:

"Se adiciona el objeto en el sentido de incorporar como parte del mismo, el siguiente local: Ubicado en la Xxxxxxx 00 xxxxxx 000--00 xx Xxxxxxx xx Xxxxxx, contiguo por la parte sur al local anterior, con una extensión de seiscientos sesenta y cuatro metros cuadrados con setenta y tres decímetros de metro cuadrado (664. 73 M2), tal como aparece en el plano anteriormente mencionado, construido en un lote de mayor extensión, identificado con el número seis (6) de la manzana dieciséis (16) de la urbanización Santa Xxxxxxx Uda., cuyos linderos son los siguientes: NORTE, en treinta y siete metros (37.00 Mts), con el lote número ocho (8) de la misma manzana; ORIENTE, en veintiún metros (21.00 Mts), con la Avenida diecinueve (19); SUR, en Treinta y siete metros (37.00 Mts) con el lote No. Cuatro (4) de la misma manzana; OCCIDENTE en veintiún metros (21.00 Mts) con el lote No. Cinco (5) de la misma manzana."

10. De acuerdo con lo pactado en la cláusula tercera del OTROSI en mención, por la parte que se adicionó al bien materia del contrato, el BANCO CANTRAL HIPOTECARIO se obligó a pagar la cantidad de trece millones doscientos mil pesos ($13'200.000) como renta de arrendamiento.

11. Por razón del incremento en el valor del arrendamiento, que se originó en el incremento del área arrendada, las partes convinieron modificar la cláusula 2° del contrato inicial, que había sido modificada mediante el documento de 4 de febrero de 1.997, con el fin de establecer que el valor total del arrendamiento a partir del nuevo OTROSI sería de veinte millones setecientos mil pesos ($20'700.000)" valor que se obligó a pagar el arrendatario dentro de los 5 primeros días de cada mes, según se dijo en la cláusula tercera 3 del documento a que hago alusión.

12. En la cláusula cuarta del OTROSI a que me vengo refiriendo los contratantes pactaron la forma como se debía incrementar anualmente el precio de arrendamiento de acuerdo con el incremento del Índice de Precios al Consumidor, de manera que su valor actual es de $31.051.729.86.

13. En la cláusula quinta los contratantes precisaron la destinación del inmueble dado en arrendamiento, con el fin de indicar que estaría destinado "al funcionamiento y operación de una agencia, adecuadamente dotada, y de un autobanco, para la realización de actividades y la prestación de servicios propios de la industria bancaria y del sector financiero."

14. De la misma forma convinieron las partes modificar la cláusula del contrato que había fijado el término de su duración para expresar que éste se extendería hasta el12 xx xxxxx de 2.002 y expresaron que, por esta razón, el plazo no vencería el 31 de enero de 1.999 como antes lo habían acordado en el documento suscrito el 4 de febrero de 1.997.

15. Finalmente las partes hicieron claridad acerca de que el contrato celebrado quedaba en pleno vigor de acuerdo con sus cláusulas iniciales, excepto en lo que hubiera sido modificado por las dos adiciones suscritas el 4 de febrero de 1.997 y el 31 xx xxxxx del mismo año.

16. El valor del arrendamiento inicialmente pactado por la parte del inmueble que se entregó en enero de 1.992, fue de dos millones de pesos ($2'000.000) que se debían pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes.

17. Desde el contrato inicial los contratantes acordaron que: "al completarse cada año calendario de vigencia de este contrato es decir, a partir del 1 de enero del respectivo año y durante el mismo, el canon mensual de arrendamiento se incrementará en el mismo porcentaje del incremento del Indice de Precios al Consumidor (lPC) para empleados, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, para el año inmediatamente anterior al periodo de reajuste. Este reajuste se efectuará anualmente, a partir del 1° de enero de 1.993 durante cada uno de los años que componen el término inicial estipulado para su duración en la cláusula séptima, así como durante cada uno de los años de las prórrogas o renovaciones tácitas o expresas a que haya lugar. PARAGRAFO SEGUNDO.VIGENCIA DE PRECIOS. El precio o canon de arrendamiento regulado en esta cláusula se causará durante todo el tiempo posterior a la expiración de este contrato, en que el arrendatario retarde la restitución del inmueble al arrendador, sin menoscabo de las demás sanciones a que haya lugar según este mismo contrato y de la acción general de indemnización de perjuicios correspondiente. "

18. En el documento que contiene el convenio celebrado entre las partes se dejó constancia acerca de que el arrendador autorizaba al arrendatario "para desarrollar las obras de adecuación que considere necesarias para las instalaciones de la (su) oficina"

19. De igual manera se hizo constar en tal documento, que el arrendatario no podía introducir "mejoras en el inmueble arrendado sin obtener previamente del arrendador la respectiva autorización escrita"

20. Acordaron, así mismo, que en caso de que se efectuaran mejoras "el arrendador no quedará obligado a pagar suma alguna por razón de ellas sino en el caso de que, además de haberlas autorizado, lo haya hecho con expresa condición de abonarlas."

21. Tanto respecto de las adecuaciones iniciales, como de las mejoras posteriores, fueron claros los contratantes para expresar y reiterar que el arrendador no estaba obligado ni a pagar suma alguna por ellas, ni a recibirlas;

pues, por el contrario, decidieron garantizar su derecho a recibir los inmuebles, cuando terminara el contrato, en el mismo estado en que lo había recibido el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

22. En efecto, respecto de las adecuaciones iniciales las partes acordaron que "en el momento de la restitución del inmueble por el arrendatario al arrendador, con

ocasión de la expiración de este contrato, el arrendador podrá optar entre aceptar que la restitución se le haga con las obras de adecuación aludidas sin costo especial alguno a su cargo, o exigir que el inmueble le sea restituido en el perfecto estado en Que lo entregó. salvo el deterioro natural."

23. Respecto de las mejoras que se hicieran posteriormente, los contratantes acordaron que "en todo caso tales mejoras quedarán de propiedad del arrendador v no podrán ser retiradas sino por exigirlo así el arrendador para que el inmueble se le restituya en el estado en que lo entregó".

24. En estas condiciones el arrendatario realizó adecuaciones y obras respecto de las cuales el arrendador confirió autorización, pero no "con la expresa condición de abonarlas."

25. Estas adecuaciones y obras tienen la destinación de la actividad bancaria propia del arrendatario y a estos fines sirven.

26. El arrendador tiene una actividad diferente a la bancaria, a la que no prestan utilidad las adecuaciones y obras en mención, razón por la cual decidió "exigir que el inmueble le sea restituido en el perfecto estado en que lo ha entregado", de manera que los bienes arrendados

deberán ser restituidos en concordancia con la estipulación que decidieron reiterar las partes en la cláusula sexta del contrato acerca de que los materiales con que fueron construidas las obras en mención no podrían "ser retirados sino por exigirlo así el arrendador para que el inmueble se le restituya en el estado en que lo entregó."

27. El inmueble cuyo goce ha procurado el arrendador al arrendatario estaba compuesto por varios locales que se podían arrendar independientemente unos de otros para la actividad del comercio en general. La construcción elevada por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO representa poca o ninguna utilidad para una actividad diferente a la bancaria.

28. En virtud del incumplimiento en que ha incurrido el arrendatario y del ejercicio del derecho del arrendador de solicitar que se declare la terminación del contrato de arrendamiento, este debe terminar en el momento en que quede ejecutoriado el laudo que acoja esta pretensión.

29. En la Cláusula decimaséptima los contratantes acordaron que la oportunidad en que el arrendatario debería entregar al arrendador el inmueble objeto del contrato, sería la del momento de la terminación; y que a partir de allí este incurriría en demora que daría lugar a la pena que establecieron, sin perjuicio de

las demás acciones de que fuera titular el arrendador.

30. En efecto, en dicha cláusula los contratantes dijeron lo siguiente:

"la. demora en el cumplimiento de la obligación de entregar, contada a partir de la terminación del contrato, sin perjuicio de las otras acciones del arrendador,

causará además del valor del arrendamiento durante la demora, una pena o multa equivalente al canon mensual entonces vigente, por cada mes o fracción de mes que dure dicha demora, cantidad que el arrendatario pagará al arrendador y éste podrá exigir por xx xxx xxxxxxxxx".

00. A pesar de que el BANCO CENTRAL HIPORECARIO ha dado lugar a la terminación del contrato eje arrendamiento por razón de la xxxx en que ha incurrido desde el mes de julio del presente año, se ha negado a realizar la actuación necesaria para devolver el inmueble arrendado en el mismo estado en que lo recibió, de manera que en el momento en que se deba cumplir lo dispuesto en el laudo arbitral estará en imposibilidad de hacer la entrega en la forma prevista en el contrato.

32. El incumplimiento por parte del banco de la obligación de entregar el inmueble en el mismo estado en que lo recibió, origina al arrendador perjuicios consistentes en las cantidades de dinero necesarias para reconstruirlo con el fin de dejarlo en el mismo estado; y en el lucro cesante que se causará durante todo el tiempo necesario para hacer la reposición del inmueble, perjuicios que en consecuencia deben ser avaluados con el fin de proferir la condena que habrá de ser efectiva en el caso en que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO no cumpla su obligación en la forma y tiempo debidos.

33. En la cláusula novena los contratantes acordaron que "el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones del arrendatario dará derecho al arrendador para terminar el contrato y exigir la entrega inmediata del inmueble, sin necesidad del desahucio ni de los requerimientos previos previstos en la ley".

34. Esta misma renuncia se hizo en la cláusula decimacuarta en la que se expresó:

"el arrendatario renuncia a los requerimientos de que tratan los artículos 2.007 y

2.035 del Código Civil, el artículo 424 numeral 2° del Código de Procedimiento Civil, el desahucio del artículo 2.011 del código Civil y el derecho de oponerse a la cesación del arrendamiento mediante caución en caso de juicio de lanzamiento. Tales renuncias operarán igualmente para la terminación del contrato por incumplimiento de las demás obligaciones establecidas en la ley o en el presente contrato."

35. En la cláusula decimaquinta acordaron los contratantes que "salvo fuerza mayor o caso fortuito no imputable a culpa suya, el arrendatario asume la responsabilidad por los daños que se puedan causar al arrendador, al inmueble o a enseres y dotaciones del mismo, a terceros, o a los inmuebles, sus enseres y dotaciones, de los vecinos y de terceros, cuando éstos provengan o sean

causados por el arrendatario, o sus empleados o por descuido o negligencia de cualquiera de los mismos..."

36. Se acordó en el contrato que vengo mencionando que "las sumas que a cualquier título en razón del presente contrato, salvo los intereses, resultaren a cargo del arrendatario y que no hubieren sido pagadas oportunamente, serán

pagadas por éste con intereses a la tasa del tres por ciento (3%) mensual liquidados desde la fecha de su causación hasta la fecha en que se efectúe el pago y coexisten con la cláusula penal"

37. Se pactó en el contrato que vengo mencionando la cláusula compromisoria en virtud de la cual toda controversia o diferencia relativa al mismo, a su ejecución o terminación, debería ser resuelta por un arbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual deberá decidir en derecho.

38. A pesar de que el contrato inicial se ejecutó en su totalidad, e igualmente se ha venido ejecutando según las adiciones que al mismo se pactaron, ejecución que se ha realizado por un término superior a los ocho años, el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, sin que exista la más mínima razón para ello, ha venido a aducir en forma totalmente impertinente una supuesta carencia de facultades en las personas que actuaron en su nombre para celebrar el contrato y modificarlo. Esta conducta no tiene la más mínima explicación como se deriva de los hechos que expongo a continuación.

