PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Buena pro - Licitación pública - Proceso de selección - Responsabilidad - Sanción administrativa
Hechos: Se inicia procedimiento administrativo sancionador iniciado por la presunta responsabilidad del proveedor al no suscribir injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco, en el marco de la Licitación Pública. El Tribunal de Contrataciones del Estado sancionó por un período de seis meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por no haber suscrito injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco.
1. Debe tenerse presente que la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, alude al supuesto de no suscripción injustificada del contrato regulado en el artículo 148 del Reglamento, que se configura ante la concurrencia de las siguientes condiciones: a) Que durante el plazo legal previsto, el postor adjudicado injustificadamente no se haya apersonado a la Entidad con la documentación establecida en las Bases para la suscripción del contrato o acuerdo de Convenio Marco; b) Que durante el plazo legal previsto, el postor injustificadamente no haya suscrito el contrato o Acuerdo de Convenio Marco, o no haya recibido la orden de compra o de servicio.
2. Se impondrá sanción a los postores que no mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.
TCE – Xxxx, X. Xxxxxxxx Xxxx x. Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución 003-2015-TC-S3
CONTEXTO NORMATIVO DEL FALLO
Numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado
Lima, 05 de enero de 2015
Visto en sesión de fecha 5 de enero de 2015 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 0000-0000.XX, sobre procedimiento administrativo sancionador iniciado contra XXXX XXXXXXXX XXXX, por su presunta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco, en el marco de la Licitación Pública N° 001-2012/OSCE-CM para el "Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios", y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 25 xx xxxxx del 2012, el ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO - OSCE, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 001-2012/OSCE-CM para el "Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios".
El 11 de febrero del 2013 se puso en operatividad el Catálogo Electrónico de Xxxxxxxxxx, Consumibles y Accesorios de Impresión, cuya vigencia fue por el período de un (1) año.
El 21 de octubre del 2013, mediante Memorando N° 1135-2013/DTN, la Dirección Técnico Normativa solicitó a la Presidencia Ejecutiva del OSCE, la renovación del Convenio Xxxxx xx Xxxxxxxxxx, Consumibles y Accesorios por el periodo comprendido entre el 12 de febrero del 2014 al 11 de febrero del 2015.
El 20 de diciembre del 2013, la Dirección Técnico Normativa aprobó: (i) el Procedimiento de renovación del Acuerdo del Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios y, (ii) el Procedimiento de incorporación de proveedores a los Catálogos Electrónicos del Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios.
Con fecha 23 de diciembre del 2013, se publicó a través de la página web del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE, el procedimiento de incorporación, mecanismo por el cual, el OSCE efectúa el llamado de proveedores para que éstos formen parte del Catálogo Electrónico, previo procedimiento de evaluación.
Del 24 de diciembre del 2013 al 9 de enero del 2014, se llevó a cabo el registro de participantes al procedimiento de incorporación.
Del 13 al 24 de enero del 2014, se llevó a cabo la etapa de presentación de propuestas, y el 27 de enero del mismo año, la etapa de evaluación de propuestas.
El 28 de enero del 2014, se llevó a cabo la publicación de los resultados de la evaluación de propuestas del procedimiento de incorporación, hecho que se realizó de dos formas: (i) a través de la vista pública de la página web del SEACE, en la cual se publicó la relación de proveedores con la condición Incorporado o No incorporado, y (ii) a través de la opción Incorporación de proveedores del módulo de Convenio Xxxxx xxx XXXXX, en el cual se mostraba de forma privada para cada proveedor el resultado de cada una de sus propuestas.
Del 03 al 05 de febrero del 2014, se llevó a cabo la suscripción de los Acuerdos de Convenio Marco, mediante el registro de la aceptación del contenido del archivo digitalizado. En el caso XXXX XXXXXXXX XXXX, pese a tener la condición de incorporado y tener la obligación de suscribir el Acuerdo de Convenio Xxxxx, sin justificación alguna, omitió dicha suscripción.