39. El contrato de arrendamiento objeto del proceso se celebró por virtud de que el representante legal del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en ejercicio de sus funciones encargó al gerente de la sucursal Unicentro, la consecución de un inmueble en que se pudiera abrir una nueva agencia. Además, la celebración y ejecución del contrato corresponden a hechos que no han podido ser más ostensibles para el Gerente y la Junta Directiva. Sin embargo, ni el Gerente ni ningún órgano del Banco han hecho la más leve manifestación de oposición a la celebración y ejecución del contrato. Por el contrario siempre prestaron su máxima colaboración para que él se pudiera ejecutar y para que los compromisos que en su nombre habían contraído las personas que celebraron el contrato y lo modificaron, tuvieran cumplido efecto.

40. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO aceptó que el contrato y las modificaciones que a él se hicieron, se. habían celebrado en su provecho. Por esta razón trasladó al inmueble arrendado su agencia denominada Xxxx Xxxxxx, incorporó en la contabilidad todas las obligaciones y derechos que del contrato se derivaban para él, ordenó las adecuaciones indispensables para que funcionara la oficina que a dicho inmueble trasladó, construyó las edificaciones convenientes para este fin y desarrolló su actividad en el inmueble en cuestión hasta el momento en que ya no estaba en posibilidad de desarrollar más el objeto social por razón de los manejos del Banco que públicamente se conocen, que condujeron al deterioro de su patrimonio.

41. En BANCO CENTRAL HIPOTECARIO tuvo conocimiento de la celebración del contrato en su favor y de la suscripción de los dos documentos adicionales y

nunca realizó una manifestación al arrendador en la que le diera a conocer que las personas que dijeron actuar en su nombre y representación no tenían las facultades que invocaron. Esta actuación es, por sí misma, demostrativa plenamente de la facultad que confirió el banco pues SEMPER OUI NOM PROHIBIT PRO SE INTERVINERE, MANDARE CREDITUM, según la máxima xx

Xxxxxxx, que por la contundencia de los hechos no ha perdido vigencia, ni podrá perderla.

42. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO siempre pagó las rentas de arrendamiento originadas en el contrato mencionado y en las adiciones que a él se le hicieron, sin expresar nunca que no se había conferido poder a las personas que celebraron tal contrato y que acordaron las modificaciones aludidas.

43. El Banco tuvo en su poder el contrato de arrendamiento celebrado y las modificaciones que a él se hicieron y con fundamento en estos documentos verificó los asientos en su contabilidad y realizó los pagos a que ellos daban lugar.

44. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO jamás le manifestó a los funcionarios que suscribieron los documentos que se han venido mencionando, que ellos no tenían facultad para suscribirlos.

45. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO jamás promovió investigación contra los funcionarios en mención.

46. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO jamás sancionó a los funcionarios citados.

47. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO no despidió a los funcionarios que suscribieron el contrato y los documentos que lo adicionaron, lo que, por sí mismo, es suficientemente significativo de la renovación de su confianza y de que no existió la extralimitación en el ejercicio de sus facultades.

48. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO realizó un número muy grande de gestiones y actuaciones que se encontraban en concordancia con la celebración del contrato en su nombre y con las modificaciones que a él se hicieron.

49. Estas gestiones consistieron, por ejemplo, en el traslado de las oficinas al inmueble arrendado, la construcción y adecuaciones de nuevos locales para desarrollar el objeto social propio del Banco, y en la ejecución de múltiples operaciones que a tal objeto corresponden.

50. Los revisores fiscales del Banco jamás informaron a la junta directiva, al gerente o a la asamblea acerca de alguna posible irregularidad en la celebración del contrato a que nos referimos y en las suscripción de los documentos por medio de los cuales se hizo adición a dicho contrato. Esta circunstancia, por sí misma, es plenamente demostrativa de que no existió la más mínima irregularidad en la suscripción de los instrumentos aludidos.

51. El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO siempre se comportó con el arrendador

en concordancia con las facultades que había conferido a sus funcionarios para que celebraran el contrato y acordaran las modificaciones al mismo.

52. En los primeros días del presente año el representante legal del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO citó a reunión a XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX con el fin de solicitarle que dieran por terminado el contrato de arrendamiento

objeto de este proceso, según él, en vista de que el Banco no podría seguir desarrollando su objeto social por razón de la orden que había recibido de la Superintendencia Bancaria. Como el señor XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX manifestó su decisión de que se cumpliera el contrato tal como se había pactado, el Banco decidió inventarse la supuesta inexistencia de facultades en quienes suscribieron el contrato y sus adiciones, sin que existiera el más mínimo antecedente en este sentido, cuando por el contrario aún en el supuesto caso de que en comienzo estas personas no hubieran tenido estas facultades, el Banco ratificó la celebración del contrato y sus modificaciones a través de múltiples actuaciones suyas por medio de conductas que son concluyentes en este sentido en forma abrumadora.

53. El inmueble que se entregó al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO en arrendamiento está compuesto por varios locales que conformaban una casa con 531.48M2 de construcción, integrada por las siguientes dependencias:

Xxxx, salón, estudio, comedor, cocina, cuarto de ropas, estar de alcobas, alcoba principal, alcoba auxiliar, alcoba de servicio, garaje, entrada de servicio, depósito y jardín. ”

4.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE LA SEÑORA XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX

En diferente ocasión, pero dentro de la oportunidad legal correspondiente, el mismo apoderado de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en representación también de Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, contestó la demanda con oposición plena a la prosperidad de las pretensiones e invocó como respuesta a los hechos de la demanda y como hechos de la defensa, los mismos consignados en el escrito de contestación a la demanda presentada en nombre de Xxxxxx Xxxxxxx.

5.- DEMANDA DE RECONVENCIÓN FORMULADA POR

PARTE DE LA SEÑORA XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX.

Con identidad de las pretensiones aducidas en la demanda de

reconvención formulada como apoderado de Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, el mismo apoderado formula también demanda de reconvención en nombre de XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXX y con la sola adición de los hechos denominados 2.A, 2.B, 3.A, 5.A y 5.B, documento que obra a folio 105 a 125 del Cuaderno Principal del expediente.

6.- PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS

En la primera audiencia de trámite el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, su contestación, en las demandas de reconvención y en las respuesta a las mismas.

Los medios de prueba allegados al proceso e incorporados en debida forma al expediente fueron los siguientes:

6.1. Interrogatorios de parte:

Respondieron interrogatorios de parte ante el Tribunal:

Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx en audiencia de 25 de Octubre de 2001, acta número 4, folios 207 a 11 del Cuaderno Principal.

En la misma audiencia respondió también interrogatorio de parte Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, a la sazón representante del Banco Central Hipotecario.

El interrogatorio de parte formulado a Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx continuó y culminó en audiencia de 29 de Octubre de 2001, acta número 5, folios 212 a 216 del Cuaderno Principal.

El interrogatorio de parte formulado al señor representante del Banco Central Hipotecario continuó en audiencia de 2 mayo de 2002 y culminó en la de 14 xx Xxxx del mismo año, actas números 10 y 11, folios 236 a 239 y 240 a 243, respectivamente, del Cuaderno Principal.

6.2. Documentales:

La parte convocante reconvenida aportó los documentos relacionados en la demanda, folios 29 y 30 del Cuaderno Principal.

La parte convocada reconveniente aportó al proceso los documentos relacionados en los folios 76, 77 y 124 del Cuaderno Principal.

También se incorporaron al expediente los documentos entregados en las declaraciones practicadas por el Tribunal, en la diligencia de exhibición de documentos con inspección judicial e intervención de peritos, y en las oportunidades procesales prevenidas por la ley.

6.3. Oficios:

El Tribunal recibió e incorporó al expediente la respuesta al oficio dirigido a la Superintendencia Bancaria, solicitado por el apoderado de la convocante en su réplica a la demanda de reconvención, folio 131 del Cuaderno Principal.

6.4. Declaraciones de terceros:

El Tribunal recibió los testimonios de:

1.1 Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, acta número 5, folio 214 del Cuaderno Principal.

1.2 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, acta número 7, folio 220 del Cuaderno Principal.

1.3 Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, acta número 7, folio 221 del Cuaderno Principal.

1.4 Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, acta número 7, folio 222 del Cuaderno Principal.

1.5 Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, acta número 7, folio número 223 del Cuaderno Principal.

1.6 Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, acta número 9, folio número 239 del Cuaderno Principal.

Las transcripciones de las declaraciones se agregaron al expediente en los respectivos cuadernos de pruebas.

Los otros testigos citados de acuerdo con lo dispuesto en el auto de pruebas, no comparecieron al proceso en las fechas señaladas por el Tribunal.

6.5. Diligencia de exhibición de documentos con Inspección Judicial e intervención xx xxxxxx.

Se cumplió esta diligencia en la sede del Banco Central Hipotecario, ubicada en la Xxxxx 00 Xx. 0-00 xx Xxxxxx, el día 19 xx xxxxx de 2002, según consta en el acta número 9, folio 229 del Cuaderno Principal.

Los apoderados de las partes comunicaron al Tribunal su decisión en cuanto al nombramiento de un solo perito para el experticio en asuntos contables, y de común acuerdo seleccionaron al contador Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx, quien se posesionó en la audiencia llevada a cabo el 19 xx xxxxx de 2002. El citado perito presentó el dictamen pericial solicitado dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal, respecto del cual las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación, las cuales fueron decretadas, y una vez cumplidas su respuesta fue incorporada al expediente. El apoderado de la parte convocada objetó por error grave este dictamen, y aportó varias pruebas documentales que el Tribunal dispuso agregar al expediente para su valoración en el momento de resolver sobre la objeción formulada.

6.6 Prueba Pericial.

Habiendo acordado también las partes el nombramiento de un solo perito en asuntos inmobiliarios, el Tribunal designó entonces al ingeniero Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, con el propósito de que rindiera el

experticio en los términos solicitados por las partes y decretados por el Tribunal en el auto de pruebas. El dictamen fue rendido en audiencia celebrada el día 24 de julio de 2002, acta número 12, folio 249 del Cuaderno Principal, y respecto del mismo el Tribunal dispuso su incorporación al expediente y su traslado a las partes. Presentadas por las partes sendas solicitudes de aclaración y complementación del dictamen pericial, el Tribunal las admitió, con formulación de interrogantes adicionales con el carácter de oficiosos. Entregado el trabajo de aclaración y complementación del dictamen pericial por parte del ingeniero Xxxxxx Xxxxxx, y luego del traslado correspondiente, el apoderado de la parte convocada lo objetó por error grave y solicitó pruebas para su demostración.

Como consecuencia de lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 238. 5 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal, en audiencia celebrada el día 18 de julio de 2002, acta número 15, y con fundamento en la petición conjunta de las partes para que se nombrara un solo perito, designó al señor Xxxxxxxx Xxxx Xxx con el propósito de que atendiera las preguntas formuladas por el apoderado de la parte convocada reconveniente, como pruebas de la objeción formulada al dictamen pericial.

El xxxxxx Xxxx Xxx atendió el encargo del Tribunal, el cual se extendió también a varios interrogantes formulados con el carácter de oficiosos.

Este trabajo pericial y su complemento y aclaración a instancias del apoderado de la parte convocada, fueron también incorporados al expediente en debida forma.

CAPITULO III CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. La ineficacia inicial del arrendamiento.

1. Como se anotó, la parte convocante pretende la declaración de ineficacia del contrato de arrendamiento entre Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Cía. S. en C., como arrendadora, y Banco Central Hipotecario, como arrendatario, el 31 de enero de 1992, y los otrosíes convenidos el 4 de febrero de 1997 y el 31 xx xxxxx del mismo año por el Banco, con Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, el primero y con aquel y Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, el segundo, sea dentro de la figura de la “ineficacia de pleno derecho” o de la “nulidad”, sea dentro de la figura de la “inexistencia” o, en fin, dentro de la figura de la “inoponibilidad”, todo ello fundado en la afirmación de que quienes dijeron obrar en representación del Banco arrendatario como Gerentes, de la Unidad estratégica de negocios en la primera oportunidad, y de la Sucursal Santa Fe de Bogotá en las dos restantes, “no tenían facultades suficientes para celebrar un negocio de la cuantía del que celebraron, y mucho menos para donar las mejoras”, supuesto del que infiere la ausencia del

consentimiento del Banco, y por ende, que el contrato no se perfeccionó, como tampoco sus adiciones.

A ello agrega, en lo que hace a la parte arrendadora, el reparo de que “la voluntad de la sociedad no aparece expresada en las modificaciones (otrosíes), suscritos, el primero por Xxxxxxxx Xxxxxx en su propio nombre, y el segundo por él y Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, luego de liquidada la sociedad Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Cía. S. en C. y sin que aparezca en la liquidación adjudicación del contrato o del inmueble, lo cual implica que “las prórrogas acordadas resultan ineficaces por inexistentes” en razón de la falta de manifestación del consentimiento de los arrendadores, “y en defecto de ello, deberán declararse nulas por incapacidad e igualmente ineficaces”.

2. En cuanto al Banco Central Hipotecario, la cuestión radica en determinar si las declaraciones y consiguientes disposiciones de sus intereses hechas a nombre y en representación de él por quienes a la sazón desempeñaban las respectivas gerencias, le son atribuibles y, por lo mismo, lo vinculan.

3. Sujeto de derecho, con capacidad plena, es la denominada persona jurídica o moral, que, no pudiendo por su propia naturaleza actuar por sí misma, demanda la intervención de una o varias personas físicas, naturales o individuales que desempeñan determinado cargo al que los estatutos asignan la atribución de disponer de los intereses de la entidad. Y en lo que hace al derecho privado, los ordenamientos previenen y regulan expresamente esa situación, que denominan, por analogía e inercia, „representación‟, a la que el código de comercio calificó

ampulosa e inexactamente „legal‟ (arts. 110 [12°] c. co., 22 Ley 222 de 1995, 74 Decreto 663 de 1993).

4. Dispone el art. 1505 c. c. con claridad y plenitud ejemplares: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. Norma de la que acá se resalta por su pertinencia, la cuestión relativa a la presencia actual de poder suficiente en el representante para que los actos celebrados por él a nombre del dominus tengan efecto vinculante para este.

El poder, en la denominada representación voluntaria o negocial, o sea la „procura‟ o „acto de apoderamiento‟ puede ir solo o estar engastado en un contrato (art. 832 c. co.): mandato, prestación de servicios inmateriales, trabajo, sociedad, agencia comercial.

5. La llamada „representación‟ de las personas jurídicas, derivada de su naturaleza específica, es algo distinto de la representación ordinaria. La persona jurídica tiene un ser propio; de más está anotar que presupone y exige la presencia y el concurso de individuos por medio de los cuales actúa, son los llamados "órganos", medios o instrumentos indispensables al efecto, fenómeno ciertamente distinto del de la representación. Es nítida la distinción entre la representación propiamente dicha y la representación de las personas jurídicas por los órganos que legal o estatutariamente han de obrar por ellas externamente, o representación orgánica. "La persona física indicada para la representación [...] es instrumento no accidental, como en la

representación voluntaria, sino necesario de la actividad del sujeto colectivo".

6. "El ámbito del poder de representación" de la Directiva de la persona jurídica, cualquiera que sea el origen o la calidad de esta, se encuentra regulado necesariamente por unos estatutos: estén ellos contenidos en ley, decreto, ordenanza o acuerdo, o en escritura pública o cualquier otro documento de constitución. Allá, o más precísamente, en esas disposiciones o estipulaciones y en las normas supletorias xx xxx, habrá que individualizar el órgano estatutariamente encargado de la actividad externa de esa persona (representación), distinta de la actividad interna, y verificar en qué forma ejerce esas funciones, si lo puede hacer autónomamente o subordinada a autorizaciones o al concurso de otro órgano, interno o de alguien externo. En fin, en los decretos o resoluciones o acuerdos de junta de socios o de junta directiva o de asamblea, contentivos del nombramiento de quien ha de desempeñar el cargo respectivo y en las actas de posesión de aquel, o en los propios estatutos, o en el registro público, sea el mercantil o sea el que se lleve en superintendencias o ministerios, se encontrará la indicación de la persona individual que desempeña el respectivo cargo, en razón del cual obra a nombre y por cuenta de la persona jurídica. Con una anotación pertinente al respecto: el dato consignado en el registro público, tanto en lo relativo a la extensión o limitación de los poderes del órgano, como en lo que hace a su identidad personal, es confiable y a él puede y debe atenerse todo tercero que no esté al tanto, o no habría de estarlo, de una realidad diferente, o sea que las limitaciones y alteraciones no inscritas les son en principio inoponibles.

7. Con arreglo al art. 2149 c. c., el acto de apoderamiento puede consistir incluso en "la tácita aquiescencia de una persona a la gestión de sus negocios por otra" y entonces, al mismo propósito de la contemplatio domini como deber del agente, se destaca el hecho de que ella puede ir in re ipsa o darse per facta concludentia, en razón de la tutela natural del interés xxx xxxxxxx cuya creencia en que está contratando con el dominus por intermedio del agente tiene una base sólida. A ello ha de agregarse, a propósito de la legitimación por apariencia, la norma del art. 842 c. co. que, a título más de sanción (responsabilidad) al dominus, que de protección al tercero (confianza), estatuye que "quien dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa".

Se presentan varias situaciones próximas entre sí, pero con rasgos diferentes, conducentes ambas a crear la apariencia, determinar el error y exigir la tutela especial xxx xxxxxxx. Una primera, consistente en la "aquiescencia" del dominus, incluída en el citado art. 2149 c. c. como la última manera de constituir un poder, correspondiente a la figura conocida con el nombre de apoderamiento por tolerancia (Duldungvollmacht), cuyo rasgo distintivo consiste en que el "representado", sabiendo que alguien se muestra como "representante" suyo no le pone coto a esa ambigüedad, la pasa por alto y no hace claridad frente a los terceros. Allí podría pensarse que ocurre una hipótesis de la "culpa" prevista en el art. 842 c. co. como fuente de creencia falsa xxx xxxxxxx y de tutela de este, más que en razón del

principio de la "confianza" (suya), echando mano del principio de la "responsabilidad" (del dominus). Una segunda hipótesis es la de la representación implícita, calificación alusiva a eventos en los que por ley o por costumbre, la posición y la actuación del agente se han de considerar o hay razón suficiente para que se consideren fundadas en un poder de representación, en la misma medida en que aparte de las reglas xx xxx o, más aún, en desarrollo de ellas, hay un reenvío a las costumbres, usos y prácticas correspondientes, de las que se nutre el contenido de la relación representativa, que es la otra situación prevista por el art. 842 co. co..

Por último, está la hipótesis de la verdadera representación aparente (Anscheinvollmacht), por cierto no prevenida expresamente en el código, pero que bien podría considerarse incluída dentro del concepto de "culpa" del interesado, en la que, no es que el dominus conviva con la actitud del "agente" o la tolere, como tampoco es que haya poderes implícitos anejos a una relación interna; lo que ocurre es, simplemente, que no la advierte, pudiendo haberlo hecho y por tal omisión resultan patrocinando la imagen de representación.

En la primera hipótesis, el punto xx xxxxxxx es la conducta del principal: si una persona adopta una conducta que dentro del marco de circustancias antecedentes y actuales crea una imagen, da una impresión, en términos generales, o dicho en otros términos, crea una apariencia (en cuanto que no corresponde a la realidad), con ello está induciendo a error a los demás, que por esa razón pueden y deben confiar en ella, en caso de que no la puedan desvanecer con las indagaciones normalmente a su cargo, como personas medianamente

advertidas y precavidas, o sin más, que no hayan obtenido la información correctora, por el medio que sea. En consecuencia, el dominus está impedido para alegar la realidad y hacerla prevalecer sobre la apariencia, en defensa suya y perjuicio de terceros de buena fe tutelable.

8. A propósito del ámbito del poder de representación del personero de la persona jurídica, el art. 196 c. co. sienta esta regla general: “La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. --- A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. --- Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”.

También en términos generales, el art. 263 c. co. dispone: “Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. --- Cuando los estatutos no determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal”.

Y en cuanto al régimen propio de las personas jurídicas dedicadas a actividades financieras, se tiene que ya la ley 45 de 1923, reguladora de los “establecimientos bancarios”, que rigió hasta el 3 de julio de 1991, previno en su art. 104: “…. Siempre que un individuo entre a ejercer la Gerencia de un establecimiento bancario o de una sucursal con cualquier carácter que sea, deberá dar aviso inmediato de tal hecho al Superintendente ….. Siempre que quien ejerza tal Xxxxxxxx proceda, en cualesquiera actuaciones o diligencias, como Gerente del establecimiento bancario o de la sucursal, se presume que tiene para ello autorización suficiente de la respectiva Junta Directiva, y obligará al establecimiento o a la sucursal para con terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicho establecimiento o para con la sucursal en su caso, si hubiere procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla”.

Tal norma aparece reproducida en el art. 2.2.0.3.1 del Decreto 1730 de 1991, vigente desde el 4 de julio de 1991 hasta la entrada en vigor del Estatuto orgánico del sistema financiero (Decreto 663 de 1993), cuyo art. 74 es del siguiente tenor: “Representación legal. 1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un establecimiento bancario, corporación financiera, corporación de ahorro y vivienda, compañía de financiamiento comercial, sociedad de capitalización o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o sugerente, tendrá la personería para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorización de la respectiva junta directiva para llevar la representación legal y obligar a la entidad frente a

terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorización, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente cuando ha debido tenerla. ….”.

9. Acá no se ha puesto en duda que quienes celebraron el contrato y sus adiciones a nombre del Banco ocuparan para entonces los cargos que ostentaron en los documentos. La impugnación se basa en el aserto de que en su oportunidad ellos tenían limitado su poder a suma inferior a la cuantía de los respectivos actos.

10. Partiendo como es natural, del principio de que gerentes, sugerentes y gerentes de sucursales están de suyo facultados para celebrar cualquier contrato dentro de la esfera de actividades de la entidad, con la salvedad de las restricciones que introduzcan expresamente los estatutos en sí o en sus desarrollos, cuya eficacia, por lo demás, se limita a la relación interna entre funcionario y sociedad, a menos que de ellas se haya tomado nota en el registro mercantil o que el tercero las haya conocido, ha de examinarse la situación para las fechas en que tuvieron lugar los actos dispositivos en cuestión.