2. Mediante formulario de aplicación de sanción presentado el 14 xx xxxxxx del 2014, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento la supuesta responsabilidad en la que habría incurrido XXXX XXXXXXXX XXXX, en lo sucesivo el Postor, al no haber suscrito injustificadamente el acuerdo de convenio marco derivado del procedimiento de incorporación al Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios; a efectos de sustentar su denuncia remitió el Informe N° 022-2014/DTN de fecha 23 xx xxxxx del 2014, señalando lo siguiente:
a) El desarrollo del proceso de selección se encuentra bajo el ámbito de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento, aprobada por Decreto Supremo N° 184-2008-EF; asimismo, es de aplicación la Directiva N° 002-2012-OSCE/CD "Directiva de Convenio Marco", que alcanza al Procedimiento de renovación e incorporación de proveedores del Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios.
b) El segundo párrafo del artículo 102 del Reglamento dispone que, en caso se decida renovar la vigencia de un convenio marco, se deberá implementar un procedimiento de incorporación de proveedores al Catalogo Electrónico vigente, el mismo que deberá hacerse efectivo antes de la entrada en vigencia de la renovación; por ello, se publicó en la página web del SEACE, el citado procedimiento.
c) El registro de su participación en el procedimiento de incorporación supone el conocimiento y la aceptación de las condiciones y obligaciones que éste involucra, entre ellas, la obligación, por parte de los proveedores adjudicatarios, de la suscripción del Acuerdo de Convenio Marco.
d) El Postor, dentro de la fecha y forma establecida en el procedimiento de incorporación, de forma injustificada, no suscribió el acuerdo de convenio marco, por lo que habría incurrido en supuesta infracción a la normativa en contrataciones públicas.
3. A través del decreto de fecha 20 xx xxxxxx del 2014, se admitió a trámite la solicitud de aplicación de sanción realizada por la Entidad y se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Postor, por su supuesta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco derivado de la Incorporación de Proveedores al Catalogo Electrónico, en el marco de la Renovación del Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios, proveniente de la Licitación Pública N° 001-2012/OSCE-CM, infracción contemplada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017 y modificada por Ley Nº 29873, otorgándole el plazo xx xxxx (10) días hábiles para la presentación de sus descargos, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos, en caso de incumplimiento.
Este decreto fue notificado al Postor, el 17 de setiembre del 2014, conforma consta en la Cédula de Notificación N° 48943/0000.XX.
4. Por decreto de fecha 1 de octubre del 2014, no habiendo cumplido el Postor con presentar sus descargos; se dispuso la remisión del expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento respectivo.
SITUACIÓN REGISTRAL:
De conformidad con la base de datos del Registro Nacional de Proveedores, a la fecha XXXX XXXXXXXX XXXX (RUC N° 10232712517) no mantiene su inscripción vigente en el Registro de Bienes y Servicios; y, no ha sido inhabilitada para participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado.
FUNDAMENTACIÓN
1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra XXXX XXXXXXXX XXXX, con RUC N° 10232712517, por su presunta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco derivado de la Incorporación de Proveedores al Catalogo Electrónico, en el marco de la Renovación del Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios de Impresión, proveniente de la Licitación Pública N° 001-2012/OSCE-CM; infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Normativa aplicable al presente caso.
2. Antes de analizar la configuración de la infracción, es necesario establecer la ley aplicable a este procedimiento, debido a que el proceso de selección fue convocado estando vigente la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobados mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, mientras que la supuesta infracción fue cometida (5 de febrero del 2014) cuando estaba vigente la Ley N° 29873, que modifica el Decreto Legislativo Nº 1017, y el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, que modifica el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante la Ley y el Reglamento, respectivamente.
En efecto, de conformidad con la Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29873, ésta es aplicable a las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen a partir de su entrada en vigencia. Por lo tanto, todas las diligencias propias del desarrollo del proceso de selección y el contrato que derive de dicho proceso, así como el análisis de la validez del procedimiento de citación para la suscripción de contrato se regirán por las disposiciones de la Ley y Reglamento aplicables a dicha fecha, toda vez que el Postor sometió su actuación a dicha normativa al momento de participar en el proceso de selección.
No obstante lo señalado, al ser el presente procedimiento de naturaleza sancionadora, debe tenerse en cuenta el momento de la comisión de la infracción; es decir, cuándo no se suscribió injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco. Por lo tanto, el análisis de aplicación de la sanción respectiva se efectuará en base a la normativa actual; es decir, la Ley Nº 29873 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.