11. Con arreglo a la certificación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entre 1984 y 1993, el gerente tenía “atribuciones para representar al Banco en todos sus actos de acuerdo con los estatutos y en la forma que determine la junta directiva. Por vía xxx xxxxxx contable se tuvo noticia de la Resolución 12 de 1991, vigente a tiempo de la celebración del contrato, según la cual el poder de disposición de los gerentes de sucursal iba hasta $ 5.000.000; sin embargo, en el registro mercantil no aparece inscrita ninguna determinación al respecto. En 1993 se produjo

reforma de los estatutos del Banco, oportunamente anotada en aquel registro, vigente para el momento de los otrosíes, en la que se dispuso (art. 47) que “los gerentes de sucursal y gestores de las demás oficinas, tendrán las funciones que los reglamentos del Banco atribuyan y las que fijen la junta directiva y la presidencia del Banco, con los límites que ellos establezcan. Y en autos obra, acompañada a la demanda, copia del acta de sesión de la junta directiva de 18 de enero de 1994, en la que esta señaló el tope de $10.000.000 al poder dispositivo de tales gerentes, decisión que igual que aconteció con la resolución de 1991, tampoco fue inscrita en el registro mercantil. Y otro tanto cabe decir de la “Guía de servicios límites de autoridad” de 18 de enero de 1994, anexada a la demanda, que obra a folios 00 x 00 xxx x. 0x xx xxxxxxx. En fin, en la certificación de personería y representación del Banco expedida por la Superintendencia Bancaria, acompañada a la demanda (fol. 33, c. 1°), se lee: “El representante legal es el Presidente …. El banco podrá tener varios vicepresidentes ….. El Presidente, los vicepresidentes, los gerentes regionales y los gerentes de sucursales, tendrán la representación legal del banco. El Presidente podrá reglamentar los términos del ejercicio de dicha representación o limitarla total o parcialmente”.

12. Confrontados estos hechos con las disposiciones atrás señaladas, se concluye que no medió por parte del Banco la diligencia, previsión y lealtad que sobre él pesaban como cargas, para hacer conocer oportunamente y a cabalidad a terceros las limitaciones de las facultades de los gerentes que su junta directiva introdujo en desarrollo de la previsión estatutaria. A lo que habría de agregarse para el caso, que, habiéndose

ejecutado el contrato sin contradicción ni tropiezos a lo largo de más de ocho años continuos, con desembolsos del Banco en cuantía superior a la señalada en los límites de las atribuciones, tampoco hubo objeción de parte de los organismos de vigilancia y control de la entidad.

Y cabría afirmar que a la sociedad y los esposos Xxxxxxx faltó sagacidad y diligencia al dejar de averiguar por los desarrollos de los estatutos del Banco a propósito de limitaciones al poder de los gerentes y verificar que estos obraban debidamente autorizados para celebrar el contrato y sus modificaciones, como quiera que ellos procedieron con la advertencia normal, confiando –pudiendo confiar- en la diafanidad de la operación, cuya culminación tomó tiempo y en la que intervinieron abogados de parte y parte, y en todo caso la falla del Banco en cuanto a los deberes de información y de vigilancia tiene mayor peso que algún exceso de confianza, por demás justificado, del lado de los arrendadores.

13. La parte convocada formuló reiteradamente las anteriores reflexiones, a las que sumó la anotación de que el Banco ejecutó a plenitud el contrato hasta avanzado el año 2000, transformó completamente el inmueble de modo de edificar en él un local a la medida de sus necesidades y gustos para los servicios de una sucursal bancaria suya, lo que le demandó, no sólo una inversión enorme, sino preparativos, diseños, trabajos, amoblamiento y difusión, con la participación y el conocimiento de distintos funcionarios y directivos (cfr. p. ej. , sin que jamás se les hubiera reprochado a los gerentes la celebración de convenios de arrendamiento por cuantía superior a los límites de

sus atribuciones. Y agregó que es inadmisible su intento de

venire contra factum proprium.

14. Anota el Tribunal que, efectivamente, a más de las diligencias hechas para la transformación del inmueble, la construcción del local, la inversión en obras y dotación (cfr. acta de la Junta Directiva n° 3854), por valor de $ 774.457.519.05, según el hecho 13 de la demanda, la instalación misma y la promoción de la sede (cfr. autorización de la Superintendencia Bancaria, cfr. fols. 251 a 254, c. 3), todo por parte del Banco a plena conciencia de su condición de arrendatario derivada de un contrato de arrendamiento meditado, debatido, celebrado y ejecutado, igual que su adición con ampliación física sin la más mínima reserva o reticencia sobre la seriedad de los compromisos asumidos para con la parte arrendadora o sobre la legitimación de los funcionarios que los contrajeron a nombre del Banco (cfr. informe de xxx xxxxxx contador, “resumen de correspondencia”, c. 1 de pruebas, fol. 428), obra el hecho de cien pagos mensuales del arrendamiento (de febrero de 1992 a junio de 2000) por valor de $ 1.171.731.256 (dictamen xxx xxxxxx contador, c. 1 de pruebas, fols. 422 a 424), constitutivo de conducta concluyente inequívoca, vertida en multitud de pasos, de los que infinidad de cartas, memorandos, informes internos del banco, dan cuenta (c. 3, fols. 192 a 265, que incluyen actuaciones de distintas áreas del banco), toda vez que nada perturbó la relación entre las partes durante ese tiempo, y que el servicio de las obligaciones contractuales asumidas por los gerentes a nombre del banco, por encima de su competencia, se realizó con absoluta naturalidad, dando como un hecho cierto y evidente la celebración legítima del contrato, por parte, por así

decirlo, de todo el Banco, y en especial de su dirección, a la que no podían escaparse hechos tan protuberantes y notorios como un desembolso mayúsculo en construcción y el establecimiento de una oficina vistosa, lujosa, con gran efecto demostrativo (cfr. xxxxxx xxx xxxxxx contador “verificación asientos de mejoras al inmueble, c. 1 de pruebas, fols. 426 a 427). Es más, la suscripción de los otrosíes de febrero y marzo de 1997 habrían saneado las declaraciones negociales precedentes en legitimación por apariencia, por conducta concluyente y por omisión de los actos necesarios correspondientes a las cargas del banco.

15. De esa manera, por cuanto los gerentes de la unidad y la sucursal del banco que a nombre de él contrataron el arrendamiento y convinieron sus modificaciones, han de considerarse plenamente autorizados para celebrar toda clase de negocios dentro del ámbito de la actividad de aquel; dado que las limitaciones que la dirección del banco introdujo a los poderes de los gerentes no fueron inscritas en el registro público de comercio; dada la aceptación reiterada y prolongada del contrato y sus otrosíes por parte del banco, con múltiples actos de ejercicio de sus derechos y de ejecución de sus obligaciones de arrendatario, aún después de las medidas adoptadas por la Superintendencia Bancaria, de modo que la tesis de que no había habido contrato, en razón de la deficiencia de atribuciones, pese a todo ese cúmulo de operaciones inconcebibles e impracticables de no haber sido aprobada su celebración y ejecución por todos los órganos del banco, con cuyo concurso se contó entonces y cuya anuencia reiterada, valga repetirlo, se manifestó por espacio de ocho años continuos.

16. En consecuencia no se acogerán las pretensiones de declaración de “ineficacia de pleno derecho”, de “inexistencia” y de “inoponibilidad” del contrato de arrendamiento y sus modificaciones, como tampoco las de restitución del precio y reconocimiento y pago de mejoras, dependientes de la prosperidad de aquellas.

2. La terminación del contrato por frustración.

1. La parte convocante, en el escrito de demanda presentado el 28 xx xxxxxx de 2000, que la Cámara de Comercio no admitió, redujo sus peticiones a las ya indicadas de ineficacia del contrato y sus otrosíes y las consecuenciales. Pero, al “subsanar la demanda”, resolvió sustituirla en su totalidad, y dentro de las modificaciones que introdujo está la de incluir una “pretensiones terceras subsidiarias”: “1. Que se declare la frustración del fin del contrato de arrendamiento celebrado entre la convocante y la convocada. 2. Que como consecuencia de lo anterior se declare la terminación de contrato celebrado. 3. … finalmente que se impongan a la convocada las cosas del proceso”.

Dentro de los hechos de la demanda no se encuentra mención de ninguno que indique el por qué de tal solicitud, como tampoco la hay en los fundamentos de derecho, concretados a los arts. 1494 y ss. del c. c. y 897 y ss. del c. co.

En fin, dentro de la relación de pruebas documentales aparece (8) copia del “oficio n° 2000005526-0 de enero de 2000 expedido por la Superintendencia Bancaria” y (9) concepto rendido por profesional del derecho, a solicitud del banco, “sobre el contrato de arrendamiento objeto de esta controversia”.

2. El oficio de la Superintendencia Bancaria (fols. 140 a 140,

c. 1), dirigido al Presidente del Banco Central Hipotecario, luego de amplias consideraciones sobre “1. Situación financiera actual.

2. Riesgo de liquidez. 3. Riesgo de solvencia”, en su punto “4. Cesión de pasivos y contratos”, dice: “Teniendo en cuenta la anterior situación, y con el ánimo de evitar que el Banco incurra en la causal de toma de posesión, el mismo deberá iniciar, de manera inmediata, las gestiones encaminadas a la cesión de activos, pasivos y contratos, conforme a lo dispuesto en el artículo 113, numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con lo dispuesto [por] el artículo 19 de la ley 510 de 1999”.

El concepto se extiende en el tema del equilibrio contractual, el fin del contrato y la intervención del juez a propósito, para concluir que el contrato de arrendamiento en cuestión terminó cuando se frustró su finalidad por la intervención de la Superintendencia.

Al contestar las demandas de reconvención, el apoderado de la parte convocante propuso la excepción de “terminación del contrato de arrendamiento”, que según sus voces “se basa en la circunstancia de haber ordenado a mi mandante la Superintendencia el cese de su actividad bancaria, lo cual como es obvio, causó la inmediata frustración del contrato de arriendo celebrado con los demandantes en reconvención”.

En la audiencia de alegación, el apoderado de la convocante, partiendo de la base del “publico conocimiento de que el 12 de enero de 2000 el gobierno nacional expidió el decreto n° 20 por el cual ordenó la disolución y liquidación del Banco Central Hipotecario”, y aludiendo a la citada comunicación de la

Superintendencia de 26 de enero de 2000, puso de presente que el banco hubo xx xxxxx toda operación bancaria y limitar sus actividades a la liquidación. Y así, resaltando el hecho de que el arriendo se celebró para establecer en el inmueble una sucursal del banco, alegó que la imposibilidad de realizar dicho fin en fuerza de la citada decisión administrativa implicó la terminación del contrato entonces, por frustración de su fin, haciendo hincapié en que tal medida constituyó “sobreviniencia de circunstancias nuevas radicalmente imprevisibles”, que “tornaron el contrato inútil y sin ningún interés para el banco“, y “de las que no es responsable el contratante que las invoca”, todo con invocación de la norma del art. 868 c. co.

3. A propósito de los obstáculos y tropiezos que se pueden presentar para la ejecución de las obligaciones contractuales, esto es, de la ocurrencia de hechos que impiden, dificultan o hacen más oneroso el cumplimiento, es bien sabida la clasificación que separa los hechos y circunstancias anteriores a la celebración del contrato, de aquellos sobrevenidos con posterioridad a ella, y dentro de estos, distingue los que impiden por completo su ejecución (imposibilidad absoluta, impossibilitas), al margen de quién ha de asumir las consecuencias del hecho, de los que implican una imposibilidad personal (relativa, difficultas), y en fin, contrapone en los contratos conmutativos y de larga duración o de ejecución diferida, la imposibilidad absoluta o relativa de ejecución de la prestación, a la onerosidad mayor de una de las prestaciones, que sin impedir el incumplimiento lo haría excesivamente oneroso para dicha parte, con ruptura del equilibrio debido, o sea de la justicia contractual.

4. Adicionalmente, de tiempo atrás ha hecho presencia la inquietud de la suerte del contrato y de las relaciones entre las partes cuando, siendo conocida de ambas la destinación de las prestaciones o de una de ellas, esto es, el fin o la finalidad del contrato, o mejor, de aquellas (presuposición o presupuesto del todo objetivo), en el curso de la ejecución de él se torna imposible su obtención, o continuar obteniéndola. Presuposición, base del contrato, en el derecho continental, frustration en common law, solo que estos términos resultan equívocos, como quiera que con ellos se designan igualmente las hipótesis de imposibilidad sobrevenida, de dificultad creciente y de onerosidad mayor.

5. Dispone el art. 868 c. co.: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alternes o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez determinará la terminación del contrato. ….”.

4. Cotejando el precepto con las pretensiones bien se aprecia que la convocante no adujo desequilibrio alguno de la justicia contractual, o sea excesiva onerosidad sobrevenida de las prestaciones a cargo del banco (que sería valor del arrendamiento), para, consecuencialmente impetrar su revisión o, en últimas la terminación del contrato, que es la hipótesis del art. 868 c. co., sino que directamente pidió la intervención arbitral

para que se declarara la terminación del contrato por “frustración de su fin”, ex tunc, debido a la imposibilidad para el banco de satisfacer el interés que lo llevó a tomar en arrendamiento el inmueble, de sobra conocido por su contraparte, en razón del advenimiento de circunstancias no previstas e imprevisibles.

5. Repítese que el banco no planteó en ningún momento la revisión de los términos del contrato o en su defecto la terminación de este a causa de un desequilibrio económico surgido durante su ejecución del contrato, sino terminación de este por la imposibilidad sobrevenida de continuar la operación bancaria para la cual había tomado en arrendamiento el inmueble, generada por la decisión administrativa.

6. Bien distintas las figuras en su concepción, en su razón de ser y en su tratamiento, es manifiesta la impertinencia de la norma invocada, toda vez que el hecho en esta consiste en un desequilibrio económico, en tanto que en la „frustración‟ lo que ocurre es la imposibilidad de satisfacción del fin común o unilateral. Allá la ejecución del contrato se vuelve muy onerosa para una de las partes; acá la prestación correlativa a su obligación ya no le sirve.

Y no habiendo disposición alguna que prevea ese supuesto de hecho y le dé salida, para su tratamiento habría de acudirse a los principios generales del derecho, como lo autoriza e indica el art. 8° de la ley 153 de 1887.

7. Acá no es que una parte, el banco, no hubiera podido cumplir su obligación de pagar el arrendamiento mensualmente, o que su cumplimiento le viniera a resultar lesivo. Su posición es que para ella desapareció el interés en la prestación correlativa de la parte arrendadora. No se trata pues de una falla de la

función social del contrato en cuestión, si se quiere emplear el término, ausencia sobrevenida de su “causa”, sino de una imposibilidad de alcanzar la finalidad suya del contrato, indicada en este. No se trata de una modificación de la base económica del contrato, tampoco de que por los cambios sobrevenidos de las circunstancias, haya de hacer o dar algo distinto, sino de que por ellos, la prestación de la parte arrendadora, o dicho sin más, la tenencia y el uso del inmueble que tomó en arriendo ya no tiene interés para él.

8. En el caso objeto de la decisión arbitral se tiene que en la cláusula tercera del contrato de enero de 1992 se dispuso: “Destinación. El arrendatario se compromete a utilizar el inmueble objeto de este contrato al funcionamiento de su oficina captadora denominada „Xxxx Xxxxxx‟ en esta localidad”; en tanto que en el “segundo otro sí” de 31 xx xxxxx de 1997, el numeral

5 reza: “Se precisa la Cláusula Tercera, en cuanto a que la destinación del inmueble será para funcionamiento y operación de una Agencia, adecuadamente dotada, y de un auto banco, para la realización de actividades y la prestación de servicios propios de la industria bancaria y del sector financiero”. De donde se sigue la evidencia de que el motivo que indujo al banco a tomar en arriendo el inmueble y adecuarlo a sus designios fue precisamente el instalar allí una oficina suya abierta al público para Banco Central Hipotecario, prestar los distintos servicios bancarios para los cuales estaba debidamente autorizado, y de que ese motivo fue conocido y acogido plenamente por la otra parte.

Igualmente está probado (certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá de 16 xx xxxxxx de 2002, xxxx.000 x 000, x. 0 xx xxxxxxx)

que por Dcto. 20 de 12 de enero de 2000, Ministerio de Hacienda) se decretó la disolución y consiguiente liquidación del Banco Central Hipotecario, y que la Superintendencia Bancaria dentro de las medidas que tomó frente al dispuso mediante oficio de 26 de los mismos mes y año la “cesión de activos, pasivos y contratos” del Banco (c. 1° de pruebas, fols.213 a 222), providencias que implicaron la cesación inmediata de las actividades propias de la entidad. Así, ha de darse por sentado que, efectivamente, la detentación del inmueble perdió sentido para el banco, imposibilitado para utilizarlo para el fin señalado en la destinación pactada.

8. Individualizada la figura de la frustración del contrato, entendida como la imposibilidad de obtener la finalidad sustancial singular presupuesta con su celebración por cambio de las circunstancias imperantes para el tiempo de su celebración, es preciso resaltar que, conforme lo encarecen la doctrina y la jurisprudencia comparadas, para que la desaparición de ese presupuesto, o sea su imposibilidad, tenga relevancia y legitime a la parte que la padece para pedir la resolución del contrato, es indispensable que sea del todo ajena al hecho o culpa de ella, como se muestra en el ejemplo paradigmático del empresario que compra un terreno para adelantar en él un desarrollo urbanístico o una construcción, finalidades que posteriormente se ven frustradas por el advenimiento de una regulación municipal adversa.

Por lo demás, es esta una aplicación sistemática del principio general, consagrado entre nosotros en el inciso segundo del art. 1604 x. x. (xxxx. 0000 code civil français; 1256 codice civile italiano), que para la aceptación del „caso fortuito‟ exige que se

presente sin culpa del deudor, o en otras palabras, que la force majeure sea del todo extraña a quien la invoca en su favor.

9. El banco perdió en enero de 2000 la „capacidad‟ para ejercer su objeto social y, por lo mismo, desapareció la razón de ser del contrato de arrendamiento en curso, pero esa sola circunstancia no lo autorizaba para abstenerse de seguir cumpliendo sus obligaciones (que satisfizo hasta junio de 2000) y pretender la terminación de aquel por “frustración” de su fin.

Para determinar si se dio o no “la causa extraña”, indispensable para el reconocimiento de dicha figura, es menester analizar la naturaleza del hecho invocado, sus antecedentes y razón de ser, así como la posición de la parte que lo aduce.

10. La actividad bancaria, o sea el desarrollo de los negocios y las operaciones señalados hoy en los arts. 6°y 7° del Dcto. 663 de 1993 (Estatuto orgánico financiero) está condicionada a la autorización gubernamental de la sociedad conformada con ese propósito (arts. 335 C.P. y 53 ss. del Dcto. 663), y está sometida a la intervención del Estado, dispuesta por la Constitución política (art. 335) y ejercida por el gobierno por conducto de la Superintendencia Bancaria, si que también directamente (art. 24 de la ley 510 de 1999). Intervención que en este caso se proyectó en el decreto de disolución y las órdenes de liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos.

En el oficio de la Superintendencia Bancaria de 26 de enero de 2000, dirigido al Presidente del banco se encuentra una relación y un análisis pormenorizado y autorizado de la situación y el manejo del banco en el período comprendido entre diciembre de 1997 y noviembre de 1999, y su deterioro continuo

y acelerado, que determinó la intervención oficial drástica e inmediata.

11. Es evidente que el hecho en cuestión no tuvo caracteres generales, sino que fue personal, particular. De por medio no está una cancelación general de la autorización para desarrollar negocios bancarios; esta se circunscribió al Banco Central Hipotecario y se produjo en razón del deterioro de su patrimonio y de la pérdida de su solidez financiera, que venían presentándose de tiempo atrás, y a que bien pudieron contribuir factores externos, coyunturales, pero a las que, lejos de ser extraño, el banco fue protagonista, actor de primera línea. Se trata de hechos notorios, de conocimiento y comentarios públicos.

Los problemas derivados de las tasas de interés en los créditos hipotecarios en medida UPAC y de las decisiones de la Corte Constitucional, del Estado (Congreso, Gobierno y Banco de la República), por cierto repercutieron adversamente sobre el sistema bancario, especialmente sobre las corporaciones de ahorro y vivienda y los bancos hipotecarios; pero muy pocas fueron las instituciones intervenidas. De suerte que la eliminación del Banco Central Hipotecario del sistema bancario colombiano, por demás dolorosa, no puede decirse que haya sido un caso de fuerza mayor, pero sobre todo, algo que hubiera sido extraño a él. Y por cierto, dentro del proceso se redujo a invocar el hecho y a pedir sin más la declaración de terminación del contrato, sin atención alguna a la exigencia de su extraneidad a él, factor que a la postre es decisorio en la calificación de aquel y en el recorrido pleno de la definición de la figura de frustración del contrato.

12. Dentro de la aplicación del principio de la buena fe, acá en la ejecución del contrato (arts. 1603 c. c. y 871 c. co.), que es el que en fin de cuentas informa la figura de la “frustración del contrato”, no parece aceptable que la pérdida del interés en el presupuesto del contrato por parte del banco, consecuencia de su pérdida de autorización para adelantar operaciones bancarias y de la propia personería, debidas a su turno, así solo fuera en parte, a una administración temeraria, ligera, imprudente, que obligó al gobierno nacional a adoptar las medidas más enérgicas en tutela de la confianza pública, pueda ser invocada como evento fortuito con fuerza para la eliminación automática del contrato, con quebranto de los intereses legítimos de la contraparte, confiada en la firmeza del compromiso asumido por el banco meditada y deliberadamente dentro de su plan maestro de expansión y de captación de mercados y clientela.

13. Por todo ello, el Tribunal no acogerá las “pretensiones terceras subsidiarias”, coincidentes con la excepción a las demandas de reconvención.