Naturaleza de la infracción.
3. La infracción imputada se encuentra prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, tipo que, a su vez, comprende un conjunto de supuestos de hecho cuya verificación determina la imposición de una sanción administrativa.
Es así que la causal referida se encuentra prevista de la siguiente manera:
“Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, postores, participantes, postores y/o contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitido a su favor.”
De una lectura a dicho literal, se puede apreciar la existencia de más de un supuesto de hecho tipificado como sancionable, siendo pertinente citar; para efectos del análisis del presente caso, el siguiente:
- Se sancionará al postor que no suscriba injustificadamente el acuerdo de Convenio Xxxxx.
4. Sobre el particular, debe tenerse presente que la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, alude al supuesto de no suscripción injustificada del contrato regulado en el artículo 148 del Reglamento, que se configura ante la concurrencia de las siguientes condiciones: a) Que durante el plazo legal previsto, el postor adjudicado injustificadamente no se haya apersonado a la Entidad con la documentación establecida en las Bases para la suscripción del contrato o acuerdo de Convenio Marco; b) Que durante el plazo legal previsto, el postor injustificadamente no haya suscrito el contrato o Acuerdo de Convenio Marco, o no haya recibido la orden de compra o de servicio.
5. Asimismo, el numeral 2) del artículo 148 del Reglamento dispone que cuando el postor ganador no presente la documentación y/o no concurra a suscribir el contrato, según corresponda, en los plazos antes indicados, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la sanción administrativa aplicable.
6. Ahora bien, cabe precisar que al tratarse de un proceso de selección bajo la modalidad de Convenio Xxxxx, éste cuenta con reglas especiales en su realización y ejecución, de conformidad con lo
establecido en el inciso 2) del artículo 98 e inciso 5) del artículo 99 del Reglamento, que establecen que los Convenios Xxxxx se desarrollarán conforme a lo previsto en el Capítulo XI del Reglamento y en la Directiva correspondiente (Directiva N° 002-2012-OSCE/CD - Directiva de Convenio Marco, vigente al momento de suscitarse los hechos), siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. De igual modo, las etapas de presentación, calificación y evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro se sujetan a las reglas especiales señaladas en la Directiva de Convenio Xxxxx y las Bases de cada proceso de selección.
Configuración de la causal.
7. Al respecto, para la configuración del supuesto de hecho contenido en la norma acotada, se requiere previamente traer x xxxxxxxx lo establecido en el segundo párrafo del artículo 102 del Reglamento, el cual establece que, en caso se decida renovar la vigencia de un Convenio Marco, se deberá implementar un Procedimiento de Incorporación de Proveedores al Catálogo Electrónico vigente, dicha incorporación debe hacerse efectiva antes de la entrada en vigencia de la renovación, por tal razón el 23 de diciembre del 2013, se comunicó a través del SEACE, el Procedimiento de Incorporación de Proveedores, de acuerdo a la información brindada por la Entidad.
8. Ahora bien, la incorporación de proveedores al Catálogo Electrónico, es el procedimiento por el cual la Entidad responsable efectúa el llamado a proveedores para que estos formen parte del Catálogo Electrónico, previo procedimiento de evaluación. En caso se determinase la inclusión de nuevos proveedores en el Catálogo Electrónico, éstos deberán suscribir un Acuerdo, según las condiciones previstas en dicho procedimiento, en concordancia con lo señalado en el numeral 8.5.4 de la Directiva.
9. En ese sentido, el Procedimiento de Incorporación de Proveedores a los Catálogos Electrónicos del Convenio Marco de Impresoras, Consumibles y Accesorios de Impresión, estableció las condiciones y obligaciones que asumían los participantes al registrarse en el referido procedimiento y, de resultar Proveedores Adjudicatarios, se encontraban en la obligación de suscribir el Acuerdo respectivo, para lo cual se estableció que el Proveedor Adjudicatario, podía registrar en tiempo real, a través de la opción Incorporación de Proveedores del módulo de Convenio Marco ubicado en la zona xxxxxx xxx XXXXX, la suscripción del Acuerdo de Convenio Marco mediante la aceptación del contenido de un archivo digitalizado, acto que se configuró para todos los efectos legales respecto de la suscripción del Acuerdo.