3. Las demandas de reconvención y las excepciones a ellas.

El apoderado de los demandados propuso sendas demandas de reconvención, con pretensiones idénticas: declarar terminados el contrato inicial y el del otrosí xx xxxxx de 1997 “por culpa del arrendatario”, y “como consecuencia de que el contrato termina por culpa del arrendatario por razón de que este ha incurrido en xxxx de pagar las rentas que corresponden a los meses de julio a noviembre de este año [2000], está obligado a la indemnización de todos los perjuicios que les ha causado a los arrendadores y especialmente al

pago de la renta por el tiempo que hace falta para la terminación del contrato, es decir, hasta el 12 xx xxxxx de 2002”; “decretar que el arrendatario está obligado a devolver el inmueble en las condiciones acordadas en la cláusula quinta del contrato”; “que el arrendatario debe indemnizar a los arrendadores los perjuicios que se les causen en caso de que en el momento en que deba efectuar la restitución de los locales arrendados, según el laudo, estos no se encuentre en el perfecto estado en que fueron entregados”; “que el daño emergente se ha de indemnizar mediante el pago del dinero necesario para que los arrendadores repongan los locales al mismo estado que tenían cuando fueron entregados al arrendatario, y el lucro cesante mediante el pago de la renta de arrendamiento que corresponda a todo el tiempo que deba durar la reposición”; “que el arrendatario está en la obligación de pagar intereses moratorios sobre cada una de las rentas de arrendamiento que no ha pagado oportunamente, desde el momento en que incurrió en xxxx, a la tasa del 3% mensual, o al máximo interés que se pudiere cobrar”; “que en caso xx xxxx en el cumplimiento de la obligación de entregar, contada a partir de la terminación del contrato, de acuerdo con la cláusula décima séptima, además del valor del arrendamiento, debe pagar también una pena o multa equivalente al canon mensual vigente, por cada mes o fracción de mes que dure dicha demora”.

2. A tales pretensiones la convocante reconvenida se opuso y formuló las excepciones de ineficacia del contrato de arrendamiento y de terminación del mismo por frustración.

4. Incumplimiento de las obligaciones por la parte de la arrendataria.

1. Del contrato de arrendamiento vertido a escrito en enero de 1992 es oportuno resaltar las siguientes estipulaciones por su pertinencia (c. 1 de pruebas, fols. 223 a 234):

“….. Novena. Incumplimiento del arrendatario. El incumplimiento o violación de cualesquiera [sic] de las obligaciones del arrendatario dará derecho al arrendador para terminar el contrato y exigir la entrega inmediata del inmueble sin necesidad del desahucio ni de los requerimientos previstos en la ley. …. Décima cuarta. Requerimientos. El arrendatario renuncia a los requerimientos de que tratan los artículos 2007 y 2035 del código civil, el desahucio del art. 2011 del código civil. …. Vigésima. Las sumas que a cualquier título, en razón del presente contrato, salvo los intereses, resultare a cargo del arrendatario y que no hubieren sido pagadas oportunamente, serán pagadas por esta con intereses del tres por ciento (3%) mensual , liquidados desde la fecha de su causación hasta la fecha en que se efectúe el pago y coexisten con la cláusula penal. ….. “ (c. 1 de pruebas, fols. 2 a 12).

Y del otrosí de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxxxxx:

“… 3. Se adiciona la cláusula segunda del contrato inicial …., así: ….. la suma total por los dos locales será de …….. Con el fin de unificar desde el mes xx xxxxx de 1997 la fecha del pago de las mensualidades de arrendamiento, de tal manera que dicho pago se realice dentro de los primeros cinco días de cada mes calendario, el arrendatario, una vez formalizado el presente otro sí,,, el valor del arrendamiento correspondiente …. al local ……. 6. Se modifica y adiciona la cláusula séptima del contrato original, ………, así: a) el término de duración del arriendo del local de la avenida 19, n° 118.75, se extiende hasta el 12 xx xxxxx de 2002 ….. b) El plazo de duración del arriendo del local de la avenida 19, n° 118.61 será de cinco (5)

años contados a partir del 12 xx xxxxx de 1999, es decir que se extenderá hasta el 00 xx xxxxx xx 0000. …. ” (x. xx xxxxxxx 1, fols. 14 a 15 y 236 a 237).

3. Como quedó dicho, el banco pagó el precio del arrendamiento mensual hasta junio de 2000, presentó su demanda el 28 xx xxxxxx de 2000 y hasta el presente mantiene en su poder el inmueble objeto del contrato.

4. La primera de las obligaciones de todo arrendatario es pagar el precio oportunamente (arts. 2000 y 2002 c. c.); que acá, conforme a lo estipulado, debía hacer dentro de los cinco primeros días de cada mensualidad, práctica en la que cesó a partir del mes de julio de 2000.

Dispone el art. 2035 c. c. que “la xxxx de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones. , para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable”, a tiempo que, como se anotó, en el contrato el arrendatario renunció a la exigencia de los requerimientos, en cláusula que se convirtió en de uso común en nuestro medio.

De esa manera, moroso el arrendatario en el pago de la renta y libre el arrendador del requisito de las reconvenciones, este se encontraba habilitado para demandar que se ponga fin al arrendamiento, y así ha de disponerlo el Tribunal.

5. Indemnización de perjuicios y pago de la renta.

Pidió la parte arrendadora, tomando la redacción del art. 2003 c. c., condena de la parte arrendataria “a la indemnización de todos los perjuicios que le ha causado, y especialmente al pago de la renta por el tiempo que hace falta para la terminación del contrato”, a cuyo

propósito observa el Tribunal:

La obligación resarcitoria, fúndese en el incumplimiento de una obligación o en lesión producida en un encuentro social ocasional, presupone y exige siempre, como punto xx xxxxxxx, la presencia de un daño cierto, cuya prueba incumbe a quien pretende la condena. Por lo cual, no habiéndose demostrado en el proceso el daño en si, ni su cuantía, la súplica no está llamada a prosperar.

En lo que respecta al pago de la renta causada para cuando se propusieron las demandas de reconvención y aquella devengada hasta la fecha de la terminación natural del contrato, es natural despachar positivamente la pretensión, toda vez que el banco arrendatario ha conservado la tenencia del inmueble, situación que tiene como contrapartida legal y contractual el pago del precio acordado, y por supuesto, de más está anotar la vigencia de dicha obligación hasta la expiración del contrato por la ejecutoria del presente laudo (art. 2008 [4°] c. c.).

De la misma manera se accederá a decretar el pago de intereses moratorios de cada una de las mesadas de arrendamiento desde su respectiva causación y consiguiente xxxx, hasta su pago, conforme a la súplica 7, al máximo interés permitido cobrar en cada oportunidad, conforme a las certificaciones de la Superintendencia Bancaria.

6. Restitución del inmueble.

1. Terminado el arrendamiento, el arrendatario está obligado a la restitución de la cosa (art. 2005 c. c.). Y la parte arrendadora esgrimió al efecto la estipulación contenida en la cláusula quinta del contrato

suscrito en enero de 1992, que es del siguiente tenor:

“Adecuación. El arrendatario queda autorizado para desarrollar las obras de adecuación que considere necesarias para la instalación de la oficina, ….. Parágrafo. En el momento de la restitución del inmueble por el arrendatario al arrendador, con ocasión de la expiración de este contrato, el arrendador podrá optar entre aceptar que la restitución se le haga con las obras de adecuación aludidas, sin costo alguno a su cargo, o exigir que el inmueble le sea restituido en el perfecto estado en que lo ha entregado, salvo el deterioro natural. Es entendido, por lo demás, que el arrendatario no podrá introducir otras mejoras en el inmueble arrendado sin obtener previamente del arrendador la respectiva autorización escrita; y que en caso de ser efectuadas, el arrendador no quedará obligado a pagar suma alguna por razón de ellas sino en el caso de que, además de haberlas autorizado, lo haya hecho con la expresa condición de abonarlas. En todo caso tales mejoras quedarán de propiedad del arrendador, y no podrán ser retiradas sino por exigirlo así el arrendador para que el inmueble se le restituya en el estado en que lo entrega”.

2. El contrato cuya vigencia comenzó el l° de febrero de 1992 tuvo por objeto (cláusula primera): “un local comercial que hace parte de construcción mayor, situado en la parte norte de dicha construcción, constante el local de 275 m2 de superficie aproximadamente. … Dirección: Xxxxxxx 00, xx 000-00 de la nomenclatura urbana de la ciudad de … Bogotá …”.

Y en el otro sí de 31 xx xxxxx de 1997, las partes acordaron: “…

2. Se precisa y adiciona el objeto del contrato (cláusula primera), así:

a) La extensión del local n° 118-75 de la Avenida 19 es de 356,80 m2

como consta en el contrato original, según aparece descrito en el plano elaborado por el arrendador y que … forma parte del contrato. b) Se adiciona el objeto en el sentido de incorporar como parte del mismo, el siguiente local ubicado en la Xxxxxxx 00, xx 000-00 …, contiguo por la parte sur al local anterior, con una extensión de 664 m2, tal como aparece en el plano anteriormente mencionado, construido en un lote de mayor extensión …. 7. El contenido del contrato inicial no adicionado o modificado por el presente documento, o por el otrosí suscrito el 4 de febrero de 1997, queda en pleno vigor”.

3. De tales datos y del interrogatorio de parte absuelto por Dn. Xxxxxxxx Xxxxxx (c. 1 de pruebas, fols. 258 a 266) se infiere que el Banco, al recibir la sección norte del inmueble a comienzos de 1992 instaló allí la oficina “Xxxx Xxxxxx”, para lo cual, es dable suponer, por los términos del contrato y las exigencias propias de una dependencia bancaria en barrio alto, que hubo de realizar obras de adecuación (las mejoras autorizadas en la cláusula quinta).

Consta en autos que cinco años después, recibido el resto del inmueble en arrendamiento de los esposos Xxxxxx Xxxxxxxx, el banco, con autorización de estos, demolió la edificación consistente en una casa, que en la parte norte había sido adaptada para la oficina bancaria y en la sur, para comercio, de cuyo estado no hay descripción alguna, y en su lugar levantó un local de dos plantas, con

310.70 m2 de construcción en la primera y 165.80 m2 en la segunda, para un total de 479,50 m2, con un costo de $ 564.249.025 (dictamen xxxxxxxx, xxx. 000, x. 0 xx xxxxxxx), específicamente con destino a su oficina.

Conforme al estudio pericial acompañado a la demanda (c. 1, de pruebas, fols. 37 a 57), corroborado por los dictámenes periciales

practicados durante el término probatorio de este proceso, “el área del lote en donde se ubican los locales arrendados al BCH es de 1.021.53 m2. La licencia de construcción data de 9 xx xxxxx de 1998. Y según el segundo dictamen pericial, tal área es de 969.40 m2 (c. 2, fol. 2139.

4. No es perspicua la estipulación relativa a mejoras, y la conducta de las partes con posterioridad a ellas (art. 1622 [3] c. c.) no contribuye a un entendimiento suyo inequívoco.

Se estableció en el proceso que los términos del contrato fueron debatidos, producto de un acuerdo con revisión de parte de los abogados de cada cual, de modo que ambas son responsables de la ambigüedad, que las grava por igual.

La previsión de “obras de adecuación necesarias para la instalación de la oficina”, relativa a una porción de la casa, ya antes adecuada para otros menesteres comerciales, en términos que al final del contrato la parte arrendadora podría optar entre recibir el inmueble en el estado en que se encontrara para entonces, con las reformas y mejoras, o exigir que estas se deshicieran y el pedazo de casa recobrara su figura anterior, descontado el deterioro natural del uso; previsión a la que se agrega la prohibición de introducir cualesquiera otras mejoras en el inmueble, con una dualidad de régimen: las hechas sin autorización escrita del arrendador quedarán sin más de propiedad de este, sin compensación, y aquellas autorizadas con la condición expresa de abonarlas serán reconocidas; y la prevención de que en todo caso toda mejora quedará de propiedad del arrendador y no podrá ser retirada sino por exigirlo este para que el inmueble se le restituya en el estado en que lo entregó; tales estipulaciones, a más de no ser del todo coherentes y mostrar contradicciones o incompatibilidades entre sí, corresponden a la regulación de las obras

menores propias del arriendo parcial de 1992.