10. Al respecto, de acuerdo al cronograma del Procedimiento de Incorporación de Proveedores al Catálogo Electrónico de Impresoras, Consumibles y Accesorios de Impresión, y a tenor de lo reseñado en los antecedentes, se advierte que la buena pro se otorgó y publicó el 28 de enero del 2014, a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE.
Asimismo, la suscripción del Acuerdo se llevaría a cabo del 3 al 5 de febrero del 2014; sin embargo, conforme a lo informado por la Entidad, el Postor injustificadamente no suscribió el Acuerdo respectivo.
Causal justificante para la no suscripción del Acuerdo de Convenio Marco.
11. Ahora bien, corresponde a este Colegiado establecer la responsabilidad del Postor respecto del hecho imputado, siendo relevante determinar si la no suscripción del Acuerdo tuvo su origen en una causa atribuible a su parte o si mediaron causas de justificación, puesto que, en el supuesto de que la omisión de suscribir el contrato se hubiere producido por razones de fuerza mayor o caso fortuito, estaremos ante causas justificadas de su omisión de realizar dicho acto.
Así pues, el tercer párrafo del artículo 137 del Reglamento prevé que, en caso el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el Acuerdo de Convenio Marco, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal.
12. En este punto, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, mientras que corresponde al Postor probar fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del acuerdo con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el acuerdo respectivo debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor o causa atribuible a la propia Entidad.
13. El Postor no cumplió con presentar sus descargos, no obrando medio probatorio alguno que acredite lo anterior.
14. En consecuencia, por las consideraciones expuestas, se concluye que el Postor no suscribió injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco respectivo, por lo que se ha determinado su responsabilidad administrativa correspondiendo imponerle sanción por la comisión de la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.
Graduación de la sanción.
15. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas y estando a que la empresa XXXX XXXXXXXX XXXX, con RUC N° 10232712517, ha incurrido en la causal de infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, existe mérito suficiente para imponerle la correspondiente sanción administrativa.
16. En relación a la graduación de la sanción imponible, el artículo 51 de la Ley establece que los postores que no suscriban injustificadamente el acuerdo de convenio marco serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años. Conforme al mencionado artículo, la sanción que se impondrá a la citada empresa deberá ser graduada dentro de los límites dispuestos en el precitado artículo, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 245 del Reglamento de la Ley.
17. Conforme a ello, a fin de sancionar al Postor deberá considerarse lo siguiente:
a) Naturaleza de la infracción: la infracción referida a la no suscripción del Acuerdo de Convenio Xxxxx reviste importancia en la medida que no solo evidencia la falta de seriedad al momento de formalizar el Acuerdo, sino también una situación de menor pluralidad de proveedores en el Convenio Marco de que se trate, lo cual afecta las decisiones de compra de las Entidades.
b) Intencionalidad del infractor: la intencionalidad que ha tenido el Postor se ve reflejada en su conducta negligente y en la falta de seriedad en la oferta propuesta, lo cual se encuentra proscrito en nuestra normativa de contratación pública, pues atenta contra la debida ejecución presupuestal de las Entidades y contravienen los principios que inspiran este tipo de contrataciones.
c) Reiterancia: en lo que atañe a la reiterancia, debe tomarse en cuenta el hecho de que el Postor, no ha sido sancionado en anterior oportunidad por este Tribunal.
d) Conducta Procesal del Infractor: el Postor no se apersonó al presente procedimiento y ni presentó sus descargos.
18. Sin perjuicio de ello, el Principio de Razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N° 27444, aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad que las empresas no deben verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta al Postor.
19. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, por parte de XXXX XXXXXXXX XXXX, con RUC N° 10232712517, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 5 de febrero del 2014, fecha límite que el Postor tenía como plazo para suscribir el acuerdo de convenio marco.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Xxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx y la intervención de los Vocales Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx y Xxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, modificada por Ley Nº 29873, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008- EF, modificado por Decreto Supremo Nº 138-2012-EF y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
1. Sancionar a XXXX XXXXXXXX XXXX, con RUC N° 10232712517, por un período de seis (6) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por no haber suscrito injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco, infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, conforme a los fundamentos expuestos, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.
2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del Tribunal.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
ss.
Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx
"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12"