Llama la atención y poco se entiende que, extendido el arriendo a toda la casa y conscientes ambas partes de que el arrendatario había buscado y obtenido el arriendo del resto de aquella, no para ampliar una oficina improvisada, producto de remiendos, sino para construir un local y ofrecer una oficina lujosa, hecha sobre medidas, para comodidad de empleados y público y atracción de clientela, como se evidencia de las pruebas documentales y del interrogatorio de parte, los contratantes no se hubieran pronunciado a propósito y se hubieran limitado a absorber en bloque el resto de estipulaciones del contrato parcial.

No hubo declaración relativa a la demolición de la casa y la construcción de un local en vez de ella, obra que no puede imaginarse incluida en la expresión “desarrollar obras de adecuación”. Tampoco medió para ella una autorización escrita del arrendador con la condición expresa de abonarlas. En la correspondencia que se cruzaron las partes entre sí entonces no se encontró autorización al banco para demoler y construir; esta vino a inferirse de recuerdos fraccionados de Dn. Xxxxxxxx Xxxxxx y de su firma de la solicitud de licencia para la obra.

¿Cuál, entonces la situación de “la mejora” de la construcción del local, previa la demolición de la casa que había sido convertida en locales? Se repite que la alternativa con escogencia del arrendador de recibir el inmueble en su estado presente o exigir que se le restituya en el estado pretérito, esto es, con casa en vez de local, se previno en el contrato de 1992, cuando no se imaginaba arrendamiento de las dos secciones en que los dueños habían fraccionado la casa, y de lo que se trataba era de “desarrollar las obras de adecuación que se consideren necesarias para la instalación de una oficina”, entre las que

se destaca “la instalación de una valla en el segundo piso”, lo que muestra la sencillez y elementalidad del régimen.

Las demás mejoras, autorizadas o no, con excepción de las autorizadas por el arrendador con la condición expresa de abonarlas, quedan de su propiedad y el arrendatario no podrá retirarlas sino porque el arrendador exija que el inmueble se le restituya en el estado en que lo entregó.

Y esto es lo que pretenden las demandas de reconvención.

5. Los apoderados de ambas partes solicitaron dictamen pericial a propósito de los caracteres del inmueble, de la construcción anterior, de la construcción actual, el costo de esta, el valor de aquel y esta en su momento y en la actualidad, tiempo y costo de demolición del edificio actual y de reconstrucción de la casa, valor presente probable del arrendamiento del inmueble como casa de habitación, como casa de habitación adaptada para xxxxxxx xx xxxxxxxx, xx xxx xxxxx xxxxxxxx; y el Tribunal inquirió del xxxxxxx xxxxxx su opinión, con cifras acerca de la adaptabilidad del local presente, duración y costo de la obra, valor del arrendamiento del producto de esta y su comparación con las demás situaciones contempladas.

6. De la lectura de los testimonios de expertos, dos informes periciales aportados entonces (c. 1 de pruebas, fols. 291 a 346), los dos dictámenes periciales rendidos en el proceso y las explicaciones adicionales de los peritos en audiencia (c. 1 de pruebas fols. 380 a 410 y c. 2 fols. 212 a 349 y 356 a 390) se sigue que la edificación fue adelantada por el banco a la medida de sus necesidades, designios y gustos, lo cual implicó limitaciones arquitectónicas, un uso restringido, para oficina bancaria, y por tanto, una comerciabilidad menor, al

margen de si la renta que pudiera pagar un arrendatario a propósito podría ser similar a la obtenible de la casa convertida en locales (c. 2, fol. 228) o incluso superior (c. 1, fol. 407).

I. La edificación actual, en sus condiciones presentes, deducida la depreciación y el castigo por obsolescencia funcional (la limitación de su uso por sus características) tiene un valor de $ 415.895.758 (fols. 214 a 215 y 377). De modo que el del inmueble con ella, con un valor del solar de $ 1.502.570.000 (fol. 216) resulta ser de $ 1.918.465.758 Su arrendamiento mensual podría ser de $ 25.725.534, según el dictamen del primer perito (c. 1, fol. 407), y de $ 18.428.000, según el segundo (c. 2, fol. 369).

II. La casa de 1992 tendría hoy un valor de $ 237.284.200, y el inmueble con ella incluida, uno de $ 1.739.854.200 (fols. 218 a 219 y 363), para un arrendamiento mensual de $ 17.398.000 (fol. 369).

III. La demolición del edificio actual y la reconstrucción de la casa tomaría catorce meses contados a partir de la entrega de los planos y tendría un costo total de $ 445.368.099 (c. 2, fols. 272 y 365), (según el primer perito, $ 577.598.023, c. 1, fol. 387, y según el informe de experto, $ 551.191.000, fol. 307), de modo que sumando aquel valor al del terreno ($ 1.502.570.000, fol. 216), al inmueble podría atribuirsele un valor de $ 1.947.938.099, para los mismos $ 17.398.000 xx xxxxx mensual.

IV. Requerido por el Tribunal, que al efecto decretó oportunamente la prueba de oficio, para que hiciera un estudio de comerciabilidad de las distintas alternativas, el perito se pronunció (fols. 378 a 382), en estos términos:

Alternativa 1. Demoler lo existente y reconstruir la casa, con una inversión de $ 481.868.099, 14 meses de vacancia y desperdicio de $ 415.895.000 que es el valor del edificio actual.

Alternativa 2. Tomar el predio como está, hacerle una remodelación para llegar a un punto importante de comerciabilidad, con un presupuesto de $ 177 millones, que incluye el diseño arquitectónico, y una duración de solos 5 meses, con lo cual se ahorran 9 meses de vacancia y más de $ 304 millones de inversión, a la vez que se salvan los $ 415.895.000 de la mejora actual.

Él abundó en consideraciones de índole comercial, sumadas a su experiencia y a reflexiones de sentido común, que le dan una gran solidez a sus conclusiones, cuando dice: “En mi cálculo el valor del inmueble como está hoy es muy cercano al valor de la casa como estuviera”, el propietario recibe en cualquier momento ese inmueble, dice qué hago con esto, acude a una firma de asesoría inmobiliaria y acude a un arquitecto y a un constructor. “Recibo ese inmueble y tengo dos caminos ….., lo tumbo, hago una casa como la que tenía antes y la dejo como estaba antes del arriendo, subdividida en varios locales; o lo reacomodo, le hago una refacción y lo saco al comercio; qué haría de las dos? Si soy el dueño, me voy por la opción dos, lo reacomodo” (fols. 375 a 376). “En el tema de lucro cesante o en tema de recursos, hay que tener en cuenta otro factor que es muy importante; en el ejercicio anterior encontramos que el inmueble en las condiciones en que está hoy reajustado con el tema de los cuatro años de vida de trabajo son $ 415 millones. Tomo esta alternativa, a pesar de que no libere un flujo de fondos inmediatos, estoy desperdiciando $ 415 millones en el proceso de demolición del inmueble, o sea el valor de los $ 481 millones que implica mi reconstrucción, tengo que hacer la cuenta que en un país como el nuestro, en donde los recursos son de gotas, estoy dejando a un lado $ 415 millones que tengo en el momento absolutamente tangibles, una reconstrucción siempre trae ese riesgo, si demuelo, cuánto valía lo que había, a menos que el

producto existente fuera incompatible con mi nuevo uso. … Vuelvo a repetir, el costo de construcción de $489 millones tiene detrás $ 415 millones de un inmueble construido que simplemente lo hago a un lado”.

7. Las demandas de reconvención pretenden a este propósito (6) condena al arrendatario a “indemnizar mediante el pago del dinero necesario para que los arrendadores repongan los locales al mismo estado que tenían para cuando fueron entregados al arrendatario, y el lucro cesante mediante el pago de la renta de arrendamiento que corresponda a todo el tiempo que deba durar la actividad de la reposición, y que por lo tanto se condene al banco a pagar la suma que determinen los peritos”.

8. Salta a la vista, fuera de la improvidencia de las partes, el advenimiento de una situación rayana en un absurdo económico y social. El inmueble como se encuentra ahora, con local, vale tanto como valdría luego de la reconstrucción de la casa, solo que en el último caso, luego de catorce meses de vacancia, devengando arrendamiento, y después de algo menos de $ 500 millones de inversión, y botando los $ 415 millones del valor presente del local. $ 800 millones largos entre pérdida y desembolso, más 14 meses xx xxxxx a un valor superior en más de un tercio al que en se avaluó su monto comercial presente.

9. Indudablemente la disciplina contractual ha cambiado, no solo en lo que respecta a sus fuentes y a las técnicas jurídicas, sino en cuanto a la actitud del derecho y, primordialmente del juez, frente a los principios tradicionales. Dentro de esta última consideración están los

pasos dados para la superación del dogma de la intangibilidad del contrato, o de la voluntad, y por lo mismo, el progreso de la equidad correctora, vigilante de la vigencia y el mantenimiento de la proporcionalidad. La sacralidad del contrato que ha de ceder ante la exigencia de la justicia contractual. El derecho contractual, por doquier, con nota sobresaliente el derecho contractual de la Unión europea y de los países que la componen al acoger las directivas de aquella y desarrollarlas, muestra un nuevo panorama, producto del empeño de adecuar la contraprestación desajustada o excesiva, mediante el otorgamiento al juez de poderes de vigilancia y de intervención; en otras palabras, el control estatal del equilibrio de las partes, que no se limita al económico, o a las repercusiones económicas del desequilibrio jurídico, sino que llega al reajuste de este en sí.

Y todo ello mediante una concepción más amplia y exigente de la buena fe. Principio sempiterno de exigencia de lealtad y corrección, en la actualidad ha adquirido una dimensión más dinámica, global y eficiente. Integración del contenido negocial con la adición de deberes y obligaciones complementarios o contiguos, inherentes a la índole del contrato o de la prestación, como también depuración del contenido.

En verdad el juez toma y desarrolla los valores resultantes del programa contractual de las partes y los pone en relación con la congruencia de la disposición negocial, a fin de alcanzar un equilibrio interno, correspondiente a la función de la figura y de los propósitos de las partes, con respeto de la autonomía de estas, pero adherido a una consideración de la intensidad de las prestaciones, la inicial y la posterior, de modo de asegurar la continuidad de su equilibrio, como también de la coherencia entre el interés de los particulares y el interés y el bien públicos, que en últimas dirá cuándo y en qué medida

las estipulaciones y su magnitud económica y social merecen tutela del ordenamiento. Solo de esa manera se puede resolver la tensión entre la autonomía privada y los grandes principios, con imperio del valor imperativo del orden público.

Dentro de nuestro ordenamiento, esa tendencia es de vieja data, así haya permanecido muchas veces latente. La remisión a los principios generales del derecho en subsidio de norma expresamente aplicable, se ha visto robustecida con la exaltación de los valores, principios, normas constitucionales (art. 4° C. P.) y de su supremacía sobre las demás normas, anteriores o posteriores a ella, de suerte que sus dictados dogmáticos han de informar la interpretación de íntegro el ordenamiento, en lo que se ha dado en llamar la „constitucionalización del derecho privado‟. De manera que si antes para satisfacer aquellas aspiraciones de equidad, solidaridad e igualdad, se acudía a principios generales como el abuso del derecho o el enriquecimiento sin causa, ahora obran, además, el imperio de los derechos fundamentales y el de la buena fe en toda su amplitud.

10. Dícese lo anterior en razón de que una interpretación ligera o descontextualizada de la cláusula quinta del contrato conduciría a un contrasentido que chocaría con el equilibrio contractual y con el bien público, a tiempo que un entendimiento suyo congruente con el dictado contractual y el equilibrio de los intereses legítimos de las partes ha de permitir superar contradicciones y alcanzar la proporcionalidad de las prestaciones.

A todas luces resulta inadmisible disponer la destrucción del local y la reconstrucción de la casa, dada la desproporción mayúscula entre su costo económico y de tiempo, y el interés legítimo del acreedor. Como pericialmente se demostró, el nivel patrimonial de este

sería el mismo recibiendo el local, que reconstruyendo la casa. Sólo que para esto último se perderían socialmente más de $ 400 millones, sin provecho de nadie, se desperdiciarían los nueve meses que duraría la obra, y todo para un resultado muy similar en cuanto a posibilidades de rendimiento económico del bien.

Pretende el arrendador que si al momento de entregar el inmueble, y la oportunidad no es otra que la expiración del contrato, aquel no se encuentra como lo entregó, el arrendatario ha de pagarle el costo de los trabajos necesarios a ese fin y el valor de los arrendamientos durante el tiempo de duración de la obra, conforme a los cálculos periciales. Tal solución, sin duda estaría auspiciando un abuso del derecho y propiciando un enriquecimiento sin causa, como quiera que es dable suponer que a la postre mantendría el local, recibido sin retribución alguna, que le otorga a la propiedad un valor y una rentabilidad semejantes a los de la casa, para su disfrute inmediato y sin desembolso alguno, y sin tener que dar cuenta del monto del “daño emergente” y del “lucro cesante” recibidos por anticipado.

La opción segunda descrita y respaldada por el perito, conviene a una solución justa y legitima de la relación entre las partes a propósito de las “mejoras”, y en ese sentido se orientará el laudo al disponer que el banco proceda a entregar inmediatamente el local y a pagar el valor de la remodelación estimado pericialmente y la renta de los cinco meses de duración de la obra, llevada a valor presente.

7. La cláusula penal.

1. Solicitaron los reconvinientes “declarar ….. 8. Que, en caso xx xxxx en el cumplimiento de la obligación de entregar, contada a partir

de la terminación del contrato, de acuerdo con lo pactado en la cláusula décima séptima, además del valor del arrendamiento …., que se reclama en la pretensión segunda [?] de esta demanda, debe pagar también una pena o multa equivalente al canon mensual vigente, por cada mes o fracción de mes que dure dicha demora”.

2. Este es el texto de la cláusula en cuestión:

“Décima séptima. Entrega del inmueble en caso de terminación del contrato. Una vez terminado el contrato el arrendatario deberá entregar el inmueble al arrendador a su entera satisfacción, quedando el arrendatario [obligado] a cubrir el pago de los servicios públicos hasta la fecha de la entrega. La demora en la obligación de entregar, contada a partir de la terminación del contrato, sin perjuicio de las otras acciones del arrendador, causará además del valor del arrendamiento durante la demora, una pena o multa equivalente al canon mensual entonces vigente, por cada mes o fracción de mes que dure dicha demora, cantidad que el arrendatario pagará al arrendador y este podrá exigir por la vía ejecutiva”.

3. Se trata de una “cláusula penal moratoria”, en la que el “acreedor puede pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena por el simple retardo” (art. 1594 c. c.).

4. La cláusula penal, pena o multa, tiene por función la de apremiar al deudor a la ejecución plena y oportuna de sus obligaciones, a la vez que facilitarle al acreedor el resarcimiento de los perjuicios que haya podido sufrir con el incumplimiento definitivo, total o parcial, o la xxxx del deudor. Esos dos cometidos se combinan conceptual, práctica y normativamente. El deudor sabe que si

incumple, de todos modos está expuesto al pago de la pena, así el acreedor no haya recibido perjuicio o este sea inferior al monto de aquella, y que al acreedor le basta acreditar la xxxx debitoris (art.1595

c. c.). De la pena se dice que es una estipulación anticipada de perjuicios, y ese fue su origen en el derecho romano, en el sentido de que el acreedor está dispensado de la prueba del perjuicio y de su monto, cuando lo que cobra es la pena, pudiendo, alternativamente, abandonar la estipulación y demandar indemnización plena, con la doble carga probatoria de efectividad y cuantía del daño, y también en el sentido de que el acreedor no puede demandar a la vez indemnización y cláusula penal, a menos que esta sea moratoria.

5. A la expiración del contrato, por la causa que sea, el arrendatario debe restituir la cosa arrendada (art. 2005 c. c.); se constituye en xxxx de restituirla por requerimiento del arrendador (art.2007 c. c.), al que como se anotó, en este caso renunció el arrendatario (cláusula décima cuarta) y en razón de ella “será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios”.

¿Qué perjuicios puede sufrir el arrendador por la xxxx en la restitución del bien? El primero de ellos, la ausencia de rendimiento; la cosa está llamada a producir frutos civiles, la renta, y al retenerla el antiguo arrendatario y no estar en poder suyo, no la puede aprovechar él mismo, ni obtener provecho del uso ajeno. Así que el arrendatario moroso puede ser demandado por el pago de ese lucro cesante, que el arrendador está llamado a comprobar, con la prueba fácil de un mínimo en principio, que sería el valor de la renta del arrendamiento expirado. Y es frecuente la estipulación en ese sentido, como ocurrió aquí en la cláusula invocada. Estipulación que no es otra cosa que el perjuicio moratorio tasado, es decir, una cláusula penal moratoria.

6. En tales circunstancias se observa que la cláusula décima séptima del contrato atrás transcrita contiene dos estipulaciones penales moratorias en previsión del mismo evento: por la xxxx en la entrega del bien debe el arrendatario el valor de la renta de un mes de arrendamiento por cada mes de retardo, y por la misma xxxx debería adicionalmente, otro tanto; o sea que incurre en el bis in idem, que no puede prosperar, pues ni la equidad ni el derecho lo permiten.

7. Por lo mismo se dispondrá que el banco arrendatario pagará el valor de una mensualidad de arrendamiento por cada mes xx xxxx en la restitución del bien en que llegue a incurrir.

En mérito de lo expuesto, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de Arbitramento

r e s u e l v e :

Primero.- Desestímanse todas las súplicas de la demanda principal, principales, subsidiarias y consecuenciales.

Segundo.- Desestímanse las excepciones de ineficacia y de frustración del contrato propuestas por la parte convocante a la demanda de reconvención.

Tercero. Decrétase la terminación del contrato de arrendamiento celebrado entre Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx y Cía. S. en C. en enero de 1992, adicionado sucesivamente con los otrosíes de febrero y marzo de 1997, en el que Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx sucedieron a la dicha sociedad, y que fue materia de este

proceso, por incumplimiento del arrendatario.

Cuarto.- Condénase al Banco Central Hipotecario a pagar a Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx el valor de las mensualidades de arrendamiento devengadas desde julio de 2000 hasta la ejecutoria de este laudo, con intereses moratorios a la tasa más alta permitida estipular, desde la xxxx de cada cual hasta su pago, así como al pago de una mensualidad de arrendamiento en la medida del último mes del contrato, por cada mes xx xxxx en la obligación de restituir el inmueble.

Quinto.- Condenase al Banco Central Hipotecario a restituir a Xxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx el inmueble objeto del arrendamiento, tal como quedó identificado en el otrosí de 12 xx xxxxx de 1997, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este laudo, y a pagarles la cantidad de ciento setenta y siete millones de pesos ($ 177.000.000) en que pericialmente se estimó el costo de la remodelación del local construido en dicho inmueble, más el valor de cinco mensualidades de arrendamiento en la medida de la última renta del contrato, equivalentes al tiempo de duración de la obra de remodelación, calculado pericialmente.

Sexto.- Condénase a la parte convocante a pagar el 80% de las costas del proceso, las cuales se liquidan de conformidad con lo dispuesto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 así:

Honorarios totales del Arbitro (1) $ 17.932.500.oo

Honorarios para el Secretario $ 8.966.250.oo

Honorarios de los peritos $ 15.000.000.oo

Gastos de Funcionamiento y administración del

Centro de Arbitraje y Conciliación $ 2.855.000.oo

Protocolización, registro y otros $ 1.246.250.oo

TOTAL $ 46.000.000.oo

El Tribunal señala como valor las agencias en derecho una suma igual a los honorarios señalados para el árbitro, esto es, la suma de DIECISIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL

QUINIENTOS PESOS ($17´932.500.oo). En consecuencia, el total xx xxxxxx asciende a la suma de SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS PESOS

$63.932.500.oo)

Séptimo.- Deniéganse las demás súplicas de las demandas de reconvención.

Octavo.- Por Secretaría, expidánse copias auténticas de este laudo, con destino a las partes, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Noveno.- Protocolícese el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia.

Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

Presidente Apoderado

Xxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx Apoderado Secretario.

Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

Delegado de la Procuraduría General de la Nación .

TABLA DE CONTENIDO

CAPITULO I

1.- Antecedentes.............................................................. 2

2.- Presupuestos procesales............................................. 6

2.1. Parte demandante................................................ 7

2.2. Parte demandada.................................................. 7

2.3. Capacidad............................................................. 7

2.4. Apoderados........................................................... 8

CAPITULO II SÍNTESIS DEL PROCESO

1.- Demanda...................................................................... 8

1.1. Pretensiones..................................................... 8

1.2. Hechos de la demanda..................................... 11

2.- Contestación a la demanda por parte de Xxxxxxxx

Xxxxxx Xxxxxxx........................................................... 13

2.1. Pronunciamiento sobre las pretensiones.......... 13

2.2. Pronunciamiento sobre los hechos de la demanda...................................................... .... 14

2.3. Hechos de la defensa....................................... 16

3.- Demanda de reconvención formulada por Xxxxxxxx

Xxxxxx Xxxxxxx....................................................... 18

3.1. Pretensiones................................................... 18

3.2. Hechos de la demanda de reconvención............. 20

4.- Contestación a la demanda por parte de la señora

Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx. .................................... 28

5.- Demanda de reconvención por parte de la señora

Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx................................................	28	.
6.- Pruebas decretadas y practicadas.....................................	29
6.1. Interrogatorio de parte.....................................	29
6.2. Documentales...................................................	30
6.3. Oficios...............................................................	30
6.4. Declaraciones de terceros................................	31
6.5. Diligencia de exhibición de documentos con
inspección judicial e intervención xx xxxxxx......	32
6.6 Prueba pericial.......................................................	32

CAPITULO III CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.- La ineficacia inicial del arrendamiento............................. 34

2.- La terminación del contrato por frustración...................... 47

3.- Las demandas de reconvención y las excepciones

a ellas.............................................................................. 56

4.- Incumplimiento de las obligaciones por parte

de la arrendataria........................................................... 57

5.- Indemnización de perjuicios y pago de la renta.............. 59

6.- Restitución del inmueble................................................ 60

6. La cláusula penal.......................................................... 71

7. Liquidación de las costas.............................................. 75